时间：2023-06-28 16:52:05
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抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。
但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。
根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。
在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。
《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
但是，学生虽然很喜欢学习法律知识，但又感觉法律知识太难学了，许多知识既难懂又难记，学起来非常吃力。学生在浓厚的学习兴趣和强烈求知欲的驱使下，怎么还会觉得法律知识难学呢？作为教师，应该反思我们的教学，分析其中存在的问题，并寻求对策。
一、初中法律知识教学中存在四大问题
（一）教师理解《标准》欠准，容易导致教学中舍本求末
课程标准是教师进行教学活动的行动指南，教材是教学活动的基本载体。教学活动前应充分研究课程标准的相关要求，以及教材的基本情况，这样才能使我们的教学活动能够做到有的放矢。这样看来，教师对课程标准的理解是否正确、全面和充分，会对教学活动产生极大的影响。
从《标准》中有关法律知识教学目标的表述来看，其对法律知识部分的教学要求是重在培养学生们的法律意识，而不是掌握足够的法律知识。而在实际教学中，有的教师由于对《标准》研读不透，未能准确领会和掌握《标准》的意图和宗旨，从而导致教学导向上的错误，使得他们在教学中过于注重法律知识的传授，而忽略了对学生进行法律意识的培养。
（二）教师法律知识储备不足，教学需要难以满足
“学高为师，身正为范”，这似乎是每一个从事教师职业的人最熟悉不过的话了。当然，这里的“学高”不应该指单纯的学历“高”，而是在更广泛的意义上说明教师的知识储备应该比学生更丰富，知识面应该比学生更广。
俗话说：“大河涨水小河满。”作为教师，“要想给学生一碗水，那就要有一桶水”。现实中的初中思想品德课程教师队伍中，没有系统学习过法律知识的大有人在，加上近年来，我国法律随着社会不断发展的需要而进行修正和完善以及不断制定新的法律，教师已有的法律知识远远不能满足教学的需要。
（三）授课时间较少，教学活动难以深入展开
任何活动都是在一定的时间和空间内进行的，学校的课堂教学活动尤其需要得到时间和空间的保证。人教版《思想品德》中的法律知识主要集中在八年级下学期，该学期一般只有4个月的教学时间，相对于八年级上学期少了差不多一个月的时间。这使得该学期的教学时间相对紧张，而初中思想品德课授课时间就更显得捉襟见肘，受整个知识体系的制约，法律知识教学时间就显得十分少了，许多法律知识不能深入学习，开展相关实践活动的时间更难保证，使学生在学习中存在的困惑较多。
（四）学生法律知识匮乏，课程教学难度较大
在教学中，现在的教师越来越重视对“学情”的分析，重视在了解“学情”的基础上进行备课，设计教学过程。在“学情”分析中，学生对即将要学习的相关基础知识的了解和掌握情况，是其中的重要组成部分。
在初中法律知识教学中，教师常常面临“学情”的困惑。初中学生有着较强的法律意识，遇事动辄就是“我上法院告你去”。但是，他们对法律知识的了解却十分少，头脑中的法律知识相当匮乏，有的只是模糊、笼统的认识。因而，在法律知识教学中，经常都是“零起步”，经常得从“启蒙教育”开始，并且由于学生认知水平有限，对一些法律的专用术语难以理解和领会，于是觉得这些知识既难懂又难记。在这样的情况下，课程教学难度就可想而知了。
二、解决法律知识教学问题的有效办法
（一）教师应潜心研读《标准》，准确理解《标准》的宗旨和要求
《标准》是教师在课程教学中必须遵守的总法则，脱离了《标准》要求的教学是盲目的教学，教学中容易对教学内容进行“随意化”，就难以实现既定的教学目标。因而，教师应潜心研读《标准》，准确理解《标准》的宗旨和要求，在课程教学中做到有的放矢。当然，在理解《标准》的过程中，或许会遇到一些困惑，这时应积极向专家、同行请教，以达到最准确的理解，使教学目标得到较好地落实和完成。
（二）教师要树立终身学习观念，不断充实自己的知识系统并优化知识结构
信息时代的到来，知识更新的速度之快，令人乍舌。然而，我们不能因此而放弃学习。俗话说：“活到老学到老。”现代社会的发展，要求我们必须树立“终身学习”的观念。我们是“人类灵魂的工程师”，更应该努力克服惰性，坚持学习，不断补充新知识。法律知识储备不足并不可怕，可怕的是不求上进，在教学中“做一天和尚撞一天钟”，应付差事，得过且过。只要我们不断学习法律知识，增加自己的法律知识储备，努力为教学工作打下坚实的基础，就能在课程教学中
做到“得心应手，游刃有余”。
（三）教师应对教学内容作适当处理和合理安排，以提高课堂教学效率
几乎所有的初中思想品德课程教师都有同感：法律知识教学内容多、时间少。在不能增加教学时间的前提下，教师只有通过潜心研读《标准》，在准确把握法律知识体系的基础上，精心筛选教学内容，利用典型的案例进行教学，在课堂教学中做到精讲、精练，提高课堂效率。
此外，课堂效率的提高，还有赖于我们对课堂教学过程的控制与把握。这是教师在课堂教学中应逐步提高并不断完善的基本技能。
（四）学校可以借助多种途径增加学生的法律知识
对于初中生而言，课堂教学是法律知识学习的主要途径。但是，学校也可以在更多、更广的途径上，增加学生的法律知识储备，为促进课堂教学的有效生成发挥积极的作用。
―、调查概况
本次调查主要采取抽样调查、发放问卷的方式进行。本次问卷的设计分两部分：第一部分是被调查对象的基本情况和信息，包括被调查对象的性别、年龄、民族、专业等共四项。设计性别选项的目的在于了解性别对法律意识的影响；设计年龄的目的在于了解不同的年龄段对法律意识的影响因素；设计民族的目的在于限定这次的调查对象；设计专业的目的在于排除法学专业的大学生参与此次调查问卷；第二部分共计26道问题，可以分为六类：第一类(1～5题) 问题的设计目的在于研究被调查者的法律知识。第二类(6～9题)问题设计的目的在于研究被调查者的法律理想。第三类(10～14题)问题设计的目的在于研究被调查者的法律情感。第四类(15～16题)问题设计的目的在于研究被调查者的法律意志。第五类(17～23题) 问题设计的目的在于研究被调查者的法律评价。第六类(24～26题) 问题设计的目的在于研究被调查者的法律信仰。
为保证答卷内容的真实性，被调查者以匿名的方式答卷。我们共发放问卷500份，实收478份，其回收率为95．6％，符合统计要求，保证了抽样调查的可靠性。
二、被调查对象的基本情况分析
被调查对象的基本情况和信息，包括被调查对象的性别、年龄、籍贯、专业等共四项。
性别问题的调查表明，性别因素并未对此次问卷调查产生任何实质性的影响。由于本次调查是随机抽取，这从另外一个侧面也表明研究者设计这项调查项目是欠考虑的。
关于年龄问题的调查表明，被调查的民族地区的大学生，其年龄段都在18～22周岁之间，其中18～19周岁的有405人，占被调查总数的81％名。20周岁以上(包括20周岁)的有73人，占被调查总数的14．6％。这表明民族地区大学生从法律责任能力上来讲，都是完全民事行为能力人。
因为本次研究者主要研究西部民族地区民族大学生的法律意识问题，故而研究者在培训调查员的过程中就已经明确指出被调查对象必须是民族地区大学生他们占被调查人数总数的100％。
关于专业问题的调查表明，专业和法律意识之间并没有必然的因果关系。专业对法律意识的影响是非常小的，或者说几乎不产生影响。
三、被调查对象对“法律知识”回答的相关分析
法律知识是人们关于社会法律现象科学认识活动结果，它是人们关于法的一般理论和法律发生发展的历史过程及其规律，以及一个国家和地区现行法律的内容和特点等方面的知识的总和。法律知识是公民形成法律意识的知识和理性基础。[2]显然，法律知识也是民族地区大学生法律意识的认识和理性基础。
为此，我们设计了5道问题。它们包括：(1)您知道我们国家施行的《国家法》吗?(2)您知道我们国家施行的《民族区域自治法》吗?(3)您知道我们国家施行的《治安管理处罚法》吗?(4)您知道我们国家正在准备制定《民法典》吗?(5)您知道我们国家已经修订了《公司法》和《合伙企业法》吗?
研究者在这里用“听说”、“知道”、“知道该法的原则精神”、“熟知”和“不知道”来验证被调查者对于上述问题的认知状况。按照《现代汉语词典》中的解释“听说”是指“听人说”，[3]也就是听别人说；“知道”的解释是“对于事实或者道理有认识”；[4]“熟知”在《现代汉语词典》中的解释是“清楚地知道”。[5]按照语言学的一般常识，我们得知五者认知程度的一般关系是：“熟知”>“知道”>“知道该法的原则精神”>“听说”>“不知道”。
通过调查，研究者得出的初步结论是：
(一)爱国和维护祖国统一意识非常强烈
众所周知，《国家法》是我们国家对台政策的法律化，而其本身也是对台政策的新发展，体现了我党执政水平的发展和提高，获得了世界绝大多数国家的理解，为反对和遏制“”分裂势力作出了重大贡献。[6]从调查结果来看，回答“听说”者占调查总数的26．9％，回答“知道”者占调查总数的37．1％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的12．8％，回答“熟知者”占调查总数的22％，回答“不知道”者仅占调查总数的1％。这说明民族地区民族大学生对于国家政治层面的大事是十分关注的，这体现出其完美的政治理想、强烈的爱国精神和强烈的维护祖国统一的精神。
(二)《民族区域自治法》深入人心
我们知道，《民族区域自治法》颁布实施20多年来，对于保障各少数民族的平等权利和自治权利，促进民族自治地方经济和社会的发展，维护国家统一、加强民族团结、保持社会稳定，巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，保证民族自治地方的改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，发挥了重要作用。而考察民族地区大学生对于这项法律的认知程度，从一定意义上说，就是考察他们法律意识的基础问题。从调查的结果来看，回答“听说”者占调查总数的25．6％，回答“知道”者占调查总数的42．3％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的10．2％，回答“熟知者”占调查总数的21．2％，回答“不知道”者仅占调查总数的0．5％。这说明民族地区大学生除了极个别的同学不知道外，99．5％的同学最低限度均知晓这项法律，而这对于他们将来在民族平等、民族团结和民族共同繁荣，在保障民族自治地方的自利，巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，促进民族自治地方的改革、发展和稳定，提高各民族的政治、经济、文化地位，维护国家统一等方面无疑具有非常重要的作用。
(三)与自身有直接的利害关系之法律法规了解和掌握甚多
从“您知道我们国家施行的《治安管理处罚法》吗?”这一设问的调查来
看，回答“听说”者占调查总数的19．2％，回答“知道”者占调查总数的55．1％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的11．5％，回答“熟知者”占调查总数的7％，回答“不知道”者仅占调查总数的7％。这说明对于像《治安管理处罚法》这样与民族地区的大学生之间有切身的影响和关系的法律，即便是新修订的，他们也会及时的予以关注。所以他们回答不知道者仅占总数的7％，这也就不足为怪了。
(四)对个别部门法了解甚少，部门法意识较为淡薄
我国著名的民法学学者苏永钦教授认为，民法典至少有五个方面的历史功能：统一国法、揭橥价值、建立体系、集中资讯、整套继受。[7]对于这样一部对于每个人都息息相关的民法典来说，民族地区大学生群体应该了解和掌握。但从问题的回答来看，回答“听说”者占调查总数的23％，回答“知道”者占调查总数的17．9％，回答“知道该法的原则精神”者占调查总数的3．8％，回答“熟知者”占调查总数的1．2％，回答“不知道”者竟然占调查总数的53．8％。这说明民族地区大学生对于仅次于宪法的基本部门法的民法的相关内容并不十分了解，虽然知道民法与自己有很大的关系。这反映出我们在对新法律法规的宣传和教育工作及最新的法律法规动态方面还存在不足。这从另一个层面说明了西部民族地区大学生群体对于我国部分法律的漠视，法制意识在某些部门法中相对较淡薄，还说明了民族院校在《法律基础》课程的教学中相关内容并没有及时更新，教师在讲授时也缺乏对新知识的吸纳。
四、最终结论和讨论
通过对作为形成西部民族地区民族大学生群体法律意识的知识和理性基础的法律知识的调查和分析，我们得出的结论是：
(一)西部民族地区民族大学生群体对法律知识的吸纳主要来源于《思想道德修养和法律基础知识》课程的讲授，故而对《思想道德修养和法律基础知识》进行改革以适应新形式和新时代的需要就显得尤为必要。有学者建议，对《法律基础》课程改革要做到以下几点：首先对教材的内容进行新的编排，可将教材的内容分为五部分：政治行为编；经济行为编；日常行为编；家庭行为编；专业部分。其次是教学方式的改革，在教学中要突出四种教学方式：一是与社会的重大时事热点结合起来；二是通过让学生更多的走出课堂，参观公开的司法行政部门的活动；三是设立相关校外法律实践基地；四是指在课堂教学中亦应将单向的法律知识灌输式方式转变为双向互动的模式；最后需要改善的方面是考试模式应采取开放的命题形式。[8]对此，笔者甚以为然。
(二)西部民族地区民族大学生群体虽然有着强烈的爱国热情和维护祖国统一的决心，但对于诸如像《民族区域自治法》这样与其将来从事的工作息息相关的法律缺乏相关的认知度。如上文所指出的调查结果，“知道该《民族区域自治法》的原则精神”者仅占调查总数的10．2％，这样的结果是不能令人满意的。因此，我们认为，在民族地区的高等院校中，加大诸如像《民族区域自治法》这样与其将来从事的岗位或者工作息息相关的法律法规的宣传力度，并通过相关的知识竞赛、社团活动等形式来更为深入的学习和交流是非常有必要的。因为如上所述，西部民族地区经济的振兴、文化的发展、社会管理秩序的维护主要是靠现在还在民族地区院校的大学生尤其是民族地区的大学生。
(三)西部民族地区民族大学生群体受市场经济“利益”价值取向影响较大，应在实际工作中对此群体予以必要的正面引导。从对《治安管理处罚法》回答“不知道”者仅占调查总数的7％这个调查结果来看，有93％的民族大学生群体“知道”或者“听说”或者“熟知”这项法律，这是一个令人欣慰的数据。而这样的调查结果与西方法社会学中对于这个问题提出的两种基本的解释视角是基本吻合的。
西方法社会学认为，在研究人们的法律意识中有两种可供选择的视角：一种是工具性视角，即认为人们之所以服从法律，是基于实际利益的考虑，人们是否服从法律，取决于他们在法律服从过程中所获取的收益和所付出的代价。另一种是规范性视角，即认为法律服从的动因是内在的价值取向。人们之所以服从法律，不是因为这样做对自己“有用”，而是因为认为这样做是“正义的”，是“正确的”，是“应该的”。[9]显然，民族地区的大学生群体从法律意识纵向结构之法律知识的角度来看，更多的是工具性视角，在他们的“显意识层面上涌动的是道德符号，而在潜意识层面上涌动的则是利益追求”。[10]这说明，市场经济中过多的追求效率，过多的追求利益的价值观念已经影响到了“象牙塔”内的学子，而这样的价值观念应该重新引起人们的反思和探讨。
研究者认为，当社会经济发展到一定程度，“效率优先、兼顾公平”的价值理念就应该随着社会经济的变化而与时俱进，强调“效率”、“利益”等价值观念对于经济发展的作用无疑是十分重要的，但是当越来越多的人以“利益”等价值观念来衡量对人或者物的取舍时，我们是否已经意识到，这样一种单一的价值观已经越来越不适应构建“和谐社会”的要求?当现代社会的各个群体把利益的追求推向极端，异化成为一种“利益拜物教”的时候，这样的价值观念是否应该引起我们长久的反思?而事实上，已经有很多学者在这方面进行了相关的探讨。①学术界的探讨应该和实务界结合起来才能起应有的作用，否则就是闭门造车。而在实际的教学活动过程中，对价值观重新认识无疑能够给西部民族地区的民族大学生树立正确的价值观起到必要的引导作用。
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(一)当前中职学生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社会主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉守法的升华。生活中一些特殊人群的奢侈腐败，权钱交易，导致当代中国法律不仅没有被普遍认同，反而成为了社会公众嘲弄的对象，甚至走向对立，导致部分中职学生崇尚权力，迷恋金钱，认为有了权力和金钱就能为所欲为，从而颠倒是非，不惜以身试法，如用刀捅人、偷盗等，从而走上犯罪道路。
(二)当前中职学生的法律观念淡薄。他们有的只对与自己切身利益有关的法律知识感兴趣;有的动辄恶语相对，看不顺眼就动手，漠视对方的权益，无事生非，造谣中伤;有的当自己的权益被他人侵犯时，又只是忍气吞声;并普遍认为自己很难遇到法律问题。在对中职学生法律意识的调查中，我们设计了涉及宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼法及知法、懂法、用法、守法等内容的调查问卷。调查结果显示，法律意识强的占13．3%，法律意识较强的占28．6%。法律意识一般的占32．1%，法律意识弱的占26%。由此可以推断，中职学生对法律的了解不多，对法律的掌握不深，对法律的运用少，法律意识淡薄。据网上调查资料显示，在中职学生中，有违法倾向(强行索要、殴打他人)的约占27%，有厌学倾向的占40%，其他不良行为的约占13%，问题学生中女生约占15%，此外，还有部分学生与社会人员往来密切。
(三)当前中职学生的法律知识水平普遍不高。中职学校是以技术教育为主的学校，法律教育作为公共基础课程来开设，中职学校普遍在第一学期开设每周两课时的法律课，由于课时量小，法律教学只能蜻蜓点水，对学生的法律教育无法深入持久，法律教育对学生没有实现潜移默化的作用，导致学生对法律缺乏信任感和依赖感。同时受应试教育局限，他们所知道的法律知识，也仅限于课堂上教师灌输所得，他们认为“只要不违法犯罪，知不知法无所谓”，因而将学习法律看着是一种负担，从不会主动积极地学习法律，关心法律事件。殊不知，中职生法律素质的高低，不仅关系到他们自身的命运和前途，而且关系到中华民族的振兴，经济的发展，社会的进步，关系到伟大中国梦的实现。
(四)当前中职学生重视自身利益，忽视自身责任。部分中职学生只关注自己的感受而很少考虑别人的感受;希望得到别人的尊重，却很少去尊重别人;希望得到别人的关心帮助，却不愿意去关心帮助别人。不少学生认为“人不为己，天诛地灭”，价值观问题突出。人际交往中以自我为中心，自私自利心理普遍。不仅如此，这些学生还缺少礼仪熏陶，对同学、师长甚至父母，都不够尊敬。在路上相遇，很少会主动向师长问好;在家里，对父母呼来喝去;在校园，买饭插队，废物随处乱丢，课桌上乱写乱画，墙壁上乱踏脚印。
二、当代中职学生法律意识存在问题的原因
(一)学生自身心理因素的影响。这是中职学生法律意识薄弱的主要原因。中职学生处于青春期，情绪不稳定，情绪的自我控制能力较弱，容易出现偏激的情绪和极端的行为，冲动而缺乏理智，对人对事的态度冷漠，近乎“冷酷无情”。加之在家庭生活中长期以自我为中心，养成的随意支配，指使别人的习惯，面对学校的制度和国家法律不能适应，客观上对法律和制度产生抵触。
(二)社会消极文化的影响。在现实生活中，由于权力滥用而滋生的腐败现象普遍存在，加之有法不依，执法不严，法律效力低下等问题，使部分中职生面对社会的主流与支流、精华与糟粕、真善美与假恶丑等问题分辨不清，追捧“金钱万能，享乐主义”。
(三)中职学校对中职学生法律教育的薄弱。受中职学校教学计划的限制，学生不能系统学习法律法规，导致中职学生整体上法律知识水平不高，与社会接触出现许多法律盲点。课堂教育形式单一，教师以讲解、案例分析为主，学生被动接受知识，因而缺乏学习兴趣，部分学生上课还打瞌睡、玩手机、吃东西。
三、培养中职学生法律意识的必要性
中职学生作为社会的一个特殊群体，他们的年龄大都在十四到十七岁，社会阅历浅、经历少，对法律的认识和理解处于模糊阶段。从知识经历上看，他们之前没有经过系统的法制教育，对法律一知半解。从心里素质上看，他们的情感和思想还很脆弱，心理承受能力较差。从社会关系上看，他们是家中的宠儿，中考、高考的失败者。基于上述分析，中职学生确实需要加强法律意识的培养，提高对法律的认识水平。
四、提高中职学生法律意识的对策
首先，培养中职学生法律意识的认同感和法律信仰。法律信仰是中职学生树立法律意识和法律观念的基础，学生如果缺乏对法律的信仰，法律规范就不能转化为内在的动力，不能转化到自发的行动中去。法律虽然是一些条文和规则，但法律条文和规则背后深深隐藏着道德关切，寄托着深切的信仰。当学生在对法律产生认同并建立了法律信仰之后，遵守法律条文和规则就会成为学生的自觉行为。在对中职学生进行法律知识的教育过程中，应当注重要求学生运用现念来评判和思考法律条文体现的价值观、现代社会正义观、民主与平等、对青少年的保护、对广大人民群众利益的保护。只有这样，才能使学生对法律的感情和发自内心的对正义的信仰达到一种心灵的契合，中职学生才能从自身的利益出发遵守法律、尊重法律。最终完成对法律意识的理念升华。其次，提高中职学生的社会责任感，促进法治教育的自觉性。只有中职学生对社会产生高度的责任感，他们才会自觉自愿地接受社会的约束。加强中职学生爱国主义思想教育，引导中职学生正确认识自我，认识社会，树立正确的人生观、价值观以及正确的人生追求目标，是促进中职学生法治教育自觉性的重要保障。再次，借助校园文化努力营造良好的校园法治环境。校园文化是以学生为主题，以校园为主要空间，以育人为主要对象，以精神文化、环境文化、行为文化和制度文化建设等为主要内容，以校园精神文明为主要特征的一种群体文化。它包括校园建筑设计、校园景观、绿化美化这种物化形态的内容，也包括学校的传统、校风、学风、人际关系、集体舆论、心理氛围以及学校的各种规章制度和学校成员在共同生活交往中形成的非明文规范的行为准则。健康的校园文化，可以陶冶学生的情操、启迪学生心智;健康的校园文化，是宣传法律知识的重要阵地;健康的校园文化对于提高师生员工的凝聚力，培养良好的校风，培养“四有”新人都具有重要的意义。编辑校园文化故事集，组建学生社团，开展丰富多彩的社团活动，3．5学雷锋活动，3．15消费者权益日宣传活动，5．25心理健康教育月活动，12．9爱国主义教育活动，法制安全教育月活动，廉政文化进校园活动，校园大合唱，校园歌手，朗诵演讲，绘画比赛，体育比赛，“艺术节”，“技能节”，“体育节”等活动，舞动青春，放飞梦想，在师生合力中凑出动人的乐章，锤炼、熏陶学生的综合素养，使学校形成十分浓厚的校园文化育人环境。润物细无声，潜移默化学生的道德观、价值观和自律行为。最后，打破传统的教学模式，注重知识的应用性和实践性教学。课堂教学是对学生进行法律意识教育的最有效的途径，教师通过有代表性、贴近学生生活的案例或社会关注的重大事件等，运用多媒体课件教学，增强教学的直观性，引起学生的共鸣，使学生主动接受教育，增强教学效果。坚持课堂教学创新，让学生在做中学，在解决问题中成长。运用情景教学模式，如情景剧，庭审等活动，让学生身临其境成为学习的主体，焕发出无限的学习热情。
[摘要]职业院校培养学生的法律意识，对学生个人的成长及发展，以及对推动和促进社会主义物质文明和精神文明建设具有重要意义。学生的法律意识现状堪忧，主要原因是学生的法律意识水平低。对高职学生进行法律意识教育的重点应劳动维权意识教育上，应采取相应具体的措施，这对推进和促进社会的长治久安和和平发展具有重要的意义。
[关键词]职业院校学生；法律意识；劳动维权意识；内容框架
一、问题研究的缘起
法律意识是人们关于法的现象的思想、观点和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。它时一个与法律文化研究有紧密联系的概念，是法律文化的重要组成部分。法律意识是从法律的角度感觉、认知、评价并且用以支配行为方式的意识，是人们将自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自觉性。
德国法学家鲁道夫・冯・耶林在他的法学名著《为权利而斗争》中写道：“自己权利受到侵害，不问来自何方，是来自个人乎，来自政治乎，来自外国乎，若对之毫无感觉，必是该国人民没有权利情感。是故反抗侵害，不是因为侵害属于那一种类，而是悬于权利感情之有无。”这种权利感情就是法律意识。
西方国家一般具有较长时间的法治传统，使得社会成员中逐渐形成了不同层次的法律意识，权利维护的意识实质是一种传统，少见专门予以教化的情形。而在中国人治的传统形成民众缺乏法律意识的状况。所以关于法律意识教育的研究在国内就有很大的必要性，这在高职学生的法律意识问题上表现尤为明显。
国家十一五发展计划提出将大力发展职业教育的计划，我国职业教育规模日渐扩大，逐渐向教育体系的主流位置挺进，对关于职业教育的研究愈来愈受重视。然而社会对职业教育始终抱有偏见，职业教育被认为是“学业失败者”的教育，加之学生本身很多方面无法否认的原因，导致职业教育被看作是次等教育。高职院校的学生从文化素质上看的确与重点院校，多数本科层次的院校的学生有一定的差距，因此从某种意义上说应该给高职生更多的关注。不能否认我们的学生步入社会会受到一定的冷遇，权益受损的几率远大于其
他类别的学生，所以要让我们的“产品”在“出炉”之前就具有较强的法律意识，让法律
的权利义务的双向调整机制在他们身上发挥强大的作用。
二、高职院校学生法律意识现状
中国政法大学研究生院董瑶舆教授通过他的法律意识调查报告显示出：“人们的法律意识水平的高低与其文化程度成正比。
我们针对所在学院06级新生和04级即将毕业的学生抽样调查让他们回答相同的问题：(1)你认为高职生是否有必要接受法律意识教育?(2)当劳动权益受到侵害时如何维权?两组学生的答卷基本没有什么差异：90％以上的学生认为没有必要进行法律意识教育，不知道劳动权益受到侵害时如何维权。这预示法律意识教育对高职新生没有什么吸引力，对接受过相关法律知识教育的毕业班的学生来说也没有达到预定的目的。
调查研究发现高职学生法律意识最为薄弱的环节是劳动维权意识。劳动维权意识是指在劳动权益受到侵害时，能感觉、认知、评价并且能用法律作为手段维护合法权益的意识，是法律意识的一种。劳动维权意识的状况是一个社会的劳动者整体素质的折射，更能反映一个社会法治水平。所以高职院校必须加强高职生的法律意识教育尤其重点加强劳动维权意识的教育。
三、高职院校学生法律意识教育的重点
高职院校学生法律意识教育的重点在于劳动维权意识教育。劳动维权意识教育能有效促成学生多层次法律意识的形成，使学生有意识地运用法律去观察、评价社会问题，在合法权益受到损害的时候能主动、积极地运用法律武器予以维护，为其职业生涯奠定基础。
宏观上说，职业院校学生具备劳动维权意识是贯彻依法治国基本方略的需要。依法治国作为基本方略，这在我国是具有历史意义的巨变。它表明白改革开放以来，我国社会经济、政治、文化全面发展，这种巨大变化，在客观上要求我们的学生要树立法律意识，要学会用法律的精神看待社会，学会维护自己的合法权益，尤其是劳动权益。
微观上看，树立劳动维权意识是职业院校学生自身的需要。职业院校学生是社会生活中一个具有特性的群体，文化素质上的确与重点院校，多数本科层次的院校的学生有一定的差距。基于社会的偏见，高职学生权益受损的几率远大于其他类别的学生，所以作为一种“准弱势群体”他们需要具有较其他人更强的法律意识。增强权利意识，是学生自身的需要，另外从深层面上看，也是职业院校生存的基础。
四、劳动维权意识教育途径与内容
(一)劳动维权意识教育可采途径分析
劳动维权意识教育的途径常见的有三种：(1)定期的知识讲座，采用专题的方式，今天一个话题，明天一个提醒。这种途径最大的缺点是缺乏系统性和完整性；(2)毕业前的集中培训，这是典型的应急措施，难以收到预期的效果，所以给人的印象是纯粹走过场；(3)专门开设劳动维权意识教育必修课。基本途径为：以《法律基础》课为知识铺垫，开设劳动维权意识教育方面的课程，并且将该课程作为所有学生的必修课。在整个高职学段的中间学期开设。在目前没有系统教材可供直接使用的情况下，自编教材。
通过比较，我认为专门开设必修课的方式合理且实用：能克服匆忙过场的应付式教育的弊端，利于学生掌握系统的知识，利于学生的消化和吸收，达到预期的目的。其实劳动维权意识教育必修课的开设比现时很多强制的所谓的必修课的实用价值不知要高出多少!
(二)劳动维权意识教育的内容框架
1、最基本的法律知识。高校都开设有《法律基础》课程，尽管这门课程的内容越来越少，教材越来越薄，但却是学生接触法律基础知识的重要媒介。职业院校可以根据实际的需要拓展这方面的教学内容。
2、劳动法律、法规和相关政策。国家的劳动法律、法规和相关政策，毫无疑问应该成为学生劳动维权意识教育中的最基本内容，同时还必须涉及地方的劳动法规与政策。
笔者曾专门研究过相关的案例，同样的争议在不同的地方因政策上的差异，处理的结果也相差甚远。
关于劳动者的养老保险争议属不属于劳动争议、进入诉讼中应不应受理?有认为社会保险争议属于劳动争议案件的受案范围的，也有认为不属于劳动争议案件的。
关于6个月的时效问题、追讨工资的时间的问题，各地做法各异。大部分地方根据劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是6O天，所以实践中劳动报酬只保护60天，对工资的追索也以此为限。可上海地区的司法实践却与此不
同，有自己独特的做法。
应当教育学生到任何一个地方工作务必特别关注本地的劳动政策与法规，这种关注在中国现时特定的环境中甚至应当甚于对国家法律、法规和政策的关注。这需要教师付出很大的努力，着力搜集各地主要的劳动政策与法规，汇总编辑，罗列比较。这是一项长期的、艰苦的工作，整理的材料应当是开放性的。通过自编材料的教学，可以让学生举一反三，大致了解如何理解地方的劳动政策与法规，能积极主动地发现其特别之处。这样学生走出校门后就能自觉地对这方面予以必要的关注。
(3)救济的途径。我国目前处理劳动争议案件的程序为一裁二审制。其实劳动权益受侵害时，还有一种救济途径：劳动监察，并且劳动监察办案时不向当事人收费。
3、基本的合同知识。劳动合同虽然受《劳动法》调整，但关于合同的基本内容还是同《合同法》密切关联的。学一些《合同法》的知识非常必要。
4、某些习惯的养成教育。教育学生养成留存相关劳动关系的等方面证明文件的习惯也应该成为劳动维权意识教育的重要内容，也就是养成保留证据的习惯。
5、时间观念教育。劳动争议仲裁时效是指劳动者或用人单位在法定期间不向劳动争议仲裁机构申请仲裁，而丧失请求劳动争议仲裁机构保护其权利实现之权利的制度。建立这一制度的目的是为了促使劳动争议中的权利被侵害当事人尽早申请仲裁，不至于使仲裁时效起点长久或无限后延。这一制度有利于市场经济的正常运转和社会秩序的稳定。虽然劳动争议申请仲裁的时效制度并不合理，但在现行法修订之前，一定要严格遵守时效的规定，以维护自己的合法权益。
关键词:职校生 法律常识 教育
从事职业教育多年,笔者感到劳动者权益保护和打架斗殴、违反校纪校规,甚至违反法律是职业学校学生遇到较多的两个法律问题。
一、劳动者权益保护问题
1.学生遇到的劳动者权益保护问题
职业学校学生大多来自农村和城市贫困家庭,家庭经济状况不好,很多学生有着迫切就业或边上学边打工的心理,这就导致很多学生在找工作时的盲目性,出现很多问题,主要表现为以下几方面。
一是工作时间长。学生缺乏实际经验,大多只能从事简单工作,个别不法单位利用学生这一弱势,要求学生长时间超负荷工作,榨取学生的剩余价值。比如,学生在饭店、超市当服务员,在生产企业担任基层员工等。
二是不按规定支付工资。有些实习学生并不看重报酬而重实践经历,用人单位利用这一心理支付极低报酬。教育部关于学生勤工俭学的有关文件都规定,学生勤工俭学,用人单位支付的报酬不得低于当地最低工资标准。
三是克扣、拖欠工资报酬。部分不法单位利用学生维权能力弱、维权成本高这一特点,违反约定拒付或拖欠工资,很多学生无奈只能充当免费劳动力。
四是用人单位利用强势签订不公平劳动合同。这在工作实习期、劳动培训等方面很常见。
五是人身权利受到侵害。大学生由于未与单位签订合同,出现工伤事故而难以举证和自我保护。
在学校经常有学生向教师咨询外出打工要注意的问题,很多就涉及上述情况。
2.学生签订劳动合同遇到的违法案例
2009年6月,正值学生毕业时间,有几个学习焊工、钳工的学生拿来一份劳动合同让老师看是否有问题,其中有一条款违法非常明显。这份劳动合同第二条就规定学生在签合同进厂工作时,要把毕业证、技术登记证押在单位,这无疑是用工单位为了掌控劳动者而实施的违法行为。《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。第八十四条规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。”
3.学生打工遇到拖欠工资报酬的违法案例
2010年9月初,有几个服装班的女生来找老师咨询一些法律问题。她们几个都来自农村,为了减轻家庭负担,利用暑假留在学校附近的一个饭店打工。老板以她们是暑期工、两个月时间太短为由,不与其签订劳动合同。两个月后,她们要求老板支付工资时,老板以现在饭店资金紧张无法立即支付为由给她们打了一个欠条。此后学生多次去要工资都被老板拒绝,学生无奈想走法律途径解决。老师听到学生的经历后十分气愤,不能让几个单纯的学生白白工作两个月,后来经学校通过劳动部门交涉问题才得以
解决。
二、打架斗殴的问题
学生遇到的第二个法律问题就是打架斗殴的问题。职业学校学生大多为中考或高考落榜者,学习成绩不好,在中学阶段就养成了不爱学习、不愿受纪律约束、为所欲为的坏习气。加上现在学生独生子女多,家庭过分宠爱使他们养成以自我为中心的思维方式和行为习惯。进入职业学校以后,他们没有了升学的压力,于是各种不良习气和缺点就暴露无遗。违反校纪校规甚至是违反法律事件屡有发生,偏离了正常生活的轨道。笔者在职业学校工作多年,遇到过几次学生打架事件,最严重的还造成学生较重的人身伤害。这引起了我们的高度关注和认真反思,如何教育学生遵纪守法一直是我们关心的问题。
公安部门的一个做法很值得我们借鉴。“殴打他人=10日拘留+500元罚款+3000元医药费+100元护理费+200元营养费+500元误工费+50元交通费。”在某市区部分娱乐场所、车站、批发市场等公共场所,出现了一种写有上述内容的小卡片。这就是警方的“打人成本清单”,旨在提醒人们预防因斗殴而引起的系列社会问题,为暴力犯罪预警。警方公布“殴打他人成本计算法”的原因,缘于当地一起小纠纷,当地居民吴某和高某因为一部手机充电器而发生了争执,在争执中,吴某突然情绪失控,挥拳打向高某,造成对方胸腔纵隔气肿,经鉴定构成重伤,吴某不仅赔偿了2万元的医疗费,还被法院判处三年缓刑。事后,吴某面对办案民警懊悔不已,痛哭流涕地说:“都怪我遇事不冷静,今年本来想报名参军的,现在没有任何希望了……”
笔者所在的学校今年上半年发生了一例学生打架事件,被打学生的医疗费和整形费加起来近1万元。打人学生来自农村,家庭经济情况不好,事发后不仅自己违法受到处分,同时也连累了家里,增加了家庭负担。该生为此后悔不已。
教师结合这个事件把这个“打人成本清单”告知学生,让他们知道冲动打架的严重后果是什么。轻易动手殴打他人,将付出高额的“暴力成本”,包括自由成本(判刑、拘留)、经济成本(罚款、赔偿)、政治成本(不能参加公务员招录、不能参加服兵役征招)、情感成本(让家人担惊受怕)等。如果法医鉴定受害人为轻微伤,责任方所需付出的代价可能就会低于上面公布的“成本”;若被鉴定为重伤,“打架成本”就相应增加,便需要重新核算了。《中华人民共和国刑法》第234条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定:“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;具有多次殴打等较重情节的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款。”此后,学生之间因为琐事而出手打架的事情少了很多,没有发生一起造成较严重人身伤害的事件。
【关键词】人民监督员 法律释明 司法大众化
人民监督员制度中的释明是指检察机关工作人员在人民监督员监督案件过程中，就有关法律适用问题向人民监督员进行客观公正地解释，以便人民监督员正确、有效地履行监督职责的一种制度。由于人民监督员并非法律专业人士，在监督过程中对人民监督员进行法律适用及其他相关问题的释明是司法实践中客观存在的现实问题，但是法律释明是必须释明还是可以释明，法律释明的界限应该在哪里等都是值得研究的问题。
一、人民监督员法律释明的应然性分析
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》第五条规定了人民监督员应当具备的条件，其中第4款要求人民监督员，作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策、法律水平。按照最高人民检察院的规定，目前人民监督员制度被定位为社会监督，而不是精英监督。少部分的法律精英不能代表广大的普通的社会群众，与其由少部分的法学精英来实行监督，还不如召开专家、教授的法律适用研讨会或座谈会来得方便和灵活。可见人民监督员制度采用的是司法民众化模式。在这种模式下，人民监督员不可能皆为法律精英人士，精通法律知识。?1?
但是，面对法律知识技术化的今天，人民监督员应该在什么程度上了解和掌握法律，何为较高的法律水平呢?
从20世纪70年代末开始，一场由国家推动的法制建设运动在华夏大地上轰轰烈烈地展开，在“为经济建设保驾护航”的口号下，数以万计的规范性文件被颁布实施，从西方舶来的理念和制度经由法学家的双手成为衡量法治进程的标准，持续的法制宣传和普法教育不断促进着民众的法律需求，但是这场法制建设的结果却是，在一定程度上导致了国家法律系统与民众社会生活之间的断裂。2
由于许多法学研究领域都是全新的，并没有什么本土经验可以借鉴，法学家们在早期的研究中就必须大量地参考和翻译国外的相关立法、制度和理论，而时间一长，中国的法学研究就渐渐养成了“言必称希腊”的学术习惯。?这样的直接后果，就是使当代中国的法律知识变成了一种脱离社会现实的高度理论化和技术化的知识。它与符号化的立法一起被写入了法学教科书，被搬上了法学院的课堂，然后传递到众多法学毕业生的头脑里。法律话语变得艰深难懂，很难直达普通民众的内心。
正是在这种背景下，人民监督员对检察机关查办职务犯罪案件的监督，就需要有人来对他们就“艰深难懂”的法律规定、法律知识、法律术语进行释明，让他们可以在同样的司法话语背景下进行案件监督。
二、人民监督员法律释明的或然性分析
人民监督员需要具有良好的政治素质和较高的政策、法律水平，在面对“艰深难懂”法律时，需要进行法律释明，但是这一定是必须的么？
我国人民监督员的监督权来自宪法的“人民主权”原则——国家的一切权力最终来自“人民”，“ 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，普通民众所构成的人民的绝大部分对法律却是所知了了，但他们同样有权对案件表达意见、发表评论。
近日，湖北巴东女服务员邓玉娇刺死官员一案引起强烈反响。一时，各类媒体、网络上民意沸腾，邓玉娇虽然杀人，在“仇官”、“仇富”的大多数网民心目中，她不仅行为可以原谅，而且是一位“替天行道”、“为民除害”的“巾帼英雄”，因而根本不应该以杀人罪起诉她。这一现象被中国青年报评论为“全民法官”时代的开启。
人民监督员在监督案件过程中承担的作用和地位同样如此。这一制度是司法大众化和司法民主化的产物，对法律的所知了了或许正是人民监督员不同与职业法律人的优势所在，也是人民监督员站在民众角度监督案件的优势。
人民监督员制度为民意和法治架起一座桥梁，民意没有必要和法律对立，民意可以是推动法治进步的力量。在绝大多数情况下，民意所要求的结果也正是法律所要求的结果，依法查办职务犯罪是体现民意的最可靠保障。人民监督员对案件出于“常识、常情、常理”的把握，在结果上应当与依法办案是殊途同归的。
同时，检察机关的法律监督、查办职务犯罪案件追求法律效果和社会效果的辩证统一，这是法律监督活动的内在要求，又是检察机关法律监督活动服务于建设和谐社会总体目标的具体体现。注重法律监督中法律效果与社会效果的辩证统一，就是要坚持做到既注重法律监督的法律效果，又注重法律监督的社会效果。在强化法律效果的同时，积极追求社会效果，把社会效果作为法律监督活动的深层目标和最终结果。要做到法律监督中法律效果与社会效果的辩证统一，就必须把公正价值观贯穿法律监督活动的始终。3社会主义法治理念提出公平正义的要求，尽管公正价值观是观念形态的概念，但公正价值观的内涵却受制于客观实在的环境。公正价值观实质是一个与时俱进的概念，不同历史阶段赋予公正观不同的内涵。检察机关查办职务犯罪时必修充分考虑社会公众对法律实施的内在要求和社会公众对公正观念的合理理解，紧紧地按照现实的公正价值目标。人民监督员“作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策、法律水平”，在这里，人民监督员对公平正义的把握对“作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策水平”依赖性明显会超过对“较高法律水平”，人民监督员监督检察机关查办职务犯罪案件的法律释明就变得并不哪么迫切了。
三、人民监督员法律释明制度设计
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》对人民监督员并没有要求更高的法律水平，这就说明，人民监督员但对法律的掌握并不要求精深，所以，人民监督员的法律释明就应该有一定的限制和原则。
（一）释明的主体，包括人民监督员办公室工作人员和案件承办人及检察机关其它相关检察人员。检察机关任何相关的检察官面对人民监督员的法律释明要求时都有义务对法律条文、法律概念、法律解释予以详细的解答。
(二)释明的内容包括法律、司法解释、证明标准等，既包括实体法问题，也包括程序法问题，还包括证据规则问题以及其他和法律适用相关的法律问题。如对犯罪未遂、中止、单位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正当防卫、紧急避险、意外事件、法条竞合、吸收犯、牵连犯等实体法律问题的释明；对逮捕条件、撤销案件条件、不起诉种类、起诉条件等程序法律问题的释明；对证明标准、非法证据排除规则、证据种类及其可采性、证人条件等证据法律问题的释明等等。
（三）释明的启动由人民监督员提起。法律释明应该因监督员对法律存在疑问而启动，“有疑即释，无疑不释”。检察机关相关检察人员不应主动释疑，只能依申请对相关法律进行释明。这是因为：一方面，行使主动、积极的进行法律释明，容易造成对人民监督员的不恰当诱导；另一方面，不论初衷多么公正，积极的释明总是容易引起人们对人民监督员办公室及人民监督员中立性、公正性的怀疑。4
（四）释明的原则，应遵守详略恰当、客观公正的原则。人民监督员毕竟不是专业法律人员，在法律释明时并不需要太过于具体和详细，把握好法律释明详略恰当的度，既让人民监督员能够了解和把握足够的相关知识，又不至于太过繁琐，让人民监督员无所适从。同时，对人民监督员太过详细的法律还可能会让人民监督员形成检察机关工作人员诱导人民监督员对案件监督的印象，而这是最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第30条规定明确禁止的。客观公正检察机关查办职务犯罪的要求和追求，是法律释明的原则和追求。
1周永年：《人民监督员制度中的法律释明问题研究》，《政治与法律》2008年第3期
2刘思达：《法律变革的困境：当代中国法制建设反思》，载于《领导者》杂志第15辑，收于《失落的城邦：当代中国法律职业变迁》，北京大学出版社，2008年1月版
