时间：2023-06-30 15:46:47
序论：在您撰写合伙企业法的案例时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
关键词：制度变迁 民营企业 制度约束 合法性获取战略
起始于1978年的中国经济体制改革使中国进入转型经济时期，其实质是一种制度变迁。在巨大的制度变迁背景下，有一种民营企业家的创业行为很值得关注：打破制度性创业障碍，获得合法性的行为。
近二十多年来在西方组织管理学界蓬勃兴起的组织合法性理论（organizational legitimacy）能够为上述行为研究提供理论工具。所谓合法性，是指人们在社会结构体系内的规范、价值观、信仰和定义框架下，对实体活动的适当性、恰当性和合意性的一般感知或设想（Suchman, 1995）。然而，尽管合法性理论已经形成了一套较为完整的概念体系和理论基础，但在对上述行为的分析上仍有不足，而这也主要体现为合法性研究结论抽象与欠缺本土化应用两个方面。本文以三家中国民营企业为例，基于组织合法性理论的相关概念，采用探索性多案例研究方法，对上述企业行为进行分析，从而弥补合法性理论本土化研究的不足，促进“管理的中国理论”研究，并为民营企业开展优化制度的创业活动提供有效的管理策略。
理论基础
（一）合法性理论与制度约束
合法性理论诞生于20世纪60年代，是组织社会学的新制度学派的核心概念。在新制度学派中，合法性对组织活动存有强意义与弱意义两个层面的作用机制，但无论是哪种意义的合法性，均强调制度环境会通过合法性机制对组织行为产生形塑作用，并导致组织趋同现象的出现（Meyer and Rowan, 1977）。这种形塑作用由于限制了组织对利益的追求与能动性，因此实质上是一种制度约束性影响。根据Scott（1995）的观点，制度具有规制、规范及认知三个层面，相应的合法性也可分为规制合法性、规范合法性及认知合法性三种类型，而这一分类也得到了学者们的普遍认同。
（二）合法性获取战略
组织合法性理论是用于解释组织和环境的关系，因此逐渐形成制度视角和战略视角的研究。本文采用战略视角的组织合法性理论。在获得组织合法性的认识上，战略视角认为组织的地位是主动的，组织可以通过管理者所设计的组织合法性获取战略主动地适应环境、选择环境和操纵环境。目前学者们关于合法性获取战略的研究成果比较丰富，较为典型的是Suchman（1995）的研究，他认为组织获取合法性有两种基础方式：改变自己、改变环境及环境中的其他组织，并进一步提出了三种具体的合法性获取战略：适应性战略、选择性战略及操纵性战略。
由于企业创业过程其实就是获取合法性的过程，因此战略视角的组织合法性理论在企业创业研究中的应用日益广泛。从中国现实来看，能否打破制度约束并获得组织合法性和企业创业成败息息相关。所以，研究组织的合法性获取战略为从制度层面研究企业家创业提供了目的指向。
研究设计
（一）研究方法
目前组织合法性理论研究在国内尚属起步阶段，因此适合采用探索性研究方法。在社会科学研究领域，质性研究方法体现研究者的归纳逻辑思维，更适合被用来开展探索性研究，最为常用的当属案例研究方法。本研究将依据Eisenhardt（1989）与罗伯特・K・殷（2004）的观点，采用多案例研究方法。
（二）案例选择
本文案例的选择基于如下三个标准：与研究主题一致；案例信息详实；案例具有典型性。按照这三个标准，我们选取了吉利集团、横店集团及绿源集团三家民营企业作为研究对象，主要原因如下：首先，这三家民营企业的成长情境是中国转型经济，符合本文研究主题；其次，三家企业分别突破了所在行业的制度约束，并推动了自身的发展；再次，三家企业的优化制度环境的过程比较完整，可以保证研究信息的详实性；最后，三家企业在业内受关注程度相对较高，因而关于它们的二手数据也较易获得。
（三）数据收集
尽管案例研究强调数据收集方法的多样性，但也有不少学者仅基于二手数据开展相关研究。另外，Cowton（1998）指出，二手数据有其使用上的优点，具有较高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均为二手数据。二手数据的具体来源如下：首先是三家企业的企业网站，这些网站同时包含了该企业的新闻信息和企业概况及发展历程的介绍，因此可提供较为全面的信息；其次是中国期刊全文数据库中与三家企业相关的研究型文章及新闻报道，这些资料所载期刊包括《中国企业家》、《世界汽车》等企业或行业的专业期刊及《管理世界》、《经济研究》等权威学术性期刊，因此可信程度较高；第三是新浪、网易及搜狐这三大门户网站上的新闻资料，这三家网站作为中国最大的门户网站，社会知名度与认可度均比较高，因此可以作为信息来源；第四是相关书籍，这以吉利集团居多，如《汽车“疯子”李书福》等；最后是中国管理传播网、栖息谷网等综合性管理类网站，这些网站得到了国内知名学者和机构的普遍认同，为本研究提供了丰富的案例信息。
研究结果
（一）吉利集团
吉利集团发展的制度约束来源于政府的产业管制政策，属于合法性约束中的管制性约束。为了避免低效率的重复建设与过度竞争，国家对汽车行业实行严格的进入管制，同时对几个大型汽车工业集团给予政策扶持。因此，民营企业造车这一行为与政府产业管制政策之间的冲突形成了本案例中管制合法性约束。
吉利集团为获取“民营企业造车”的制度认可的过程中开展了如下合法性活动：首先，私下实践，即通过“借牌”生产和以“先上车，后买票”的快速建设形式使得其造车行为成为“既成的事实”；其次，游说公关，吉利集团的游说对象包括了作为制度制定者的国家管理部门和地方政府官员；最后，利用舆论压力，将汽车产业制度中禁止民营企业进入的制度条文的不合理性公之于众。
（二）横店集团
本案例的合法性背景源于乡镇企业的产权制度改革，横店集团追求的是一种独特的适应横店实际并且政企分开的公有制产权制度，但这种产权改革思路并无先例，更不用说有相应的制度支持。因此，本案例中的制度约束可以归纳为我国乡镇企业产权改革过程中，由于改革途径单一，可选的制度安排无法满足企业实际需要而形成的制度约束。
横店集团从其前身实施政企分开到确立社团所有制的漫长历程，同时也是其打破制度约束，获得企业产权改革的合法性的过程。在这个过程中，横店集团因时制宜地开展了不同的合法性获取活动。第一，游说沟通行为。通过对地方政府官员和上级官员的游说争取其对企业要求政企分开这一行为的支持。第二，产权制度创新。横店集团老总徐文荣认为唯有制度创新，创造适合横店的产权改革途径才是打破制度约束的可行方法。第三，通过专家视察、学术研讨等形式为产权制度创新行为获取合法性。
（三）绿源集团
中国电动车行业的迅速发展给城市交通带来了极大的压力，这种压力引出了限制电动车发展的两方面制度约束：一方面来自部分城市的政府管理部门，对电动车生产、销售、行驶的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部门采取禁售、禁行的方式来严格控制电动车发展；另一方面来自于行业协会通过限制性标准对产业发展起到的制度性约束。这两种制度约束可以归结为行业的制度环境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策导致对行业发展的阻碍作用，这也是合法性理论中的产业“新生缺陷”的主要来源。
为抵抗政府部门的限制性政策和行业协会即将出台的限制性行业标准，争取电动车行业生存和发展的合法性，绿源集团开展了如下合法性活动：首先，行动，通过法律途径和书面报告的途径对限制性政策和行业标准进行直接的反抗；其次，通过学术研讨等形式对不合理制度提出质疑；最后，利用社会舆论，向制度制定者施加压力。
研究结论与局限性
制度变迁中民营企业的创业活动面临不同的制度环境约束，分别是政府管制过度和市场体制的不完善形成的行业准入制度限制；民营企业产权和治理机构的相关制度不完善导致乡镇企业在改革转型的过程中遇到制度选择的缺乏；对于民营企业服务体制的欠缺导致管理部门限制性制度和行业标准对民营企业创业的制度约束。通过更深入地分析，发现这些制度约束的本质均为规制性制度约束。针对制度约束，企业分别采用了突破型、创新型及防御型的合法性获取战略。
本文的理论价值表现在以下方面：首先，扩展了研究情境。以往关于合法性获取战略的研究多聚焦于成熟市场经济国家情境，本文则以中国转型经济情境为分析背景，对组织合法性理论的应用与拓展具有一定意义。其次，深化了研究内容。以往对合法性获取战略的研究较少关注制度环境与企业行为的互动，本文则以两者之间的互动关系作为研究开展的基础。最后，本文研究强调民营企业对制度环境的改变影响了制度变迁的进程，因此也为诱致性制度变迁理论提供了实证上的支持。
本文的实践价值在于为中国民营企业开展优化制度环境活动提供有效指导：第一，制度变迁背景下民营企业创业所面对的制度约束主要为规制性制度约束。因此，企业应在资源有限的情况下，对规制性制度约束加以重视。第二，制度变迁背景下民营企业创业所运用的合法性获取战略并不相同，所以，企业要根据规制性制度约束所表现出的不同特征，有针对性地采取不同的策略。
尽管本研究有一定的理论创新并取得了一些有价值的研究结论，但仍然存在一些不足之处，主要有以下几点：案例样本均来自浙江地区，无法全面地反映我国民营企业制度环境的特点；案例信息均为二手信息；作为定性研究，未对如何测量企业的合法化程度作出分析，而这对于合法性理论的深入研究是必要的。这些不足之处也需在后续研究工作中加以改进。
参考文献：
1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)
2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)
3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995
4.Eisenhardt, K. M. Building Theories from Case Study Research [J].Academy of Management Review, 1989, 14(4)
这里所说的“电器”是指家用电器及各种电讯、电力器材："压力容器“是指锅炉、氧气瓶、煤气罐、压力锅等高压容器：”易燃易爆产品“是指烟花爆竹、雷管、民用炸药等产品。
生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者明知是上述产品而销售的行为，是法律所禁止的，未构成犯罪的，按照＜产品质量法＞第37条的规定处罚。
生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者销售明知是上述产品，造成严重后果的，是犯罪行为，按照新＜刑法＞第146条规定处5年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；后果特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下的罚金。
内容提要: 合伙人身份转变与合伙人数量变更是合伙人变动的两种情形。我国《合伙企业法》虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着很大缺陷。应当加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护。立法者可以通过付与有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议权，以充分保障普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的利益。
一、有关合伙人身份转变的现行法律规定
合伙人身份转变即合伙人发生质的变动，是指合伙企业中的合伙人在不丧失其合伙人资格的前提下，具体身份发生了相应的转变。在合伙人身份转变过程中，合伙企业的合伙人数量并未发生改变，企业的人合性质也基本未受影响，这对其存续发展是有利的。我国《合伙企业法》虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着较大缺陷，立法者应对相关规定尽快加以完善。
( 一) 关于普通合伙人与有限合伙人相互转变程序的规定
《合伙企业法》第82 条规定了有限合伙企业中普通合伙人与有限合伙人的相互转变程序问题。该条规定: “除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”有限合伙企业存在着两类合伙人，究竟成为其中的普通合伙人还是有限合伙人，投资者可以自主作出选择。在有限合伙企业存续期间，合伙人也可能视情况在其合伙人身份选择上作出相应反向决定。“根据本条( 第 82条) 规定，有限合伙企业中普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，由于会影响全体合伙人的利益，原则上应当经全体合伙人一致同意。同时，合伙人身份的转变毕竟属于有限合伙企业内部的事情，应该允许合伙人在平等协商的基础上自主决定。”[1]有学者进一步解释: “对于多数有限合伙企业来说，普通合伙人一般都会由一名或数名专业人士或一家专业的管理公司担任。普通合伙人的变动或退伙不但影响到合伙企业的运营，甚至可能影响到合伙企业的存续; 同时，投资人对有限合伙企业的投资很多情况下都是对普通合伙人的投资，因此投资人需要在合伙协议中明确约定普通合伙人变动或退伙情形下的权益保证条款。”[2]笔者赞同这样的观点。从尊重私法主体意思自治的角度出发，法律确实应在合伙人身份转变上给予足够的空间，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企业中两类合伙人的法律地位相差较大，合伙人身份转变必然会影响到其他合伙人、合伙企业及其债权人的根本利益，故法律需要在合伙协议“空白”时对此作出必要限制，以防范风险发生。至于两类合伙人间的具体转变程序，法律赋权有限合伙企业可对此作出约定。根据《合伙企业法》第 63条第6 项的规定，有限合伙企业的合伙协议应载明有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
( 二) 关于有限合伙人转变为普通合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第83 条规定了有限合伙企业有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担问题。该条规定: “有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企业中兼具有限合伙人与普通合伙人的双重身份，但可以通过身份转变先拥有有限合伙人身份再拥有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人转变为普通合伙人，合伙人如何对其转变合伙人身份前后有限合伙企业发生的债务承担责任呢?对于“后生”债务，通论认为该合伙人应承担无限连带责任，否则其普通合伙人身份有名无实; 但对于“先生”债务该合伙人的责任承担，却言人人殊，莫衷一是。有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应承担有限责任，因为那时他还是有限合伙人; 但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为普通合伙人，则不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》采纳了后者意见，笔者也认为有其道理。“其理由是，普通合伙人之间具有人合性，普通合伙人之间的无限连带责任是建立在彼此高度信赖关系上，既然有限合伙人选择转变身份，成为普通合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应当与其他普通合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”[3]
( 三) 关于普通合伙人转变为有限合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第84 条规定了有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人后的责任承担问题。该条规定: “普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”同有限合伙人转变为普通合伙人一样，普通合伙人转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企业债务如何承担的问题，需要法律作出明确规定。实际上，普通合伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身份转变前的有限合伙企业债务承担无限连带责任，因为普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，要承担无限连带责任。进一步讲，本条之所以规定转变合伙人身份的有限合伙人要对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任，根本原因在于: “如果允许普通合伙人转变为有限合伙人后，对身份转变前的合伙企业债务只承担有限责任，可能会产生一定的道德风险，诱使普通合伙人利用身份转变逃避合伙企业债务，减轻自己的责任负担，从而损害债权人利益的情况。”[4]
笔者认为，普通合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业发生的债务自然应当承担有限责任，否则这种身份转变将变得毫无意义。需要指出的是，本条中的“合伙企业”在其上一条中对应称作“有限合伙企业”，两条所用称谓并不完全一致。笔者认为这并非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则一定存在有限合伙企业，而存在普通合伙人则未必存在有限合伙企业，毕竟个别普通合伙人转变为有限合伙人致使普通合伙企业转为有限合伙企业的情况是可能发生的，只不过它并非本文讨论的重点。《合伙企业法》第48 条第 2 款规定: “合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”
二、现行法律规定存在的不足
( 一) 争议性观点介评
对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文探讨。其中有些观点比较一致，但也不乏分歧意见。下面笔者对两个争议性观点进行介评:
第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为: “有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为普通合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。故建议规定:有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法( 即《合伙企业法》) 有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规定成为有限合伙人。”[5]笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务承担、亏损分担等事项，程序繁琐，耗时费力。法律未要求合伙人必须先行退伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而直接转变合伙人身份，主旨在于提高商事效率，减少交易成本。因为合伙人并未实际脱离合伙企业，合伙企业的人合性依然维系着，合伙企业的债权人的利益也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的意见: “法律十分注重对合伙企业债权人的保护，合伙人身份无论怎样变化，对变更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须承担无限连带责任。”[6]
笔者认为合伙人转变身份不必先办理退伙手续。合伙人在合伙企业中只可能有一种合伙人身份，不可能同时拥有普通合伙人和有限合伙人两种身份。实务中必然存在着一个具体时间点将两种合伙人身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法律只要设定入伙与退伙制度就可以了，根本没有必要“费尽心力”再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发现《合伙企业法》并不苟同合伙人选择先退伙再入伙的“繁文缛节”，而是鼓励合伙人不离开合伙企业直接转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人入伙成为普通合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任，可见这个责任的承担时间要回溯到有限合伙企业成立之时; 但如由有限合伙人身份转变为普通合伙人，他只须对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，这个责任的承担时间对非企业创办者而言并不始于有限合:我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善伙企业成立。虽然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间有限合伙企业发生的债务承担责任，但这种责任已经是有限责任了。可见法律似乎准许一个想成为有限合伙企业普通合伙人的投资者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企业，经过“考察”后再选择转变为普通合伙人，以化解其投资风险。
第二，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主张: 有限合伙企业的有限合伙人转变为普通合伙人时的责任承担机制未考虑当时责任原则，转换后的责任承担形式对等实质欠公平。“在有限合伙人转换为普通合伙人的情况下，有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务承担有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并承担无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而在普通合伙人转换之前本来就承担无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务承担无限责任是应有责任，并未加重其责任。”[7]还有研究者直言不讳地指出: 违背当时责任原则的法律规定是强人所难。其认为: “在实践当中，很多有限合伙人只是将参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是没有直接关系的。因此，当某种原因使有限合伙人需要转变为普通合伙人的时候，对于转变以前的债务应该承担有限责任。虽然从部分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相互之间的意思自治自由转换。”[8]此外，对于《合伙企业法》第84 条的规定，有学者基于当时责任原则作出这样的解释声援上面的观点: “按照行为人对其行为负责的原则，普通合伙人应当继续对其作为普通合伙人的行为结果负责，即继续对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”[9]
笔者认为以上观点、意见有着正确的一面，因为当时责任原则还是有其合理性的。一个主体原则上只应对其加入一个法律关系后发生的事项按即时身份负有当时义务、责任，而不能溯及既往，偏离角色，对加入前发生的事项负责，对加入前发生的事项按变异身份承担异时义务、责任。然而现实境况纷繁复杂，面对具有强人合性的合伙企业，笔者认为学者们关于当时责任原则如何适用的以上观点、意见存在方向性的错误。笔者认为《合伙企业法》关于有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担规定自有其理，当时责任原则在此不宜机械适用。《合伙企业法》第 83 条的规定( 有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任) 乍看起来“违背”了当时责任原则。但经仔细思虑，我们会发现这样的规定是有其道理的，否则就会与新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后责任承担的规定( 见该法第 44 条、第 53 条) 相冲突。概括起来，该条规定的立法理由有三: “第一，有限合伙人转变为普通合伙人，实际上相当于新普通合伙人入伙，依照法律规定，新入伙的普通合伙人应该对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任的; 第二，全体普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责任是有限合伙企业法律制度的基本原则，对普通合伙人承担无限连带责任的企业债务范围按时间标准进行区分很难操作，也没有必要; 第三，有限合伙人本来就是有限合伙企业的合伙人，对有限合伙企业的经营状况和财务状况是了解的，法律规定其对身份转变前的合伙企业债务承担无限连带责任，并不会增加其风险。”[10]笔者由此坚信《合伙企业法》第83 条的规定是当时责任原则的变通适用，并无不妥之处。
( 二) 债权人利益保护不充分
现行法律在合伙人转变身份过程中合伙企业债权人利益保障规定上存有缺陷。“普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。有的国家规定，普通合伙人转变为有限合伙人时应当进行公告，债权人在知悉此情况时，可以提出异议或者要求提供担保等。”[11]与之相比，我国现行立法在合伙人转变身份过程中对于合伙企业债权人的利益保障显得差强人意，应当适时补正。
第一，立法未对普通合伙人转化为有限合伙人的情形作出特别规制以保护债权人利益。毋庸置疑，债权人在商事交易中处于极为重要的地位，债权人如缺位，任何交易都将失去对象，使得法律关系无从形成，再好的法律也将无能为力而被空置一隅。因此在私法领域中，各国法律均想方设法地竭力保护债权人的利益，尽量增强其交易信心，以激活和维护市场秩序。债务人不同的责任承担形式对债权人的保护力度不尽相同。相比较而言，无限连带责任对债权人的保护最为周全，无限责任次之，有限责任则居于末席。债务人的数量通常也会对债权人的利益保护造成影响。一般情况下，债务人的数量越多，债权人的利益就越能得到保障。因债务人数量增加或其责任承担形式发生强化将会使债权人的利益更有保障，故法律较少作出干预，对相关的程序要求自然十分宽松。但如债务人数量减少或其责任承担形式表现趋弱，法律则会相当审慎，对相关程序要求随即转向严格。“在有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人的法律责任不同，两类合伙人转变的程序应该有所区别。有限合伙人转变为普通合伙人，由有限责任转变为无限责任，对第三人不会产生不利影响，只需全体合伙人一致同意即可。但普通合伙人转变为有限合伙人，则会使负无限责任的主体减少，导致企业资产信用降低，最终可能损害债权人的利益。所以，普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。”[12]有学者一语中的: “在满足经济实践需要，降低合伙人法律风险的同时，( 法律) 还应确立有效的债权人保护机制。”[13]笔者认为《合伙企业法》并未充分体现这一点。它只对合伙企业转变身份的合伙人就其转变前合伙企业发生的债务如何承担责任作出了简要规定，未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序进行特别规制，不免显得有些粗略。
第二，立法“疏忽”的出现有其原因。《合伙企业法》之所以未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序作出特别规制，笔者认为可能出于以下两点原因: 一是将合伙人身份转变程序简单等同于合伙人退伙后再重新入伙的过程。应该说这样的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企业成员，且只对合伙企业债务承担有限责任，第三人会对其保持极高的交易谨慎，尽量避免市场风险。而对于转变身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知晓其转变事实，则可能仍本着对“无限连带责任”的信赖与其交易，致使风险激增。同时，不论第三人是否知悉普通合伙人的身份转变情况，合伙企业的商业信用客观上一定会发生“下调”，因为该信用在实质上不过为合伙企业中每个合伙人商业信用的累加。由此看来，“新”有限合伙人“入伙”较之新有限合伙人入伙，合伙企业的债权人的交易风险会在无形中增大。二是将私法自由作了绝对化理解。“基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。因为，当事人在意思自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策去谋求利润最大化。”[14]不过市场经济与国家干预并非方枘圆凿。市场自身存在的自发性与盲目性决定了市场经济要想有序发展就必须要有国家适度干预存在。可见在市场经济体制中，“自治”与“干预”都不是无限度的，它们彼此制衡，必要时公权力必须介入私法关系以维持市场秩序正常进展。因普通合伙人转变为有限合伙人对合伙企业债权人利益影响巨大，各国立法均对其转变程序作出明确要求，而未任其自然，由其自治。《合伙企业法》将与债权人利益攸关的合伙人身份转变程序完:我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善全交由合伙企业合伙协议约定，表现出对私人自治的“绝对尊重”，态度相对超脱。客观而言，普通合伙人转变为有限合伙人，其他普通合伙人的责任负担会陡然加重，他们自然会对这种转变格外慎重从而严格要求。但他们的所作所为完全是从自身利益出发的，并未充分顾及合伙企业债权人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份转变是有关全体合伙人、合伙企业及其债权人利益的重大事项，并不只是合伙企业内部的“私事”。故笔者认为，《合伙企业法》在合伙人身份转变过程中对合伙企业债权人利益保护的“不作为”，是为该法的一大不足。
三、应加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护
在有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，立法应有所作为，加大对有限合伙企业债权人利益的保护。对于有限合伙企业的债权人而言，该企业普通合伙人的个人信用程度在很大程度上标示着该企业的商业信用程度。因此，有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人实为“大事要事”，该企业的债权人理应享有知情权，并在知悉相关信息、情况后作出相应的决断，以最大限度地维护自身利益。于此立法者可以借鉴《公司法》关于公司合并过程中对债权人保护措施的规定，对《合伙企业法》规定加以完善。《公司法》第174 条规定: “公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”笔者由此认为，立法者可以通过赋予有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议权，对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业的债权人加强保障，使相关法律规定得以完善。
( 一) 赋予有限合伙企业告知义务
规定有限合伙企业告知义务是为了满足其债权人的知情权。“知情权即了解权，即在特定的法律关系中，一方主体从另一方主体依法了解与自身利益相关信息的权利和自由。它是权利的权利，属于基础性和前提性的权利，并具体体现为信息的主张权和信息的接受权。在有限合伙企业中，知情权是同内部资料不透明相对而言的。”[15]有限合伙企业的经营状况和财务状况不是恒定的，时刻处于变化中。这些变化，对于其债权人而言有些属于正常的商业风险，有些则不然。对于非正常商业风险，有限合伙企业的债权人有权知情并预作防范。有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人，就属于这种情况。因为普通合伙人转变为有限合伙人，必然会造成其所在有限合伙企业普通合伙人数量的减少，这一方面会在主观上弱化合伙人间的人合性，另一方面会在客观上降低有限合伙企业的资产信用，使有限合伙企业债权人的债权实现受到消极影响。因此，对于有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况，有限合伙企业的债权人理当享有知情权。与债权人的知情权对应，有限合伙企业应担负相应的告知义务。告知方式通常有两种，一是通知，二是公告。对于留有具体联络信息的债权人，有限合伙企业可以采用通知的方式将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知; 对于没有具体联络信息或者联系不上的债权人，有限合伙企业可以采用公告方式借助公开媒体将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知。同时为了保证告知信息的时效性，告知应在有限合伙企业全体合伙人作出同意普通合伙人转变为有限合伙人决议的较短时间内进行，因为告知对象的数量与告知难度不同，公告的时限要比通知的时限长一些。
( 二) 赋予有限合伙企业债权人异议权
债权人有权对有限合伙企业合伙人身份转变表示异议。在知悉有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况后，有限合伙企业的债权人可以不作表态，也可表示异议，在合理期间内作出积极之行为，或要求其提供担保，或要求其清偿债务，以充分维护其债权利益的顺利实现。
第一，要求有限合伙企业提供担保。“市场经济是法治经济、效益经济，须有序安全地发展; 市场经济是信用经济，须有可靠的信用基础。”[16]而债是一种信用关系，债务人须以自己的信用来保证债权人的权利得以实现。债务人的信用如出现缺失或不足，就需以“特别”方式来树立或补强，担保就是这样一种方式。“一般而言，债的担保是指督促债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。”[17]由此可知，在普通合伙人向有限合伙人进行身份转变时，因其所在有限合伙企业的信用下降，债权人为保障债权实现，可以要求该有限合伙企业以保证、抵押、质押、定金等方式向其提供担保。
第二，要求有限合伙企业清偿债务。在普通合伙人转变为有限合伙人过程中，有限合伙企业的债权人除了以要求该有限合伙企业提供担保行使其异议权外，还可要求该有限合伙企业直接清偿债务来行使其异议权。清偿债务与提供担保不同，对有限合伙企业而言，前者更为严厉。债权人要求有限合伙企业提供担保而没有要求立即实现其债权，说明他虽对有限合伙企业的信用心生疑窦，但还是保有一定的信任度; 而要求有限合伙企业清偿债务，不给其保留“缓冲”余地，说明债权人对该有限合伙企业的信任已不复存在，或许是因为极其重要的合伙人转变身份而致。因此，在普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，有限合伙企业的债权人如对有限合伙企业难以继续信任，可以要求其清偿到期债务。对于未到期债务，如有确切证据证明有限合伙企业将丧失或者可能丧失商业信誉，债权人也可以要求其提前清偿债务。
综上，通过借鉴《公司法》相关规定，《合伙企业法》第82 条可以增设一款作为该条的第 2 款，内容为: “普通合伙人转变为有限合伙人的，有限合伙企业应当自全体合伙人作出同意转变决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求有限合伙企业清偿债务或者提供相应的担保。”经过如此改变，笔者相信法律对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的保护力度会得到显效增强，而这对企业的长远发展是有利的。
注释:
[1]李飞． 中华人民共和国合伙企业法释义［M］． 北京: 法律出版社，2006． 132．
[2]郝玉强，俞佳稚，何锋年． 有限合伙人法律风险防范［J］． 首席财务官，2009，( 2) : 50．
[3]朱少平．《中华人民共和国合伙企业法》释义及实用指南［M］． 北京: 中国民主法制出版社，2006． 274 －275．
[4]李飞． 中华人民共和国合伙企业法释义［M］． 北京: 法律出版社，2006． 134．
[5]陈历幸． 我国有限合伙立法若干问题探析［J］． 政治与法律，2006，( 1) : 137 －138．
[6]郭富青． 中国非公司企业法研究［M］． 北京: 法律出版社，2009． 317．
[7]袁碧华． 新《合伙企业法》有限合伙制度的立法缺陷与克服［J］． 国际经贸探索，2007，( 6) : 69．
[8]邢瑶． 有限合伙浅析［J］． 法制与社会，2008，( 12)( 下) : 47．
[9]刘璐． 新合伙企业法疑难释解与案例评析［M］．北京: 中国工商出版社，2007． 22．
[10]李飞． 中华人民共和国合伙企业法释义［M］． 北京: 法律出版社，2006． 133．
[11]田燕苗． 新合伙企业法讲读［M］． 北京: 中国工人出版社、人民法院出版社，2006． 217 －218．
[12]刘璐． 新合伙企业法疑难释解与案例评析［M］．北京: 中国工商出版社，2007． 220 －221．
[13]范健． 引入有限责任合伙( LLP) 制度的立法思考［J］． 国家检察官学院学报，2007，( 6) : 115．
[14]赵中孚． 商法总论( 第三版) ［M］． 北京: 中国人民大学出版社，2007． 33．
[15]王玉虎． 谈有限合伙人的权利保护———从《合伙企业法》出发［J］． 河北企业，2008，( 1) : 49．
关键词：有限合伙企业；合伙人身份转变；债权人利益保护；告知义务；异议权
中图分类号：DF411.91文献标识码：A
一、有关合伙人身份转变的现行法律规定
合伙人身份转变即合伙人发生质的变动，是指合伙企业中的合伙人在不丧失其合伙人资格的前提下，具体身份发生了相应的转变。在合伙人身份转变过程中，合伙企业的合伙人数量并未发生改变，企业的人合性质也基本未受影响，这对其存续发展是有利的。我国《合伙企业法》虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着较大缺陷，立法者应对相关规定尽快加以完善。
（一）关于普通合伙人与有限合伙人相互转变程序的规定
《合伙企业法》第82条规定了有限合伙企业中普通合伙人与有限合伙人的相互转变程序问题。该条规定：“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”有限合伙企业存在着两类合伙人，究竟成为其中的普通合伙人还是有限合伙人，投资者可以自主作出选择。在有限合伙企业存续期间，合伙人也可能视情况在其合伙人身份选择上作出相应反向决定。“根据本条（第82条）规定，有限合伙企业中普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，由于会影响全体合伙人的利益，原则上应当经全体合伙人一致同意。同时，合伙人身份的转变毕竟属于有限合伙企业内部的事情，应该允许合伙人在平等协商的基础上自主决定。”［1］有学者进一步解释：“对于多数有限合伙企业来说，普通合伙人一般都会由一名或数名专业人士或一家专业的管理公司担任。普通合伙人的变动或退伙不但影响到合伙企业的运营，甚至可能影响到合伙企业的存续；同时，投资人对有限合伙企业的投资很多情况下都是对普通合伙人的投资，因此投资人需要在合伙协议中明确约定普通合伙人变动或退伙情形下的权益保证条款。”［2］笔者赞同这样的观点。从尊重私法主体意思自治的角度出发，法律确实应在合伙人身份转变上给予足够的空间，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企业中两类合伙人的法律地位相差较大，合伙人身份转变必然会影响到其他合伙人、合伙企业及其债权人的根本利益，故法律需要在合伙协议“空白”时对此作出必要限制，以防范风险发生。至于两类合伙人间的具体转变程序，法律赋权有限合伙企业可对此作出约定。根据《合伙企业法》第63条第6项的规定，有限合伙企业的合伙协议应载明有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
（二）关于有限合伙人转变为普通合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第83条规定了有限合伙企业有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担问题。该条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企业中兼具有限合伙人与普通合伙人的双重身份，但可以通过身份转变先拥有有限合伙人身份再拥有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人转变为普通合伙人，合伙人如何对其转变合伙人身份前后有限合伙企业发生的债务承担责任呢？对于“后生”债务，通论认为该合伙人应承担无限连带责任，否则其普通合伙人身份有名无实；但对于“先生”债务该合伙人的责任承担，却言人人殊，莫衷一是。有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应承担有限责任，因为那时他还是有限合伙人；但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为普通合伙人，则不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》采纳了后者意见，笔者也认为有其道理。“其理由是，普通合伙人之间具有人合性，普通合伙人之间的无限连带责任是建立在彼此高度信赖关系上，既然有限合伙人选择转变身份，成为普通合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应当与其他普通合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”［3］
（三）关于普通合伙人转变为有限合伙人后责任承担的规定
《合伙企业法》第84条规定了有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人后的责任承担问题。该条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”同有限合伙人转变为普通合伙人一样，普通合伙人转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企业债务如何承担的问题，需要法律作出明确规定。实际上，普通合伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身份转变前的有限合伙企业债务承担无限连带责任，因为普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，要承担无限连带责任。进一步讲，本条之所以规定转变合伙人身份的有限合伙人要对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任，根本原因在于：“如果允许普通合伙人转变为有限合伙人后，对身份转变前的合伙企业债务只承担有限责任，可能会产生一定的道德风险，诱使普通合伙人利用身份转变逃避合伙企业债务，减轻自己的责任负担，从而损害债权人利益的情况。”［4］笔者认为，普通合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业发生的债务自然应当承担有限责任，否则这种身份转变将变得毫无意义。需要指出的是，本条中的“合伙企业”在其上一条中对应称作“有限合伙企业”，两条所用称谓并不完全一致。笔者认为这并非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则一定存在有限合伙企业，而存在普通合伙人则未必存在有限合伙企业，毕竟个别普通合伙人转变为有限合伙人致使普通合伙企业转为有限合伙企业的情况是可能发生的，只不过它并非本文讨论的重点。《合伙企业法》第48条第2款规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”
二、现行法律规定存在的不足
（一）争议性观点介评
对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文探讨。其中有些观点比较一致，但也不乏分歧意见。下面笔者对两个争议性观点进行介评：
第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为：“有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为普通合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。故建议规定：有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法（即《合伙企业法》）有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规定成为有限合伙人。”［5］笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务承担、亏损分担等事项，程序繁琐，耗时费力。法律未要求合伙人必须先行退伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而直接转变合伙人身份，主旨在于提高商事效率，减少交易成本。因为合伙人并未实际脱离合伙企业，合伙企业的人合性依然维系着，合伙企业的债权人的利益也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的意见：“法律十分注重对合伙企业债权人的保护，合伙人身份无论怎样变化，对变更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须承担无限连带责任。”［6］
笔者认为合伙人转变身份不必先办理退伙手续。合伙人在合伙企业中只可能有一种合伙人身份，不可能同时拥有普通合伙人和有限合伙人两种身份。实务中必然存在着一个具体时间点将两种合伙人身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法律只要设定入伙与退伙制度就可以了，根本没有必要“费尽心力”再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发现《合伙企业法》并不苟同合伙人选择先退伙再入伙的“繁文缛节”，而是鼓励合伙人不离开合伙企业直接转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人入伙成为普通合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任，可见这个责任的承担时间要回溯到有限合伙企业成立之时；但如由有限合伙人身份转变为普通合伙人，他只须对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，这个责任的承担时间对非企业创办者而言并不始于有限合伙企业成立。虽然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间有限合伙企业发生的债务承担责任，但这种责任已经是有限责任了。可见法律似乎准许一个想成为有限合伙企业普通合伙人的投资者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企业，经过“考察”后再选择转变为普通合伙人，以化解其投资风险。
第二，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主张：有限合伙企业的有限合伙人转变为普通合伙人时的责任承担机制未考虑当时责任原则，转换后的责任承担形式对等实质欠公平。“在有限合伙人转换为普通合伙人的情况下，有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务承担有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并承担无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而在普通合伙人转换之前本来就承担无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务承担无限责任是应有责任，并未加重其责任。”［7］还有研究者直言不讳地指出：违背当时责任原则的法律规定是强人所难。其认为：“在实践当中，很多有限合伙人只是将参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是没有直接关系的。因此，当某种原因使有限合伙人需要转变为普通合伙人的时候，对于转变以前的债务应该承担有限责任。虽然从部分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相互之间的意思自治自由转换。”［8］此外，对于《合伙企业法》第84条的规定，有学者基于当时责任原则作出这样的解释声援上面的观点：“按照行为人对其行为负责的原则，普通合伙人应当继续对其作为普通合伙人的行为结果负责，即继续对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”［9］笔者认为以上观点、意见有着正确的一面，因为当时责任原则还是有其合理性的。一个主体原则上只应对其加入一个法律关系后发生的事项按即时身份负有当时义务、责任，而不能溯及既往，偏离角色，对加入前发生的事项负责，对加入前发生的事项按变异身份承担异时义务、责任。然而现实境况纷繁复杂，面对具有强人合性的合伙企业，笔者认为学者们关于当时责任原则如何适用的以上观点、意见存在方向性的错误。
笔者认为《合伙企业法》关于有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担规定自有其理，当时责任原则在此不宜机械适用。《合伙企业法》第83条的规定（有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任）乍看起来 “违背”了当时责任原则。但经仔细思虑，我们会发现这样的规定是有其道理的，否则就会与新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后责任承担的规定（见该法第44条、第53条）相冲突。概括起来，该条规定的立法理由有三：“第一，有限合伙人转变为普通合伙人，实际上相当于新普通合伙人入伙，依照法律规定，新入伙的普通合伙人应该对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任的；第二，全体普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责任是有限合伙企业法律制度的基本原则，对普通合伙人承担无限连带责任的企业债务范围按时间标准进行区分很难操作，也没有必要；第三，有限合伙人本来就是有限合伙企业的合伙人，对有限合伙企业的经营状况和财务状况是了解的，法律规定其对身份转变前的合伙企业债务承担无限连带责任，并不会增加其风险。”［10］笔者由此坚信《合伙企业法》第83条的规定是当时责任原则的变通适用，并无不妥之处。
（二）债权人利益保护不充分
现行法律在合伙人转变身份过程中合伙企业债权人利益保障规定上存有缺陷。“普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。有的国家规定，普通合伙人转变为有限合伙人时应当进行公告，债权人在知悉此情况时，可以提出异议或者要求提供担保等。”［11］与之相比，我国现行立法在合伙人转变身份过程中对于合伙企业债权人的利益保障显得差强人意，应当适时补正。
第一，立法未对普通合伙人转化为有限合伙人的情形作出特别规制以保护债权人利益。毋庸置疑，债权人在商事交易中处于极为重要的地位，债权人如缺位，任何交易都将失去对象，使得法律关系无从形成，再好的法律也将无能为力而被空置一隅。因此在私法领域中，各国法律均想方设法地竭力保护债权人的利益，尽量增强其交易信心，以激活和维护市场秩序。债务人不同的责任承担形式对债权人的保护力度不尽相同。相比较而言，无限连带责任对债权人的保护最为周全，无限责任次之，有限责任则居于末席。债务人的数量通常也会对债权人的利益保护造成影响。一般情况下，债务人的数量越多，债权人的利益就越能得到保障。因债务人数量增加或其责任承担形式发生强化将会使债权人的利益更有保障，故法律较少作出干预，对相关的程序要求自然十分宽松。但如债务人数量减少或其责任承担形式表现趋弱，法律则会相当审慎，对相关程序要求随即转向严格。“在有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人的法律责任不同，两类合伙人转变的程序应该有所区别。有限合伙人转变为普通合伙人，由有限责任转变为无限责任，对第三人不会产生不利影响，只需全体合伙人一致同意即可。但普通合伙人转变为有限合伙人，则会使负无限责任的主体减少，导致企业资产信用降低，最终可能损害债权人的利益。所以，普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。”［12］有学者一语中的：“在满足经济实践需要，降低合伙人法律风险的同时，（法律）还应确立有效的债权人保护机制。”［13］笔者认为《合伙企业法》并未充分体现这一点。它只对合伙企业转变身份的合伙人就其转变前合伙企业发生的债务如何承担责任作出了简要规定，未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序进行特别规制，不免显得有些粗略。
第二，立法“疏忽”的出现有其原因。《合伙企业法》之所以未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序作出特别规制，笔者认为可能出于以下两点原因：一是将合伙人身份转变程序简单等同于合伙人退伙后再重新入伙的过程。应该说这样的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企业成员，且只对合伙企业债务承担有限责任，第三人会对其保持极高的交易谨慎，尽量避免市场风险。而对于转变身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知晓其转变事实，则可能仍本着对“无限连带责任”的信赖与其交易，致使风险激增。同时，不论第三人是否知悉普通合伙人的身份转变情况，合伙企业的商业信用客观上一定会发生“下调”，因为该信用在实质上不过为合伙企业中每个合伙人商业信用的累加。由此看来，“新”有限合伙人“入伙”较之新有限合伙人入伙，合伙企业的债权人的交易风险会在无形中增大。二是将私法自由作了绝对化理解。“基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。因为，当事人在意思自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策去谋求利润最大化。”［14］不过市场经济与国家干预并非方枘圆凿。市场自身存在的自发性与盲目性决定了市场经济要想有序发展就必须要有国家适度干预存在。可见在市场经济体制中，“自治”与“干预”都不是无限度的，它们彼此制衡，必要时公权力必须介入私法关系以维持市场秩序正常进展。因普通合伙人转变为有限合伙人对合伙企业债权人利益影响巨大，各国立法均对其转变程序作出明确要求，而未任其自然，由其自治。《合伙企业法》将与债权人利益攸关的合伙人身份转变程序完全交由合伙企业合伙协议约定，表现出对私人自治的“绝对尊重”，态度相对超脱。客观而言，普通合伙人转变为有限合伙人，其他普通合伙人的责任负担会陡然加重，他们自然会对这种转变格外慎重从而严格要求。但他们的所作所为完全是从自身利益出发的，并未充分顾及合伙企业债权人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份转变是有关全体合伙人、合伙企业及其债权人利益的重大事项，并不只是合伙企业内部的“私事”。故笔者认为，《合伙企业法》在合伙人身份转变过程中对合伙企业债权人利益保护的“不作为”，是为该法的一大不足。
三、应加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护
在有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，立法应有所作为，加大对有限合伙企业债权人利益的保护。对于有限合伙企业的债权人而言，该企业普通合伙人的个人信用程度在很大程度上标示着该企业的商业信用程度。因此，有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人实为“大事要事”，该企业的债权人理应享有知情权，并在知悉相关信息、情况后作出相应的决断，以最大限度地维护自身利益。于此立法者可以借鉴《公司法》关于公司合并过程中对债权人保护措施的规定，对《合伙企业法》规定加以完善。《公司法》第174条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”笔者由此认为，立法者可以通过赋予有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议权，对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业的债权人加强保障，使相关法律规定得以完善。
（一）赋予有限合伙企业告知义务
规定有限合伙企业告知义务是为了满足其债权人的知情权。“知情权即了解权，即在特定的法律关系中，一方主体从另一方主体依法了解与自身利益相关信息的权利和自由。它是权利的权利，属于基础性和前提性的权利，并具体体现为信息的主张权和信息的接受权。在有限合伙企业中，知情权是同内部资料不透明相对而言的。”［15］有限合伙企业的经营状况和财务状况不是恒定的，时刻处于变化中。这些变化，对于其债权人而言有些属于正常的商业风险，有些则不然。对于非正常商业风险，有限合伙企业的债权人有权知情并预作防范。有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人，就属于这种情况。因为普通合伙人转变为有限合伙人，必然会造成其所在有限合伙企业普通合伙人数量的减少，这一方面会在主观上弱化合伙人间的人合性，另一方面会在客观上降低有限合伙企业的资产信用，使有限合伙企业债权人的债权实现受到消极影响。因此，对于有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况，有限合伙企业的债权人理当享有知情权。与债权人的知情权对应，有限合伙企业应担负相应的告知义务。告知方式通常有两种，一是通知，二是公告。对于留有具体联络信息的债权人，有限合伙企业可以采用通知的方式将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知；对于没有具体联络信息或者联系不上的债权人，有限合伙企业可以采用公告方式借助公开媒体将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知。同时为了保证告知信息的时效性，告知应在有限合伙企业全体合伙人作出同意普通合伙人转变为有限合伙人决议的较短时间内进行，因为告知对象的数量与告知难度不同，公告的时限要比通知的时限长一些。
（二）赋予有限合伙企业债权人异议权
债权人有权对有限合伙企业合伙人身份转变表示异议。在知悉有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况后，有限合伙企业的债权人可以不作表态，也可表示异议，在合理期间内作出积极之行为，或要求其提供担保，或要求其清偿债务，以充分维护其债权利益的顺利实现。
第一，要求有限合伙企业提供担保。“市场经济是法治经济、效益经济，须有序安全地发展；市场经济是信用经济，须有可靠的信用基础。”［16］而债是一种信用关系，债务人须以自己的信用来保证债权人的权利得以实现。债务人的信用如出现缺失或不足，就需以“特别”方式来树立或补强，担保就是这样一种方式。“一般而言，债的担保是指督促债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。”［17］由此可知，在普通合伙人向有限合伙人进行身份转变时，因其所在有限合伙企业的信用下降，债权人为保障债权实现，可以要求该有限合伙企业以保证、抵押、质押、定金等方式向其提供担保。
第二，要求有限合伙企业清偿债务。在普通合伙人转变为有限合伙人过程中，有限合伙企业的债权人除了以要求该有限合伙企业提供担保行使其异议权外，还可要求该有限合伙企业直接清偿债务来行使其异议权。清偿债务与提供担保不同，对有限合伙企业而言，前者更为严厉。债权人要求有限合伙企业提供担保而没有要求立即实现其债权，说明他虽对有限合伙企业的信用心生疑窦，但还是保有一定的信任度；而要求有限合伙企业清偿债务，不给其保留“缓冲”余地，说明债权人对该有限合伙企业的信任已不复存在，或许是因为极其重要的合伙人转变身份而致。因此，在普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，有限合伙企业的债权人如对有限合伙企业难以继续信任，可以要求其清偿到期债务。对于未到期债务，如有确切证据证明有限合伙企业将丧失或者可能丧失商业信誉，债权人也可以要求其提前清偿债务。
综上，通过借鉴《公司法》相关规定，《合伙企业法》第82条可以增设一款作为该条的第2款，内容为：“普通合伙人转变为有限合伙人的，有限合伙企业应当自全体合伙人作出同意转变决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求有限合伙企业清偿债务或者提供相应的担保。”经过如此改变，笔者相信法律对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的保护力度会得到显效增强，而这对企业的长远发展是有利的。
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西安 马邱智
2005年12月20日
马邱智：
首先感谢你对《商界》的支持与信任。
在来信中，你所提到的合伙创业的问题也是读者向我们提出咨询最多的问题之一，在创业之初，采取合伙创业，优势互补，有助于公司发展，所谓众人拾柴火焰高，创业资源更加充裕，但是合伙关系如处理的不好，反成了绊脚石，使创业者身心疲惫，使创业成果毁于一旦。你由于与合伙人很难再合作下去，所以你的真实目的是想解除与你的同学即合伙人(以下简称“同学”)的合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》(下称《合伙企业法》)的规定，你有以下几种方案可以选择：
一、将你的同学除名，即要求其退伙。《合伙企业法》第30条第三款规定“合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”而同学却在未经你同意的情况下，将产品交由其家族企业生产，且产品质量有严重问题，引发了大量对合伙企业的质量投诉，损害了合伙企业的商誉，这已经是利用其合伙人的身份，以关联交易的形式损害子合伙企业的利益。而《合伙企业法》第50条规定“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务；(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；(三)执行合伙企业事务时有不正当行为；(四)合伙协议约定的其他事由。”显然，同学的行为属于前述第(二)、(四)规定的情况，又由于除同学外，合伙人只有你一人，因此你可以直接决定将同学除名。具体做法是，将除名决定书面通知同学。同学自接到除名通知之日起，除名生效，其应当立即退伙。如果不服，由同学诉讼至法院。
二、你退伙。《合伙企业法》第47条规定“合伙协议未约定合伙企业的经营期
限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”因此，你可以提前三十日通知同学，要求退伙。如果同学不同意，你可以诉讼至法院。
三、解散合伙企业。《合伙企业法》第57条规定“合伙企业有下列情形之一时，应当解散：(一)合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；(二)合伙协议约定的解散事由出现；(三)全体合伙人决定解散；(四)合伙人已不具备法定人数；(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；(六)被依法吊销营业执照；(七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。”你现在的企业状况可能属于前述第(五)项的情况，所以可以要求解散合伙企业。如果同学不同意，可以通过法院诉讼解散。
如果你选择第一或第二种方案，应当与退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。如果选择第三种方案，则应当对合伙企业进行清算。
特别提醒：请你认真比照和分析签订的《合伙协议》，该合伙协议中的约定对解决问题可能会有重要的意义。
我想，在成立合伙企业之初，你和你的同学都是为了一个共同的心愿，即做出一翻事业来，走到今天也实属不易，如果散伙无法避免，也希望你能妥善地处理好你所遇到的种种纠纷，尽量做到买卖不成仁义在。
以上法律问题由重庆百君律师事务所秦代友律师解答(编辑 张婧)
创业虽是当今的时尚，但人人都知道“创业有风险，下海需谨慎”。本刊咨询台在整理了大量读者来信后，发现大家并不缺少创业热情，而是缺少一种自我保护意识，创业者一夜之间被骗几十万元，这样的事情并不少见。那么，创业者究竟应该预防哪些陷阱呢?本刊咨询台收集了一些实际案例及相应点评，希望能对广大读者有所启发。
网络诈骗
[案例]
王先生是在生意场上摸爬滚打了30年的“老供销”了，最近在某著名电子商务网站上开了个账户，开始网上创业。
一次，王先生在网上看到一则信息，某位有着“高资信度”标志的客商低价批量提供优质黄沙，经验老道的王先生并未急着下手，而是通过工商部门了解供货商的情况。在确认供货商的“身份”后，王先生便从下家那里预收了30％的货款，按照网上提供的账号汇了过去，可他等的黄沙船却迟迟到不了，下家又三番五次地催他交货，一急之下他只好亲自前去催货。到那里后王先生发现，那家企业确实存在，不过只做钢铁贸易，不搞建材，而且从未涉足电子商务领域，至于网上的那家企业，是行骗者盗用了该公司的营业执照复印件后虚构的。最后，王先生赔了下家客户几十万元。
[点评]
电子商务虽然有着快捷、便利的特点，但与传统的交易方式相比，风险更大。一些不法分子正是利用高科技来移花接木，借用正规企业的名号行骗，不少创业者由于不熟悉电子商务的运作模式和特点而上当受骗。其实，网络只是交易的一种媒介，通过网络获得商业信息后，必须进行网下的考察。特别是业务量大的单子，高利润的项目往往风险也相对较高，创业者更要小心谨慎，亲自走访是非常必要的，不能仅是坐在家中敲敲键盘。有条件的话，可请投资、法律方面的专家把关。
融资诈骗
[案例]
2003年，余先生投资5万元开了一家小企业，如今的资产已增至20多万元，企业发展势头相当不错，但苦于资金有限，因此想通过融资扩大业务。他先后找过十几家风险投资公司和投资中介公司，都没有结果。就在余先生快失去信心之时，终于遇见一家表示有兴趣的投资公司。这家公司自称是大型国有企业下属的风险投资公司，有项目专员、助理、副总、总监，像模像样，对余先生的项目询问得很详细，评价也很好，投资部总监还表示“先做朋友、再做项目”。当时，余先生非常感动，因此投资公司提出要考查项目的真实性，并且按惯例由项目方先预付考察费时，他毫无防备之心。钱寄出去之后不久，余先生发现那家投资公司的电话、投资总监的手机号码全都变成了空号……
[点评]
很多创业者认为，融资就是别人给钱，不会遇到骗子，因此就有了麻痹思想。其实，诈骗者远比人们想象的高明，他们利用创业者等米下锅又急于求成的心态，先是夸口公司规模、专业程度以取得创业者的信任，然后对融资项目大加赞赏，让创业者觉得遇上了“贵人”，最后借考察项目名义骗取考察费、公关费等，收费后就销声匿迹。因此，对创业者来说，除了要对投资公司的背景进行全面调查，还需要保持警惕的心态，特别是对各种付款要求，多问几个为什么，必要时可用法律合同来保障自己的利益。
合作诈骗
[案例]
李先生开了一家公司，专门从事业务，原本以为金钱交易全在上下家，他只要事成后收取费，风险不大。一天，李先生接到自称是湖北振兴实业总公司业务经理打来的电话，委托他作为其公司产品高分子净化膜的总，李先生看其手续齐全，便在专业网站上了相关信息，几天后便有了回音，广东有人来电说急需4000米高分子净化膜，金额共计27万元。李先生一算，可赚几万元的费，于是马上和上家联系。上家很爽快，答应把一批去汕头的货调往广州，但需立即支付货款。李先生通知下家后，对方立即派人送来了上万元的定金，表示实在大忙，需要李先生帮忙先提货，事后会加付提货费。因为不想放弃到手的“肥肉”，李先生帮着提货并垫付了货款，可第二天事情全都变了：下家表示暂时不需要这批货了，而上家的“负责人”怎么也联系不上。
一、 序言
合伙是一个古老的民事法律事实，也是一项历史悠久的民事法律制度。正是因为古老，所以在现代社会，其地位，无论是在现实中还是在学术研究中，都越来越为公司、证券等所取代。但是，正如中国经济中心林毅夫老师所强调的，经济发展要重视要素禀赋和比较优势[1]，而所谓要素禀赋与比较优势，对于中国这样一个在经济要素结构上仍处在劳动密集而资本稀缺阶段的国家，也许像合伙企业这样的中小型企业，还会而且也应该存在一个比较长的时期，这就使得讨论合伙成为一个有意义的题目。而在合伙这个大题目下，合伙财产的性质，有着更突出的讨论价值，因为：首先，理论上对合伙的财产关系，仍存在争议；其次，合伙的财产性质，与现在讨论的比较多的“合伙的民事主体地位”问题是直接相关的，或者从一定意义上说是一个问题的两个方面，因为能否作为一个独立的民事主体，其财产状况必然是我们要首先关注的，而且，合伙作为一个独立的民事主体，其最重要的意义也在于其财产利益的维护和发展，[2]因而，澄清合伙财产的性质，是在理论上进一步探讨合伙的民事主体地位、法律人格等问题的一个基本前提；再次，在现实生活中，合伙的纠纷主要集中在利益分配、债务承担上，而如何处理合伙人之间以及合伙人与合伙之间，合伙债权人、合伙人债权人与合伙和合伙人之间的债权债务纠纷[3]，都决定于并直接或间接反映合伙财产的性质。
需要澄清的是，所谓合伙财产关系，包括合伙财产、合伙债务和损益分配。关于合伙财产的狭义上的讨论，就只局限于合伙财产本身，而不包括对于合伙债务清偿及合伙盈余分配和损失承担。本文的论证将立足于狭义的合伙财产。
二、一个前提：个人合伙与合伙企业
1、问题的提出
在《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）颁行以前，我们关于合伙企业财产的法律依据，主要是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十二条，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由于在理论上和立法上都把合伙企业的财产分成了两个部分，因而，学术界关于合伙企业财产性质的讨论，就有很多是围绕这两部分到底是否应该区分对待而展开的。不过，这场关于合伙财产的两个部分是否应当区分对待的争论，随着《合伙企业法》第十九条规定的出台，似乎应该已经失去了意义，因为《合伙企业法》对两部分采取了一视同仁的态度， “合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。但实际上，我看到在《合伙企业法》颁行之后的许多论著中，仍然对这一问题争论颇多，甚至有学者提出“《合伙企业法》第19条关于合伙财产的法律性质的规定与《民法通则》第32条规定相比，似乎有不进却退之嫌”[6].为什么会产生凡此种种问题？首先我们来看一下学者们对这一问题的争论。据我所看到的资料，主要的争论都集中在：第一，合伙财产的两部分应否区别对待[7]；第二，在区别对待的前提下，对于积累财产，多认为应归合伙共同共有，而对于出资财产，是否应看作共有，以及是按份共有还是共同共有[8]；第三，对出资做更细致的区分，有的提出所谓“准共有”的概念，有的分析在合伙财产中，合伙人个人所有与合伙共有的结合的可能性等等[9].
我认为，上述争论的背后，实际上隐藏着一个基础性的问题，却很少有学者提及，那就是合伙企业是否就包括了所有的合伙？正是在这一前提性的问题上的混乱，导致了在关于合伙财产性质的讨论上的各执一端。从我个人的观点看，如果我们在理论上和立法上都能从合伙企业与合伙相区别的思路来进行，那么很多既有的争论都可能归于统一。所以在此我要对这一问题做一个简单的展开。
2、从个人合伙到合伙企业
对于上面提出的问题，我的看法是，合伙企业并不等同于合伙的全部。我们不妨在这里定义合伙企业与个人合伙的并集构成合伙的全部（至少是绝大部分），以便下面讨论的方便。合伙企业，按照《合伙企业法》第二条的定义，是指“依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。个人合伙，这里主要指那些与合伙企业相对应的，或是非营利性的，或是暂时、短期性的，或是人身性比较强的合伙，比如一次出海捕鱼的合伙，为公益事业的合伙等等。需要澄清的是，本文所说的“个人合伙”，并不是很多文章中论及的所谓“法人合伙”的对称，而是与“合伙企业”相对应的概念。
合伙在罗马法上，被认为是合意契约的一种，当代大陆法系国家[12]的民法典对个人合伙的定义，也是从债的角度进行的[13]，认为合伙合同具有双务、有偿、诺成、不要式的特点[14]，重点在于强调个人合伙是合伙人之间的一种契约关系，虽然这种契约关系有着它自己的特色。比如，合伙虽然也具有双务性，可以适用双务合同中的一般原理[15]，但是这种双务性不同于其他双务合同。例如在买卖合同中，一方给付金钱取得商品，另一方获得价款而交付商品，两者的权利义务有着明显的对应性、对等性。而在合伙合同中，合伙人的权利义务更多的体现出平行性而不是对应性，比如在合伙的出资上，合同双方（或多方）负有同样的给付义务，而不同时取得对价，这一特点可以归结到合伙人的共同事业目的上来理解，而这一共同事业，不要求以营利为目的。总的来说，这时的合伙主要是本文所指的个人合伙，而契约性作为合伙最原初、最基本的特性，是个人合伙的主要特质。
随着商品经济的发展，合伙被广泛的应用于商事领域，以营利为目的。为了适应实际需要，各国开始考虑从商事角度规制合伙，纷纷承认商事合伙的主体地位。大陆法国家的无限公司实际上就是商法上的合伙企业，法国还直接承认合伙企业的法人资格，在英美法国家，则是将营利性合伙直接规定为合伙，而非营利性的合伙不是法律上所称的“合伙”。与承认合伙的主体地位相对应的，是对这种商事上的合伙，法律关注的重点从合伙人之间的契约关系，转向合伙作为整体对外的关系，即合伙企业作为独立的市场主体在从事商事交易时，与其它主体间的关系。所以，法律对于合伙的规制重点也就从合伙人之间的契约关系转到合伙企业的组织形式上来了，而我们注意到，这里的“商事上的合伙”与本文所指的“合伙企业”是十分类似的，营利性与组织体的重要性，相对于个人合伙凸现出来。
3、一个简短的结论
从上文的论述中可以看到，个人合伙与合伙企业的诸多不同之处，实际上都是围绕着主体地位和营利性特点展开的。虽然我们不能简单的将个人合伙与合伙企业的区别，定义为民事合伙与商事合伙的区别，因为在法、德民商法上，民事合伙指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙，包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等，由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为他人提供民事服务。商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙[18]，这和本文提到的“个人合伙”与“合伙企业”的划分显然存在差别。而且，关于民事合伙和商事合伙的区分，由于涉及到民商合一与民商分立理论，本身就十分的复杂，理论界的争议也比较大，本文没有能力涵盖这一问题的专门论述[19].但是，我们至少可以得到这样一个大致的概念，那就是合伙企业与个人合伙是存在不同点的，这一不同点的核心是营利性与组织体，而在法律上分别对两者进行规定，既有理论上的可能性，又有实践中必要性。
值得注意的是，我国法律对于合伙的规定，在《民法通则》和《合伙企业法》中确有不同，有人认为，《合伙企业法》颁行后，原来《民法通则》关于合伙的规定与《合伙企业法》的规定不同之处，依据后法优于前法的原则，应当归于无效，而以《合伙企业法》的规定为准。而根据上文的观点，我认为，应当把《民法通则》中对合伙的规定，作为民事一般规定，主要针对个人合伙，而《合伙企业法》主要以合伙企业为规范对象，两者并行。但是，从这一角度看，我国现行法一方面似乎继承了大陆法国家民商分立体制下的民事合伙与商事合伙的区分，另一方面，细观《民法通则》对合伙的规定，将合伙规定于民事主体之中而不是规定于契约关系之中，其具体规定，又多针对合伙企业，似乎又是受了英美法对与合伙的规定的影响。在我看来这是理论准备和立法技术不成熟的表现，既然要继承和移植大陆法的成文法制度，就应该全面继承，将民事合伙和商事合伙分别规定；要学习英美法的立法体例，就必须有相应的对非营利性合伙的规定配合，而不应该“朝秦暮楚”，否则结果只能是“非驴非马”。从改造已有法律规定的角度看，我更倾向于将《民法通则》中关于合伙的规定，进一步完善为对个人合伙的规定，并将其放入未来《民法典》的债编之中，而将《合伙企业法》中对合伙企业的规定针对合伙企业做出调整，从而形成对合伙的两套并行的规则。
从个人合伙与合伙企业的区分考虑出发，来审视我国现行法上对合伙财产性质的规定的合理性与不足，将是下文主要的思路。
三、合伙财产的性质
1、合伙财产的范围
关于合伙企业的财产范围的界定，理论上存在很大争议，比如有学者认为，合伙财产包括合伙积极财产与合伙债务两部分；有学者认为，合伙财产是合伙人因出资而直接构成的共有财产和合伙经营中积累的财产[22]；还有学者根据德国法上的规定，认为合伙财产仅包括具体的物或物件[23]；我国大部份学者所持的观点是，合伙财产包括合伙人的出资和合伙所得其他财产的总和[24].根据《合伙企业法》第十九条，“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”，可见立法上采纳的是我国大部份学者的共识。[25]在本文，也采用这一为立法所采取的合伙财产范围的界定，以便更方便的和现实进行联系。
2、个人合伙的财产
《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这里是把合伙财产分成两部分来对待。我认为，在个人合伙中，是应当把合伙财产区分两部分来分别对待的。一方面，合伙的收益作为双方共同经营的结果，成为合伙共同共有，这在理论上也是基本达成共识的，这里不再赘述。另一方面，对于合伙人投入的财产，不明确法律上的关系，而是仅规定“各合伙人统一的管理使用”。由于在个人合伙中，我们更应注重它的契约性，因此合伙人投入合伙的财产的归属，首先应当本着民法上意思自治的原则，尊重合伙契约的约定，在契约未约定或约定不明的情况下，则应当区分不同的出资确定其归属，可能出现出资归合伙人个人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多种不同结果。由于个人合伙的简单性、暂时性和一定比例的非营利性，这些财产归属状态，不会造成交易安全性问题，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于结成合伙。随着市场经济的发展和市民社会的发育，合伙将越来越走出三两个农民、小商贩的结合劳作、联合贩运这样的现状，个人合伙会在更广阔的范围内找到更多、更新的生长点[27].
3、合伙企业的财产
《合伙企业法》第十九条规定了出资和以企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。这里有两点值得注意：第一，将出资与以合伙名义取得的财产统一规定不做区分；第二，提出了“合伙企业财产”的概念。下面来分别讨论这两个问题。
关于对出资与收益的统一规定。对于合伙企业，我认为不应区分出资与收益分别确定不同的归属状态，而是应当统一规定，因为这更能体现合伙企业的团体性和合伙企业财产的独立性。我们先来看这种统一的可能性。这里可能会遇到的一个问题是，合伙人投入企业的，可能和人身有着不可分割性，比如劳务投入。有学者提出，劳务是行为的一种，不能成为物权的客体，因而也不可能成为合伙共有，而在劳务出资时进行的评估，仅是作为劳务出资人承担合伙损益分配的依据，因而不具有分割进入合伙企业财产的可能。但是我认为，虽然劳务的出资与雇佣关系不同——前者的收益是与合伙的经营状况相联系的，而后者仅是获得固定工资——但是这并不妨碍我们把合伙企业对以劳务出资的合伙人的特殊劳动的使用权作为一种利益，即劳务出资形成合伙企业对出资人的一种债权请求权，虽然它是不可强制执行的，但当出资人违反合伙协议时，合伙或其他合伙人仍是可以请求违约损害赔偿的[29].合伙的财产，不仅包括有形的物质财富，当然也应当包括归于合伙的债权及其他权利，劳务、信誉、不作为出资[30]所形成的，都可以看作是一种合伙企业的权利。也有学者提出，合伙人提供的劳务不能记入合伙企业的财产，但是劳务成果可以记入，因而具有和其他出资以及以合伙名义取得的财产统一归属的可能[31]，这一观点值得借鉴。
再来看这种统一规定的必要性。因为合伙企业是为长期共同经营、共享收益、共担风险而设立的营利性组织，无论是合伙人投入的财产还是以合伙企业名义取得的财产，都是作为合伙经营、运转的经济基础，不应该有所区分。因为合伙企业面临的是频繁的市场交易，在对合伙企业的规定上，应当更多的考虑商业立法的特点，注重交易的简便性、敏捷性和安全性。合伙企业的财产不做区分的一体规定，正是商事法律特点的体现。承认独立于合伙人之外的新的主体“合伙企业”，不论所有人是以所有权投入，还是以使用权投入，企业财产作为整体，独立于合伙人之外，这是由合伙企业的稳定性、长期性和营利性等特点决定的。为方便在市场中的运作，财产只有归属于合伙企业而不是每一个合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表该合伙，交易相对方即可放心从事交易，而共有财产则只有在获得全体共有人同意的情况下方可处置，在市场瞬息万变的情况下，这是不切实的。而且，合伙企业财产独立于合伙人，使合伙人对其已投入合伙企业的财产，不能随意处置，也有利于维护合伙企业经营的稳定性和交易的安全性。
关于提出“合伙企业财产”的概念。我认为，这是在一定程度上承认了独立于合伙人之外的新的主体“合伙企业”。我们看到关于合伙企业财产的保全，《合伙企业法》作了比较详细的规定，这同样是由合伙企业的稳定性、长期性和营利性等特点决定的。这里我认为值得关注的是，《合伙企业法》规定了可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员[34].虽然合伙企业的经营管理人员并不等同于合伙事务的执行人，但是，作为合伙企业的经营管理人员，他受聘于合伙企业，对外代表合伙企业，这一特点已经超出了传统意义上的合伙和共同共有关系的特点，因为传统意义上，合伙都是由合伙人自行经营的，共同共有下形成的代表权，也只限于推举一个或几个共有人代表全体共有人与他人为民事法律行为[35].那么，这种合伙人以外的合伙企业的经营管理人员，他对外为民事法律行为的财产基础怎样？如果是合伙共同共有财产，并未见到非共有人作为共有财产代表的法理依据。另外，合伙财产在处置上的规定，似亦符合共同共有的特点，但是，一个问题是，当合伙关系赖以发生的共同关系归于消灭时，共同共有也应归于消灭[36]，应对共有财产进行分割。合伙的财产的共同共有是建立在合伙的共同关系上的，而合伙关系是一种契约关系，它的当事人必定是特定的，当合伙人中有人退出合伙时，合伙契约实际上就宣告终止，合伙共同关系归于消灭，进而应当引发合伙财产的分割。但是，我们看到《合伙企业法》第五十一条的规定[37]，合伙人退出合伙，并不必然导致合伙企业的终止和合伙财产的分割，这是基于对企业维持的保护。所以我认为，合伙企业的财产有必要也已经在一定程度上获得独立性。
4、小结
按照前文提出的个人合伙与合伙企业相区分的思路，这一部分梳理了现行法对合伙财产性质的规定以及学界对合伙财产性质的争论，重点探讨了个人合伙财产的详细区分与合伙企业财产的一体规定一样，都是适应各自特点的。这种区分规定的方式应予保留并进一步完善。套用政治上“抓大放小”的说法，就是给个人合伙更大的自由发展空间，而更注重合伙企业的强行法规范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保护个人、企业的财产权利。
四、企业形态与财产性质——合伙财产性质的再讨论
所谓企业形态，就是一国所认可的企业组织方式，是企业的基本类型。划分企业形态的标准，主要有三：一是企业投资者的人数——一人还是多人；二是投资者承担有限责任还是无限责任；三是企业是否具有法人资格。目前，世界各国普遍承认的企业形态主要是独资企业、合伙企业和公司。由于不同的企业形态下，企业财产的性质各有不同，所以，比较分析独资企业、公司与合伙企业财产性质的异同，能够加深对合伙财产性质的讨论，在本文的这一部分，我将对在我国现行法下，这三种主要的企业形态中的企业财产关系进行比较分析[39].
1、合伙企业与独资企业
首先来看合伙企业与独资企业在财产关系上的异同。第一，从出资上看，合伙企业的财产来自多个投资人，显然比独资企业更具有在筹资上的优势，而多个投资人承担企业经营风险，就存在分散风险的可能。第二，由于在我国法上，合伙企业与个人独资企业都是不具有法人资格的，企业的投资者与企业财产之间，并未介入一个独立的法律人格，因而，投资人对企业的债务都是承担无限责任的。而在合伙企业中，由于这种无限责任是一种连带责任，实际上在合伙企业中，投资者比在独资企业中承担的风险可能还要大，因为它不仅仅要对经营“责任自负”，而且还要对他所信赖的合作伙伴的行为担保，当其他合伙人无力清偿合伙企业债务时，他则必须首先负担这一债务。第三，从投资权益的转让上看，独资企业显然不存在业主在不出让企业或是改变企业形态的情况下转让投资权益的可能，而合伙企业则是可以通过退伙、入伙，同时实现人员的流动和资金的一定程度上的稳定的，从这个意义上说，合伙企业可以比独资企业更稳定、更长久。但是，也必须看到，由于在合伙企业中，存在约束激励机制能否有效建立和发挥作用的问题，而多个主体之间的利益冲突实际上在所难免，而合伙企业又不具有法律上独立的人格，因而在合伙企业经营中，外部性的问题往往很难克服，这可能也是合伙企业实际上反而不如独资企业能够长久的一个重要原因。
2、合伙企业与公司
再来看合伙企业与公司在财产关系上的异同。公司最主要的两种形态是有限责任公司和股份有限公司，这也是目前我国法上所承认的两种公司形态。
有限责任公司与合伙企业，有着更大的相似性，一般也适用于中小型企业，但在企业财产关系上，有限责任公司与股份有限公司并无实质上的区别，所以在此一并进行讨论。首先，公司有法定资本额的限制，而合伙企业没有。而且，在公司中，股东以非货币财产出资的，其价值要经过评估作价，对于以工业产权、非专利技术价出资的，还有最高额的限制。由于我国实行实缴资本制，公司的股东未缴齐公司章程中记载的应缴资本的，构成对《公司法》强制性规定的违反和对公司的违约，这与合伙中未履行合伙协议中关于出资的约定仅构成对其他合伙人的违约是不同的。第二，由于公司是具有法人资格的，在股东与企业财产之间就介入了一个独立人格，而又由于股东是对企业债务以个人出资额为限承担责任的，这就与合伙人的无限连带责任形成最强烈的对比。第三，在企业财产份额的转让上，合伙企业是通过转让投资份额和退伙来实现的，由于合伙企业强烈的人合性，投资份额在转让给合伙人以外的第三人时，必须得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之间的契约基础上的，所以合伙企业允许合伙人完全撤出资金，即退伙。退伙时，按照当时的企业状况进行结算并退还出资，退伙不免除其对退伙前合伙企业已有债务的无限连带责任。由于公司一旦成立，就形成了一个独立的且须以自身所有财产对外承担责任的主体，所以股东的投资是不能撤出的，只可能是将投资进行转让。在有限责任公司，股东出资的转让是以全体股东半数以上同意为条件的，与合伙相同的是，两者都不限制在合伙人之间、股东之间转让出资，而且其他合伙人、股东对于转让，享有同等条件下的优先购买权。而在股份有限公司中，股份转让是通过股票交易实现的，除发起人和公司的董事、监事、经理所持有的该公司的股票的交易受到时间的限制，一般的投资者，可以在证券交易市场上自由转让其出资，由于股东人数的庞大，当然也没有所谓“优先权”，股票交易——至少在理想状态下——是决定于市场供求的基本经济规律的。在公司中，由于股东仅以出资额为限对公司债务承担责任，当然在其转让出资之后就不再存在对公司债务的责任了。
3、小结
从上面的比较可以看出，合伙企业财产的性质与独资企业和公司有着或多或少的不同，而正是这种不同，使得合伙企业相对于独资企业、公司，有着不可替代的地位。在筹集资金上，合伙企业比独资企业有着更大的优越性，而相对于公司，虽然这一优势转变为劣势，而它又具有了出资方式灵活、没有最低资本金限制，以及避免了评估机构评估非现金出资所带来的交易成本的优势；在债务的承担上，合伙企业一般比独资企业对企业债权人更具有信用，因为连带责任是一种对合伙人来讲风险性更高的责任，这也是他们相对于独资企业业主来说，获得更好的资金来源的同时必须付出的代价，而相对于公司来说，有限责任显然对于风险比较大的投资更具诱惑力，不过，公司设立上的繁复性，可能会让人望而却步；在投资的转让上，独资企业面临着因为“转让”而易主、变更企业形态甚至解体的危险，而有限责任公司中的股份转让也现实的遇到困难，合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然带来企业的解体，就再一次显现出优势。
不过，在比较中也不难发现，现有的合伙企业的规定，无论是从企业形态的灵活性还是具体规则的精准性与合理性上，都存在欠缺，从而使合伙企业在面对现实生活的时候，常常有很多无奈而不能大显身手。
五、结论
合伙人之一要求确认其与合伙企业存在劳动关系，并支付工资报酬、购买社会保险是否可行，当前司法实践对此还没有统一的认定，因此该问题引发了笔者的深思：合伙事务执行人是否必须应该是我国法律规定的合伙人之一？合伙事务执行人与其他合伙人之间是怎样的一个法律关系？合伙事务执行人与合伙企业之间的法律关系该如何界定？等问题。我国《合伙企业法》第26条的规定可以看出，对于合伙事务执行人必须是合伙人之一，如实践中存在非合伙人执行合伙事务情况引发的相关问题并没有相关的处理依据，而合伙人在执行合伙事务中在劳动关系层面的界定，并没有明确的法律依据，也没有统一的法理意见。本文试图从合伙事务执行人与企业间法律关系的各种学说、合伙事务执行人产生、劳动关系的构成要件、合伙事务执行人与企业权利义务主要适用的法律、劳动法与合伙企业法的立法思想等方面进行阐述，力求理清合伙企业事务执行人的产生或合伙事务的执行涉及的法律关系，从而对学理和审判实践有所裨益。
关键词
合伙事务执行人；个人合伙企业；劳动关系
一、引子：一个合伙事务执行人申请确认与合伙企业构成劳动关系的案例
2011年5月原告顾某与被告马某及郑某、卿某四人签订《合伙经营协议书》，约定：四人共出资200万元在北川经营中餐和茶楼，其中马某出资100万元，郑某出资60万元，卿某出资30万元，原告顾某出资10万元；出资比例分别为50%、30%、15%、5%，该比例既是合伙份额，也是利润分配和风险承担的依据；被告马某为合伙执行人，负责合伙事务的全面管理和日常运行。合伙协议同时对相关的权利、义务进行了约定。2011年7月28日被告马某以其名义在北川工商局办理了北川羌族自治县永昌镇某酒店个体工商户营业执照，经营者姓名为马某。北川某酒店开业后，原告以执行经理的身份参与了酒店的日常管理，也为自己制定工资为8000元/月，由原告每月在出纳处领取。后因生意经营亏损，酒店无力再继续经营，暂停营业。原告请求：北川羌族自治县永昌镇北川某酒店支付原告未签订劳动合同的双倍工资、社会保险、经济补偿金。对于合伙人之一的原告的请求，能否构成劳动关系，实践中存在两种观点：一种是构成劳动关系，原告作为合伙人之一要求工资是其在合伙过程中的付出的额外劳动所得，应该得到支持；另一种观点认为不构成劳动关系，合伙人之一执行合伙事务，系根据我国合伙企业法规定，由合伙协议约定或全体合伙人之间的合意决定一个或多个合伙人执行合伙事务，系对合伙事务的协商委托管理，合伙事务执行人并非与合伙企业构成管理与被管理的具有人身依附性及隶属关系的劳动关系。本文从合伙企业事务执行人任职资权利义务、身份特点等方面区别于劳动关系构成要件上进行论述，阐明笔者观点：合伙企业事务执行人并非与合伙企业构成劳动关系。
二、合伙企业事务执行人产生、权利义务及地位
我国将合伙企业划分为普通合伙企业和有限合伙企业两种，虽然两种合伙企业的构成和出资、相竟业务等方面有不同的规定，但是两种合伙企业无一例外的做了由合伙人执行合伙事务的规定，当然，对于有限合伙而言，只有普通合伙人有权利进行合伙事务的执行。
（一）合伙事务执行人的产生方式《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定，“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”第六十七条对有限合同企业的事务执行人是这样规定的，“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”两个法条，把合伙企业执行合伙事务的执行人的资格定格在了合伙人上，从法理上理解，这种设置可能与合伙企业法律设置及承担方式有关。当今经济发展，社会诚信度不高，合伙企业的性质及责任承担方式在维护合伙企业及第三人利益上，具有更强的法律规保障。在人合和资合问题上，合伙企业是典型的人合企业，这从一定意义上讲，是因为合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担着一种无限连带责任，虽有限合伙人例外于普通合伙人，但是他毕竟无法成为合伙企业事务执行人。作为承担无限连带责任的合伙事务执行人而言，自己的行为出发点有自身利益的需要，这种利益不是劳务付出的报酬，最主要的是投资所需要的收益回报，加上对企业营业失败承担一种无限连带责任，激发了合伙事务执行人争取合伙企业利益最大化的初衷。因此，法律对于合伙企业事务执行人身份的特殊规定与一般公司经理、董事有所不同的理由就显而易见。
（二）合伙企业事务执行人的权利义务合伙企业事务执行人根据合伙协议或全体合伙人的约定执行合伙企业经营的相关事务，对外代表合伙企业进行业务经营，对合伙企业负责，可以自行决定除合伙协议约定或者法律规定需由全体合伙人表决的合伙事务，这种对外经营权与代表权，是合伙事务执行人根据约定或者法律规定的权利。合伙事务执行人对于合伙企业其他合伙人而言，负有报告事务执行情况以及企业经营和财务状况的义务，为其他合伙人查阅合伙企业会计账簿、经营资料等提供便利和条件。同时，对于根据协议约定或法律规定需要其他合伙人共同表决的事项，应承担提请义务。亚当•斯密经济学中将从事经济活动的所有人都假设为“理性人”，认为每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。当人合伙企业事务执行人也是“理性人”，对合伙企业的尽职尽责、忠诚义务而言，因与其他公司法定代表人或者企业负责人不同，基于对合伙利润分配及对合伙企业承担无限连带责任的对外债务承担方式，合伙事务执行人为合伙人之一的特殊身份，其自当会尽职遵守，这点勿需特殊强调。
（三）合伙事务执行人与公司法定代表人地位区别合伙事务执行人首先是合伙人之一，对合伙企业所负债务承担无限连带责任。而对于公司、企业的法定代表人而言，不管该法人代表所属职位为董事长、总经理或者董事也好，也无论对公司、企业出资多少与否，其资产与公司、企业相互分离与独立，不对公司对外所负债务承担个人责任。因此，在地位上，合伙人的权利与义务与合伙企业的权利义务紧密相连，公司法定代表人的权利在于领取工资或者收取红利，义务在于对代表公司义务经营，对内管理公司。这种地位上的区别表明合伙事务执行人与企业的联系更加紧密，其权利和义务比公司法定代表人责任更强，义务更多。
三、合伙事务执行人和合伙企业关系区别于劳动关系
（一）劳动关系的主要构成要件书面劳动合同作为构成劳动关系的最为明显的一个证据，一般情况下，书面劳动合同就能很直观的证明劳动关系的存在。对于实践中，没有签订劳动合同的情况，如何构成劳动关系，劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，对构成劳动关系有三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此规定较为原则性，在具体操作过程中，还需要将当事人间实际权利义务内容的事实特征与劳动关系的本质特征进行比对，在客观事实特征的基础上就劳动关系的本质特征深入进行剖析，才能得出相应的判断。劳动关系的本质特征可以概括为：一是双方都有建立劳动关系的主体资格，二是双方建立劳动关系的原因和目的只是为了实现交换（财产属性），三是劳动者一方向特定雇主提供劳动，雇主在规定的时间内可以排他性命令、使用劳动者（人身属性），四是雇主对雇员有保护义务，雇员对雇主有忠诚义务。
（二）合伙事务执行人与合伙企业之间不具有人身依附性劳动关系本身的人身依附性表现的比较强烈，劳动者与用人单位签订的劳动合同规定双方的权利和义务，用人单位对于劳动者从事的劳动时间、纪律、场所、劳动内容及劳动的成果等都具有较多的规定，因此，劳动者在人身上更多的依附于用人单位。对于合伙事务执行人而言，是自己为自己服务，对于自己的时间有随意支配的权利，即使是在合伙事务执行中与其他合伙人对合伙事务的执行有约定，但是其自身并非依附于该企业，其本身也就是整个合伙的代表，不需要对外出示任何的证明材料，与合伙企业本身是一种平等的关系。
（三）合伙事务执行人与合伙企业间不具有财产交换性合伙事务执行人本身是合伙企业的“主人”之一，根据《合伙企业法》第16条第三款“合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”的规定，合伙人是可以依劳务出资的，这种劳务可以是一种技术，一种管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隐性价值等，对于执行合伙事务即便是额外付出的劳动，这种劳动也是为谋取自身利益，具有更多的自主性，这种劳动是可以在合伙企业盈余分配上进行体现的。而即便这种多付出的劳动可以在合伙企业盈余中拿出一部分予以回报，这种回报本质上也不同于劳动者的工资。在劳动关系中劳动者为用人单位服务，是劳力与智力与财产交换，劳动者得到回报的方式体现在工资上，这种交换实质上是不对等的，一定上体现了某种资本主义式的“剥削”，而合伙企业事务执行人盈余分配中的这额外劳动回报更多体现的是一种对等交换，没有“剥削性”。
四、界定合伙企业事务执行人与合伙企业的关系
在民事法律领域，谈到关系，也就是民事法律关系。要探讨合伙事务执行人与合伙企业之间的关系，主要看双方之间权利义务关系上约定。合伙事务的执行主要是合伙协议或者全体合伙人的约定，合伙人之间地位平等，事务执行人依约定以合伙企业的名义对外进行经营。咋一看，这种代表行为看似一种委托行为，即合伙企业委托其中一个合伙人以合伙企业的名义行为，而行为结果看似也由合伙企业承担。实则，我们知道，这种行为的结果并非仅由合伙企业承担，同时，在对外合伙事务执行人也是合伙企业的拥有者之一，说其是合伙企业的人也是不妥的。实质上，合伙事务执行人也就是合伙企业的代表人，这种代表同民事诉讼中的“诉讼代表人”有一定的相似性，其所为行为的结果对合伙企业、其他合伙人及本人都有利害关系。因此，笔者认为，合伙事务执行人也就是合伙企业的“事务代表人”。因此，案例中顾某按合伙协议执行合伙事务，并非系合伙企业受雇人，仅为合伙事务执行人，其与合伙企业之间不存在劳动关系中所具有的财产交换属性和人身依附性，因此，其不能与合伙企业构成劳动关系。
五、结语
