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关键词：被害人；知情权；诉讼权利
引言
笔者曾为一名基层检察院工作人员，在日常工作中接待的来人来访以以下问题居多，诸如：我是某案件的被害人某某，我想问问我的这个案件是否到你们那里了？或我是某案件的某某，我想问问这个案件是否了？或我是某案件的某某，我想问问这个案件怎么处理了？归纳起来有以下几类：一是不知案件的具体流程程序，不知案件进展；二是不知承办案件司法人员的联系方式，无法跟承办人员进行沟通和联系；三是权利受到了侵害不知该自诉、控告还是申诉，即不知权利的救济方式和途径。这绝非是一个个的偶然现象，而是一种社会常态。有学者指出，如果说被追诉者最核心的诉讼权利是辩护权，那么在由国家垄断追诉犯罪的现代社会中，被害人最核心的诉讼权利是知情权。近段时间社会各界广泛关注的曾成杰执行死刑案，所涉及的也是知情权的问题。
作为“刑事司法的看门人”——被害人，这个不可被忽视、不能被忽视群体的诉讼权利如果不得以重视和及时解决，势必会影响正义的真正实现，和谐社会的最终目的也不能得以实现。本文试图以被害人为视角探析知情权在刑事诉讼中的缺失和建构，以期能够起到抛砖引玉之效。
一、被害人知情权的一般考察
1、被害人的概念。在我国，被害人是刑事司法领域的概念，在民事领域里通称为“受害者”。根据《联合国被害人宣言》＼+①中，“犯罪被害人”的定义是指个人或整体受到伤害，包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利等受到损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为所造成的。在本宣言中，一个人可被视被害人，而不论加害于他的犯罪者是否被指认、逮捕、或判罪，亦不论犯罪者与被害人的家庭关系如何。在这个宣言里，无论从外延，还是从案件性质等来讲，对被害人都做了广义的解释。我国被害人的范围相对来讲，范围比较狭小，鉴于该问题不是本文要研究的主要问题，在此只略加提及。本文研究的被害人仅指在公诉案件中，具体法益遭受犯罪行为直接侵害的自然人。
2、被害人知情权的含义。作为法学概念，知情权是在1945年美国新闻编辑肯特·库伯一次演讲中首次提出＼+②。我国《宪法》以及宪法性法律没有对知情权做出明确规定，而只是散见于部分法律之中，如《消费者权益保护法》对消费者的知情权进行了规定，《公司法》中规定的有股东知情权，《政府信息公开条例》中规定行政机关应当及时、准确地公开政府政府信息。
3、刑事被害人知情权的涵义及内容。为了叙述方便，本文所称被害人知情权均为刑事被害人知情权。被害人知情权是指被害人有权知悉其享有哪些诉讼权利，通过何种程序参与诉讼，案件的进展过程及处理结果等情况，而负有提供信息的一方应以合理的方式提供信息并加以保障的权利＼+③。在具体刑事诉讼中，该权利主要包括被害人在立案、侦查、审查、审判和执行阶段中依法享有相关信息的知悉权。从性质上来讲，知情权是被害人享有其他诉讼权利的逻辑前提，是一项参与性的基础诉讼权利＼+④。
4、享有知情权的主体。知情权的主体包括权利主体和义务主体。被害人知情权的权利主体，首先是被害人，即合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人＼+⑤。当被害人死亡时，则由被害人的近亲属行使该项权利；当被害人是未成年人或精神病人等限制行为能力人或无行为能力人，不能完全行使该权利时，则由被害人的法定人或监护人代为行使。被害人知情权的义务主体则是承担侦查、、审判等职责的公安、检察院、法院、看守所、监狱等司法机关。
二、被害人知情权的价值分析
刑事被害人的知情权，不能仅看作是一种简单的诉讼信息通报，作为被害人的一项基本诉讼权利，知情权蕴涵着深刻的法理基础，彰显着丰富的程序价值。
1、保障被害人知情权体现了真正的人权。1948年《世界人权宣言》规定，“人享有通过任何媒介寻求、接收和传递消息和思想的自由”。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》也规定，“人人持有主张，不受干涉”。然而长期以来，被害人的角色被定位于侵害的客体，以证人的身份参与诉讼，被动地接受着或多或少甚至全无的诉讼信息，其地位被非常严重地边缘化。许多被害人对刑事司法程序表示不满，不满的理由不是因为刑罚的过分宽容，而是因为司法当局没有告知涉及其自身利益的案件进展情况。可见，赋予被害人以知情权，真正体现法律对公民权利的尊重，对被害人人权的保障。
2、保障被害人知情权体现了程序正义。诉讼权利与实体性权利同等重要，因为它关系到实体性权利的实现。美国学者戈尔丁将程序公正的标准概括为九个方面，其中之一就是各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反应＼+⑥。有学者指出：“如果说被追诉者最核心的诉讼权利是辩护权，那么在由国家垄断追诉犯罪的现代社会中，被害人最核心的诉讼权利是知情
权＼+⑦。被害人知情权是一项基础性权利，只有被害人充分享有了知情权，充分了解案件进展和诉讼权利，才有可能及时参与到诉讼中来，真正体现程序正义。有学者将被害过程分为一次被害、二次被害。二次被害是指一次受害者因刑事司法之侦查、审判过程中或者身边人之态度而再度受害＼+⑧。被害人及其亲朋友则会将二次被害的痛苦归咎于公众的漠视以及政府机关特别是刑事司法机关的不作为或懈怠，继而对社会心存不满而采取报复行为，而有意无意地抵触刑事司法机关，这将极大地破坏司法公平与正义。“不向被害人提供审判信息不单是剥夺了被害人参与程序的机会，而且还会让被害人对刑事司法产生隔膜情感＼+⑨。”
3、保障被害人知情权是依法、及时、有效地行使其他诉讼权利的前提和基础。权利的行使要以主体的知晓为先决条件。如申请回避权、参与法庭审理权、提出申诉权等，其中的部分权利必须是以司法机关的主动告知为前提，如该机关不主动告知被害人这些权利或权利行使的期限和方式的话，那么被害人就无从正确行使其他的诉讼权利。
4、保障被害人知情权是保障诉讼顺利进行的基本要件。从案件本身来讲，被害人有着亲身经历，对案件事实有着最直接的接触和感知，被害人陈述是司法机关用作指控犯罪的最直接的证据。当其行使诉讼权利，被害人所表达的意见或提供的信息也将有利于诉讼的推进＼+⑩。如河南省平舆县黄某故意杀人案。自2001年9月至2003年11月两年间，该县城有18名未成年人先后人间消失，无影无踪。此案影响恶劣，给当年人民生活带来了恐慌和不安，而此案的最终告破是由于第18名被害人的“意外脱网”，给警方带来了重要的信息。
5、保障被害人的知情权可以加强对司法权的监督制约。当国家机关垄断对犯罪的控诉和惩罚权时，国家司法机关的行为往往很难完全与在人的意志趋同。如果受到外来因素的干扰，司法权力发生变异也将成为现实。在被害人知情的情况下，如果行使申请、异议、复议、上诉或申诉等权利，错误的决定就有被上级机关纠正的可能，从而确保权力在正义的轨道中运行。
6、保障被害人知情权有利于打造“和谐社会”。当犯罪发生后，将罪犯绳之以法，并非是对被害人进行完全的保护。一般而言，犯罪一旦发生，就会存在各种各样的被害情形和被害人，每起刑事案件的背后都至少存在一位以上被害人。加上被害人的亲朋好友，每次犯罪所带给被害人的影响覆盖面是相当大的，其社会危害性也是不言而喻的＼+B11。以我省为例，2010年全省共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人29，950人，2011年全省共批准逮捕33，822人，2012年全省共批准逮捕43，040人。从上述数据分析，每年的犯罪率都在不断攀升，被害人群体的覆盖面不断被扩大。
三、国外关于被害人知情权保护的立法考察
1、美国。美国在对被害人的知情权保护上有着相当的特色，可归纳以下几点：（1）法律数量众多。早在20世纪60年代中期美国就开始了保护被害人的运动。1965年，加州政府颁布《暴力犯罪被害人补偿法》。1982年，美国制定了第一部专门的被害人权利保护法——《被害人及证人保护法》。1984年又出台《刑事被害人法》。1990年，出台《被害人权利及损害恢复法》。1990年，出台的《控制犯罪法》具体规定了应当为被害人提供的若干服务或援助。1997年，通过了《被害人权利保障法》。2004年，通过了《刑事被害人权利法》，系统地规定了被害人的一系列权利。（2）法律详细规定权利。美国的法律对刑事被害人的知情权规定得十分细致，具体到规定每一诉讼阶段被害人享有的权利、应知内容、负责告知义务的机构和人员、通过何种方式了解等。如《刑事被害人法》规定，被害人有获知有关对该犯罪的调查和检控的进展情况、法庭程序、被害人在法庭程序中的作用以及该诉讼的最终处理情况的权利；以及获知犯罪人的状况，包括释放日期、假释资格和缓刑期间等信息的权利等＼+B12。（3）法律保障措施完备，保障机构健全。除有众多立法外，美国还建立了被害人援助项目。如1965年，加利福尼亚州建立了第一个犯罪受害人补偿项目。1974年，美国司法部执法援助机构LEAA通过美国地方检察官协会资助了8个受害者援助项目。1976年，美国成立了全美被害人援助组织NOVA，统合全美民间及政府支持和保护被害人的力量。1982年，美国成立“总统指定犯罪被害人研究专案小组”。1984年，美国司法部内设立了犯罪受害人办公室。在这些援助中，最重要的一项就是帮助被害人获得有关其案件的各种信息。（4）保障措施的可操作性强。美国立法对被害人如何获得信息渠道规定得十分清楚，具有极强的操作性。如《刑事被害人权利法》规定，刑事被害人通过致电“每日受害者信息与资讯”免费电话获得在押犯监禁与释放的信息。《性犯罪登记法》规定设立900电话号码，以便被害人可致电查询某人是否曾因性犯罪判刑。《矫正法》规定，刑事被害人可通过刑事司法服务处的网站或联系当地的警察机构而获得性暴力犯罪人的记录。
2、法国。受欧盟的影响，法国从20世纪80年代开始加强对刑事被害人权利的保护，其知情权也不断地得到加强。2000年，法国参议院和国民议会混合委员会通过了《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》，这是对1958年《法国刑事诉讼法典》的最大一次刑事诉讼法改革，修改后的刑事诉讼法在序言中对刑事被害人知情权作了总揽性的规定：司法机关在任何刑事诉讼程序中务必告知并保障受害人的权利。此外，还规定了设立全国司法诉讼案卷信息化管理处，主要任务是保障被害人了解情况。法国还规定，警察在进行初步调查时告知被害人以下权利：有权对其受到的损害获得赔偿；有权成立民事当事人，或者直接向有管辖权的法院传唤犯罪行为人，或者向预审法院进行告诉；有权得到自己选任或律师公会会长指定的律师协助等＼+B13。
3、英国。英国的《1999年青少年司法和刑事证据法》，规定刑事法院有权限制舆论，被害人在刑事诉讼中享有权，获知信息的权利＼+B15。2002年7月，由英国政府白皮书《所有人的正义》指出“被害人有时感到消息闭塞和接待不好，未能了解案情进展的最新情况或未能被及时告知罪犯的释放日期或案件不能继续审理的原因等信息；刑事司法制度中各机构对被害人的责任太过分散….”因此，英国提出刑事司法改革，其中：第一，通过授予被害人权利，能够获得关于犯罪人被释放以及管理的信息；第二，设立独立的“被害人和证人专员”；……第七，制定《被害人权利实施细则》，规定每一个被害人有权期望刑事司法机构提供的保护、实际的帮助和信息。……第九、确保2005年被害人能够在网上查到他们案件的处理过程的信息＼+B14。2006年4月，英国政府颁布《犯罪被害人操作法》，它规定司法机构提供给被害人援助的最低标准，如确保被害人能保持对案件进展情况的了解，包括嫌疑犯被逮捕、指控、保释以及被判刑的全过程＼+B16。
4、日本。在亚洲，日本是较早建立刑事被害人告知制度的国家。1990年日本法务省以及地方检察院颁布了《被害人等通知制度》。1996年，日本警察机构建立“被害人联络制度”，要求警察将对犯罪嫌疑人的情况，以及办案检察官办公室名称、地址等告知被害人。由专人担任“联络警官”，以便被为被害人提供指导。1999年，日本制定《刑事调查制度》认可了被害人联络制度，在全国范围内实施了统一的“被害人等通知制度”。警察、检察机关根据被害人及其家属或诉讼人的需求，可以向其提供案件的受理情况、处理结果、审判日期、判决结果以及犯罪嫌疑人或被告人的羁押情况等信息＼+B17。2001年，向被害人告知的内容又追加了在执行阶段的内容。
以上国外有关被害人知情权的规定有如下特点：
（1）有专门的立法规定，权利比较系统完整。如美国的《刑事被害人法》、《被害人权利保护法》，法国的《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》，日本的《被害人保护法》等，这些法律的出台，使得被害人知情权更加系统、详实和完备，被害人在参与刑事诉讼过程中，可以依据这些专门的法律全面、及时地了解自己的权利，从而也更有利于被害人合法权益的保障和实现。
（2）有专门的机构或人员负责。如美国的NOVA，法国的“全国司法诉讼案卷信息化管理处”，日本的“联络警官”等，由这些专门的机构或人员来负责告知被害人的权利，可以更方便地使被害人及时、全面地获取诉讼信息。
四、我国对被害人知情权保护的现状及存在的问题
《刑事诉讼法》历经两次修订，在对被害人权利保护方面并不在少数，在某些程度上甚至超过美国等，如明确将公诉案件的被害人列为诉讼当事人，规定其享有与犯罪嫌疑人、被告人相对应的诉讼权利，“尊重和保护人权”写入总则。然而在权利规定的翔实方面和行使权利的便利方面，我国法律规定的较为粗略、可操作性不强。尤其是在刑事被害人知情权方面，我国还存在着不少差距。主要表现在以下几个方面：
第一，没有专门法律规定。我国关于刑事被害人的权利散见于《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》，由于这些是关于规范刑事诉讼中法律，并非专门针对刑事被害人保护的法律，因而在被害人的权利保护方面规定得很简略，在知情权方面更是仅做原则性的规定。
第二，告知事项不全面，存在着疏漏。根据我国《刑事诉讼法》规定，应当告知被害人的情形有：公安机关决定不予立案的，应将不立案的理由通知控告人；检察院作出不决定的，应将不决定书送达被害人；法院作出的判决，应当将判决书送达被害人。新修订的《刑事诉讼法》对于被害人知情权的保护仍然存在着很大的疏漏，对于诉讼过程中的重大决定和阶段性处理结果以及被害人在诉讼中应享有的权利，如决定撤销案件、决定不予批准逮捕、延长羁押期限、改变管辖等应当告知被害人的，并没有作出相应的规定。并且我国立法对被害人的告知事项并不是预先告知，而是对结果的告知。
第三，告知程序欠缺。《刑事诉讼法》对司法机关行使告知的义务只是粗略的规定，由于没有专门的立法，所以我国对负有告知责任的人员、告知期限、被害人获得信息的途径及未履行告知义务所应承担的责任等基本没有作出具体规定。
第四，执行不力。对《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规中已有关于告知的规定，而在实践中存在着执行不力、执法不严的情形，使预期的效果落空。
第五，配套制度不完善。我国目前没有建立被害人补偿救助制度，对被害人的救助除了赋予其一定刑事诉讼中的权利外，主要是依靠刑事附带民事诉讼来解决被害人财产损失。
五、我国被害人知情权的完善
保障被害人的知情权，避免被害人受到“二次伤害”，不仅体现国家对人权保障的程度，也是法律价值的一种选择。因此，在以程序公正和保障人权的价值目标为参照，借鉴境外成功立法经验的基础上，立足我国的司法现状，可从以下几个方面着手完善我国刑事被害人的知情权：
1、在立法上明确规定被害人享有知情权。在充分保障犯罪嫌疑人、被告人享有充分知情权的情况下，不能因检察机关承担了控诉职能而忽略了保障被害人的知情权。应参照我国参与缔约的《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》对知情权的规定，将公民知情权写入《宪法》，明确知情权的宪法地位。其次，制定一部专门的刑事被害人权利保障法，对被害人所享有的权利、义务等进行全面的规定。此外，在《刑事诉讼法》中对被害人的知情权作出明确规定，“被害人享有知情权，人民法院、人民检察院、公安机关负有告知义务”。
2、明确被害人知情权的内容。应当在立法中明确被害人在立案、侦查、审查、审理、执行等各个阶段的权利，包括被害人应知晓案件受理机关的名称、案件承认人员的姓名、联系方式，所享有的哪些诉讼权利、如何行使这些权利及救济等等。
3、规范被害人知情权的告知程序。应当明确司法机关的告知义务，并对告知的期限、形式等加以规定。为保障被害人知情权得到充分实现，还应当在立法中明确规定司法机关不履行告知义务时的所承担的法律后果。
4、健全被害人知情权的救济程序。建立被害人知情权的救济制度，可以使刑事诉讼法关于司法机关保障被害人知情权的规定具有可操作性。法律应当明确，当被害人的知情权受到侵犯后，被害人有权向义务机关请求弥补。司法机关应当对被害人的请求予以及时答复，该机关不予答复或者没有在期限内答复，被害人有权向该机关的上一级机关提出请求，上一级机关应予以答复，对下级机关侵犯被害人知情权的行为应当予以纠正。
5、设立被害人援助项目。我国目前的被害人援助项目是对于因受犯罪而遭受分割损失的且无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿，以公共基金的形式通过的物质补偿的机制。这只是一种诉讼结束后的经济补偿，不是诉讼中的程序救济或援助。我国应当参照国外先进的做法，设立专门的机构或人员来负责告知被害人的权利，可以更方便地使被害人及时、全面地获取诉讼信息。
注释：
① 1985年在意大利米兰召开了第七届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会，通过了《Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power》，译为《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，也有的译为《犯罪被害人及权力滥用被害人司法基本原则宣言》，通称《联合国被害人宣言》。
② 陈华丽著：《刑事被害人权利保障研究》，知识产权出版社，2012年版，第122页。
③ 注：刘梅湘著：《刑事被害人知情权探悉》，载《现代法学》2006年第4期，第122页。
④ 蔡国芹著：载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第2页。
⑤ 李柏林：《中澳刑事被害人诉讼地位及权利比较》，载《犯罪研究》，2003年第5期，第67页。
⑥ [美]戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社，第240-241页。
⑦ 金轶、谭淼：“未事实与被害人知情权之保障，载陈光中主编：《刑事司法论坛》，中国人民公安大学出版社2009年版，第149页。
⑧ 张甘妹：“日本犯罪被害人保护制度”，载《犯罪被害人保护研讨会实录》，台湾当局法务部1995年编印，第128页。
⑨（日本）田口守一著，刘迪、张凌译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2000年版，第109页。
⑩ 程滔著《刑事被害人的权利及救济》中国法制出版社2011年版，第103页。
B11张鸿巍著：《刑事被害人保护的理念、议题与趋势——以广西为实证分析》，武汉大学出版社2007年版，第8页。
B12陈华丽著：《刑事被害人权利保障研究》，知识产权出版社，2012年版，第127-128页。
B13周伟，万毅，马宪宪等，《刑事被害人、被告人权利保障研究》中国人民大学出版社，2009：第256-257页。
B14【英】麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第214页。
B15陈光中、郑旭：《追求刑事诉讼价值的平衡—英俄近年刑事司法改革述评》，中国刑事司法杂志2003年1月。
(一)人格权保护的早期模式:“法德模式”
1.1804年《法国民法典》模式。1804年法国民法典以“人类理性”为基础,人权思想在法典中得到充分体现,但这主要是为了反封建的需要,法典中“自由、平等、博爱”的思想更多体现在财产法领域。但这并不妨碍法国民法对“人格权”的保护,这种保护模式主要由以下两方面的规定来完成的。其一,人法部分的规定为“人格权”的保护奠定了基础。《法国民法典》分为三编,形成人法与物法的二元格局。“人法”集合了基本上所有人身要素:住所、失踪、结婚、离婚、亲权、收养等,这为法国民法将“人格权”放在“人法”部分提供了框架支持。其二,侵权行为法的开放性。1804年《法国民法典》对于侵权行为仅设5条规定即第1382至1386条。其1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”该条只对侵权行为的后果和损害作出规定,对损害对象则没有规定,这就使得该条成为容量极大的“弹性条款”。立法者“有意使用了宽泛的语言,没有将法律保护或侵权赔偿限于对法定权利的侵害,凡是法律保护的利益都在考虑之内”,这就使“人格权”的保护成为可能。
2.1900年《德国民法典》模式。1900年德国民法典对“人格权”的保护散见于各编,如第12条规定了对姓名权的保护,“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”因而德国对“人格权”的保护在民法上形成本国特有模式。其一,人法部分的局限性。《德国民法典》1-89条规定了“人”,其中关于自然人的是第1条到第20条,整体上看“自然人法”设置的主要目的在于确定民事法律关系中主体的资格,因此梅迪库斯才说:“法律对自然人的规范过于简单,因此没有涉及一些重要的人格权,民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。其二,主要通过侵权行为法进行保护。德国民法关于侵权责任的规定主要是第823条和第826条,法典没有明确承认生命、身体、健康、自由等为人格权,这些人格利益以及被法典认可的姓名权等人格权,它们都可以通过《德国民法典》第823条第2款或第826条等得到保护。
(二)“法德模式”之评析:“看上去很美”
在近代人文主义思想影响下,人的伦理价值在法律中被看成是内在于人的事物,从而使得当时民法在“人格权”保护上必然采取此种模式。“法德模式”认为人是一个伦理性存在,是不能通过权利化予以明确的。“人格权”看似至高无上,实则成为无法保障的空架子。首先,法国模式欠缺合法性依据,“人法”部分中的“人”,主要是财产法意义上的人,后两编的“物法”也都是围绕财产法意义中的“人”而展开,关于人自身尊严性的存在与保护在法典中没有充分体现。这显然不符当今民法“人格性正在向财产夺回桂冠”之发展趋势。其次,法国民法中侵权行为法的适用范围过于宽泛,在法典中无法为已经类型化的“人格权”起到明确的划界作用。人自身价值的存在只能在《人权宣言》中寻找影子,却不能在作为“权利宣言”的民法典中找到依据;而德国模式忽视“人”本身之价值,民法典总则中的“人法”部分主要规范的是人成为民事权利义务主体的资格问题,人作为伦理性存在的尊严性要求在“人法”中根本没有体现,这个任务主要是由侵权行为法来完成的。但侵权行为法对“人格权”的列举范围又非常狭窄,从法典上看仅仅有生命、身体、健康、妇女、信用、姓名权,而关于名誉、隐私、肖像等人格利益的保护则由范围极其不确定的“一般人格权”规制,这显然不利于人格利益的充分保护。
二、人格权法定化之证明:“否定说”之否定
19世纪的人格权理论对是否承认人格权一直存有争议,形成“否定说”和“肯定说”两派观点。以法国和德国为代表的民法显然采纳了“否定说”。20世纪以来,越来越多国家的立法承认了人格权,“肯定说”得到普遍认同,一种新的模式即“人格权的法定化”应运而生,它通过对人格权的法定化、权利化使得人格权的内涵与外延得以明确。“法德模式”之缺陷前已论述,而对作为其理论基础的“人格权否定说”进行批判,实乃证明人格权法定化合理性之有效路径。
首先,“否定说”认为权利是由法律赋予权利人的,而生命、身体、自由等乃是人与生俱来的、自然享有的。若认为生命等是权利,则否定了生命等具有的自然属性,反而不能解释这些利益的产生及本质。这一观点实际上是对应有权利与法定权利关系的误解,人格权是随着社会发展而不断被“发现”的权利,是应有权利,而法定权利是应有权利在实定法上的一种体现,两者并不冲突,只要人格权的体系保持开放性,人格权就不会因为其法定化而失去其基础与根源。
其次,“否定说”认为生命等利益是超乎于权利之上而存在的,既是权利产生的基础,也是权利的归属,在民法中规定人格权,会降低人格权的地位,是对人本身的亵渎。这显然也是不正确的。在民法中规定人格权,详细地确认其内涵、外延及保护方法等,就是为了要更好的保护人格权,全面的维护“人之为人”的本质要求。
第三,“否定说”认为人格权是一种最高度概括、抽象的权利,具有不确定性、不具体性和思想的内在性,所以只能一般地原则性规定,不能具体地个别列举。实际上随着社会的发展,人越来越意识到自身人格利益的重要性,这种对人格权的诉求有力地推动了法律对人格权的认识,人格权的类型化已经取得了丰硕的成果,各国法对人格权的保护侧重点虽然都有所不同,但其大体范围是一致的,主要包括姓名、名誉、隐私、肖像、信用、人身自由、生命、身体、健康等。至此我们发现“否定说”所持立场已不符现代社会的基本价值理念,在当今世界各国越来越注重人权保护的背景下,显然“法德模式”已经不能作为人格权保护的最佳模式,而人格权的法定化则顺应民法现代化之趋势,必然为越来越多国家的民法典所采纳。
三、人格权法定化之适用:20世纪法、德之探索
19世纪的民法典对“人格权”保护模式主要采用的是“内蕴式”,而20世纪各国民法典逐步对“内蕴式”保护模式进行外化。20世纪的法国和德国为了实现“人格权”的充分保护,逐渐摆脱“否定说”之束缚,对原有的保护模式进行多次修正,“人格权法定化”的合理性在各国的立法实践中得以彰显。20世纪初,法国民法开始将生命、身体、名誉、、姓名、肖像、信用等作为人格权予以承认。立法方面,1970年的《法国民法典》第9条终于承认了“私生活权利”。随后经1994年第94-653号法律,将《法国民法典》第二章改为“尊重人之身体”,其中第16条规定,“法律确保人的至上地位,禁止对人之尊严的任何侵犯,并且保证每一个人自生命开始即受到尊重。”第16-1到16-9皆是对人之身体完整性及身体应受尊重的权利的相关规定。可见,法国民法当前主要是从权利化的角度来看待人格权的,这与1804的民法典所持立场已经大不相同。德国自二战以来三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定。第一次尝试是20世纪50年代末期的“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案,建议将第823条第1款修改为:“因故意或过失不法侵害他人的人格,或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定,在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。70年代的末期又进行了一次尝试,修改的方案与前一种方案大同小异。第三次尝试是在80年代初期联邦德国司法部提出的修改方案,修改《德国民法典》第823条以下的规定,并且在第825条规范有关侵害人格的问题。这些尝试反映了人们对人格权法定化模式的态度转变,为实现人格权保护的外化奠定了思想基础。
受教育权是一项重要的基本人权，是我国宪法所规定的公民的一项。残疾人的受教育权和其他健全人一样，平等相同。受教育权并不因为其残疾而丧失。残疾人受教育权的法律保障是人权平等、社会正义理念的体现。
《宪法》第46条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第45条第三款进一步规定:国家和社会帮助安排自、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
我国《残疾人保障法》第三条:残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。第四条:国家采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。
《残疾人保障法》第三章针对残疾人的教育进行了规定。其中第二十一条第一款明确:国家保障残疾人享有平等接受教育的权利。确立了残疾人的教育体系:残疾人教育，实行普及与提高相结合、以普及为重点的方针，保障义务教育，着重发展职业教育，积极开展学前教育，逐步发展高级中等以上教育。该章还对政府的保障职能和社会有关组织的公共服务提供做出明确规定。这对于残疾人更好地享有受教育权具有积极的保障作用。
在我国的《教育法》《义务教育法》《高等教育法》等法律法规中，也对残疾人的受教育权利进行了特别规定。如《教育法》第十条第三款:国家扶持和发展残疾人教育事业。第三十八条:国家、社会、家庭、学校及其他较机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利。《义务教育法》第六条:国务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展，改善薄弱学校的办学条件，并采取措施，保障农村地区、民族地区实施义务教育，保障家庭经济困难的和残疾的适龄儿童、少年接受义务教育。
此外，于1994年8月23日颁布实施的《残疾人教育条例》和1998年12月2日颁布实施的《特殊教育学校暂行规定》都是对残疾人受教育权的立法保障。
二、残疾人接受教育的必要性和重要性
(一)理论分析
在我国的《宪法》当中，公民的受教育权，既是一项法律权利，又是一项法律义务。
从权利的角度来看。公民接受教育，可以使自身的综合素质得到培养和提高。通过接受教育，可以发展个人的智力、体能、品格、科学、文化、情操等各方面。公民的科学文化修养和道德素质修养通过接受教育得以建设和提高。从义务的角度来看。生产力发展水平制约着教育的发展水平，反过来，教育又促进社会生产力的发展。社会的政治、经济、文化、科学和技术的发展，需要具有一定素质的劳动者，人才越来越成为现代社会发展的重要资源。这就决定了接受教育不仅仅是个人的生存发展需求，更是社会发展的客观需求。
虽然，残疾人因其自身条件，外界的物质、精神环境等的阻碍，使得残疾人接受教育受到限制。但是，可以明确，残疾人需要教育，国家和社会必须保障残疾人接受教育。残疾虽然在一定程度上限制了残疾人只能从事部分职业或行业的工作，但是，为了其自身的生存和发展，为了更好地接受康复、治疗，减轻家庭的经济负担，获得技能，从事力所能及的工作，将工作发展成为事业，这都需要接受教育得以实现。残疾人通过不断的学习，可以不因残疾而脱离社会，勤奋学习、努力工作融入社会，甚至是回馈社会，共创、共享社会物质文化成果，这是现代文明社会的和谐发展的重要表现之一。
(二)社会调查分析
在新疆哈密市东河区街道办事处残疾人联合会的帮助下，我们调查了共140名残疾人。就文化程度一项来看，初中为70人，占总人数的50%;小学为40人，占总人数的28.57 %，不识字或者识字很少的人为30人，占总人数的21.43%。对目前残疾人教育工作满意程度，基本满意为64人，占总人数的45.71 %，一般满意为76人，占总人数的54.29% 。
在新疆兵团第一七师残疾人联合会的走访调查中了解到，截至2014年6月，全师残疾人达到6622人。当地残联在2013年为残疾人法律援助了17起案件，但是，无一例维权诉讼。近年来均是此情况。案件基本都是普通的小宗民事案件，部分纠纷也均以协调解决。
结合两地调查可以看出，被调查的残疾人文化水平普遍较低。在同他们的交流中可以发现，有许多人并不了解国家对残疾人受教育权的法律保障，当地落实残疾人教育的具体途径。在遇到不能接受教育的情况下，也并没有维权意识，仅仅是无奈接受，很多残疾人认为:不能接受教育，是自身的残疾导致的，这是没有办法改变的现实。但是他们自身又很希望得到进一步学习，提高自己的知识文化水平，习得一门职业技能，帮助自己就业，以保证自己有经济来源，维持生存，更好地有尊严地生活。
虽然，有些人的文化知识水平低并不是因为残疾不能够接受教育所致。更多是因为在他们适龄受教育的当时，全体国民的受教育情况本身并不好，义务教育并未普及，职业教育发展规模较小。但是，由于后来生病或意外致残，使其丧失了全部或部分劳动工作能力，加上接收单位的主客观影响，残疾人的就业受到了极大的限制和阻碍。而残疾的康复、治疗等给家庭又带来了极大的经济负担，政府和社会的保障支持、公益关爱并不能从根本上解决这一终身问题。
在与第七师精神病医院的一名科主任交谈中，他也反映，在该地区的心理疾病和疾病患者，多为二十至五十周岁的青壮年、中年人。尽管有一定社会福利保障，但还是杯水车薪，毕竟该类疾病具有反复性、复杂性。有些家庭长期处于或逐渐进入贫困状态，甚至最终放弃将患者送入医院接受治疗。重返工作岗位的康复患者，也因病情的耽误使其不能胜任。只能辞职在家，无法从事劳动生产，成为家庭和社会的经济负担。这就需要精神类残疾人具有新的、适合自己的，又能维持基本生计的生活技能，也就是对受教育的需求愿望十分强烈。
因此，保障残疾人的受教育权，建立有效的残疾人受教育权救济体制，保障残疾人接受基础义务教育，发展残疾人的特殊教育和职业教育，帮助残疾人就业，稳定残疾人收入，让残疾人有自己养活自己的能力，辅之以政府就业优惠政策，实为重要和必要。
三、残疾人受教育权法律制度的完善建议
1.提高残疾人法律的地位和法律效力，加大法律的约束力和强制力。《残疾人保障法》第八章的法律责任部分，虽然对违反该法的行为有相关或行政或民事或刑事的处罚，但是，可以看到，法律约束力并不高，尤其是行政处罚。以第六十三条为例，违反本法规定，有关教育机构拒不接受残疾学生入学，或者在国家规定的录取要求以外附加条件限制残疾学生就学的，由有关主管部门责令改正，并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。首先，该条并未明确有关主管部门管理主体，这很容易造成残疾人维权无门，或者被有关部门相互推责的尬尴;其次，给予处分的依法并未明确依何法，怎么依的问题，没有明确的处罚细则。立法，更应注意立法的质量，尽量克服法律法规过于原则、空泛的缺陷，减少号召性、模糊性的词语和含混性规定，确保条文的具体化、可操作性。在涉及残疾人教育权救济的问题上，应充分考虑到残疾人的特殊性，设立时效的弹性期，规定经济条件、物质环境、语言和信息等方面的无障碍化等。
2.完善现有法律救济的程序和机制，加快建立宪法救济制度。在行政救济方而，应建立合格的残疾学生申诉受理机构，由教育行政部门和学校为主体，吸收司法、残联等部门的人员成立残疾学生申诉委员会。在残疾学生申诉过程中，应有完备的制度保障。另外，明确教育行政申诉与行政复议、行政诉讼的关系，确定各自的法律依据和受案范围，密切三者的衔接性。在司法救济方而，首先要明确的是受教育权是否属于民事权利，我国当前的《民事诉讼法》未对此做出规定，因此，受教育权民事诉讼救济制度需要在《民事诉讼法》以及《教育法》的修改过程中明确加以规定。此外，当残疾人提起行政诉讼，应当明确被告主体的资格和法律地位。如果残疾学生穷尽所有法律救济方式依然无法保障其受教育权，则须借助宪法救济手段，宪法诉讼被誉为是整个国家救济的灵魂。宪法确立了公民的受教育权，通过宪法的司法化、宪法权利的具体化可起到保护公民受教育权的最后防线的作用。现行体制下，残疾人受教育权要想得到宪法救济还很困难，因为我国宪法并未就宪法救济做出明确规定，宪法不能直接进入诉讼，也没有建立专门的宪法裁判机构，所以今后应加快建立中国特色的违宪审查机制，建立宪法诉讼制度，设立受理公民的宪法诉求并做出裁判，为残疾人教育权利救济筑起最后一道防线。
3.树立正确的残疾人观，正确对待身患残疾的残障人士，保证他们享有平等入学，接受义务教育及高等教育的权利。增强残疾人法律维权意识，营造良好社会氛围，确保残疾人受教育权的实现。
4.政府应畅通信息渠道，全方位开展法律宣传。将传统媒体与新媒体传播渠道同时打开，立体与平面媒体相结合，创建无障碍传播模式，加大法律、政策的宣传力度，切实做到残疾人的福利政策，残疾人的法律保障让残疾人自己清楚明白。
债权人法律保障机制的创新具有战略全球性特征的跨国公司在世界经济一体化进程中，起着非常重要的推动作用。以至于有学者这样比喻“：跨国公司的扩展毫无疑问地可与蒸汽机、电力、汽车的发明相媲美,成为现代经济史上的重大事件”。跨国公司关联形式的丰富性决定了跨国公司法律问题的复杂性。因为跨国公司将不同国家和不同国家的国民纳入到一个充满利益联系与冲突的系统之中，不同的利益追求导致规避法律、侵犯债权人经济利益、损害东道国社会公共利益的状况使传统公司法诸多制度无法适应。它们的母公司和子公司在经济上是紧密联系的经济实体，而在法律上却具有独立的法人人格，各自能够独立承担法律责任。在跨国公司中，各种利益主体之间不断发生冲突，为实现跨国公司内部共同利益最大化，母公司的经营策略决定了子公司运营发展方向，为确保母公司利益而牺牲子公司或利用子公司规避法律责任的情况，在跨国经营中经常会出现，进而不仅是使相关的社会公共利益或第三人的利益受到损害、债权人利益受到侵害，而且有的甚至是严重破坏了当地东道国的社会经济安全。因此，如何规范跨国公司行为一直以来就为国际社会所关注。
1理论根源:公司法的“传统奠基石”有限责任
使母公司滋生出欺诈性等不法行为来规避法律，从而损害债权人的利益的情况屡屡发生，根源于有限责任制度。有限责任制度的基本要求公司是独立的法人，公司股东对公司债务以出资额度承担有限责任，这种有限性决定了公司与股东的利益与投资风险关系，它对公司结构更趋于合理化发挥了重要的作用。它是将投资者的责任限制在投资范围内，尽可能满足投资者投资热情减少投资风险，鼓励投资的一种制度安排，是传统公司法的奠基石。当世界经济进入工业革命时期，随着工业化的进程理财理念和投资机遇发生了巨大的改变，渴求新的财富增加渠道成为人们的普遍经济诉求。而传统的公司治理模式无限责任原则却阻碍着人们实现自己的发财之道。随着各国自由与平等法治理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，均得到法律的确认。它解决了公司治理过程中的资本风险和投资风险的分担困境，使风险损失内在化，促使了投资与经营管理的分离，对经济发展和公平正义法理理念的建立有重大的推动作用。自19世纪初，股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架，这无疑是对当时传统公司责任形态的重大突破。在有限责任确立的最初年代，由于该制度修改和完善了传统公司制度的治理模式，公司运营必须严格遵循这一原则，被认为是公司制度之基石。根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，跨国公司的地位无可取代。作为一个庞大的生产经营体系以全球视角注视竞争的威胁和寻求投资机遇是它的全球性战略要求，全球性战略部署要求在公司体制内(母公司、分公司和子公司)实行密切配合、互相协作的经营一体化。有限责任制度依旧发挥着较大的作用。一方面，跨国公司作出海外投资决策，主要是以长期的利润最大化为目标，要实现这一目标必须对公司所处的国际竞争环境、公司自身条件作出准确的分析判断，以较少的投资扩展海外业务从而减少风险，又可利用当地子公司优势弥补自身不足是跨国公司投资的首选条件，在风险和利益并存的情况下，有限责任形态是解决企业内部利益冲突的最佳选择。另一方面跨国公司的经营范围复杂多样，分支机构遍布世界各地，为保证公司全球战略目标的实现，需要发挥各分支机构的积极性和创造性，需要分散决策。有限责任制度能够有效解决子公司的利益保护问题。独立的法律实体保证子公司享有一定的对自己事务和利益作出决定的自，使子公司的利益得到保护。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。从历史的发展和目前国际投资实践来看，有限责任制度仍然是跨国公司治理的一项重要制度，但是由于跨国公司的组织结构所确定的公司内部利益分配关系以及公司的各种对外关系，使得母公司与子公司之间的利益冲突以及由此所产生的法律责任仅仅依靠有限责任是难以解决的。因为以股东有限责任为基石和支柱的现代有限责任制度的确立，强调保护股东的利益，在满足商事公司筹集资本需要的同时，不自觉地凸显了公司内部股东与外部债权人的利益矛盾。跨国母子公司之间主要是跨越国界的控制与支配的关系。母公司通过股权或非股权控制获得子公司的利益，当母公司利益与子公司利益相冲突时它可根据优势地位牺牲子公司的利益，损害到子公司外部利害关系人的利益，而首当其冲的利益损害者是子公司的债权人。由于债权人的债权权益与子公司的运营状况息息相关，再加上子公司债权人一般无权介入公司内部的管理过程，股东与债权人信息不对称的客观事实，使得子公司债权人处于更加弱势的被动地位。依据有限责任制度子公司承担利益风险责任与母公司无关。因此，严格实施公司法意义上的有限责任规则就会成为跨国公司母公司逃避承担法律责任的法律依据。
2理论发展“:揭开公司面纱”制度的提出
子公司的设立可以使母公司的投资风险限定在其出资范围之内，以此避免母公司对其海外子公司的行为承担责任，是跨国公司利益使然。但随着跨国公司在经济全球化和国际经济关系中日益活跃和内部组织运行的复杂性，尤其是跨国公司分别以母公司、子公司、分公司等形式在不同的国家进行经营活动，其经济实力甚至超过了许多中小国家的势头，使人们逐步认识到一个公司的各个实体由于所有权或其他因素，其中某个实体能对其他实体的活动和决策施加重要影响并不承担相应责任的现实与传统理论中公司责任承担的巨大差距。跨国公司依据其全球战略目标安排子公司的投资、产品、市场等方面的目标，子公司不能只考虑自身的市场、资源、竞争环境以及盈利状况，而应作为跨国公司整个经营网络中的具体环节，为跨国公司的全球性目标的实现去承担可能的经济损失。但这种损失的直接受害人则是东道国的债权人。跨国公司为实现利润最大化和全球战略目标的目的性与东道国招商引资意图是完全不同的，决定了需要通过法律保障子公司债权人利益的迫切性。在跨国公司中，虽然子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，经济决策方面，子公司必须服从跨国公司的整体利益，由此产生子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，如何处理母公司与子公司独立法人资格所带来的责任承担矛盾，揭开公司面纱理论由此而产生“。刺穿公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度又称“公司法人格否认”(disregardofcorporationpersonality)制度，作为追究母公司责任的理论依据“。刺穿公司面纱”的基本含义是指跨国公司母公司在特定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上是相对独立的。所以关键是在什么情况下，即指从法律要素来讲：符合什么样的法定条件下可以追究母公司的责任。它并非要求母公司对所有子公司的债务承担责任，这是违背公司法基本精神的，只有在母公司的行为直接导致了子公司债务形成、损害债权人利益的情况下，母公司才应当承担连带责任。基于来自于美国判例实践的“刺穿公司面纱”理论，各国通过立法创建“公司法人人格否认”制度，使追究母公司连带责任行为合法化。它突破了公司法意义上的严格有限责任规则，有效解决子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，是现代公司法适应社会发展客观需求的新发展，也是体现现代法律精神的新制度设计。所以有学者称其为以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。
3他山之石：跨国公司破产中债权人保护制度的设计
本文主要研究的是跨国公司因母公司行为导致子公司破产，债权人利益如何保护的问题。作为国际市场最活跃的主体跨国公司在经济领域，常常利用其经济实力，影响着母公司所在国以及子公司所在的东道国制定的经济政策。跨国公司的利益追求同样涉及到子公司的决策运营，为发挥跨国公司积极作用方面，保障本国利益的实现，保护关联债权人的既得利益，各国大多通过国内立法使跨国公司在该国活动的行为规范化，完善的司法救济制度保证债权人利益的方式发挥跨国公司的积极作用，避免和制止其消极的作用。不仅如此，目前的发展趋势是成为国际立法的重要内容，通过制定国际公约、示范法等立法方式，规范跨国公司的行为。国外的立法经验值得我国借鉴。(1)英美法系“公司人格否认理论”即“刺破公司面纱”理论正如文章中所提到的源于美国司法实践，美国法院通过判例确认：通过“刺穿公司面纱”原则追究母公司的责任应符合一定条件，即子公司侵权且资不抵债；母公司有效控制子公司决策权；子公司从事高风险营业活动。这是确定母公司对子公司债务承担连带责任的法律依据。后被其他国家借鉴，逐步形成公司人格否认理论。经合组织1976年通过的《国际投资和跨国企业宣言》以及之后的该宣言附件的《跨国企业指导原则》规定，跨国母公司在一定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上彼此独立。这实际上是采纳了美国判例法中关于“刺破公司面纱”的规则。公司人格否认制度的确立突破了传统公司法律制度框架内无法获得法律救济的债权人提供了法律依据，保护了跨国公司运营中的债权人利益。(2)德国和法国及欧盟法的规定。德国的《1965年股份公司法》被学者称道为世界上有关规范跨国公司行为的最先进的立法。在该法的第三编中具体规定了母公司与子公司的关系以及母公司对子公司施加不利影响涉及到从属公司侵权人利益时，母公司应承担责任。根据法国有关破产问题的法律规定，如果子公司的资产被用于母公司的利益，母公司就要对子公司的债务负清偿责任。欧盟公司法在其第九号指令中，规定母公司在特定前提下承担子公司的补偿责任。(3)1997年联合国贸易法委员会通过的《跨国界破产示范法》(ModeLawonCross-BorderInsolvency)，该示范法对我国以后在跨国界破产立法方面的完善同样具有很好的借鉴意义《。跨国界破产示范法》要求在跨国界破产中公平而合理地保护外国债权人的权利，同时避免破产债务人的欺诈行为，这对于促进国际资本的流动和国际投资方面具有重要的意义。
具有战略全球性特征的跨国公司在世界经济一体化进程中，起着非常重要的推动作用。以至于有学者这样比喻“：跨国公司的扩展毫无疑问地可与蒸汽机、电力、汽车的发明相媲美,成为现代经济史上的重大事件”。跨国公司关联形式的丰富性决定了跨国公司法律问题的复杂性。因为跨国公司将不同国家和不同国家的国民纳入到一个充满利益联系与冲突的系统之中，不同的利益追求导致规避法律、侵犯债权人经济利益、损害东道国社会公共利益的状况使传统公司法诸多制度无法适应。它们的母公司和子公司在经济上是紧密联系的经济实体，而在法律上却具有独立的法人人格，各自能够独立承担法律责任。在跨国公司中，各种利益主体之间不断发生冲突，为实现跨国公司内部共同利益最大化，母公司的经营策略决定了子公司运营发展方向，为确保母公司利益而牺牲子公司或利用子公司规避法律责任的情况，在跨国经营中经常会出现，进而不仅是使相关的社会公共利益或第三人的利益受到损害、债权人利益受到侵害，而且有的甚至是严重破坏了当地东道国的社会经济安全。因此，如何规范跨国公司行为一直以来就为国际社会所关注。
1理论根源:公司法的“传统奠基石”有限责任
使母公司滋生出欺诈性等不法行为来规避法律，从而损害债权人的利益的情况屡屡发生，根源于有限责任制度。有限责任制度的基本要求公司是独立的法人，公司股东对公司债务以出资额度承担有限责任，这种有限性决定了公司与股东的利益与投资风险关系，它对公司结构更趋于合理化发挥了重要的作用。它是将投资者的责任限制在投资范围内，尽可能满足投资者投资热情减少投资风险，鼓励投资的一种制度安排，是传统公司法的奠基石。当世界经济进入工业革命时期，随着工业化的进程理财理念和投资机遇发生了巨大的改变，渴求新的财富增加渠道成为人们的普遍经济诉求。而传统的公司治理模式无限责任原则却阻碍着人们实现自己的发财之道。随着各国自由与平等法治理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，均得到法律的确认。它解决了公司治理过程中的资本风险和投资风险的分担困境，使风险损失内在化，促使了投资与经营管理的分离，对经济发展和公平正义法理理念的建立有重大的推动作用。自19世纪初，股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架，这无疑是对当时传统公司责任形态的重大突破。在有限责任确立的最初年代，由于该制度修改和完善了传统公司制度的治理模式，公司运营必须严格遵循这一原则，被认为是公司制度之基石。根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，跨国公司的地位无可取代。作为一个庞大的生产经营体系以全球视角注视竞争的威胁和寻求投资机遇是它的全球性战略要求，全球性战略部署要求在公司体制内(母公司、分公司和子公司)实行密切配合、互相协作的经营一体化。有限责任制度依旧发挥着较大的作用。一方面，跨国公司作出海外投资决策，主要是以长期的利润最大化为目标，要实现这一目标必须对公司所处的国际竞争环境、公司自身条件作出准确的分析判断，以较少的投资扩展海外业务从而减少风险，又可利用当地子公司优势弥补自身不足是跨国公司投资的首选条件，在风险和利益并存的情况下，有限责任形态是解决企业内部利益冲突的最佳选择。另一方面跨国公司的经营范围复杂多样，分支机构遍布世界各地，为保证公司全球战略目标的实现，需要发挥各分支机构的积极性和创造性，需要分散决策。有限责任制度能够有效解决子公司的利益保护问题。独立的法律实体保证子公司享有一定的对自己事务和利益作出决定的自，使子公司的利益得到保护。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。从历史的发展和目前国际投资实践来看，有限责任制度仍然是跨国公司治理的一项重要制度，但是由于跨国公司的组织结构所确定的公司内部利益分配关系以及公司的各种对外关系，使得母公司与子公司之间的利益冲突以及由此所产生的法律责任仅仅依靠有限责任是难以解决的。因为以股东有限责任为基石和支柱的现代有限责任制度的确立，强调保护股东的利益，在满足商事公司筹集资本需要的同时，不自觉地凸显了公司内部股东与外部债权人的利益矛盾。跨国母子公司之间主要是跨越国界的控制与支配的关系。母公司通过股权或非股权控制获得子公司的利益，当母公司利益与子公司利益相冲突时它可根据优势地位牺牲子公司的利益，损害到子公司外部利害关系人的利益，而首当其冲的利益损害者是子公司的债权人。由于债权人的债权权益与子公司的运营状况息息相关，再加上子公司债权人一般无权介入公司内部的管理过程，股东与债权人信息不对称的客观事实，使得子公司债权人处于更加弱势的被动地位。依据有限责任制度子公司承担利益风险责任与母公司无关。因此，严格实施公司法意义上的有限责任规则就会成为跨国公司母公司逃避承担法律责任的法律依据。
2理论发展“:揭开公司面纱”制度的提出
子公司的设立可以使母公司的投资风险限定在其出资范围之内，以此避免母公司对其海外子公司的行为承担责任，是跨国公司利益使然。但随着跨国公司在经济全球化和国际经济关系中日益活跃和内部组织运行的复杂性，尤其是跨国公司分别以母公司、子公司、分公司等形式在不同的国家进行经营活动，其经济实力甚至超过了许多中小国家的势头，使人们逐步认识到一个公司的各个实体由于所有权或其他因素，其中某个实体能对其他实体的活动和决策施加重要影响并不承担相应责任的现实与传统理论中公司责任承担的巨大差距。跨国公司依据其全球战略目标安排子公司的投资、产品、市场等方面的目标，子公司不能只考虑自身的市场、资源、竞争环境以及盈利状况，而应作为跨国公司整个经营网络中的具体环节，为跨国公司的全球性目标的实现去承担可能的经济损失。但这种损失的直接受害人则是东道国的债权人。跨国公司为实现利润最大化和全球战略目标的目的性与东道国招商引资意图是完全不同的，决定了需要通过法律保障子公司债权人利益的迫切性。在跨国公司中，虽然子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，经济决策方面，子公司必须服从跨国公司的整体利益，由此产生子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，如何处理母公司与子公司独立法人资格所带来的责任承担矛盾，揭开公司面纱理论由此而产生“。刺穿公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度又称“公司法人格否认”(disregardofcorporationpersonality)制度，作为追究母公司责任的理论依据“。刺穿公司面纱”的基本含义是指跨国公司母公司在特定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上是相对独立的。所以关键是在什么情况下，即指从法律要素来讲：符合什么样的法定条件下可以追究母公司的责任。它并非要求母公司对所有子公司的债务承担责任，这是违背公司法基本精神的，只有在母公司的行为直接导致了子公司债务形成、损害债权人利益的情况下，母公司才应当承担连带责任。基于来自于美国判例实践的“刺穿公司面纱”理论，各国通过立法创建“公司法人人格否认”制度，使追究母公司连带责任行为合法化。它突破了公司法意义上的严格有限责任规则，有效解决子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，是现代公司法适应社会发展客观需求的新发展，也是体现现代法律精神的新制度设计。所以有学者称其为以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。
3他山之石：跨国公司破产中债权人保护制度的设计
本文主要研究的是跨国公司因母公司行为导致子公司破产，债权人利益如何保护的问题。作为国际市场最活跃的主体跨国公司在经济领域，常常利用其经济实力，影响着母公司所在国以及子公司所在的东道国制定的经济政策。跨国公司的利益追求同样涉及到子公司的决策运营，为发挥跨国公司积极作用方面，保障本国利益的实现，保护关联债权人的既得利益，各国大多通过国内立法使跨国公司在该国活动的行为规范化，完善的司法救济制度保证债权人利益的方式发挥跨国公司的积极作用，避免和制止其消极的作用。不仅如此，目前的发展趋势是成为国际立法的重要内容，通过制定国际公约、示范法等立法方式，规范跨国公司的行为。国外的立法经验值得我国借鉴。(1)英美法系“公司人格否认理论”即“刺破公司面纱”理论正如文章中所提到的源于美国司法实践，美国法院通过判例确认：通过“刺穿公司面纱”原则追究母公司的责任应符合一定条件，即子公司侵权且资不抵债；母公司有效控制子公司决策权；子公司从事高风险营业活动。这是确定母公司对子公司债务承担连带责任的法律依据。后被其他国家借鉴，逐步形成公司人格否认理论。经合组织1976年通过的《国际投资和跨国企业宣言》以及之后的该宣言附件的《跨国企业指导原则》规定，跨国母公司在一定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上彼此独立。这实际上是采纳了美国判例法中关于“刺破公司面纱”的规则。公司人格否认制度的确立突破了传统公司法律制度框架内无法获得法律救济的债权人提供了法律依据，保护了跨国公司运营中的债权人利益。(2)德国和法国及欧盟法的规定。德国的《1965年股份公司法》被学者称道为世界上有关规范跨国公司行为的最先进的立法。在该法的第三编中具体规定了母公司与子公司的关系以及母公司对子公司施加不利影响涉及到从属公司侵权人利益时，母公司应承担责任。根据法国有关破产问题的法律规定，如果子公司的资产被用于母公司的利益，母公司就要对子公司的债务负清偿责任。欧盟公司法在其第九号指令中，规定母公司在特定前提下承担子公司的补偿责任。(3)1997年联合国贸易法委员会通过的《跨国界破产示范法》(ModeLawonCross-BorderInsolvency)，该示范法对我国以后在跨国界破产立法方面的完善同样具有很好的借鉴意义《。跨国界破产示范法》要求在跨国界破产中公平而合理地保护外国债权人的权利，同时避免破产债务人的欺诈行为，这对于促进国际资本的流动和国际投资方面具有重要的意义。
【关键词】平等就业权；进城务工人员；户籍制度；政府责任
任何一个国家，从传统社会向现代社会的转型过程中，必须经历一个产业结构和城乡结构的转化过程，在这个过程中，农村人口转化为城市人口，农民转化为工人。随着我国城镇化进程的逐步推进，大量的农村剩余劳动力涌入城市，从而形成了“进城务工人员”这一特殊的劳动者队伍。然而，由于进城务工人员身份的特殊性以及我国对进城务工人员权利保护立法的缺失，致使他们在就业过程中常遭遇到各种歧视待遇。本文将从进城务工人员的就业现状入手，积极挖掘造成进城务工人员平等就业权难以得到保障的深层次原因，并从法律的角度提出解决这一社会难题的基本方法和措施，以此为如何维护进城务工人员的基本就业权利提供新的思路。
一、我国相关法律对平等就业权的规定
所谓平等就业权，就是指就业前劳动者在就业机会均等的条件下，以相同的录用标准和平等的身份相互竞争实现就业，或就业后劳动者以平等的身份享有就业保障、待遇、服务等权益的权利，每个劳动者都享有平等的就业机会和就业保障的权利，不因民族、种族、性别等因素的不同而受到歧视和不公正待遇。众所周知，平等权是一项基本的人权，是每个社会个体所共同追求的价值目标，而平等就业权则属于平等权广泛内涵中的一种，是平等权在劳动领域的进一步延伸和具体化。《中国人民共和国宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，二者是就业权平等在宪法高度上的体现；《劳动法》第3条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利和其他劳动权利”，第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、不同而受歧视”，都明确体现出就业权利平等的现代法律精神；《中华人民共和国就业促进法》第3条明确规定了平等就业权：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、等不同而受歧视。”
二、进城务工人员就业现状及面临的问题
随着改革深入、科技进步和经济结构的调整，劳动力的相应调整与流动也会经常发生，这也是不以人的意志为转移的客观事实。进城务工人员就是由于农村剩余劳动力的流动而出现的一个特殊群体，它实质上是中国城乡二元结构户籍制度下的产物。国家统计局监测调查结果显示，目前全国进城务工人员总数已达2.42亿人。其中外出就业1.53亿人，本地非农就业0.89亿人。以上数据表明，进城务工人员已成为我国就业问题的主要人群，需要得到社会和政府更多的关注和重视。进城务工人员在就业过程中受到不平等和歧视性待遇已具有一定的代表性，主要表现为：就业机会不平等，进城务工人员在接受雇佣、选择职业或升迁时，不能享有与城市劳动者同等的就业机会；就业待遇不平等，进城务工人员在就业中不能享有与城市劳动者同等报酬和工作条件，出现同工不同酬、工资低廉及拖欠工资等情况，工作条件恶劣，职业病状况严重有些甚至因此失去宝贵生命；就业服务不平等，进城务工人员不能与城市劳动者同等获得政府的资金支持、就业培训服务、免费就业信息，他们要想获得与城市劳动者同等的就业机会，往往要付出更高的成本。
三、进城务工人员平等就业权难以得到保障的原因
（1）城乡二元户籍制度。“二元户籍制度”相当于人为地将全国居民分割为两个等级，这种不平等培养和强化了人们的地域观念、等级观念，损害了宪法赋予公民的基本权利。在城乡二元户籍制度的格局下，本地户口的居民比外来进城务工人员高等的等级身份制度造成了农村劳动力与城镇劳动力在就业准入上极大的不平等。即使进城务工人员与本地劳动者生产能力相同，也往往在职业进入、工资收入及劳动保障等方面与本地劳动者有很大差距，这便形成了目前我国城市劳动力市场上特有的歧视现象――户籍歧视。（2）劳动力市场的二元制。二元结构的劳动力市场是城乡二元户籍制度的直接产物。我国城市中存在两种劳动力市场，一个是属于城市职工的“首属劳动力市场（高级劳动力市场）”，一个是属于进城务工人员的“次属劳动力市场（低级劳动力市场）”。各地政府对促进进城务工人员在城市就业持消极态度，导致进城务工人员仍然难以打破劳动力市场壁垒进入高级劳动力市场并享受与城镇劳动者同等的权利和机会。（3）法律法规的不完善以及救济途径的缺失。法律的不完善主要表现在：第一，我国宪法所确立的公民的平等就业权，在我国不具有可诉性，因为我国没有建立违宪审查制度。第二，我国劳动争议受案范围是以劳动者与用人单位已经签订书面劳动合同或建立事实劳动关系为前提的，并不包括求职过程的就业歧视，劳动者就无法根据劳动争议的处理方式获得救济。第三，《促进就业法》虽然规定了不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制，但规定过于原则，缺乏可操作性。对于进城务工人员而言，动辄就去法院并非理智选择，他们更愿意采用和解、调解、仲裁等方式。（4）进城务工人员自身素质的低下。进城务工人员来自贫穷的农村，很大一部分没有接受过很好的教育，科学文化水平较低，同时又没有很好的加强自我深造和提高的途径，因此在文化素质方面，与城镇劳动者相比往往不具有优势。在获得就业机会之后，用人单位为了节省成本，对进城务工人员往往不做职业技能培训，导致了进城务工人员工作技能的低下。综合两方面原因，也就导致了进城务工人员无法享有与城镇劳动者同等的就业机会和就业待遇。
四、如何保障进城务工人员的平等就业权
（1）完善相关法律法规及救济制度。针对日益盛行的就业不平等，我国的就业立法和就业理论研究都显现出滞后与不足。我国目前还没有专门地针对反对就业歧视的法律，更不要说专门保障进城务工人员平等就业权的法律了，现有的法律如《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》对平等就业权的保障都显得过于原则化，不易操作。第一，改革现有户籍制度，制定统一的《户籍管理法》。取消城市户口和农村户口的划分，建立全国统一的《户籍法》。我国户籍法律制度改革要将建立城乡统一的户籍制度作为目标，打破“二元结构”户籍管理模式，建立以《户籍法》为核心的完备法律体系。政府要在打破户籍管理二元结构，实行城乡户口登记管理一体化方面加大探索步伐，进一步取消带有户籍歧视性的就业政策。第二，加快现行立法，制定专门的《反就业歧视法》。《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律虽然都对平等就业权做了规定，但是都过于条文化，很难落实到实践过程中。现阶段我国应将立法重点放在反对就业歧视这一问题上来，尽快制定出一部契合我国就业现状，符合广大劳动者特别是进城务工人员利益的《反就业歧视法》，切实保障每个劳动者的合法权益。重点应从以下几个方面来进行：一是明确平等就业权的重要性；二是确立就业歧视的法律救济措施；三是加强对就业歧视用人单位的惩处力度，同时赋予劳动部门更多的职能，强化职责和执法力度。第三，健全反对就业歧视的救济制度。一是明确反对就业歧视的诉讼程序，使进城农民受到不同主体就业歧视时能够有针对性地提起行政或民事诉讼。二是建立平等就业权公益诉讼制度，一方面，允许受害者当中不论是谁都可以代表全体受害者提讼，并要求赔偿整个群体所遭受的损失；另一方面，为工会等团体提起公益诉讼提供法律依据。建立并启动公益诉讼制度，将为农民平等就业权的保护开辟一个全新的程序救济空间。（2）提高进城务工人员的素质。要实现农民平等就业权，归根结底还要不断提高进城务工人员的自身素质，不断加强自身的维权意识。政府应有针对性地加强对进城务工人员的思想道德、文化技能和法律知识的教育，促进进城务工人员自我素质的不断提高。工会要力争在各级政府的政策、资金和人力的支持下，创造条件对进城务工人员进行以职业培训为重点的综合素质培训。（3）强化政府的责任。现代社会，衡量一个社会文明程度的重要标准之一就在于政府和社会对公民权利的尊重与满足程度。由此，政府在保障进城务工人员的权益上有无可推卸的责任，其中劳动权利的全面充分的实现更离不开政府强有力的权力后盾。对公民的权利保护应当建立在平等基础上，而不应因身份、地位等原因而有所缺损。一些政府执法部门应从思想上树立法律的平等保护观念，在行政执法与社会管理中对进城务工人员与本地居民一视同仁、平等对待。在劳动力资源的优化配置上，政府的首要职责就是消除就业歧视，为劳动力市场在全社会范围内的优化配置培育良好的社会环境。政府理应在进城务工人员平等就业权的保护中积极履行引导、规范、监督和保护的职能，继而保障进城务工人员权益的实现。
五、结语
关注社会弱势群体的利益，是政府以人为本执政理念的重要体现，而处于社会最底层的进城务工人员面临着严峻的就业歧视和不平等待遇问题，必须引起政府、劳动部门及社会保障部门的重视，积极行动，妥善处理。当然，进城务工人员平等就业权的保护不是通过个别措施一朝一夕就能实现的，必须依靠全社会的共同努力，综合运用各种方法和措施，保障这一群体合法权益的实现。我们坚信，通过政府和社会各界的努力，进城务工人员平等就业权这一问题一定会得到很好的解决，他们的合法权益也一定能得到切实的维护，整个社会也必将呈现出一派和谐与稳定的局面。
参 考 文 献
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[3]檀婷婷．简述农民工的平等就业权[J]．法制与社会．2009（13）
[4]王德强，冯国林，杨园园．论稳定劳动关系的建立――以户籍制度与农民工平等就业权为视角[J]．安徽农业科学．2008（36）
[5]王涛．农民工平等就业权的法律保护[J]．兰州学刊．2006（2）
[6]刘琦．农民工平等就业权法律保护研究[J]．湖湘论坛．2007（20）
[7]张体魄．就业歧视与农民工社会保障[J]．农村经济．2010（9）
[8]朱艳，戴良铁．就业歧视的比较研究[J]．经济问题探索．2003（12）
[9]沈琴琴，黄任民，高爱娣，王．进城务工人员在二元劳动力市场中的地位与工会的维权思路[J]．中国劳动关系学院学报．2005（19）
[10]坚德慧．论《就业促进法》农民工平等就业权的保护[J]．韶关学院学报．2008（29）
[11]张卫东．平等就业权初论[J]．政治与法律．2006（2）
[12]丁大晴．农民平等就业权在《就业促进法》中的缺陷与完善[J]．北方法学．2010（4）
关 键 词：行政相对人； 知情权； 法律保障； 法律限制
公民知情权作为一项重要的宪法权利已逐渐为人们所了解，政府信息公开更是社会各界关注的中心，并且其立法问题也开始受到重视。目前行政法学界主要从信息公开这一点出发，探讨行政相对人的信息权利和行政主体的信息义务。而笔者认为，行政相对人的知情权应当覆盖更广的范围，并获得更多形式的法律制度保障。
一、行政相对人知情权概说
知情权（right to know）又称为了解权或知悉权，就广义而言，是指寻求、接受和传递信息的自由，是从官方或非官方获知有关情况的权利，就狭义而言则仅指知悉官方有关情况的权利。从内容上讲，知情权包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。[①] 可以说，公民知情权是国民主权理念的题中应有之义，是“表达自由”的隐含内容，是公民其他权利得以实现的前提和基础。这里的“公民”应当包括公民的个体形式和群体组织形式。从范围上讲，公民知情权包括公法上的知情权和私法上的知情权，前者是针对行政、立法与司法机关而言，后者则主要是指在诸如消费法律关系、医患法律关系、劳动法律关系等中作为弱势群体一方的公民的知情权。
知情权在中国虽已逐步引起关注并被个别法律规范所接纳，但总体上还主要停留在理论层面，缺乏系统的法律支撑，没有被确认为公民的基本权利，这会给信息社会的普通公民带来重大消极影响：由于不知与自身利益相关的重要情况，因而无法理性地安排自己的生活，不能很好地保护自己的权利和利益，甚至会遭受重大的人身和财产损失，而这种损失在政府及有关组织与个人真实地公开相关信息的情况下本来是可以减少和避免的。[②] 笔者认为，公民知情权不仅仅是指政府及有关组织与个人做出关涉公民重大利益的行为之后公开相关信息，并给予公民一段适当的缓冲时间，使公民充分知悉；而且应当在做出行为之前和之中尊重并保障公民的知情权。
当公民作为行政行为的一方当事人——行政相对人时，其知情权的保障具有行政法上的特殊性。具体而言，行政相对人知情权是指在行政行为的运作过程之外与过程之内行政相对人获取信息的权利，对于行政主体而言提供信息则是其义务。
笔者以为，目前国内学者大多仅仅将对行政相对人知情权的制度保障局限于行政信息公开，实际上这仅仅是从抽象行政行为的角度出发，且限于抽象行政行为过程之后而具体行政行为中行政相对人的知情权问题尚未引起足够重视，后者主要体现在行政程序法律制度中，具体包括诸如告知、说明理由、教示等。另外听证作为使行政相对人在行政主体做出抽象行政行为（制定法律、法规、规章和各类政策）与具体行政行为决定过程中充分获取信息与表达意见的主要途径，也应是保障行政相对人知情权的重要方式之一。
下面本文以行政行为运作过程为研究模式[③]，探讨一下行政相对人知情权的行政法律制度保障问题。[④]
二、行政行为过程外相对人知情权的保障
宪法上的公民知情权，其最重要的方面是获取行政信息，需要行政法上的信息制度予以保障。知情权、信息自由和信息公开这三者，是密切相关的；单有知情权，而没有信息公开的法律制度，知情权就会落空。[⑤] 对行政相对人而言获取信息是其权利，而对行政主体而言提供信息则是其义务。在当今行政主导型社会中，保障公民知情权的最重要环节即是行政信息的公开或曰政务公开，对此行政主体理应承担最主要的信息义务。行政主体除了提供信息的义务外，还有管理信息、加工信息、扩散信息等义务。[⑥] 因此行政行为过程外相对人知情权的法律保障主要体现为行政信息公开制度。
具体而言，行政主体的信息公开包括两个方面：行政主体的主动公开和应相对人要求而公开。以下从这两个方面阐述一下信息公开的具体制度：
（一）行政主体主动公开信息
行政主体主动公开信息是指行政主体在不需要任何人请求的情况下，主动将其所掌握的行政信息通过各种渠道向公众公开。通过主动公开行政信息，可使公众了解各种法律、法规、政策等，从而采取于己有利的计划和行动；可使公众直接监督行政主体，防止行败；还可使各行政主体之间互通资讯，以便提高行政效率，进行行政协助。详细而言，行政主体主动公开主要包括两类：一为行政主体依法必须主动公开信息，这体现为政府公告制度；二为行政主体不必主动公开，而是须将有关文件等放置于指定场所，以供公众查阅、复制。
第一，政府公告制度。这是强制性要求行政主体定期将行政法规、政策性文件、行政命令等涉及相对人权利义务的信息公布、发表在法定的媒介之上，使得行政信息能够及时、全面、主动地使公众知悉，否则这些行政行为不产生效力的制度。1、政府公告的范围一般来说应当包括：机关的组织、职能、工作方法、程序规则、实体规则、政策和影响公众权利的法律解释以及对上述文件的修改等。2、政府公告的有效要件包括：（1）时间。在任何法规或决定生效前，都必须对公众公告，否则就会使公众无法确定其行为的预期后果，无法预料自己的行为合法与否。如韩国《行政程序法》第5章第46条：“行政预告之期间应考虑预告内容的性质而定，若无特别理由，定为20日。”（2）法定的公告媒介。对媒介的选择须考虑到其权威性、固定性和广泛性，须保证每个民众都能确切知悉。只有在法定的公告媒介上公告的行政信息才能对相对人有效。一般来说，各国都有法定的政府公报，如美国的《联邦登记》、中国的《中华人民共和国国务院公报》等。[⑦] （3）标准文本。应当确定标准文本，以避免不同媒介上不同文本之间的误差给公众造成信息混乱。3、在政府公告制度中，已在法定媒介正式公告的信息，视为所有相对人已经知悉，不论某相对人实际上是否真正知道，均不影响该公告的效力。
第二，政府公告制度之外的其他须由行政主体主动公开信息的制度。除了以上必须进行政府的信息之外，还有一些行政信息不如上述信息重要，但作为行政行为的依据，仍然需要由行政主体主动予以公开。1、综观各国行政法的规定，我们将除政府公告之外的其他须由行政主体主动公开的信息归纳为以下几个方面：（1）作为先例的行政裁定及其理由。（2）政策说明和解释。（3）对公众有影响的政府公务员手册和指示。（4）重要政府公务员的财产情况。（5）合议制行政机关表决的记录。（6）合议制行政机关的会议。[⑧] 2、公开方式有：（1）行政主体将应公开的信息整理归类放置于特定公共场所，供公众查找、阅览，并为其提供必要的检索与复制，可以依法收取适当的成本费用。（2）通过报纸、杂志、电视、广播、网络等媒体在符合法律的情况下传播行政信息。（3）在行政机关举行会议时，可以在法定范围内允许公众旁听，以获得有关行政信息。旁听不包括发言的权利。（4）财产公开申报，是指公务员在任职后、离职前或其他法律规定的情况下向政府如实递交个人财产情况报告并同时向社会公开，允许公民查阅以及新闻媒体进行报道的制度。
（二）行政主体应相对人要求而公开信息
除了政府必须主动公开之外的行政信息，相对人可以通过向行政主体请求阅览、抄录或影印等方式来取得。行政主体这种依请求而公开信息的方式通常也被称为政府被动公开。行政主体未主动公开的信息，包括本身不属于应当主动公开的信息和应主动公开而未履行其公开义务的信息。如果公众没有法律上行政信息公开请求权，那么在行政主体不须主动公开信息或不履行主动公开的义务时，相对人将无法律依据要求其公开。因此为了使相对人的知情权得到确实保障，应当在信息公开立法中规定公众的行政信息公开请求权，而相应的行政主体负有应相对人请求而公开信息的义务。
相对人申请行政主体公开信息须依一定的程序和方式。目前各个国家和地区信息公开法都对此作了规定。如美国《情报自由法》中规定：“……每一机关在收到要求提供记录的申请时，必须对任何人迅速提供他所需要的记录，但公众的申请必须：（A）合理地说明所需要的记录。（B）符合机关公布的法规中规定的时间、地点、费用和应当遵守的程序。”一般而言，申请信息公开的程序为：1、相对人提出申请，应当遵守规定的时间、地点、方式等。2、被申请的行政主体在收到相对人的书面申请后，应于法定期间内做出准许与否的裁决。3、对于符合法定条件的信息公开申请，行政主体在依法核准后应立即将信息提供给申请人。
三、行政行为过程内相对人知情权的保障
相对人知情权在行政行为过程中具体体现为阅览卷宗权、听证权、受告知权、受说明理由权以及受教示权（它们之中都包含了请求权），由阅览卷宗制度、听证制度、告知制度、教示制度以及说明理由制度进行保障，行政主体在做出行为的过程中，如未切实有效履行与这些权利相对应的义务，都有可能导致其行为的不生效、无效或可撤消。
（一）阅览卷宗制度
行政相对人在行政程序中有一项重要权利，即阅览卷宗权，是司法程序中“武器平等”原则在行政程序中的体现。相对人在行政程序中通过抄写、阅读或影印卷宗及有关材料，对行政主体所搜集的证据、适用的法律法规、做出决定的动机、意见等有充分的了解后，可以采取有针对性的措施，做到有的放矢，可以与行政主体形成有效的对抗。
阅览卷宗制度实际上是行政主体对于行政程序中个案性信息的被动公开制度。与一般情况下的政府被动公开相比，阅览卷宗制度主要有以下特点：
第一，阅览卷宗制度的对象范围较小。一般情况下，各国行政程序法中对于阅览卷宗权人的范围作了一定的限制，大多是具体的行政程序中的当事人或其他利害关系人，因此阅览卷宗制度只是行政信息对特定相对人的公开。例如我国台湾地区“行政程序法”第46条第1款规定：“当事人或利害关系人得向行政机关申请阅览、抄写、复印或摄影有关资料或卷宗。但以主张或维护其法律上利益有必要者为限。”而行政信息公开法中的被动公开所针对的则是一般的公众。
第二，阅览卷宗制度所要公开的信息仅限于个别行政程序的卷宗，且公开的内容也要受到限制，如前述台湾地区“行政程序法”第46条规定阅览卷宗必须“以主张或维护其法律上利益有必要者为限”。由于当事人或利害关系人在行政程序中当然有主张或维护其法律上的利益的必要，所以这里的“主张或维护其法律上利益”并非是用来判断当事人或利害关系人的申请，而是用以确定可以公开的有关资料或卷宗的范围；而行政信息的被动公开作为政府信息公开的一种方式，“以公开为原则，以不公开为例外”，只要不涉及法律限制的情况，一律都得公开。可见，阅览卷宗制度比“信息公开法”中政府被动公开的范围要小得多。[⑨]
（二）听证制度[⑩]
听证制度是行政程序法中的重要制度，已为现代各国行政程序法普遍采用。西方有关听证的思想已经有很长的历史。英国普通法中的“自然公正”原则一般被认为是西方听证制度最早的法理基础，以后美国“正当法律程序”又深化了这一法理基础；在大陆法系国家，法治国理论，特别是依法行政理论的完善，也为这些国家的行政听证制度直接提供了法理基础。[11] 如美国学者即认为行政听证制度是正当法律程序在行政领域的最基本的要求，它包括通知（notice）、听证（hearing）及理由之称述（statement of reason），意即行政主体在做出对公民个人权利或财产有不利影响的决定时，应及时通知当事人，必须听取当事人的意见，给当事人充分称述自己立场和观点的机会，并使当事人获知做出该决定的理由。[12] 可见行政听证制度提供了一个行政主体与相对人之间进行信息交流的渠道，使得相对人广义上的知情权（寻求、接受和传递信息的权利）得到了保障。
具体而言，听证制度可划分为正式听证和非正式听证。正式听证，又称“审判型听证”（trial—type hearings），它是一种正式程序（formal procedures），意指“行政机关在制定法规时和做出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录做出决定的程序。”非正式听证，又称“咨询型听证”（reference—type hearings），它是一种非正式行政程序（informal procedures），是指“行政机关在制定法规或做出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录做出决定的程序”。[13]
转贴于
在实证法上，如我国《行政处罚法》就明确规定，行政主体的案件调查人员应当在听证会上公开所掌握的确认的违法行为的证据，并应当说明给予行政处罚的理由和依据，使当事人事先知晓行政主体将要作的行政处罚决定的全部内容，以便让其充分行使陈述权、质证权和申辩权；此法还规定，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，听证要公开举行，即使与行政处罚案件没有利害关系的其他群众，也可参加听证会。这些都是为了保障行政相对人的知情权的具体实现。
（三）告知与教示制度
告知与教示都有广义说与狭义说之分。告知制度广义说认为告知包括的行政事项主要有：1、拟订行政行为的依据；2、陈述意见的机会；3、行政救济的途径和期限。[14] 此说实际上是包含了狭义的教示制度。另一方面，教示制度广义说认为教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些利、应承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体未履行该项义务而导致相对人因丧失权利或未履行有关义务而遭受损害，则应承担相应法律责任的程序制度。[15] 笔者认为，以上这两种广义说由于其范围过于宽泛，均会造成告知制度与教示制度的理论混淆，其结果是反而不利于这两项程序制度在我国建立和完善。因此笔者以为，对告知与教示宜作严格意义上的界定，即采用较为狭义的解释。具体如下：
行政行为的告知，是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为。[16] 行政行为的告知对行政主体来说是一项法定职责，对相对人来说是一项获知行政行为内容的法定权利。因此如果行政主体不履行该法定职责时，相对人拥有启动有关法律程序，要求行政主体履行告知义务或者要求复议机关或司法机关予以救济的权利，即请求权。可见告知仅是一种使相对人了解行政行为内容，并依法律法规进一步告知做出该行政行为的理由的制度。
教示是指由行政主体就行政程序所涉事项，向行政相对人做出辅导的方式、步骤等所构成的一项法律制度。[17] 它具有如下几项特征：1、服务性。教示是具体化的服务性程序制度，它促使行政主体给予行政相对人程序知识方面的帮助，减少程序违反或其他失误而导致的不利后果。2、过程性。教示贯穿于行政全过程：程序之始，教示的运用使行政相对人增强对行政主体及自己行为的预见性以便及时做出有利于自己的行为或计划；程序之中，行政主体主动或就相对人咨询为其提供解释、说明；程序之末，通过教示使相对人了解法律救济途径。3、个案性。教示是在个案性的行政行为之中进行，所处程序的特定性与教示对象的有限性使教示制度具有鲜明的个案性特征。
笔者认为告知制度与教示制度之间有以下几项区别：1、从思想基础看，告知制度是传统行政即有的要求，而教示制度是服务理念日浓的现代行政的体现；2、从形式来看，告知制度侧重于单方向的信息传递，而教示制度侧重于双方面的信息交流；3、从范围来看，告知制度主要是要求行政主体将行政行为的内容、法律依据等，而教示制度则要求行政主体尽力阐明行政行为的背景、，提示相对人如何行为对己有利且合法、行为将会有怎样的后果等；4、从立法程度来看，告知制度已普遍被各国（地区）行政程序法接受并得到详细规定，而教示制度还未被各国（地区）立法广泛采纳。
（四）说明理由制度
行政行为说明理由是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。[18] 行政决定必须说明理由，是现代法治国家公认的一项基本原则。行政行为说明理由具有如下法律特点：1、附属性，是指说明理由是附带在一个法律上已成立的行政行为之上，没有在法律上已成立的行政行为，也就不存在说明理由之必要。2、论理性，是指说明理由是行政主体就做出行政行为的依据所进行的一种主观法理上的论证、阐述，从而充分体现现代行政法治下行政行为以理服人之特点，以提高相对人对行政行为的可接受性程度。3、明确性，是指行政主体就行政行为所作的说明理由在内容上必须是确定、清楚的，避免行政相对人对行政行为的理由在理解上产生歧义。4、程序性，是指行政主体在做出行政行为的同时，必须随附做出该行政行为的理由。[19]
很明显，设立说明理由制度的一个出发点即是为了在行政行为过程中充分尊重相对人的知情权，使相对人知悉行政行为做出的理由，从而促使相对人对行政行为的了解；另一方面也是要求行政主体证明自己行为的合法性，促使行政主体自律自控，防止恣意擅断。例如法国1979年颁布了一个专门的《行政行为理由付记法》，其第1条规定：国民具有得知所受“不利益”行政处分之理由的权利，其范围包括限制人权的处分或警察处置、制裁处分、附条件之许可或赋予义务的处分、撤消或撤回权利设定的处分、对法定权利人驳回受益的处分等。第3条又规定：“理由之记载必须于文书上表示作为处分根据之法律上及事实上之考虑”。
四、行政相对人知情权的法律限制
行政相对人的知情权并非是绝对的，而要受到一定的法律限制。这种限制应当由高位阶的法律规定。限制相对人知情权主要取决于某类信息的性质。这些对相对人知情权的法律限制具体包括以下几个方面：
（一）本身性质决定不能公开的信息
这一类信息主要是针对涉及国家秘密的行政信息而言。这些信息会影响国家安全和重大社会公共利益，因此各国对这类信息基本上都不予公开。具体来说，因其本身性质而不能公开的信息包括以下三个方面：
第一，政治、经济、国防和外交等领域中符合国家保密标准的信息。这些信息的公开都有可能造成国家利益和社会公共利益的损害，其最终也将损及广大公众的权益。世界各国皆对此做出严格规定。但是也应防止行政主体随意设定保密范围，借维护国家利益和社会公共利益之名行不公开之实，而与法治精神和要求相悖。为此，各国纷纷通过立法制定了一系列的标准，划定保密等级与范围。如美国《情报自由法》规定，免于公开的国防、外交信息必须符合两个条件：一是符合总统为了国防和外交政策的利益，在行政命令中规定的保密标准；二是行政主体根据总统行政命令，实际上已经把某一文件归属于国防或外交政策利益需要保密的文件。
在实证法上，《中华人民共和国保守国家秘密法》对如何确定某项信息是否属于国家秘密及其密级、保密期限、接触范围等做了详细规定。《中华人民共和国刑法》对泄露国家秘密的刑事处罚做出了规定。另外还有《审计法》、《仲裁法》等法律对涉及国家秘密的信息不得公开做出了规定。
第二，行政执法记录信息。这主要是针对行政主体对违法行为的预防、调查和裁决等行为过程中的记录。许多行政主体拥有对主管之下的刑事违法、民事违法和违反行政法规范进行预防、调查、裁决的权力。为了行政职权的有效行使，必须对行政执法记录在一定范围和期间内保密，以避免有关信息过早地公开，使行政主体的执法目的能得以顺利实现；以及防止被违法犯罪人员利用，改进其违法犯罪手段、躲避执法，甚至危害执法人员的安全。
第三，行政主体内部及主体之间的信息，可称之为备忘录。这里所说的备忘录是指行政主体在作决定之前，在准备过程中的文件，包括政府内部产生的文件，如机关职员提出的文件，也包括机关之间的文件，如外机关向本机关提出供作决定的参考文件，即使没有被采纳，仍然包括在免于公开的文件范围之内。[20]
（二）公开可能产生不良后果的信息
这一类信息是针对涉及私人利益的个人隐私与商业秘密而言。这些信息并非是由其本身性质决定不能公开的信息，而是公开后有可能对私人利益造成不利后果，因此法律对其限制行政相对人的知情权，不予公开。
第一，涉及个人隐私的信息。隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。[21] 个人隐私范围很广，包括诸如教育经历、经济状况、医疗记录、工作履历，以及个人所受的纪律处分、刑事记录等其他一切关于个人信息的记载。个人信息的记录并不一定作为单独档案而存在，其他包含个人信息的记载，也是个人隐私。例如行政主体关于公务员的记录，可能在同一文件中包含若干人，但只要该记录能识别出某个具体个人，则其就属于个人隐私，该被记载者即可对此部分主张隐私权。
保护隐私权的法律制度首先是在美国建立起来的。美国于1970年制定了《公开签账账单法》，1974年制定了《隐私权法》、《家庭教育及隐私权法》、《财务隐私权法》等。随后，其他国家也相继开始通过立法保护个人隐私。我国《民法通则》虽然没有对公民的隐私权作明确规定，但是宪法、刑法、民事诉讼法的有关规定和相关司法解释都表明了对公民隐私权的态度。
当然，具有特殊地位的国家公务员的隐私权应当受到限制，因为他们的个人隐私，诸如学历、出身、个人品德、财产状况、工作能力、行为记录、甚至生活作风等，与重要的公共利益相关。对这一类的隐私权，我们不得不加以限制，即应有限满足公众的知情权，促进政府公务员廉洁高效地工作。在处理隐私权与知情权的关系时，应根据情况适用社会公共利益优先原则和平衡利益、宽容协调原则。[22]
转贴于 第二，涉及商业秘密的信息。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。行政主体所掌握的某些与商业秘密有关的信息，可能是该行政相对人所独有而不为他人知道的信息，其对所有者往往具有很大的经济价值。行政主体公开商业秘密会产生两种后果：1、公开商业秘密会使他人可以利用原所有人的信息，使其权益受损，从而导致这些相对人失去对政府的信任；2、公开此类信息不利于营造社会公平竞争的氛围，破坏正常的经济秩序，从而也损害政府的行政目的。
当然，商业秘密不予公开也不是绝对的，当各种利益发生冲突时，一般遵行国家利益与公共利益优先的原则。
（三）顾及行政效率原则而无须公开的信息
行政效率是行政程序法律制度的重要原则之一。不论是效率模式（效率优先、兼顾公正）还是公正模式（公正优先、兼顾效率），各国行政程序法皆重视行政效率原则，并通过具体制度保障行政效率的实现。具体来讲，为考虑行政效率而无须公开的信息主要有：纯粹行政主体内部的规定，如食堂规定、卫生条例、停车规则等；公开后会影响行政主体执法工作的信息，如政府机关活动规则、指导方针、调查程序等。
（四）程序外接触的禁止
程序外接触的禁止，是指行政主体及其公务员不得在法定程序之外与相对人以书面或口头形式进行意见交换或信息沟通。之所以法律要禁止这种程序外接触，主要是为了维持行政程序的公正性与透明性。一方面是防止行政主体受到不法干预或侵扰，另一方面则是要避免公务员与相对人的程序外私下接触，导致行政偏颇，以致损害公共利益或影响其他相对人的权益。目前程序外接触的禁止已经被一些国家和地区作为行政程序法的重要原则，例如我国台湾地区“行政程序法”第47条第1款规定：“公务员在行政程序中，除基于职务上之必要外，不得与当事人或代表其利益的人为行政程序外之接触。”
前面三项都是从信息本身的性质角度出发的，而这一项则是对各类行政信息皆适用的程序性原则。以程序外接触禁止原则，任何没有法定主动公开程序或请求公开程序的行政信息，皆属于不可公开的信息。然而根据“以公开为原则、限制公开为例外”，信息公开法及行政程序法等法律、法规对所有须公开的信息都应当规定主动或被动公开程序，因此程序外接触禁止原则并不影响相对人知情权的实现。
结语
综上所述，我们关注行政相对人知情权的法律保障问题时，不能仅仅从行政公开这一个方面出发，而应当注意到行政行为过程中的阅览卷宗制度、听证制度、告知制度、教示制度和说明理由制度都是对相对人知情权的具体保障，行政主体在这些方面负有相应的法律义务。而我国目前在这些行政法律制度不同程度地存在着不足甚至缺失之处，对相对人知情权的司法保护也严重缺失。因此我国在今后建立与完善这一系列制度时应当充分考虑相对人知情权的因素，使公民知情权在行政法领域能够得到有效实现。
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[①] 张庆福，吕艳滨：《论知情权》，《江苏行政学院学报》2002年第1期，第106页。
[②] 参见汪习根、陈焱光：《论知情权》，《法制与社会发展》2003年第2期，第73页。
[③] 为了研究的方便，这里作为研究模式的行政行为过程不包括下文行政主体主动公开信息和应行政相对人要求而公开信息所做出的行政行为。
[④] 抽象行政行为与具体行政行为的划分是否科学值得继续探讨，这种划分是源自我国并不完美的现行法律（1989年《行政诉讼法》）的提法，正是这一划分方法造成了现行行政法律制度中的几个难解的“症结”（如行政诉讼受案范围狭窄）。因此，笔者更倾向于认为应当淡化这种分类。故而本文在研究思路上不突出抽象行政行为与具体行政行为的区分。
[⑤] 参见郭道晖：《知情权与信息公开制度》，《江海学刊》2003年第1期，第127页。
[⑥] 所谓行政主体的信息义务是指行政主体在行政权行使中所承担的提供信息的义务。参见关保英：《行政主体信息义务的行政法理析解》，《法律科学》2003年第2期，第21页。
[⑦] 现在各地、各级政府纷纷建立政府网站，以网络方式公告其信息。然而笔者认为就我国目前的国情而言，信息公开仍应以传统媒介为主（如报纸），网络只能作为辅助方式；否则有可能造成许多公众受条件限制而无法知悉行政信息的情况。
[⑧] 参见冯国基：《行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第126—128页。
[⑨] 参见冯国基：《行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第141页。
[⑩] 听证制度中也存在本文下面即将阐述的告知、教示及说明理由。基于听证制度作为一种行政程序制度，对于保障行政相对人知情权的重要性与特殊性，因而此处单独进行阐释。
[11] 参见杨海坤：《关于行政听证制度若干问题的研讨》，《江苏社会科学》1998年第1期，第74—76页。
[12] 汪全胜：《美国的行政立法听证制度探讨》，《行政法学研究》2001年第3期，第79页。
[13] 应松年主编：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版，第518页。
[14] 参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期，第18页。又如，台湾地区学者汤德宗也持广义说，认为告知可分为事先告知、决定告知及救济途径教示，参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年9月第1版，第1083页。
[15] 黄学贤：《论现代行政程序法中的教示制度》，《东吴法学》1997年号，第49页。
[16] 章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期，第16页。
[17] 方洁：《论行政程序中的教示制度》，《浙江社会科学》2000年第6期，第55页。
[18] 章剑生：《论行政行为说明理由》，《法学研究》1998年第3期，第121页。
[19] 参见章剑生：《论行政行为说明理由》，《法学研究》1998年第3期，第123页。
[20] 参见冯国基：《行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第178页。
