时间：2023-07-03 15:50:29
序论：在您撰写法律关系分析时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
随着社会的进步和中国传媒业的发展，新媒体带来的便利我们有目共睹，但是，也带来了社会与法制建设之间的冲突。于媒体来说，既是机遇，又是挑战。其中，传媒与法律的关系改变是现在我们最应关注的问题。特别是网络的隐蔽性为规范网络环境增加了难度。这几年，显示出了矛盾升级的迹象。科技改变了生活，便利了交流，人们可以不分地域、场合、时间来发表自己的看法和观点。通讯APP的大量研发和普及，如QQ、微博、论坛等，让任何人成为信息的传播者成为可能。在道德难以规范人们行为时，法律必须站上制高点。正如吉登斯所言,“社会关系从彼此互动的地域性关联中,从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中‘脱离出来’”。
关键字：
传媒；法律；媒介融合
一、基本概念
媒介融合是新时代的词汇，它是大历史发展趋势的总结。传媒业在媒介融合的大背景之下，兼顾法律的配合，无形中增加了概念之间的复杂性。我们必须对涉及到的重要概念以及术语作出阐释，并进行分析。
1.传媒
传媒，就是信息传播的载体，相对于传统的人际传播，传媒更加注重传播的内容，是事实或者意见。与传统人际传播不同的是它必须依靠响应的介质，也就是我们所说的平台。媒介融合是传统媒体与新媒体的杂糅与竞争。纸媒在新型媒体的冲击下，被迫加入新时代的元素，而新媒体的发展是基于对传统媒体长盛不衰元素的吸取。媒介融合涉及到的国家政策以及法律是任何国家都要面对的挑战。处理得当将实现大飞跃。
2.媒介融合与三网融合
信息技术飞速发展，让原本隔离的传统信息领域和传媒领域开始打破阻隔融合在一起，新事物的碰撞引发了冲突，体现在社会层面就是冲突。冲突出现在市场，渠道，终端以及各种业务上，为了抑制如此分布广阔的冲突，产生了相对于的制度，政策以及法律的制定。因此，媒介融合，是在整个文化产业，整个信息流通领域，整个传媒业的背景下发生的。媒介融合不仅仅是媒介之间的融合，它还涉及到了传者之间的融合，受众之间的融合，以及传受两者之间的互动。换一种说法就是，媒介融合打破了大众传播构建的传媒格局。新事物的出现必将引领一波相关因素的改变，三网融合就是新事物的产生的连带反应。不仅是传媒业自我发展的选择，也是我国政府一定时期下推行的公共政策。我们通常所说的三网就是指电信网、广播电视网、以及互联网。可以说，人类的生活已经被三网全面覆盖，这也是“手机人”的概念出现的原因。无论是技术层面还是业务范围都在向趋同的方向上前进。例如，传统媒体开始借助新媒体的终端，信息，占领市场。新媒体开始更加注重传统媒体的强项吸取，用最纯粹的文字或者图片来打动受众，是一种“返祖”，也是一种进步，是前所未有的新局面。
3.传媒政策与传媒法律
传媒政策与法律应该是相辅相成且齐头并进的，政策影响法律，法律辅助政策的实施。传媒政策是国家以及相关负责部门为了做到服务社会政治、经济、文化等按照一定标准制定的准则。可以说是涵盖了国家总方针，总策略的政策。传媒法律是专业规范网民行为的法律条例，目的是净化网络环境，维护社会稳定，保障人民生活安定团结。就如同知识产权法，经济法一样，制约着人们的行为。当社会上某一个产业和法律相关联时，就代表着它与政府，与公民利益等产生了联系。
二、具体事件分析
最容易将传媒与法律相想关联在一起的是网络暴力事件。网络是新媒体，而暴力的程度决定了是否需要法律的介入，接下来，会选取几个非常典型的案例进行分析。
1.案例概述
美国发生了一起事件，佛罗里达州的女孩，名叫瑞贝卡，她是一个个普普通通的女孩，和同龄人无多大差别。但是，在网络的世界里，她却成了网络暴力的目标。“你怎么长得这么丑”“你去死吧，不要活在这个世界上”“没有人会喜欢你”这样恶毒的言语竟然是来自和她一起生活和学习的伙伴，每次浏览自己的社交网页，充斥着的污言秽语让她得了抑郁症，最终，选择以自杀的方式离开让她伤心的世界。纵观国内的微博，同样是没有硝烟的战场，稍有争议的明星微博下的留言，净是诅咒、辱骂之词。网络暴民几乎天天都在上演着花式损人。回到案件中，女孩自杀之后，警察调查出事情原委，将网络上供给瑞贝卡的女孩带到了警局，当时由于未成年，在拘留了21天之后，被释放。很多人表示不满，杀人于无形的孩子也是罪犯，当地警方表示没有与网络暴力相关的法律，也没有相对应的处罚条例。之后，记者对两名“施暴者”女孩进行采访，她们竟然毫无悔意。
2.案例评析
据笔者搜集到的资料，美国有将近四分之一的未成年人曾经也有类似被网络暴力的经历。“施暴者”的猖獗和狂妄在网络世界中被放大。有人认为，这是缺乏法律条例的强制约束，确实，如若有法律，这样的惨剧会减少许多。美国的律师和法律界人士称，网络上的留言很难界定，主观意识太强，你认为是暴力，别人则反对。曾经美国超过半数的州都试过制定相关条例，量刑也相对较为严格，但是由于过于笼统，依然未解决问题。针对这一问题，我们应该呼吁相关部门将条例进行细化，媒体要督促相关法律的颁布，只有这样才能更好的量刑，减少网络暴力的发生频次，净化网络环境。
3.案例总结
网络暴力几乎隐藏在生活中各个角落，如同病毒，无形但发展迅速。拥有电子设备的人都可以成为暴利源。不容忽视的是，现如今国民素质普遍较低，对于事件没有自我分析和判断的能力，稍加煽动，便会形成不可小觑的网络洪流。不法分析利用网民特点，一次次挑战社会规则、挑战道德底线，形成了极坏的影响，没有制约就没有自觉。以上案例就是最好的证明。不得不引起重视。
三、传媒与法律
在案例中，凸显出传媒与法律的息息相关。三网融合之下的网络时代，对于法治建设来说，有利有弊。交流的便利，信息的快捷让传递变得飞速，科技进步、生活水平的提升都离不开它。但是，告诉的发展带来的是失衡的可能。当每个人都可以成为信息的者，且随时随地都可以传达信息时，虚假新闻成为了新的隐患。网络谣言也可谓是“异军突起”。我们面临着信息的大量冲击，易失去理性。如被某些人利用以谋取私利将造成不可估量的伤害。在面对政府的时候，我们始终处于弱势地位，进而寻求传媒的帮助，让问题成为社会的问题，引发关注。网络平台为手中提供了表达的平台，在报道时媒体自身的喜好以及观点会影响对时间的审判，同时不自觉的反应在对时间的报道中，失去中立性。这就是我们通常所说的“传媒审判”。在媒体行使第三权利的过程中，应在表达客观事实的基础上，兼顾公平，维护双方的话语权，站在辩证的角度去报道事件，给观众自己认识和看待事件的视角，这样才能维护自身业界权威，又可以收获忠实受众，起到舆论
四、结语
如今探讨的问题是媒介融合下，传媒业的发展与法律法规之间的配合。中国的法律触角还没有延伸到网络这一块。网络的净化关系到整个社会秩序的安定，而法律所规范的社会也不是单一力量作用的，法制的现代化是整个社会走向现代化的重要组成部分。法律与传媒联结的出现绝非偶然，况且二者的进行的如此有规律，就是因为彼此不能单独出现。看待传媒与法律的关系，是个大综合的问题，第一，应该将问题放置于整个人类发展史上，整个历史大背景之下，是人类发展综合因素的作用，第二，将传媒业的发展和法律法规的制定统筹结合起来，包括政治，经济，文化与生态。只有如此，中国当代社会才能经受住新时代力量的冲击，才能够经受住挑战，将产业与法律的发展共进步，才能实现所倡导的中国梦，中华民族的伟大复兴。
参考文献：
[1][美]海伦•托马斯.《民主的看门狗?华盛顿新闻界的没落及其如何使公众失望》,夏蓓、蒂娜•舒译,南方日报出版社2009年版。
[2][德]哈贝马斯.《在事实与规范之间》,童世骏译,生活•读书•新知三联书店2003年版。
[3][英]安东尼•吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版。
[4][美]桑斯坦.《网络共和国:网络社会中的民主问题》,黄维明译,上海人民出版社2003年版。
[5]王启梁.《网络时代的民意与法律应有之品性——从“躲猫猫”事件切入》,载《法商研究》2009年第4期。
[6]栗峥.《传媒与司法的偏差——以2009年十大影响性诉讼案例为例》,载《政法论坛》2010年第5期。
关键词:经济法律关系;构成要素;经济法
经济保障着国家军事建设和国民生活水平，经济法则是国家对市场调控和宏观调控中发生社会关系的法律规范，从作用上体现国家意图，保证经济稳步发展，在法律的规范下，避免出现市场动荡、不当竞争等混乱的现象。经济法律关系即对经济法延伸解释的一部分，是法律关系之一，具有更鲜明的灵活性、政策性和行政主导特性。
一、经济法律关系概述
从定义上来说，经济法律关系是指国家协调或调整经济运行的过程中，根据经济法的相关规定在经济主体间形成的权利义务关系。由此可见，经济法律关系具有以下特点:(1)经济法律关系满足在经济法的基本要求，其前提就是以经济法作为独立存在的法律部门，且经济法律关系受经济法的调整;(2)经济法律关系必须符合国家调控规范的社会活动要求，从某种意义上来讲，政府及相关的经济管理机关具有主导性，即在大多数的经济法律关系中，一方为政府组织，另一方为公民或经济组织;(3)经济法律关系只存在于国家管理的社会经济关系中，国家利用其职能对社会经济活动进行干预;(4)经济法律关系所包含的领域并不是独立存在的，各个领域间可以相互影响、相互制约。
二、经济法律关系构成要素
同其他法律关系一样的是，经济法律关系的组成要素也分为三部分，分别是主体、客体和内容，这三者相互联系，若其中之一发生变化，则相应的法律关系也出现改变。
(一)主体
经济法律关系的主体是指依法享有经济权利和承担经济义务，并能够独立承担经济法律责任的法律关系参与者。可以理解为经济法律关系的主体是财务的所有者，也是义务的履行者，同时还是客体行为的实施者。经济法律构成要素中首要因素便是主体，主要可以分为两类:一是国家和政府组织，国家作为经济宏观调控的主体，不仅行使决策权力，同时也是经济活动的参与者，国家和政府组织这一主体的特点是在行使经济管理权时依法享有推定有效权、社会协助权、先行处置权等。二是经济组织和个人，这一类主体具有利益的独立性，国家颁布经济法，经济法尊重市场主体合法和维护社会公共利益，主体的性质常常决定着经济法律关系的性质。
(二)客体
经济法律关系的客体是指法律关系主体履行权利义务所指向的对象，即客体是主体权利义务的载体。客体是主体通过经济法律关系所追求的目标，因此，主体和客体是相互依存的，其中一方发生变动，另一方随之变化。客体行为必须符合以下两点:一是必须国家干预经济的相关行为;二是必须符合相关经济法律、法规内容的行为，客体的行为必须依法进行。客体通常可以分为智力成果、物、经济行为三种基本形式，法律上对它们的定义分别为:智力成果是人们通过脑力创造的精神产品或精神财富，具有创造性、非物质性和公开性，智力成果又称知识产权，包括著作权、专利权、商标权等;对物的定义是具有经济价值的劳动创造的物或自然物，且由权利主体实际支配或控制的财产，特别的如森林资源和土地开发，也可以看成经济法律关系中的客体;经济行为是主体在经济法律关系中为取得一定的经济目标而进行的经济活动，包括一般性经济行为、组织性经济行为、经营性经济行为和职能性经济行为。
(三)内容
法律经济关系三个要素的核心便是内容。经济法律关系的内容是经济法律关系中主体享有的权利和需要承担的义务，间接体现着主体的要求和利益。确定主体和客体若没有内容，则法律关系是不存在的。内容大致可以分为两类:权利和义务。权利是法律赋予人实现利益的一种力量，一般来说，权利是法律为权利主体提供的作为或者不作为的许可、认定和保障。对法律经济关系而言，权利是基于主体的地位由法律赋予的经济管理资格。权利的核心是经济利益，权利是为达到某种利益被授予的许可。对于经济管理机关来说，其经济权利必须是法定，权利的法定性必须进行严格规范，否则一旦造成权利滥用将会影响他人的经济利益，且要承担相对应的法律后果。在法律经济关系中，若经济法律关系主体的合法权利受到侵犯或不能使用时，主体可以通过有关机关申请强制保护。义务是对主体行为的约束和限制，和权利是相对的存在，义务可以理解为是应尽的责任，是在相应的社会关系中进行的价值付出。在经济法律关系中，主体的权利是建立在另一方履行义务的基础上，反之，另一方的义务是为保障一方的利益。如主体拒绝履行义务，则会受到法律的处罚。
三、结语
通过对法经济律关系的构成要素进行分析，有助于人们更好地理解其要求和内容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解经济法，明确经济对于社会的重要意义，全面了解经济法律关系更有利于准确定位经济的调控方向，从而实现保持市场经济稳定，稳步发展国力。
作者:李昆 单位:遵义师范学院
［参考文献］
一、劳动法律关系主体资格的确认
1、劳动关系与劳动法律关系的关系
我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自主权,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
(2)权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民,限制其用人权利,而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力,若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利,将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
(3)劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为,我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定,是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定,已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定;其次,行为能力的限制是相对权利能力而言的,主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制,而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定,正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力,与此相对应,劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三,当公民的行为能力受到限制,不能以以自己的行为实现其权能时,必有相应的法律制度予以救济,这种救济在民法中为监护制或法定制,而在劳动法律关系中没有这种救济制度,若设定劳动者的限制劳动行为能力制度,在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时,其劳动权利能力就毫无价值。第四,劳动法对未成年工的保护性规定,是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力,我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定,视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性,我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的,而对劳动者的劳动行为能力,从保护劳动者利益出发,作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类,(1)未满16周岁的未成年人,(2)完全丧失劳动能力的残疾人,(3)精神病患者,(4)行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定,即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。 4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定,用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面:(1)用工权利义务的规定,(2)劳动管理权利义务的规定,(3)分配劳动报酬权利义务的规定,(4)劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定,与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力,同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程,必然要使用劳动者的劳动力,为保障劳动者的人身利益,法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件,才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件:(1)独立支配的生产资料,包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。(2)健全的劳动组织,包括劳动组织机构和内部劳动规则。(3)相应的技术条件,包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格,享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下,如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认,成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系,劳动法律关系主体,首先应当成为社会关系主体。在法制社会中,任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的,公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体,受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体,参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体,而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体,是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立,国家机关、事业组织按法定程序依法设立,社会团体依照法律规定设立(如工会)或经登记成立(民间社会团体)。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前,以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前,民法调整契约劳动关系,劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围,是民事主体的部分主体,只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下,也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容,为保障劳动法律关系的实现,劳动法还调整与其相关的其它社会关系,包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工,因童工不满16周岁,不具有劳动法律关系主体资格,用人单位与童工之间不成立劳动法律关系,双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关(或劳动行政管理机关授权的组织)产生劳动行政关系,用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工,将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工,给童工早晨伤害的,应承担民事赔偿责任,适用严格责任原则,按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织,不具备用人单位主体资格,依法不享有用人权利能力,也不具备履行用人义务的能力,不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系,受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔,在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务,单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包(或者企业部分劳动任务承包),当承包方为自然人主体时,无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包,承包人是单位行政的一种形式,承包人的经营管理均以企业的名义进行,承包人的用人行为是代表企业的用人行为,再企业和劳动者之间产生劳动法律关系,承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时,承包人具有用人单位资格,在承包期间,其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系,单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时,因企业与承包人有共同的经济利益,承包人以企业的名义从事经济活动,企业应承担连带责任,以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为,应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的,为企业的单位行政,其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系,用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的,具有用人主体资格,其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系,分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
【关键词】劳务派遣；劳动关系；劳务关系
劳务派遣又称劳动派遣、劳动力派遣等，是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立劳动合同，与接受派遣单位（用工单位）签订劳务派遣协议，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工制度。劳务派遣单位称用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位称为用工单位。
一、劳务派遣的基本模式
一般认为，劳务派遣的基本运行模式是：首先由派遣单位根据用工单位的用工需求，先招聘符合该用工岗位条件的劳动者，双方签订劳动合同；然后，派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将招聘的劳动者派遣到用工单位工作，被派遣劳动者接受用工单位的指挥与管理；劳务派遣单位和实际用工单位要按照法律的规定及劳务派遣协议的约定对被派遣劳动者承担相应的责任与义务。
二、劳务派遣制度中的法律关系分析
由上述劳务派遣的基本模式可以看出，劳务派遣制度中的法律关系有三个，分别是派遣单位和用工单位之间的法律关系、派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系、用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系。
（一）派遣单位和用工单位之间的法律关系
1、法律规定
我国《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
2、法律关系界定
根据上述法律规定，劳务派遣单位和用工单位之间签订了劳务派遣协议，二者之间应为民事合同法律关系。
（二）派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系
1、法律规定
《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《劳务派遣暂行规定》第5条规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
2、法律关系界定
根据上述法律规定，派遣单位与被派遣劳动者之间为劳动法律关系。具体而言，即依照《劳动合同法》第10条的规定签订了书面劳动合同的劳动关系。
（三）用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系
我国《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等相关立法并未明确界定二者之间的法律关系。实践中，对用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系存在争议，有观点认为二者是劳动关系，也有观点认为二者是劳务关系。
1、劳动关系和劳务关系的区别
劳动关系和劳务关系的区别主要有：
（1）主体不同。劳动关系的主体是特定的，一方为用人单位，一方为劳动者个人。而劳务关系的主体比较灵活，既可以是自然人和单位，也可以同时为自然人、法人或其他组织。
（2）主体间地位不同。劳动关系中，主体之间不仅存在经济关系，还存在人身隶属关系，即劳动者要遵守用人单位的规章制度，要服从用人单位的指挥和管理。而劳务关系中，劳务提供者和用工者之间是平等关系，不存在人身隶属关系。这是劳动关系和劳务关系最关键的区别。
（3）法律依据不同。劳动关系适用劳动法的规定，而劳务关系则要受民法、合同法的调整。
（4）劳动关系往往是长期的、稳定的，劳务关系则是临时的、一次性的。
（5）报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月向劳动者支付劳动报酬即工资。而劳务关系中，劳务费一般一次性支付。
（6）待遇不同。劳动关系中，劳动者不仅可以获得劳动报酬，还可以享受保险、福利等待遇。而劳务关系中，劳务提供者一般只能获得劳务费，不享受其他福利待遇。
（7）对伤亡事故的处理不同。劳动合同中，劳动者在工作时间内因工作原因造成伤亡的，除非故意，都按照工伤来处理，实行无过错原则。而劳务关系中，劳务提供者在提供劳务过程中受伤的，不能享受工伤保险待遇，只能按照过错原则，依照《民法通则》的规定来处理。
（8）纠纷处理机制不同。劳动关系发生争议的，当事人应先提起劳动仲裁，对裁决不服的可以到法院，劳动仲裁是前置程序。而劳务关系发生争议的，当事人可以协商解决，也可到法院。
2、法律关系界定
我国《劳动合同法》规定，用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
《劳务派遣暂行规定》第9条规定，用工单位应当按照劳动合同法第62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。第10条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。
综上，用工单位和被派遣劳动者之间的关系通常是长期的、稳定的，也要受到劳动法的保护，被派遣劳动者也可从用工单位那里享受相关的福利待遇，在用工单位因工作遭受事故伤害的也能享受工伤待遇。所以，用工单位和被派遣劳动者之间不可能是劳务关系，只能是劳动关系。但是，被派遣劳动者只和派遣单位签订了劳动合同，与用工单位之间并无书面劳动合同，笔者认为二者之间应为事实劳动关系。
四、结语
劳务派遣制度中的法律关系比一般的劳动关系要相对复杂。通过分析，我们可以看出，派遣单位和用工单位之间是民事合同法律关系，派遣单位和被派遣劳动者之间是劳动法律关系，用工单位和被派遣劳动者之间的关系最具争议性，我们认为二者之间是事实劳动关系。
参考文献：
[1]黄潇，《劳务派遣制度中劳动关系的性质及责任分配探究》，重庆交通大学学报（社科版），2013年2月
关键词：单位体检；法律关系；救济
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）16-0212-02
一、案情回放
2007年5月14日，原告瞿?菖?菖、谢?菖?菖、黄?菖?菖所在单位?菖?菖?菖县地方税务局组织该局干部、员工到?菖?菖?菖县中医院体检。包括原告在内的多名员工被体检出有乙肝。体检结果出来之后，医院将结果送交给原告所在单位?菖?菖?菖县地方税务局工会，由工会通知员工领取体检结果。在领取体检结果的过程中，原告被查出患有乙肝的消息不胫而走。原告因此非常痛苦，多方吃药，但经过其他医院检查，知并没有患乙肝，再次到县中医院复查，确实没有患乙肝。原告遂将该医院告上法庭，诉称因其误检，隐私被向外传播，名誉权受到侵害致自己精神痛苦、名誉及财产受损，要求被告赔偿损失并赔礼道歉、收回名誉。
上述案例是单位健康体检易发纠纷中一个有代表性的例子。随着社会的发展，单位健康体检方兴未艾，但是纠纷也日益增多，尤其知情权与隐私权的冲突比较严重。为了更好地保护体检者的合法权益，很有必要深入地了解单位健康体检中的法律关系。
二、单位健康体检中的法律关系分析
单位健康体检中，法律关系比较复杂。笔者认为，主要存在有行政法律关系、合同法律关系、劳动法律关系、侵权法律关系等几种法律关系，在此试作简单阐述。
单位健康体检纠纷中的法律关系图
1.行政法律关系。单位健康体检行为，作为一种医疗行为，医疗卫生管理机构对此有管理的权利与义务。首先，行使行业准入的行政许可权利。非经管理机构许可，任何单位不能从事健康体检的业务。其次，行使监督管理权利。对违规违纪的行为有权进行行政处罚。管理机构有权对体检设备、场所进行现场检查，有权对上岗人员的资质进行检查。对不符合规定要求的，可以要求医疗机构限期整改，并可以依法进行处罚。最后，行使行政调解等解决纠纷的行政职能。从便民利民的角度出发，医疗卫生管理机构自然而然承担着第一位调处纠纷的职能。在医、检纠纷中，医疗机构一般处于强势地位，医疗卫生管理机构作为医疗机构的上级管理部门，对于平衡医、检双方不对等的地位，维护体检者的合法权益，起着重要的作用。
2.劳动法律关系。在单位健康体检中，存在着两种劳动关系。一种是医疗机构与医护人员之间存在的劳动关系，医疗机构的体检业务，通过其医护人员来实施，医护人员的职务行为实际上应为医疗机构的行为。另一种是体检单位与被体检者之间存在的劳动关系。员工有权利参加单位组织的作为福利内容之一健康体检行为。这两种劳动关系都受到法律的保护。
3.合同法律关系。关于单位体检中的合同法律关系，有三种理解：第一种，认为体检中的合同双方是医疗机构与被体检者个人。持有这种观点者，尚个人权利，强调个人权利，主张一旦医、检双方有纠纷，被体检者可以直接以违约将医疗机构诉诸法律，以便最大限度保障个体的权利。第二种，认为体检合同是一份为第三者利益订立的合同。合同双方是体检单位与医疗机构，但因合同涉及第三者（被体检者）的利益，故第三者基于利益关联，可以以违约为由将医疗机构诉诸法律。第三种，认为体检合同的主体双方是体检单位与医疗机构。体检合同是由体检单位与医疗机构磋商、订立。双方的权利义务具有相应性，体检单位享有知道体检结果的权利，应该履行支付体检费及组织员工进行体检的义务；医疗机构有对体检单位员工实施健康体检的义务，同时享有获取体检费的权利。
笔者倾向于第三种观点。前两种观点都违背了合同的相对性原则：第一种观点抛开体检单位来谈，在实践中也是很难行得通的。第二种观点从利益关联的角度来分析问题，也违背了合同相对性原则，可能导致违约的无限扩大。笔者以为单位组织的体检有别于患者个人的体检。（1）前者关系双方是单位与医院。单位与医院协商各具体事项，单位对医院负责，医院对单位负责。后者关系双方是患者与医院。（2）前者参加体检者具有被动性。参加体检者在参加活动之前有选择权，可以选择参加或不参加，这是个利益权衡的过程。一旦选择参加，则参加体检者须接受单位体检的程序和结果，具有被动性。后者具有自主性，其目的是患者自己了解自己的疾病状态。（3）前者单位有知情权。单位因为工作性质需要，工作环境健康或提高员工身体健康等多种动机，希望了解员工的个人健康状况。单位支付了体检费用，对体检结果有知情权。后者体检结果只有患者自己知道。
从前文所述之乙肝案例看，原告参加的体检活动自始至终是一次单位组织的体检。基于契约，医院只对付款的体检单位负责。
4.侵权法律关系。在单位健康体检的过程中，被体检者权益最容易受到来自两方面的侵害。一是医疗机构及医护人员的侵害。被体检者遭到的侵害，很可能有两种情况，一种是医护人员的职务行为，另一种是医护人员的个人行为。如果是前者，这种行为对医护人员来说，实际上是一种事实行为。虽然体检行为是由医护人员具体施行，但是因为医护人员是在履行工作职务，其行为就是代表医疗机构的行为，按照《侵权责任法》的规定，这种情况应该由医护人员的所属单位予以赔偿。如果是后者，则应该由医护人员个人予以赔偿。二是体检单位的侵害。一般而言，体检单位与被体检者是单位与员工的关系，不可能去侵害被体检者的权益，但是现实生活非常复杂，各种情况都有可能发生。比如前述的瞿、谢、黄三人乙肝案，原告的隐私即是在体检结果送交单位后发生了失密。类似情况单位是有责任的。
三、单位健康体检中被体检者权利的救济
笔者以为，救济被体检者的权利，应该“分清因果，理清关系”，从不同的渠道加以救济。以前述案例为例：
从违约救济来看，作为体检者的瞿、谢、黄三原告不能向医院主张违约。因为体检合同不是由体检者个人与医院签订，双方不是体检合同的当事双方，根据合同的相对性，双方不能相互主张违约。然则三原告的权益如何才能得到保障呢？只要经复检没有乙肝，那么就说明医院构成了误检，瞿、谢、黄三原告可以通过自己的单位即体检单位，向医院主张误检构成违约，要求医院赔偿其直接与间接的损失。
从侵权救济来看，瞿、谢、黄三原告的维权成本较高。
1.损害结果难以确定。从财产上看，本案难以计算原告因体检结果造成的既得利益与可得利益的损失。从非财产上看，原告诉称名誉因体检结果而受到损害，但是缺乏相应的证据支撑。
2.违法行为难以确定。在体检中，医疗仪器、设备的精确度，以及体检医生的学识水平、体检者体检当时的身体状况等多种因素都会影响到体检结果，出现“误检”是医学常规所允许的。医院将体检结果送达给体检单位的行为是否侵害了体检者个人的隐私权呢？单位组织体检中，按照合同的相对性，医院只对单位负责，并保守秘密。员工权衡利益，可以为了保护自己的隐私不参加体检；也可以为了单位提供的机会或福利，对单位放弃自己的健康隐私权，让单位了解自己的健康状况，单位由此有权了解体检参加者的体检结果。医院没有擅自散布该结果，也没有以书面或口头形式宣扬该结果，将体检结果送交单位的行为不构成侵害隐私权的行为，不侵犯体检者的名誉权。
3.因果关系难以确定。以前述案例来说，原告诉称的精神痛苦，一方面由于原告没有及时“复查”就沉浸在对乙肝的恐惧之中，另一方面主要是原告担心他人知道自己患有乙肝而对自己加以歧视。体检结果是在哪里被泄露出去的？是在原告的单位。因此，原告诉称的损害与医院的行为之间没有因果关系。
4.主观过错难以确定。单位体检，主观上各方都没有传播体检者隐私、侵害其名誉权的故意；如果有义务而没有尽到应尽的义务，那么从主观上说是存在过失的。如行为人没有尽到善良的注意义务、没有以合理的形式通知体检者本人、没有及时提示“复查”等。从本案看，医院在主观上没有过错。
综合看前述案例，原告主张违约的同时又主张侵权，这很难得到法院的支持。笔者以为，要么通过体检单位向医院主张违约，要么由体检者直接向体检单位主张侵权，这样更能保障体检者的合法权益。
从程序上看，体检者可选择行政救济或司法救济。司法救济程序一般成本较高、时间较长，行政救济程序能够相应降低体检者的维权成本，加强卫生职能部门对医疗机构的监管，切实保障执行，从而维护体检者的合法权益。笔者以为，如果协商不成，走行政救济程序更有利于化解矛盾、解决纠纷。
参考文献：
[1]张文显，和谐精神的导入与中国法治的转型――从以法而治到良法善治[J].吉林大学社会科学学报，2010，(3).
[2]王雪萍，谢育敏.论医患关系的法律属性及其立法规制[J].赣南医学院学报，2008，(5).
关键词：旅游合同，第三人，第三人负担合同，为第三人利益合同
一、旅游合同简介
我国幅员辽阔、历史悠久，具有数目众多的自然资源和人文资源，为旅游业提供了丰富的旅游资源。越来越多的人选择旅游作为休闲方式，形成了庞大的需求市场，其中蕴含着无限的商机。旅行社则是架起供需的桥梁。为适应现代社会大量交易活动，许多行业的商家为与不特定多数人订立契约，多事先拟定契约条款，又相对人决定是否接受，学说上称为定型化契约条款。契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对消费者也有利。问题在于企业经常利用其优越的经济地位，订立有利于己，不利于消费者的条款。[2]游客由于信息的不对称，缺少对旅游相关信息的掌握。另外，旅游的种类不同使旅游合同的内容也存在差别，加上各个旅行社各自制定合同（我国《旅行社管理条例》第五十二条也只是框架式的规定，大量的详细条款由旅行社自己制定），使旅游合同不统一。解决这些问题就需要对旅游合同进行分析，界定旅游合同的内容。
我国的法律未对旅游合同进行明确的规定。《旅行社管理条例》第五十二条只是规定旅游合同的的主要条款，依《合同法》的相关规定旅游合同应属无名合同，可适用《合同法》第一百二十四条的规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，使用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。我国台湾省最高法院的一项判决里对旅游合同进行界定：旅游契约系指旅行业者提供有关旅游给付之全部于游客，而游客支付报酬之契约。[3]还有的学者将旅游合同依其内容分为广义和狭义的旅游合同。狭义上的旅游合同仅是旅行社为游客安排行程及提供交通、住宿、餐饮、导游、景点或其他相关的服务，游客支付旅游费用的合同。。[4]广义的旅游合同还包括为他人代办手续、住宿、机票的活动，并认为这类新兴的自助游的双方是委托或关系，旅游合同仅只前者。其他国家和地区法律对旅游契约的规定不在此赘述。我认同台湾省判决对旅游合同的界定，应从更大范围理解旅游合同的内容，使旅游合同的界定有更大的适应性。
与旅游合同的定义相关的另一个问题是旅游合同的性质。依我国法律规定分析，旅游合同应属无名合同。那旅游合同又属于无名合同中的那一种？学理上将无名合同划分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合同。其中混合合同是指由数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同。混合合同又分为四种类型：典型合同附有其他种类的给付、二重典型合同、类型融合合同和类型结合合同。其中类型结合合同是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付。并主张对类型结合合同应分解个构成部分，分别适用个部分的典型合同规范。[5]从旅游合同的内容看，旅游业者的义务是提供吃住行玩的全部服务，游客仅负单一的对待给付。因此，旅游合同更符合混合合同之类型结合合同，但旅游合同的合同纠纷处理若是采用类型结合合同的处理方法不利于旅客权益的保护、增加了旅游合同的复杂性。加之，旅游业的蓬勃发展使旅游合同的重要性凸现。因此，有学者主张将旅游合同单列成为一种新型的有名合同。
二、旅游合同的法律关系分析
根据《旅行社管理条例》的规定，旅游业在我国属一般许可行业，只有依法取得旅行社业务经营许可证并经工商登记的旅行社才能从事旅游业务。所以在我国旅游合同的主体仅指游客和旅行社。但旅行社由于自身能力的限制，不可能亲自履行合同规定的每一项服务，因此需要第三人的介入代替旅行社履行合同的部分义务。所以旅游合同涉及第三人。
首先说导游与旅行社、游客的关系。导游的行为可分为职务行为和个人行为。导游属于旅行社的职员，其所从事的与旅游有关的行为应被视为职务行为。与旅游有关的行为具体如安排游客吃、住、玩、购物、景观介绍。导游与旅行社之间形成职务上的关系。依《民法通则》第六十三条规定：被人对人的行为承担民事责任。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第八条的规定（导游违反旅行社与旅游者的合同约定，损害了旅游者的合法权益，旅行社进行赔偿）和该标准第九条的规定（导游在旅游行程期间，擅自离开旅游团，造成旅游者无人负责，旅行社应承担旅游者滞留期间所支出的食宿费等直接费用，并赔偿全部旅游费用30%违约金）的规定与民法的规定保持一致，即旅行社对导游职务行为对游客造成的损害承担违约责任。导游利用职务之便可能进行的无权的行为，如狭义无权和表见，旅行社承担责任。。导游明显的个人行为除法律明文规定应由旅行社承担责任的外，旅行社不承担责任。导游与旅行社的关系属于经济组织内部的关系，可依《劳动法》等相关法律法规予以解决。
其次，第三人与旅行社、游客之间的关系。从旅游合同角度看，第三人是旅游合同主体一方——旅行社的合同义务履行的辅助人。由于旅行社经营能力的限制，它不可能亲自履行旅游合同中的全部义务，其部分义务分别交由不同的第三人代其向游客旅行。旅游合同中第三人代旅行社向游客履行合同义务的部分合同内容构成了一个第三人负担合同。第三人负担合同又称第三人给付合同、第三人履行合同，指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同义务的协议。其特点是：1、第三人的履行义务根据合同约定产生。旅行社与游客签订的旅游合同中会明确写明旅行社提供的吃住玩行的标准，而具有缔约能力的游客依常理可推知旅游合同的部分义务由第三人代为履行。当游客与旅行社签订契约，意味着游客对第三人代为履行的条款表示接受，这种约定也就成立。2、由第三人向债权人作出履行。但第三人不是合同的当事人，不受合同的约束。3、没有发生债务转移。第三人仅是债务人合同义务履行辅助人。债务转移意味着第三人加入合同，取代原债务人成为新的债务人或加入债务人队伍中与原债务人共同承担责任。4合同有效成立。[6][5]满足第三人负担合同的旅游合同的部分内容应适用第三人负担合同的规定。当由于第三人履行合同义务或履行合同义务不符合约定给游客造成的人身或财产损失由旅行社承担违约责任。之后，旅行社根据其与第三人的协议再进行追偿。这样规定的好处在于：1有利于游客及时获得赔偿。异地游或境外游的游客向第三人追究责任的经济、时间的耗费可能很高。2旅行社与第三人存在业务的联系，之间订立某种协议。由旅行社先向游客赔偿，然后其根据与第三人的协议解决。方便当事人的诉讼，符合效率与公平的原则。
在旅游合同之外，存在第三人与旅行社因业务合作的需要而签订的以旅行社和第三人为合同主体的各种合同，这些合同可能涉及到第三人代为提供住宿、运输、观光、吃饭等内容。旅行社与多个第三人分别签订运输、住宿、餐饮等合同，这些合同独立于旅游合同，不属于旅游合同的内容。以餐饮合同为例，旅行社与饭店签订餐饮合同，其内容为：饭店为旅行社的游客提供一定标准的餐饮服务，旅行社向饭店支付饭钱。就这个餐饮合同而言，合同的主体旅行社和饭店;合同的内容是由债务人（饭店）向餐饮合同的第三人（游客）履行餐饮合同的合同义务，由债权人（旅行社）向饭店统一支付饭费。这个餐饮合同又符合为第三人利益的合同。为第三人利益合同又称利他合同、利益第三人合同，指当事人一方与他方约定由他方为第三人给付，而使第三人对债务人取得债权的合同。其特征是：1、第三人不是合同的当事人。游客并不参与餐饮合同的签订，不是合同的当事人2、第三人只享有权利，原则上不承担义务。游客在餐饮合同中仅享有由饭店提供的餐饮，而不需对饭店为给付。若游客与饭店为给付，则构成了另一个游客与饭店之间单独的合同，与上述的餐饮合同无关。3、利他合同具有无因性。旅行社无需表明其与游客的关系，而旅行社与游客的关系对餐饮合同无影响。4、第三人享有独立的请求权。游客可以对饭店提出按合同约定标准为给付的权利。。5、事先不需征得第三人的同意。当游客在与旅行社签订的旅游合同成立意味着游客接受旅行社事先安排的餐饮标准。可见，从饭店与旅行社签订的餐饮合同角度看，该餐饮合同又属于为第三人利益合同。当债务人履行义务不符合要求，第三人可否向债权人追究责任？这一问题本身存在争议。在《科兵论合同》中，将受益第三人分为：受赠受益人和债权人受益人。[7]有种观点认为：受赠受益人与第三人利益合同的债权人是一种单纯的受益关系、第三人无需支付对价，在这种情况下不享有向债权人追究责任的权利；债权人受益人与为第三人利益合同的债权人存在合同关系，则债权人受益人可以向债权人追究责任。游客是旅行社和第三人合同中的受益人，游客与作为第三人利益合同的债权人的旅行社存在合同关系，游客属于债权人受益人，因此游客可以向旅行社追究责任。这样游客作为旅游合同的主体和第三人利益合同的受益人双重身份所享有的权利也避免了冲突。旅行社将其部分旅游合同义务由第三人代为履行的部分，旅行社仍应承担合同责任，除了旅行社具有法定的免责或减责事由外。另外，在构成侵权的情况下，游客可依据侵权责任的规定，独立于旅游合同，选择追究第三人的侵权责任。在请求权竞合的情况下赋予游客选择权，达到保护游客权益、避免累诉、贯彻效率经济原则的目的，有效的保护处于弱势地位的游客的利益。其他的第三人负担合同可依照上面陈述理由予以解决。
总之，旅游业的发展对我国旅游业的立法提出更高的要求。现在的工作是在理清各方法律关系的基础上均衡保护各方的利益，完善立法促进纠纷的解决。
【参考文献】
1《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》，王泽鉴著 中国政法大学出版社
2《试论旅游纠纷的法律适用》自《旅游学刊》2005年第1期 高圣平、刘露
3《民法》〉魏振瀛主编，北京大学出版社
4《科宾论合同》（一卷版）下册A.L.科宾著 中国大百科全书出版社
5翁炎英 《我国旅游合同研究回顾与展望》旅游合同2002（12）
6刘璐 《旅游合同纠纷的法律适用》 法律适用 2003（12）
7马勇主编．旅游学概论[M]．高等教育出版社，1998
8孙森焱．旅游契约之研究[J]．台湾：东吴大学法律学报，1998,(1),p.3．
9王家福主编．中国民法学·民法债权[Z]．法律出版社，1991.p.733．
[1] 【作者简介】翟剑霞 首都经济贸易大学2005级研究生 研究方向经济法
[2] 《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》第七册，王泽鉴著 中国政法大学出版社
[3] 《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》第七册，王泽鉴著 中国政法大学出版社
[4] 《试论旅游纠纷的法律适用》自《旅游学刊》2005年第1期 高圣平、刘露
[5] 《民法》〉魏振瀛主编，北京大学出版社
[6] 首都经济贸易大学 王德山教授讲义
[7] 《科宾论合同》（一卷版）下册A.L.科宾 著 中国大百科全书出版社
[关键词] 信用证出口押汇法律关系
押汇作为金融术语，为法律界人士所陌生，因为我国没有哪部法律对押汇做出界定，最高法院也没有做出司法解释，各大法学教科书也没有作过学理解释 。押汇是在商业实务的基础上发展起来的一种银行业务。“押汇”更多地表现为一种实务用语，在香港称之为“押汇融资”，在台湾则明确将它区分为进口押汇和出口押汇，我国各大银行都先后开办了押汇业务，从各银行网站中可以查知押汇的操作及简单定义，“押汇”作为一项国际贸易融资惯例，为业内人士所熟悉。“由于在台湾有很多关于押汇的书籍和论述，所以在我国大陆使用‘押汇’一词被一些学者认为源自台湾，但也不排除其他的来源可能或者就是大陆首创也不可知”。由于实践中押汇业务没有形成统一做法，其定义也因此各有其说，在企业管理出版社1995年版的《中华人民共和国银行法全书》一书中对“押汇”作如下解释:“押汇”是指异地间（国内或国外）商人进行交易时，以汇票、运货单据、保险单、发票等全部有关单据为担保，向银行押借款项的行为。实际上，这个定义只是一个粗略的表述，它并没有很准确地说明某种实际意义的业务，因为押汇的种类各异:根据基础结算方式的不同，押汇可以分为信用证项下押汇和托收项下押汇;根据信用证运转的不同阶段，押汇可分为进口押汇和出口押汇，不同种类的押汇业务，其法律性质、操作流程、风险来源等等都不相同。本文主要对信用证项下出口押汇进行探讨。
信用证出口押汇在国内法处于空白，在UCP500也没有涉及，国内法学教科书也很少谈及出口押汇的内容，因此对信用证出口押汇涵义的界定主要体现在各大商业银行的业务解释上，从各银行的网站可以查知，对信用证出口押汇的界定大体上可以归纳为两类：一是认为信用证出口押汇作是一种有但保的融资方式。如中国银行就认为“出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据做抵押，在收到开证行支付的货款前，向出口商融通资金的业务活动 ”,从这一定义可以看出，中国银行将出口押汇视为一种抵押担保。此外，中国建设银行、中国民生银行也基本持该观点。而中国工商银行、兴业银行虽然也将出口押汇视为是一种有担保的贷款，但他们将其当作是一种质押担保，如中国工商银行就认为“出口押汇业务是指我行凭借获得货运单据质押权利有追索权地对即期信用证项下票据进行融资的行为”。二是认为信用证出口押汇是一种票据买卖行为。如中国农业银行就认为“出口押汇，是指出口商将信用证项下或托收项下全套单据提交其往来银行或信用证指定银行，由该银行买入单据并按票面金额扣除从议付日到预计收汇日的利息及有关手续费用，将净额预先付给出口商的一种出口融资方式”，中信实业银行更是将出口押汇与国际惯例UCP500等同起来。对于信用证出口押汇的歧义理解主要源于实践中概念不清、法律关系不明的认识，其根本原因就在于没有相应的法律法规进行规制。对于信用证出口押汇法律关系笔者作如下分析：
第一，从信用证出口押汇法律关系主体看。信用证出口押汇涉及的法律关系的主体主要包括押汇行（出口商所在地银行）和押汇申请人（即出口商或称信用证受益人）同时还会涉及其它主体。首先，涉及押汇行与押汇申请人的关系。二者的法律关系主要是依据双方签订的《出口押汇总质押汇》（General Letter of Hypothecation有的也称之为出口押汇总承诺书）进行确定的。此外，出口商每次向银行申请办理出口押汇时，通常都须向押汇行提交《出口押汇申请书》。《总质押书》和《申请书》是二者关系的基础性法律文件，具有合同法上的效力，同时也具有担保法的性质。其次，涉及押汇行与其它信用证主体的关系。由于出口押汇与信用证关系密切，银行在办理出口押汇业务的过程中为规避风险，对开证行、信用证及其单据的限制条件较多，如要求开证行及进口商资信和经营作风良好;要求开证行所在地政治经济局势稳定，没有金融危机等等。再者，“押汇银行与开证行的法律关系依信用证的有关条款而定，原则上与出口商一样，对开证行取得抽象独立的权利”;“押汇银行与进口商之间的关系，就如信用证通知行与进口商之间的关系，原则上不发生契约关系，从而亦无任何权利与义务可言”。
第二，从信用证出口押汇的法律关系客体看。信用证出口押汇是相对独立于信用证法律关系的一种融资行为，押汇银行是融资方，押汇申请人（出口商）是借款人。该融资行为的流程主要表现为:首先，出口商凭借进口方银行开来的信用证将货物发运后，按照信用证要求制作单据并向押汇行交单;其次，押汇行进行审单，审查风险大小，按照银行的内部规定，符合条件时押汇行为出口商办理押汇业务，为其提供短期融资;再次，银行将单据寄交开证行索汇，以收回款项偿付押汇款本息。对于出口商而言利用传统的融资方式如银行借款、发行股票或债券等，因限制条件较多，手续复杂，筹资困难，通过在出口过程中与银行签订出口押汇协议筹措资金，操作简便，加快资金周转;而且出口商即时得到款项，能够有效地规避汇率风险。出口商在此过程中同国内普通借贷一样必须支付利息。对于押汇行而言，银行有了出口单据的担保，且押汇金融一般少于货款金额，对于届时收回押汇款保障大;而且通过出口押汇可以获得手续费和利息，增加银行收入，信用证出口押汇融资业务也因此成为银行涉外业务收入的重要来源之一。
