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关键词:金融衍生品;股票指数;股票指数期货
二十世纪八十年代以来,股指期货逐渐成为风险管理、交易、投资和促进市场流动性的重要工具,被誉为二十世纪“最激动人心的金融创新。股指期货交易对完善股票市场交易、降低交易成本、健全股票市场价格机制以及为股票投资者提供价格风险规避机制等方面均有积极的作用。200年4月6日,历经四年多的等待与煎熬,我国首批四个沪深300股票指数期货合约于中国金融期货交易所上市交易。
一、股指期货交易的基础概念
股指期货交易作为一种新兴的金融衍生产品交易,为进一步明确其法律属性和法律特征,我们有必要先行探讨并明确股票指数、股票指数期货的概念。
股票指数tock Index即股票价格指数,是由金融管理机构或者股票市场服务机构编制的表明股票市场行情变化的一种供参考的指示数字――即股票市场上某一时刻股票价格的平均数与某一基期价格平均数的比值。股票指数综合反映整个股票市场上各种股票之市场价格的总体水平及其变动情况的一种指标,是证券市场的基准,也是市场趋势的表征。随着证券市场的成熟与发展,股票指数成为现代金融技术和投资管理实践的基础工具,部分著名的股票价格指数,如道•琼斯工业平均指数、标准普尔500指数、恒生指数等已成为证券市场的“晴雨表。
股票指数期货tock Index utures,简称股指期货,是指以某个股票指数为基础资产的标准化金融期货合约。股票指数期货属于金融衍生品的一种,它是买卖双方根据事先的约定,同意在未来某一个特定的时间按照双方事先约定的股价进行股票指数交易的一种标准化协议。
二、股指期货交易的法律性质
所谓期货交易,是指期货交易当事人依法在期货交易所以买卖标准化期货合约的形式买卖实物商品、金融商品和期货选择权的行为。期货交易当事人双方以期货交易所提供的标准化期货合同为基础,期货合同成为期货交易形式上的交易对象,实质上的交易对象是期货合约中载明的期货商品。与之相一致,股指期货交易是指在期货交易所进行的股指期货合约的买卖,股指期货合约是指按照期货交易所规定的标准条款和方法设立的当事人双方约定在将来一定时间交收款项的协议。
美国联邦商品期货交易委员会CC编制的《派生市场、产品和金融中介的国际管理:共同分析框架和管理规定提要汇总表993)》,不仅把期货、期权交易规定为派生产品交易,还认为“派生物是规定以某此基础手段、投资、货币、产品、指数、权利或服务为基础的权利和义务的协议。派生物本身并不授予或转移基础权益;当基础权益到期或履行时,才产生基础权益、权利的转移。“转移是作为一项单独交易的组成部分而发生的。
988年日本《金融期货交易法》第2条第4项规定:“本法所称金融期货交易,是指依循金融期货交易所规定之基准及方法,于金融期货市场中,为下述交易:a.当事人于将来一定时期内,约定接受通货等及其对价之买卖交易,而于转卖或买回该买卖标的之通货等时,得接受差额以为结算之交易。b当事人约定,就作为金融指标之数值,预先约定之数值下称约定数值,与将来一定时期该金融指标实数值之差,而基此差额计算金钱接受之交易。c.当事人授予他人金融选择权,而他方支付对价之交易。
我国《国债期货交易管理暂行办法》规定:“本办法所称国债期货交易是指以国债为合约标的物的期货合约买卖。因此可见,国债期货交易是通过国债期货合约买卖的形式以实现买卖国债的最终目的。
综上,笔者认为,金融期货交易虽然在形式上是金融期货合约和金融期货选择权的买卖实质上却是金融标的、金融选择权的交易。与之相应,股指期货交易虽然形式上是对股指期货合约的买卖,实质上是对指数标的的买卖。不难理解,股指期货合约具有双重身份:其一是股指期货交易据以进行的当事人双方按照期货交易所规定的标准条款和方法所订立的合同形式;其二是股指期货交易的形式上的对象,而事先约定的标的物才是实质上的交易对象。
三、股指期货交易的法律特征
股指期货交易与股票交易、商品期货交易紧密相联,交易制度也颇为相似。因交易标的、交易方式不同,股指期货交易与股票交易、商品期货交易相比,股指期货交易又具有其独特的法律特征:
一股指期货交易与股票交易
股指期货交易和股票交易都是证券市场交易的组成部分,具体交易技术手法几乎一致。但鉴于股指期货的期货特性,其又具有以下鲜明特征:
.交易标的不同
股指期货交易是以股票指数期货合约为交易标的,股票交易是以上市公司股票为交易标的。股票交易目的在于投资,获取收益;股指期货交易目的主要为套期保值、规避风险或投资获利。
2.资金杠杆率不同
股指期货交易实行保证金制度,保证金一般为5%―0%左右,投资者只需按合约价值交付少量的保证金就可以进行交易,具有杠杆效应。股票交易则为实盘交易,即“一分钱,买一分货,不存在资金杠杆操作。
3.交易风险不同
股指期货交易实行保证金制度,投资者可以只交纳很少一部分保证金即参与交易,交易风险被资金杆杠效应无限放大。股票交易的风险以投入的资金为限,交易损失不可能超过投入资金。
4.信用机制不同
由于风险巨大,与股票现货交易相比,股指期货交易采用多重信用保证机制,如会员资格审批制度、保证金制度、每日无负债结算制度、涨跌停制度、限仓制度、大户报告制度、强行平仓制度等多项风险管理制度。
5.交易流动性不同
股指期货合约交易必须在交易所中进行,期货合约、交割期限标准化;同时,因股指期货交易比股票交易投资额小,可以吸引市场外的游离资金积极入市。从各国股指期货市场实践来看,股指期货市场的流动性明显高于股票现货市场。
6.结算方式不同
股指期货采用保证金交易,实行每日盈余结算、当日无负债制度,如果账面金额不足需要追加保证金,否则会强制卖出合约。股票交易中,投资者买入股票后,卖出前账面盈亏无需结算。
二股指期货交易与商品期货交易
股指期货交易原理与商品期货交易类似,均是关于某一标的物的未来交割的标准化合约交易。但由于交易标的不同,二者的具体交易规则又有所不同。因此,与商品期货交易相比,股指期货交易具有以下几方面的特征:
.基础标的物不同
股指期货交易属于金融期货合约交易,其标的物为无形的股票价值指数;商品期货交易的基础标的物为相应商品,基础标的物会发生相关仓储费用。
2.交易周期不同
商品期货交易的价格容易受季节影响,具有季节周期性,比如大豆期货,每年的9月收获月时,大豆期货的9月合约价格一般都较低;商品期货的季节周期性是投资者对商品期货的价格走势判断的重要因素。股指期货交易不存在周期性。
3.风险控制不同
相对来说,商品期货市场更容易出现逼仓情况,即如果该期货标的物属于小品种,投资者的资金实力强大,其可以通过在现货市场上的囤积居奇操纵期货市场价格。股指期货交易中,因股票指数包括几十种乃至上百种股票,且每只指数股的流通数量都较大,使得投机者很难操纵股票指数;股指期货交易实行现金交割,买卖双方是资金的对抗,不存在交割时货源不足的问题,因而基本可杜绝交割月逼仓现象,维护市场运行秩序。
4.交割方式不同
股指期货交易交割采用现金结算,因股指期货交易标的物为无形的股票指数,无法进行现实资产交割,实际交易时,只需把股票指数按点数换算成现金进行交易,合约到期时以股票市场的收市指数作为结算标准,操作方式简捷灵活。商品期货交易实行实物交割,一旦买方被迫接货,将会收到大批量现货商品。
参考文献:
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[5] 张学森. 论金融期货交易所及其独占权. 金融教学与研究,2007,第期。
关键词：大宗商品；中远期；期货交易；变相期货交易
中图分类号：F832
一、我国衍生市场发展目前面临的主要问题
目前，我国衍生市场发展面临的主要问题有以下两个方面。
（一）场内期货市场一直受大宗商品中远期市场变相期货交易的困扰
我国大宗商品交易市场发展始终受到“变相期货”问题的困扰。十五经济发展规划明确提出要大力发展大宗商品交易后，以广西白糖、海南橡胶、吉林淀粉批发市场为代表的全国性、网络化、规范化的大宗商品电子交易市场相继成立，国家质检总局在2002年制定了国家标准GB/T18769-2002《大宗电子商品交易规范》。《大宗商品电子交易规范》采用当日无负债的结算、保证金等期货交易市场采用的制度。由于其“准期货痕迹”受到抨击。2003年出台了GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》明确了大宗商品电子交易现货交易的性质，并删除了某些交易制度的表述，尽可能划清与期货交易的界限。但由于缺乏有效监管，实践中，大宗商品电子交易中许多中远期合约交易实际上都演变成了变相赌博或变相期货交易，市场操纵和欺诈恶性案件频繁发生。
自2006年开始，打击变相期货交易就成为我国整顿规范市场秩序的一个重要内容。2006年国务院办公厅《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》中就提出（国办法（2006）21号）（十五）就提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场”。我国2007年《期货交易管理条例》（以下简称条例）提出了一个“变相期货交易”的概念。《条例》第89条对变相期货交易作了如下定义，即变相期货交易是指采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的交易：（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。鉴于2007年《期货交易管理条例》关于变相期货交易认定标准存在的严重缺陷， 2011年的清理整顿实际上是中止了相关规定的实施，采用了38号文及配套文件规定的政策标准而非法律标准作为认定变相期货交易依据，负责清理整顿领导工作也由证监会牵头、各部委参加的联席会议取代了法律上规定的监管机构，联席会议一个重要职能就是对违法证券期货交易活动性质进行认定。2007年4月13日商务部《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，规定凡未经证监会批准，而采用集中交易方式进行标准化交易的机构或市场，应当对照《期货交易管理条例》第89条规定进行检查。商务部在对大宗商品交易市场进行整顿同时，也试图为该市场发展制定出明确行业规范，在2008年3月27日了《大宗商品电子交易规范》（征求意见稿）草案，征求公众意见。2009年中央开始对大宗商品电子交易市场进行清理整顿，效果并不理想。2010年2月，商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会和证监会六部委下发了《中远期交易市场整顿规范意见》，六部委试图联合监管执法，协调处理变相期货交易的问题，但其实效仍然不理想，未能有效遏制变相期货交易泛滥。
《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）则笼统地列举了认定各种变相金融交易的标准，如买入或卖出时间价格（买卖同一交易品种间隔不少于5个交易日）、集中竞价等。
很显然，国务院认为，要解决变相期货交易认定的问题，首先就必须解决期货交易的定义问题，必须对什么是期货交易作出了明确规定，才能够为变相期货交易的认定建立一套适当标准。鉴于此，2012年修订后的《条例》删除了有关“变相期货交易”的规定，而在续订后《条例》第2条增加了关于期货交易的定义。它规定：期货交易“是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。《条例》紧接着将期货合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。《条例》将期权合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。修订后的《条例》第6条第2款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”结合上述规定，可以推导出，尽管取消了“变相期货交易”的规定，但修订后《条例》实际上是扩大了“变相期货交易”的外延，即所有在未经国务院批准或者国务院监督管理机构批准的期货交易所场所以任何形式组织的期货交易及相关活动都属于“变相期货交易”。
（二）金融衍生市场及监管碎片化阻碍了金融创新
从我国场外衍生品市场发展现状来说具有以下几个特点：①场外金融衍生品市场包括银行间柜台市场和证券公司金融衍生柜台市场，主要集中在银行间市场，证券公司金融衍生柜台市场目前还处于建设初期；②从上市品种和规模看，银行间柜台市场还处在发育阶段，交易产品品种少和规模相对较小；③银行间场外衍生品市场的规范主要依靠人民银行和银监会部委规章，处于无法可依的状态；④人民银行、银监会、证监会、银行间交易商协会、证券业协会对于银行间柜台衍生市场、证券公司金融衍生柜台市场监管职能分工及其协调关系上还不清晰。
总的说来，我国柜台衍生品市场和监管都处于市场分割、多头监管的碎片化的状态。这给我国衍生市场发展及监管带来以下几个问题：①场内与场外衍生品缺乏明晰区分和认定标准的情况下，就为变相期货交易在场外滋生和泛滥提供了便利；②在证券合约、期货合约、远期合约的区分与认定标准不明晰的情况下，市场分割和多头监管很容易引发监管上的冲突或监管上重叠，同时也很容易产生监管缝隙和漏洞，这就为非法的衍生交易活动和非法证券交易活动滋生和泛滥创造了条件；③金融创新会不断削弱场内与场外、证券合约与期货合约之间的界限，在市场分割和多头监管的条件下，如果缺乏有效的协调机制，任何具有跨产品、跨市场特征的产品创新都可能遭遇到多头监管的障碍，并引起多头监管机构间管辖冲突。
二、现行期货交易认定及法律规范存在的主要问题
现行立法关于期货交易认定标准的规定、监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准中存在如下问题。
（一）现行立法关于期货交易认定标准的规定
现行采纳形式意义上定义无法为监管执法过程中对期货交易认定或变相期货交易（非法期货交易）的认定提供一个准确的标准。
（二）监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准
从表4可以看出，监管执法和司法实践丰富和发展了立法上关于期货交易的认定标准，尤其是法院提出目的测试、整个情形分析的认定标准。但其缺陷仍然十分明显：
第一，标准化的定义及认定标准含糊不清。
第二，作为目的测试一个重要要件，对冲平仓与实物交收认定标准没有阐释清楚，缺乏明确区分的认定标准。
第三，集中化交易方式没有加以定义，但现行立法没有对“集中交易方式”、“国务院期货监管机构规定其他交易方式”做出解释，监管执法和司法实践也没有对此作出明确阐释或认定的标准。
第四，交易场所。交易场所是区分期货交易与其他非期货交易，如远期交易、证券交易、柜台衍生交易的一个重要因素。2012年《期货交易管理条例》关于期货交易的定义中，规定了集中交易或规定，期货交易必须在期货交易所和期货监管机构批准的交易场所进行交易，但它并没有交易所和其他交易场所加以定义或做出解释，没有一个明确的认定交易所或其他交易场所的判断标准。这就无法为区分合法交易所或交易场所交易期货交易、合法柜台衍生交易与非法变相期货交易之间提供一个明确判断标准。
第五，从当前发展趋势来看，远期、期货、证券、场内与场外市场立法和监管的碎片化现象随着我国金融市场的发展在不断恶化，新近推出的证券公司金融衍生柜台市场和2011年开展的各种交易所的清理整顿都是最好的例证。
三、政策建议
基于上文的分析，政策建议如下。
（一）期货交易的定义
立法上关于期货交易的定义实际上是两个概念的定义，一是期货合约的定义，二是期货市场的定义；三是关于商品的定义。期货交易的定义可以通过这三个概念的定义加以明确，无需单独对期货交易下定义。
我国将来期货立法可以对这三个概念加以定义,不再单独对期货交易下定义。期货合约的定义除应期货将来债务、价值性的特征、合约标准化和合约与期货市场关系阐述清楚，更重要的应该将区分期货合约与远期合约之间最重要的一个特征，通常也是认定交易目的（是投机或避险），还是真实进行商品买卖的特征，即是否可以对冲平仓作为期货合约构成要件。目前《期货交易管理暂行条例》的定义遗漏了这一重要特征，可以将其修改为：“期货合约，是指根据期货交易所或期货交易市场统一规定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量商品并允许在合约到期时按照期货市场交易规则或惯例通过对冲平仓和结算差价方式取代实际交付的标准化合约。”
对于期货市场的定义，则可借鉴新加坡的立法 ，②将期货市场定义为：“期货市场是指能够接受多边买卖期货合约的报价并按照事先确定的程序和交易规则自动对报价进行撮合和匹配的场所或设施（包括电子交易设施）。但不包括下列设施或场所：（1）只为一个人使用的进行买卖报价或接受买卖报价；（2）当事方能够对合约重要条款（除价格外）进行谈判，合约重要条款（除价格外）不是由该场所或设施事先根据交易规则或惯例拟定好的。”
对于“商品”，则可定义为，“是指任何可以作为期货合约标的物的资产、比率（包括利率和汇率）、权利与权益。”
（二）立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分的解决方案
立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分有如下解决方案。
1.对于期货交易与远期交易、场外期货交易及变相期货交易的认定
立法上可以授权期货监管机构可以将某些商品合约交易纳入到期货交易的范畴或排除在外。如可以在期货合约的定义后紧接着规定加一个限定条款，规定：“期货监管机构可以通过规定解释性的规定，将符合上一款规定的合约排除，或将不在上款规定范畴内的合约认定为本法意义上的期货合约。”
这样就可以为实际监管执法中，期货监管机构可以在期货交易的认定上，重实质，轻形式，在期货交易与远期交易区分与变相期货交易识别的认定标准上，采取功能意义上与形式意义上的相结合的认定标准。即除审查合约是否具备标准化和场内交易外在特征外，还可以结合当事人的身份、地位分析当事人交易目的，以此作出更为准确的认定。
就目的认定而言，可借鉴国外普遍采用以下的目的测试标准：①当事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有实际需要对冲的风险；③合约约定是否具有交付或接受交付的意图。
2.证券与期货交易的区分
在证券与期货的区分上，可以有两种选择：一是如果是将来允许证券交易所与期货交易所交叉上市证券期货产品，则可以《证券法》第2条第3款后增加一款，即在“证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法原则的规定”增加一款，规定：“不包括在期货市场上市的期货合约”。二是如果仍然沿袭目前市场分开、立法分开与分别监管的体制，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款规定：“上款规定的证券衍生品，不包括期货合约”。
3.监管协调机制的建立与健全
在监管执法协调机制建立健全上，可在2011年清理整顿基础上让期货监管机构作为牵头方，建立健全协调机制，建立和完善明晰期货交易、远期交易、证券交易、场内交易与场外交易的认定标准，建立健全协调监管机制。
（三）期货交易的法律规范
期货交易与远期交易、证券交易、场内与场外的区分本质上要解决它们之间法律适用与监管协调的问题，在这方面，应坚持一个基本原则，即功能相同的产品也应该在法律适用和监管上采取统一标准，这样才能消除监管套利。
1.明确期货交易或场内交易优先原则
在现有体制下，在法律适用与监管上，明确期货交易或场内交易优先原则。①期货交易、远期交易与证券交易发生重叠与交叉时期货交易优先。所谓期货交易优先，就是该交易应优先作为期货交易来监管。②场内与场外发生交叉和重叠时，场内交易优先。场内交易优先是指凡适合场内交易的适格衍生品，应要求必须进场交易，不能在场外进行。在场外与场内衍生品区分及管辖划分上，可以采取凡是适合场内交易的足够标准化和具有足够流动性（主要依据交易量、价格发现功能）的适格衍生品（无论是期货，还是互换等柜台衍生产品）都必须在组织化交易平台，所有组织化交易平台都应纳入统一立法和统一监管的体制下。
2.明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延
明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延，逐步实现组织化交易平台法律与监管上协调统一，开放组织化交易平台在产品上交叉上市，活跃市场竞争，推动金融创新。
3. 建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管
从长远来看，建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管，确保其协调统一才是最有效解决期货交易、远期交易、证券交易、场内与场外交易之间因监管差异所导致各种监管套利问题，无论我国今后是选择美国模式，还是选择新加坡或澳大利亚模式，期货立法、金融衍生立法、商品交易立法、证券立法都必须有整体构思、整体设计，在监管执法上应该完善的运转高效的协调机制。
注释：
①笔者找到上海一个法院2010年审结有关非法黄金期货交易的案件。在这个案件中，法院适用了2007年《期货交易管理条例》89条关于变相期货交易的规定，认定被告从相期货交易，构成非法经营罪。本案历时两年，在2009年经过两审后，发挥重审，重审经理两审终结。在认定变相期货交易商，法院不仅审查交易法律与技术特征，而且审查交易的目的，是为了从市场价格波动中获得风险利润，还是为了获得黄金实物所有权。在本案审理过程中，也有人认为，《期货交易管理条例》89条规定变相期货的认定权属于监管机构，而上海法院认为，《宪法》第126条固定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，案件定性是一个法律适用的过程，是审判权的重要内容，要求行政主管部门对个别案件的定性意见作为定案前提的做法违背了上述宪法原则。案件的主审法院还提出，认定变相交易不但要审查交易行为特征是否符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的行为特征，还要综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。如果交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人不能擅自变更或解除，并且交易不具备变相期货交易的特征或特征不明显的，则是现货交易。（于书生：“非法境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定”，《人民司法》2011年8期，19页。）不过值得注意的是，上述案件只是个案，并不能反映大多数法院的立场。实际上，一些法院在适用2007年《期货交易管理条例》有关变相期货交易的规定时，就坚持认为，对于是否属于变相期货交易的认定，只有证监会才有此权力，法院无权或也无能力作出认定。2006年，浙江嘉兴市大江南丝绸有限公司作为原告中国茧丝绸交易市场和嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司，指控其非法组织蚕丝变相期货交易，并通过串通交易、操纵交易价格等行为侵占客户保证金。在相关争议中，法院拒绝涉案交易是否是变相期货交易作出司法认定，理由是“认定变相期货须经中国证监会调查”。大江南公司提出，2005年2月期间，原告持有2005年3月干茧合约420手，经结算公司撮合，与某会员协议平仓200手，之后原告实际交割了241手，但被告――交易市场按其自行制定的有关规则，在原告未违约情况下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了违约罚金796.5万元和11.9万元。2005年11月，被告串通个别会员无交易保证金下达成交指令并成交合约，被告突然多次违规变更交易规则，将交易保证金比例从5%提高到20%至40%，并据此将原告的在手合约全部强行平仓，将原告的交易保证金全部扣收，导致原告巨额经济损失。原告经调查后发现，被告结算公司只有对企业间现货交易进行结算和担保的经营资格，没有期货交易结算资格。被告违反了我国《期货交易管理条例》的禁止性规定和现行的《大宗商品电子交易规范》，已造成对原告的民事侵权。
②新加坡《证券与期货法》将期货交易所定义为“期货交易所”“是指实质获得批准的从事期货市场运营的交易所。”期货市场，附表第一部分的定义：“在本法中，‘期货市场’是指一个地方或设施（无论是电子或其他）通过它采取集中化方式经常性的发出要约或邀请出售、购买或交易期货合约， 该要约邀请是故意或可合理预见到，无论是直接或间接，被接受，或会收到受邀请方出售或购买期货合约的要约（无论是否通过该场所或设施或其他渠道）。本法意义上的“期货市场”不包括：（a）只为一个人使用的（i）经常性发出买卖或交易期货合约的要约或邀请的；或（ii）经常性接受买卖或交易期货合约的要约的。（b）能够让人们对实质性谈判条款（除价格外）进行谈判，并达成交易的场所或设施，期货合约重大条款（除价格外）是任意性，不是由该场所或设施事先根据规则或惯例拟定好的。
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关键词：期货合同；期货交易；权益；实现
中图分类号：F83 文献标识码：A
收录日期：2015年10月10日
一、从期货交易看期货合同的概念
鲜明、完整且准确的定义期货交易关系到我国期货业的发展，期货交易的定义目前有以下两种见解：
一是日本学者所支持的期货交易买卖的标的物是商品，现货交易和期货交易的区别是交易当事人观念不同而造成两者的功能不同，与交易标的物没有关系，期货的交易标的不是标准合约或标准合同。作为交易所制定的期货合同标准条款的标准合约只有在交易当事人通过竞价的方式确定了数量和价格条款后才成立了真正的期货合同。现实中的期货交易是根据交易所规定的方法和条件而进行的当事人承诺将来一定时间交收根据标的物约定价格、当事人承诺在一定时间交付标的物及其价款的买卖与当时实际价格之差计算的款项的交易和当事人之间将可单方面决定的前两项所述交易权利赋予对方，对方为此支付的权利金的交易，而并不是买卖期货标准合约。
二是所谓期货交易就是期货合约的买卖。期货交易与一般意义上的现货交易有运作方式和功能的不同。期货交易的典型特征是附有标准合约条款的期货合约买卖。这样的认识有助于正确描述期货交易的过程，同时由于和国际上通常的提法一致而有助于运用法律规范对期货交易进行管理。
二、期货合同法律责任与期货交易者权益的实现
（一）违反期货法律义务的行为。违反法律义务与一般和具体的行为主体相关联，期货法律义务主题表现形式有以下几点：
1、期货交易所违反法定义务的行为。作为期货交易管理者和组织者的期货交易所的义务有维持交易程序的正常以便交易能够正常进行、配备好切割设备和交割制度以便组织好交割以及履行好执行交易规则的义务。
2、会员行为。连接期货投资者和期货交易所的会员不仅履行如要遵守交易规则、缴纳会费和其他费用以及接受交易所管理等义务之外，还要尽到作为期货交易者面对客户的义务。
3、期货经营机构从业人员的行为。他们普遍是期货经营机构的雇佣或工作人员，他们违反的期货法律义务行为法律会根据有关法人雇佣或工作人员责任的规定处理。而期货经营机构需要承担属于其单位的非期货从业人员所有的行为责任。
4、客户的行为。由于客户的行为而给期货经纪商造成了经济损失，需要其承担法律责任。行为包括欺诈期货经纪公司、不及时交纳保证金和其他费用而给经纪公司造成损失以及其他给经纪公司造成经济损失的行为。
（二）违反约定义务的行为。属于民商法律规范的期货法律应该贯彻“意思自治”的原则。会员单位与期货交易所之间有关义务的约定主要表现在交易所的章程中。章程的内容体现了全体会员的意志，也同时是交易所的行动纲领。如果会员和交易所没有按照交割制度、结算制度、交易规则、章程或其他协议履行义务而给对方造成经济损失，则必须承担对应的法律责任。
期货合同法律责任规定为期货交易各方提供了法律上的保障，同时期货合同是保障的基础。
三、期货合同交易费用的性质和种类
（一）期货交易费用的性质。期货合约签订、监督、执行和买卖过程中发生的各种费用以及期货商品实物转移过程中发生的各种费用构成期货交易费用。相比商品的生产成本，涉及到许多与交易有关的组织和个人的期货交易费用与独立的经济单位之间的交易活动有关，而商品生产成本大多与单个企业内部的生产活动有关。
直接期货交易费用的一部分是交易者为购买交易服务而向中介机构支付的费用和为补偿交易管理而向期货交易监管部门支付的费用。
在资金流通方面，从事期货合约买卖的交易者最终支付了期货交易费用。一方支付的期货交易费用进而转化为期货经纪公司、期货交易所等投资咨询机构和信息服务机构的收益。套期保值者向投资者提供称为权利金的风险补偿金转化为投机者的风险利益。
（二）期货合同交易费用种类。期货交易中的显易费用是指交易者参与期货合约买卖过程中实际支付的包括席位费、手续费、风险基金和保证金等在内的各种费用。交易费用的变化影响期货交易，同时也由制度和市场决定。
1、保障金费用。作为期货市场主要资金存量和流量的保证金会因为期货价格的涨落而在会员和客户之间、会员之间重新流动，它会从亏损的交易者账户流入盈利的交易者账户并源源不断地补充资金到期货市场。保证金不仅是期货交易重要的经济量之一，还是客户与经济公司和会员与交易协约关系的保障机制。
2、手续费。买卖双方期货合约成交后分别向经纪公司或交易所缴纳的费用组成期货合约交易手续费。作为期货交易中最直观的交易费用之一的交易手续费用于交易所或经纪公司提供交易管理、服务的费用。期货关系链中的手续费变化具备连锁关系。由交易确定的手续费水平位于起点位置，而理论上初创的期货交易所或盈利性期货交易所手续费的起点比较高。竞争或垄断的激烈程度影响经纪公司向客户收取的手续费高低。一般来说，处于垄断地位的经纪公司手续费偏高。
四、总结
认定期货法律责任的基础是期货合同，期货法律关系主体因不履行约定的或法定的义务，或者违反期货合同而造成损害的需要承担法律责任。期货合同和其交易费用影响并决定着期货交易权益的实现。
主要参考文献：
[1]李丽.期货交易中逼仓行为的民事责任研究[D].西南财经大学，2005.
法院经审理查明被告九汇公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登记设立，经湖北省人民政府批复，该公司主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等；并要求该公司不得以集中交易方式进行标准化合约交易。九汇公司在网络上开展“现货白银”交易，交易规则为标杆比例保证金为1.5%，交易方式为T+O双向无间断交易，交易机制为做市商。托管银行为中国建设银行。2014年9月，九汇公司的806号会员单位向原告杨某推销被告的“现货白银”业务。在获得原告的身份证、银行卡信息后，九汇公司为原告开通了交易账户号。之后，原告通过九汇贵金属行情分析系统开始与被告进行交易，亏损1007443.5元。
对此，原告杨某诉称，被告通过欺诈和虚假宣传，诱骗原告到被告处开设交易账号。交易中，被告业务员通过网络、电话等种种欺诈手段诱导原告频繁交易、不断追加保证金，导致亏损。请求确认原告在被告九汇公司的开户和全部交易无效，判令返还原告合同款并支付利息；判决被告乐安建行对前述款项承担连带责任。被告九汇公司辩称，其具有合法的主体资格和从业资格，系现货白银的电子交易平台服务商，不参与客户之间的直接交易，仅收取交易佣金，客户之间交易的盈亏与其无关，仅与原告所属会员单位形成服务关系。被告是否属于变相期货交易行为，应由各地证监局负有认定。被告乐安建行辩称，原告的损失与其无关，不存在与九汇公司恶意串通坑害原告的行为，并非原告与九汇公司签订的委托理财合同的相对方，不应承担连带责任。
[审判]
法院审理认为：从九汇公司电子合约品种的交易规则可以看出，涉案交易行为采用了期货交易的规则，涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，与现货交易存在本质差别，九汇公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，不予以采信。原告在九汇公司电子交易系统中的交易对手为被告九汇公司，且交易资金也受到被告九汇公司的管控，至于在交易系统中存在的会员单位，仅是为了区分客户的来源。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，被告与原告的交易行为违反效力强制性规定，应属无效。根据《合同法》第五十六条及第五十八规定，判决被告返还原告的全部损失。被告乐安建设银行不承担连带责任。（案情详参江西省乐安县人民法院民事判决书（2015）乐民初字第116号）
[评析]
本案的主要争议焦点是：涉案交易行为是否构成非法期货交易？下面就非法期货交易认定标准、客户与交易公司及其会员单位的关系、交易的合法性、交易的法律后果等问题进行探讨。
一、非法期货交易的相关概念界定
（一）现货交易、期货交易与非法期货交易的定义与特征
现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，可分为即期现货交易和远期现货交易。现货市场是以满足生产、流通为目的而进行商品货物交换的场所，其参与者一般是具有现货背景的机构。现货市场不允许采用基于保证金制度上的集中对冲交易制度。
期货市场是涉及社会公众信用和利益的金融市场，期货交易主要具有发现价格和套期保值的经济功能，是企业规避现货交易价格风险的工具，同时也是一种允许众多以赚取买卖差价为动机的投机者参与交易的投资工具。期货交易是指在期货交易所进行的期货合同及选择权合同买卖。期货交易的基本要素有期货交易所设计、未来交割、标准化合约。2012年修改后的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第2条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。据此，结合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的相关禁止性规定，以及国内实践和境外经验，期货交易有四个主要特征是期货交易的方式是公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式，投资者可以反向对冲了结持仓义务。关于集中交易方式，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期货交易的标的是标准化合约，包括期货合约和期权合约。标准化合约，是指由市场组织者事先制定并统一提供的，与期货交易机制密切相关的一类特殊合同。标准化合约的条款一般包括交易商品的数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位、交割质量标准、交割地点、交割时间等，合约要素中仅有价格项是事先未确定的，需要通过交易形成。采用集中交易方式交易标准化合约是期货交易的本质特征，是期货市场区别现货市场的本质差别之一。现在随着信息化技术的发展，电子交易平台成为主要交易平台，投资者可以散出各地，对集中交易的理解不能机械地理解为场所的集中，也可以理解为交易平台等的集中。三是期货交易采用保证金的交易机制。期货市场是建立在保证金制度上的集中对冲交易，期货交易允许投资者在没有实物（或不需要实物）的情况下买多和卖空远期交货合同。四是交易所作为中央对手方或者承担中央对手方的职能，为期货交易提供集中履约担保。因此，判断一项交易是否构成期货交易，形式上应具备标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲交易等期货交易规则，实质上应不以转移商品所有权为目的，而是期望在价格波动中赚取差额利润。凡符合上述特征的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。在最高人民法院（2011）民二终字第55号判决书中，也认为“以集中交易方式进行标准化合约交易是变相期货的基本特征。” 而非法期货交易，顾名思义，是指未经国家主管部门的批准，一些地方机构、企业甚至个人，假借现货交易或其他交易形式的名义实际采用期货市场的运行机制和交易规则、方式，是未经批准的期货交易的违法行为。按照《条例》对期货的定义，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。非法期货交易是我国法律严厉禁止的一种非法商业行为。非法期货交易也常被称之为变相期货交易，2007年《条例》第89条规定“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于20%合约（或者合同）标的额的。”2012年《条例》修改时，规定凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，删去了有关“变相”期货交易的规定。
目前，市场上非法期货交易的主要特征是”（1）打着“现货交易”的合法外衣诱骗客户签约操作。这些非法期货公司（交易平台）往往经过政府有关部门的合法注册和批准从事现货交易，以此为合法外衣，假借现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，并不自称或也不承认其为期货交易。实行会员制，其会员单位也多经过工商注册，内部职能分工明确，有专门的分析师团队和服务团队。聘请年轻女子通过炒股QQ群、微信群等招揽客户，通过精心设计的流程，以投资黄金、白银、原油等现货市场“门槛更低、手续简便和高额收益”为饵，刻意隐瞒交易风险、夸大投资回报率等方式吸引客户加入。会员单位内部多设有讲师，定期以“分析师”的身份为投资者讲解所谓操作技巧，在让投资人短暂盈利后接着让投资人经历亏损，之后再强烈鼓动投资人为挽回前期损失而追加投资，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠杆保证金制度、集中交易、当日无负债结算制度、标准化合约、未来交易等期货交易基本规则。（3）做市商制度。交易公司（交易平台）做“市商”，根据国际货物价格涨跌与客户对赌，同时交易公司收取交易的手续费、点差、过夜费等费用，会员单位按客户的交易量获得交易公司返还的佣金。因此，为了更多赚取客户资金，会出现暗箱操作，更改交易价格等。
（二）现货交易与期货交易的区别
期货交易与现货交易二者之间存在着本质区别：（1）交易目的不同。现货交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；而期货交易的目的是为转移现货市场的价格风险或者从期货市场的价格波动中获取利润，既不存在，也不需要实物交割，交易期货合约通过对冲平仓的方式了结。交易目的不同是两者的本质区别，这决定了相关交易制度的设计与安排。（2）交易功能不同。现货交易功能主要是促进商品的流转，而期货交易中主要功能是套期保值、发现价格和投资管理。（3）交易性质不同。现货交易的性质是传统的商品交换，期货交易性质是金融投资工具。（4）交易方式不同。现货交易一般是交易双方分散、不公开、一对一地协商并最终敲定交易全部内容，进而签订合同，属于场外交易。期货交易的形式是在特定的场所，即期货交易所集中买卖，实行保证金、当日无负债等制度。期货交易必须在期货交易所内公开进行并完成，属于场内交易。（5）是否需要严管不同。期货行业是个特许行业，法律规定了严格的审批和监管措施，期货交易所、期货公司等市场主体的设立，期货交易品种、交易规则、期货公司业务范围等各项业务制度和活动，均需要经有关部门严格审批和监管。现货交易通常不需要严格监管。
二、交易行为的定性——非法期货交易的认定标准
（一）非法期货交易认定标准
结合现货和期货的本质区别及前文对非法期货交易的定义，可以得出非法期货的认定标准 是未经我国国务院期货监督管理机构的批准；二是在组织交易和交易过程中是采用期货交易规则和途径。三是不以取得标的物所有权为交易目的，而以投机交易为主的交易行为。
1.“未经我国国务院期货监督管理机构的批准”是认定其违法性的基本依据。合法的期货交易受到政府的严格监管，非经批准不得进行。《条例》第6条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”第4条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”这些规定都充分表明，只有经过有权机关批准的企业和个人才有期货从业资格。目前，经国务院同意并有中国证券监督管理委员会批准的可以开展期货交易的场所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。在“恒泰大通黄金投资有限公司诉王冬凌合同纠纷案”（2014）高民申字第2739号）北京市高级人民法院裁定认为“期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。恒泰大通公司未经批准设立黄金交易平台进行黄金期货交易，其行为违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效。”
2.“不以取得标的物所有权为交易目的”是区别期货交易与现货交易的实质要件，在实践中的具体表现便是实物交割率。期货交易中实物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麦期货实物交收量基本上在0.5%以下。而现货交易的目的是实物和价值的交换，即使远期合约交易，现货交易的实物交收量也很大，实物交收应该在99%以上，只有少数无法履约的，采用放弃保证金的形式。非法期货交易虽然刻意规避“期货”二字，突出强调其为现货市场或远期现货市场，但实际上并无现货交割。非法期货交易的目的不是为了商品价值的转移，同时不具备转移风险的目的，惟一的目的是在不规范的运作环境下，为少数人牟取非法利益。 3.“主要采用期货交易的交易机制”是认定为非法期货交易的重要依据。在国家有关机关开展的清理整顿各类交易场所历次专项活动中，依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（[2012]37号）所确定六条清理整顿的标准：不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日，除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人；不得以集中交易方式进行标准化合约交易；未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。归纳来看，就是不得采取集中交易、标准化合约、保证金制度、当日无负债结算制度（当日无负债结算制度，是指交易平台在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏，如有持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。）等期货交易的基本方式进行交易。
非法期货交易采取期货交易的主要交易方式，但为了为了逃避整顿，会有所调整或改变，但本质上还是期货交易的方式。在联泰公司黄金期货一案中，中国证监会出具了《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》，指出联泰公司的主要经营特征有四点：打电话的方式招揽公众投资者参与交易；对象为标准化合约；交易和对冲机制；杠杆效应。中国证监会认为，这些特征与期货交易特征基本相符，故认定为非法期货交易。检察机关在公诉时也指出，联泰公司买卖的直接对象不是黄金实物本身，而是期货的合约；交易的目的不是黄金实物，而是投机获利；结算的方式不是货到款清，而是每日结算盈亏的期货交易结算方式；这些形式以及从交易的方式、交易的场所、交易的保障制度、交易的商品范围等方面，都符合期货交易的一般规定。因此认为联泰公司的经营行为符合期货交易的本质特征，仅个别形式不同于正常的期货交易，依法认定为非法期货交易。
在实践中，法院在认定非法期货交易时，可以按照以上三条标准进行认定：在交易手法上，着重审查是否采取期货交易的基本规则，是否符合期货的基本特征，不应受制于章程、制度的文字有无期货之名。即使有关合同在文字上以“现货合同订购”或“合同订购交易”名称代替了“期货交易”字样，但其规则内容采取期货的基本规则制度，这类交易名为现货订购交易，实为非法期货交易，这是一种规避法律的行为。海淀区法院认为标准化合约、公开交易、集中交易、未来交付、以保证金做担保、以对冲方式完成交易则为期货交易。二是综合审查全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润，是否有实物交割。如果交易平台没有国家主管部门批准，以现货的名义开展“以保证金为基础的远期标准化合同的集中交易”，在交易过程中没有实物交割，必然是非法期货交易。
一、期货交易的法律性质问题
期货交易的法律性质问题是期货交易首先需要解决的问题。对这个问题有两种主张，第一种观点认为期货交易属于传统的货物买卖合同关系的范畴，虽然它带有某些特殊性；另一种观点则认为期货交易显著区别于传统的货物买卖，已不能归入货物买卖关系的范畴。我们倾向于后一种观点。从期货交易与传统货物买卖的如下比较即可看出，用普遍性与特殊性来比喻传统的货物买卖与期货交易的关系已经很不恰当了。
第一，目的不同。传统的货物买卖是以获得合同的标的为交易的目的。而在期货交易中虽然买进合约的投资者如在合约到期时不能平仓，要收取合约所代表的货物、卖出合约的交易者如在合约到期前不能平仓，要承担交付货物的义务，虽然期货交易中也有实物交割现象的存在，但这种现象是很少出现的，一般来说只有2－3％左右的合约需要通过实际交割货物来完成交易。在期货交易中，由于合约频繁的倒手，货物流转额经常呈天文数字，大大超过了现货市场的流通数量，从传统货物买卖的角度来考察期货交易是无法理解这一现象的。期货交易的目的视交易者的不同可分为两类：投机和套期保值。套期保值是一部分商品生产者、销售者从事期货交易的目的。他们通过在期货市场上取得一个与现货市场相反的买卖地位的，来防止因市场价格变化而造成的损失。他们避免风险的方法也一般不是在期货市场上交割实物，而是在合约到期前将其对冲掉，以期货、现货市场盈方的相互弥补避免价格风险。另一部分投机者就更不会进行实物交割了，他们交易的目的在于从买卖合约的差价中获利。大量投机者的参与对于期货市场来说至关重要，投机者的加入使期货交易的风险得以有人承担，并增加了市场的交易量，增强了市场的活力。大量投机者的存在也是期货交易与传统货物买卖的区别之一。
第二，合同成立方式不同。传统货物买卖都是由买方、卖方直接磋商，对合同条款达成一致后成交。要约、承诺是合同成立的必要阶段。但如果把这种交易方式搬入期货交易，交易双方的行为却恰恰构成对交易规则的违反。期货交易中，买卖双方并不见面，他们都通过在场内的经纪人交易。买（卖）方并不知道也不关心卖（买）方是谁，他的信誉如何，商品质量怎样，而这些在传统货物买卖中都是确定买卖是否成交的关键因素。在传统货物买卖关系中，交易价格由双方协商确定；而期货交易的价格是经过充分竞争之后达成的竞争性价格，所有的交易都必须由场内经纪人在交易所内通过公开喊价等方式，经过公开竞争后达成。一对一的交易为法律所禁止。正由于这种交易方式，才在一定程度上避免了传统交易方式中买卖方之间欺诈、胁迫、乘人之危的弊端，有助于期货交易价格发现功能的实现。
第三，交易的场所不同。法律对传统货物买卖达成协议的场所并无限制，而期货交易则必须在期货交易所内完成。场外交易为法律所禁止。
第四，合同标的物不同。传统货物交易的商品不一定都适于期货交易，而期货商品也不一定能进行现货交易。一般地，期货商品应当具备如下一些特点：（1）商品的质量、等级、规格容易划分确定；（2）期货商品必须是交易量大而价格容易波动的商品；（3）期货商品必须是拥有众多买者和卖者的商品；（4）期货商品必须是能贮藏相当长一段时期适于运输的商品。并且，自本世纪70年代起，期货开始兴起并迅速发展，汇率、利率、股价指数等都成为期货交易的对象，甚至出现了期权交易即期货合约选择权交易，这些交易方式在传统货物买卖中都是不可能进行交易的。
第五，合同标准化程度不同。传统货物交易，合同条款都是由买卖双方协商确定，而期货合约是标准化合约，交易的商品的质量、数量、交割时间、交割地点都是确定的，唯一变动的是价格。合约的标准化是期货交易区别于传统货物交易的一个重要特征。标准合约的出现，简化了交易手续，减少了交易成本，在一定程度上防止了交易双方因合同条款理解的不同而发生的争议和纠纷，更重要的是，标准合约为期货交易中大量的投机活动提供了便利条件，对期货交易的发展具有重要意义。
相比之下，期货交易与证券交易有更多的相似之处。例如，二者都是在特定的场所-交易所内进行交易；交易所都采用会员制；在交易中，有部分的投资者，更有大量的投机者的存在；投机是两者发展共同的促进因素；金融期货的出现更反映出期货、金融两大行业的共通之处和融合趋势。
世界大多数国家，包括我国，都把证券交易定性为一种具有自身特殊性的独立的交易，并不试图把它归于某个传统法律关系的范畴，体现在立法上也一般是由专门法规加以调整。我们认为如同证券交易一样，期货交易是一种独特的交易方式，期货交易关系是一种区别于传统货物买卖关系的独立的关系，应当由专门的法律加以调整。
二、期货交易主要当事人
1.期货交易所
期货交易所，就其作用而言系专门供期货交易者买卖期货合约的场所，就其法律性质而言系非盈利性会员制法人组织。
期货交易所是期货交易的专门场所不仅意味着给交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期货交易所制定本交易所的交易规则和其它规章制度，报国家期货管理部门批准后，对交易者具有约束力。所有交易行为必须按交易规则规范地进行。（2）期货交易所制定本交易所的标准合约，有利于减少交易者因对期货合约本身理解不同而引起的纠纷。（3）为交易所会员提供合约履行及财物方面的担保。凡在交易所内签定、买卖的期货合约只要符合交易所的有关规定即可获得此种担保。在交易所内达成的交易，如果买卖一方违约，有交易所替代违约方履行合约责任，相应地，交易所向违约方主张有关权利，并通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化、扩展。因此，交易者不必担心由于对方违约而受到难以弥补的损失。（4）交易所设立仲裁机构，对会员以及会员与客户之间的争议做出裁决，该裁决一般为终局裁决。（5）期货交易所公布即时行情，根据场内成交情况编制包括期货商品的成交量、最高价和最低价、开盘价和收盘价、结算价等交易信息的日报表、周报表、月报表和年报表，使场内、场外交易者能了解有关信息，使交易价格具有公开性，有利于期货交易价格发现功能的实现。
期货交易所一般是会员制的股份有限公司，其注册资本划分为均等份额，由会员认购。交易所是非营利性法人组织，主要是从事期货交易的人士基于共同的利益和需要，自愿组织起来的。交易所为维持期货交易顺利进行而提供的交易场所和各种设施以及雇佣工作人员等方面的所有开支，主要来源于交易所会员交纳的会费和向交易者收取的手续费，而不是盈利。期货交易所除为实现其职能而从事必要的业务活动外，不得从事其他业务活动。
期货交易所由会员自愿组成，会员认购交易所股份，因此应当由会员管理和经营交易所。全体会员组成的会员大会是期货交易所的权力机构，决定交易所的重大方针及事项。在会员大会下，是负责贯彻执行会员大会所制定的各项方针的理事会，理事会是会员大会的执行机构。理事会之下设有各种会员委员会，以保证和协助理事会有效地履行其职责。交易所的日常行政事务由总裁、副总裁负责处理，另外，为监督理事、总裁、副总裁遵守法律、行政法规和交易所章程、业务规则的情况，检查理事会、总裁执行会员大会、理事会决议的情况、检查期货交易所的财务情况之目的，交易所还设有监事会。完善的组织机构是期货交易所正常运行的重要保障。期货交易所虽然是会员为共同利益、目的而自愿设立的非营利性法人组织，但各国法律都对期货交易所的设立规定了较为严格的条件，包括实质性条件和程序性条件。一般来说，期货交易所应具备下列条件方可设立：（1）设立地应具有较好的流通、通讯、金融条件，即有设立期货交易所的必要和可能；（2）注册资本符合法律规定，一般大大高于普通法人组织的注册资本；（3）有一定数量的具有法人资格的机构作为发起人；（4）有与其交易规模相适应的场地、设施和通讯设备；（5）有健全的章程和业务规则。并且，国家的期货交易主管部门对期货交易所的设立加以监督，要求其提交设立申请书、章程、业务规则、验资证明等文件，对符合法律规定的方予批准。
关键词： 期货；；行纪
一、期货经纪商的法律内涵
期货经纪商是各国期货法规范的重点之一。各国期货立法对“期货经纪商”的规定因政治经济环境的不同而各异。美国的期货经纪商包括期货佣金商（FuturesCommissionMerchant，简称FCM）和场内经纪人（FloorBrokers，简称FB）。《美国期货交易法》第2条a（定义）（12）款规定：“期货佣金商是指根据合同市场规则招揽或收受商品的期货买卖订单；根据该招揽和收受的订单，接受作为交易或合同的或由于交易和合同所需的保证金、担保和保证的资金、证券或财产（或能替代资金、证券和财产的信誉）的个人、社团、合伙企业、公司或信托行。”依此规定，美国期货佣金商的特征是：（1）承接期货交易订单；（2）接受作为担保的现金或其他资产。同时，《美国期货交易法》第2条a（8）款还规定：“场内经纪人，是指在同行人能面议的交易池、交易厅、交易站或在合同市场提供的地方或其周围，依据合同市场的规则为其他人买卖期货合同的人”。场内经纪人有两种：一种是会员期货经纪商的职员；另一种是享有期货交易所会员资格的个人，他不受雇于任何组织而独立营业。由此可见，当美国的场内经纪人是独立的个人时，他实际上就是期货经纪商。因此，美国的期货经纪商既有法人期货经纪商，也有个人期货经纪商。
《新加坡期货交易所法》则将期货经纪商称为期货经纪人，该法的第2条规定：“期货经纪人（FuturesBrokers）：指委托或，从事征购或接受任何交易所或期货市场的期货合同买卖订单的人，接受金钱、有价证券或财产（或为替代它给予信贷）以为由订单产生的或可能产生的交易或合同作保证或担保。”该法关于期货经纪商的规定与美国期货交易法的规定有着相似之处。但根据该法第12条（3）（a）款规定：期货经纪人执照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成为期货经纪商。
我国《期货交易管理暂行条例》第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”由此可见，我国期货经纪商具有如下特点：（1）必须是公司法人，自然人不能成为期货经纪商；（2）以自己的名义为客户进行期货交易；（3）交易结果由客户承担。
我国台湾《国外期货交易法》第4条规定，期货经纪商是指“受期货交易人委托向境外期货交易所为期货交易的行纪或居间者。”由此可见，台湾的期货经纪商具有如下特点：（1）必须是受期货交易人的委托；（2）必须向境外期货交易所为期货交易，这是因为台湾岛内尚未成立期货交易所；（3）必须是从事行纪或居间活动。
综上所述，可见期货经纪商具有如下特征：（1）期货经纪商须依法设立；（2）期货经纪商须以自己的名义为委托人从事期货交易；（3）期货经纪商必须在期货交易所内从事期货交易。这里的期货交易所是境内期货交易所，也有的是境外期货交易所；（4）期货经纪商是企业（公司）法人，也有的是个人。
二、英美法系与大陆法系的期货经纪商法律性质比较分析
关于期货经纪商的性质在国外，也有不同规定，而不同规定源于两大法系制度的差异。英美法系制度构筑于“等同说”的基础上，即将通过他人所为的行为视为自己所为的行为[1].英美法系关心的并非人究竟以的身份还是以本人的名义与第三人为民事法律行为这一表面形式，它所关心的是最终由谁来承担人与第三人所为民事法律行为之后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法系的有三种：（1）人在交易中既公开本人的存在，又公开其姓名的显名；（2）人在交易中公开本人的存在，但不公开其姓名的隐名；（3）不公开本人身份的，人在交易中不公开本人的存在，以自己名义为民事法律行为。因此，英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均为。故英美法系国家的居间人、行纪人都具有人地位。
而大陆法系的制度则构筑于“区别论”的基础上，即严格区分委任与授权[2].委任是指本人与人之间的合同，调整本人与人之间的关系。授权则指人代表本人与第三人为法律行为之权利，调整本人和人与第三人之间的外部关系。本人对人在其授权范围内所为民事法律行为的后果负责。因此人以本人的名义为民事法律行为是大大陆法系制度的本质特征。此种与英美法系的显名相类似。故大陆法系国家，采用狭义概念。其所称仅指人以被人的名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如，《日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”，“人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。”我国《民法通则》承袭大陆法系传统，采用狭义说。至于英美法系的后两种，大陆法系则设行纪制度调整，如《德国民法典》第383条规定：“行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。”《日本商法》第551条规定：“所称行纪人，指以自己的名义为他人出卖或买入物品为业的人。”
比较两大法系制度可知，英美法系制度包括直接和间接。而大陆法系制度规定的只有直接，又称显名，而不包括间接，对此，大陆法系设行纪制度调整。而行纪制度具有与制度不同的特点[3]：（1）行为名义不同。行纪是行纪人以自己名义，在委托人指示的权限范围内，从事活动。的受托人是以委托人的名义，从事民事活动。（2）行纪人与人的身份不同。行纪人为特定行为能力的经济组织。如，证券公司，均须具有特定商号身份。人为一般民事主体，无须特定身份。（3）行纪行为系有偿法律行为，行纪人为委托人经办行纪业务，需收取一定佣金或报酬。可有偿，也可无偿。（4）行纪行为的法律范围不同。行纪人基于法律授权或者限制，从事法律允许经营的业务。如，德国法的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。范围无具体法律限制。（5）行纪与的法律行为结果，转移给委托人的方式不同。行纪人为委托人利益为法律行为，其行为结果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。人的行为结果直接归属于本人。此为行纪与的根本区别。
据此推论，期货经纪商接受投资者委托，以其名义入市交易，在英美法系国家，其法律性质是商，而在大陆法系国家，其法律性质则是行纪商。
三、我国期货经纪商的法律性质分析
“经纪”一词，在我国现有法律、法规中尚找不出一个明确的定义。关于期货经纪商的法律性质，我国期货界、法学界因受英美国家的影响，普遍认为是关系。江平著《西方国家民商法概要》中认为：“经纪商与顾客之间的法律关系是人和委托人的关系。”[4]我国期货界、政府的政策、行政法规中大多采用说，如“经纪公司就是指专门从事接受非期货交易所会员（客户）的委托进行期货交易并收取佣金的居间公司。……经纪公司……通过它的经纪活动广大客户参加期货交易。”[5]“经纪公司就是专门非交易所会员进行期货交易并收取佣金的公司。”[6]“经纪行是买卖双方的机构。”[7]《上海期货市场管理规定》第31条规定：“会员可以从事期货交易业务。”第38条规定：“非会员的期货经纪机构……办妥有关手续后方可从事期货交易业务。”第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”《广东联交所交易规则》第49条规定：“交易是指会员单位经证监会和交易所的批准，受理其他单位（客户）的委托并指派其出市代表在场内进行交易的行为。”《郑州商品交易所交易交易规则》第7章7.1规定：“经纪业务是交易所会员在交易所指定的交易场所为客户交易活动。”《上海金属交易所管理规定》《苏州商品交易所交易规则》等均采用了说。《期货经纪公司登记管理暂行办法》和《国债期货交易管理暂行办法》未对期货经纪商的性质予以规定。
我国的期货经纪商的法律性质是否为商？我国《期货交易管理暂行条例》第22条规定：“设立期货经纪公司，必须经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。”第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”从以上规定可见：（1）我国期货经纪公司的设立，需中国证监会批准，其身份为特定行为能力的经济组织。（2）期货经纪公司代客交易的事务属特定事务，仅限于买卖期货的活动，不包括事实行为。（3）经纪公司是以自己的名义而不是以客户的名义代为交易的，在期货交易所记录中反映出的买者和卖者，是经纪公司而不是客户，交易所和第三人并不知道客户的姓名或名称。（4）经纪公司代客交易的法律后果首先是由经纪公司承担，然后经纪公司再按与客户订立的“委托买卖协议书”的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利。（5）经纪公司代客交易，收取佣金，不存在无偿的情况。从以上分析可以看出，我国期货经纪商不符合的一般条件，因而其法律性质不是。可是如果我们将其法律特征与行纪相比较，就可以发现期货经纪商与行纪十分相似。另外，《中华人民共和国合同法》第414条也规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”据此，在我国期货立法中应将期货经纪商的法律性质定性为行纪，而非。
将我国期货经纪商定性为行纪的重要意义在于：一是期货交易委托人只能与期货经纪商发生直接关系，不涉及该交易之对方（第三人），即使发生交易纠纷或交易事故，其本人无权超越期货经纪商，直接向第三人求偿，也即纠纷发生时，本人不能将第三人列为被告；反之亦然。二是在期货交易中，被委托人低于委托人指定的价格卖出或高于指定的价格买入时，如果将期货经纪商定性为行纪人，则“行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”[8]如果将期货经纪商定性为人，如发生上述情况，按我国《民法通则》规定，这属于超越权的无效，委托人可以向被委托人请求赔偿损失。同一事实因行纪制度与制度的不同，则会产生不同法律效果。
四、我国期货经纪商的法律规制
国内关于期货经纪商，因政出多门，导致称谓不一、定义各异。1993年4月，国家工商行政管理局（1993）第11号令《期货经纪公司登记管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设定的接受客户委托，用自己的名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。除已经取得期货交易所会员资格的公司，可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务”。由此规定可见，期货经纪公司的特点是：（1）依法设立。该《办法》对期货经纪公司的设立采准则制，即期货经纪公司只要符合该《办法》第3条关于期货经纪公司应当具备的基本条件，即可设立期货经纪公司；（2）接受客户的委托，用自己的名义进行期货买卖并收取佣金；（3）期货经纪商为公司法人。1993年6月，国家外汇管理局下发的《外汇期货业务管理试行办法》第3条规定：“办理外汇期货交易的机构必须是经国家外汇管理局核准的具有经营代客外汇买卖业务的金融机构，或由金融机构合资设立的外汇期货经纪公司。”由此规定可见，外汇期货经纪商的特点是：（1）依法设立。该《办法》对外汇期货经纪商的设立采许可制，核准机关为国家外汇管理局；（2）代客经营外汇期货买卖业务；（3）外汇期货经纪公司必须为金融机构或与金融机构合资设立。1994年4月河南省人大常委会通过《河南省期货市场管理条例（试行）》第37条规定：“期货经纪机构是指依法成立的期货经纪公司及经过批准可以从事期货经纪业务的会员。”由此规定可见，期货经纪商的特点是：（1）期货经纪商的成立须依法设立；（2）期货经纪商可以是期货经纪公司（该《条例》对此类期货经纪商的设立采准则制，也可以是能从事期货经纪业务的交易所会员（该《条例》对此类期货经纪商的设立采许可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期货市场管理规定》第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”该《规定》的期货经纪商具有以下特点：（1）期货经纪商是企业法人，其设立采准则制；（2）期货经纪商是以营利为目的；（3）期货经纪商是从事客户委托的期货交易业务。1995年2月，中国证监会和财政部联合《国债期货交易管理暂行办法》第12条规定：“国债期货经纪机构是指经中国证监会批准的，主要接受客户委托进行国债期货交易并提供相关服务的期货经纪公司和有证券经营权的金融机构。未经中国证券监督管理委员会批准，任何机构不得从事国债期货经纪业务。”该《办法》的期货经纪商具有以下特点：（1）国债期货经纪商须由中国证券监督管理委员会批准，由此可见，该《办法》对国债期货经纪商的设立采许可制；（2）期货经纪商的主要业务是接受客户委托进行国债期货交易，并提供与期货交易相关的服务；（3）国债期货经纪商可以是期货经纪公司，也可以是有证券经营权的金融机构。
由上述我国几个规范性文件对期货经纪商的规定可以看出，他们对期货经纪商的规定不仅定义各异而且存在相互矛盾的问题。如国家工商行政管理局的《期货经纪公司管理暂行办法》中明确规定：“除已取得期货交易所会员资格的公司可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务。”但是国家外汇管理局下达的《外汇期货管理试行办法》第2条规定：“外汇期货交易作为一项外汇金融业务，只能由经中国人民银行批准设立、经国家外汇管理局核准可以经营代客外汇买卖业务的金融机构或经批准由金融机构合资设立的外汇期货公司才可申请开办该项业务，其他机构一律不得办理。”该规定在这一点上很明确，那就是经营代客外汇买卖业务的金融机构不需是会员，只要依法被核准，也可以兼营外汇期货业务。又如，《国债期货管理暂行办法》第12条规定（见上）中我们也可以看出，有证券经营权的金融机构，只要经中国证监会批准，不必是期货交易所会员，也可以兼营期货业务。因此，在我国的期货立法过程中，应重视对期货经纪商的法律规制。
首先，关于期货经纪商的名称，依我国《合同法》的规定，应为行纪商，立法时应称为“期货行纪公司”。称“期货经纪公司”、“期货经纪机构”、“期货经营机构”既无法律依据，又不能完全反映期货行纪商的性质。另外，期货行纪商的名称中，应冠有“行纪”字样，以示区别期货交易的其他机构。如以前成立的“中国期货有限公司”、“广东万通期货公司”、“上海润丰商品期货有限公司”等，其实都是期货行纪公司，但因未冠“行纪”字样，实难辩出它是期货行纪公司。
其次，关于期货行纪商的设立，应统一采用许可制，即期货行纪公司的设立，必须由期货监管机构审查批准，其他任何机构不得批准设立期货行纪公司。不宜因期货品种的不同而采用不同的设立体制。
第三，关于我国兼营期货行纪商。我国兼营期货行纪商包括如下几类：（1）既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司；（2）取得期货交易所会员资格的生产、加工和贸易公司，依法取得兼营期货行纪业务后，也属于兼营期货经纪商的范围；（3）有证券经营权的金融机构，经批准，既可以从事（国债）期货交易，又可以从事证券交易。今后的立法是否肯定这种现状，目前存在不同的观点。对第一类既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司，有观点认为，“不应允许期货经纪商从事自营业务。”[9]但笔者认为，以前我国期货行纪商从事自营业务出现的弊端，主要是因为法规不健全、管理不规范造成的。只要我们在今后的立法中，健全法规，规范管理，如实行自营帐户与客户帐户分设制度，是能够有效的解决好这些问题的。因此，没有必要严禁期货行纪公司从事自营业务。对于第二类和第三类兼营期货行纪商，存在两种不同观点：一种观点认为，对此两类期货行纪商应控制在现有的规模内，且通过更高的条件方式，逐步将其淘汰；另一种观点认为，没有理由，也没有必要淘汰此两类期货行纪商，因为从国际上看，很多期货行纪商都属于这一类，它们运作良好、管理规范。而且从中国的现实情况来看，限制这些期货行纪商，将使交易量萎缩。笔者认为，对后两类期货行纪商应具体分析。主营现货商品的生产、加工、贸易业务的公司依法取得期货交易所的会员资格后，可以依法继续让其兼营期货行纪业务，这样规定，既有利于生产商、加工商、贸易商利用期货市场套期保值，又可避免交易量的萎缩。而对金融机构兼营期货行纪业务，特别是有证券经营权的金融机构兼营期货行纪业务的情形，以前考虑到监管的难度，予以禁止。但从长远看，特别是美国在1999年11月4日通过《金融服务现代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格尔法》（Glass-SteagallAct），意味着世界金融业将迈向一个混业经营的新时代，我国已成为WTO的一员，金融业即将与国际接轨，禁止金融机构兼营期货行纪业务决非良策。
五、结论与讨论
期货行纪商制度对于期货市场的重要性不言而喻，中国期货行纪商制度是在借鉴和移植西方发达国家的经验基础上建立起来的。但是，根据制度经济学的观点，即制度创新是由正式规则、非正式约束和实施机制共同决定的。我们可以在很短时间通过学习西方创立崭新的法律制度，但这并不意味着我们已成功实现了制度的创新。事实上，我国期货行纪商赖以存在的经济基础远未达到西方发达国家的程度，要建立和完善中国期货行纪商制度，还需要我们付出长期和艰辛的努力。在司法实践中，期货行经商与投资人之间的纠纷，是适用我国《民法通则》关于的法律规定，还是适用《合同法》关于行纪的法律规定，仍存在歧议，值得学界作进一步研究。
参考文献：
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[8] 《中华人民共和国合同法》第418条。
[关键词]：期货交易 ；期货合同 ；客体 ；对冲平仓
一、既有理论的困惑
一位美国经济学家曾说 ，期货市场 ，对于那些很少研究它的经济学家来说 ，是一个
反常的东西 ；对于研究它稍多一些的经济学家来说 ，是一个落伍的东西 ；对于研究它最多的经济学家来说 ，是一个讨厌的东西。法学研究者在研究期货市场和期货交易1 时 ，可能会有同样的感觉。
关于期货交易的概念 ，从经济学、社会学和法学等不同的角度 ，有不同的定义和理解。仅从法学角度来看 ，在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中 ，学者认识也不尽相同。归纳起来 ，主要有三种观点 ，即买卖期货说、买卖期货合约说和折衷说。
（一）买卖期货说
买卖期货说认为 ，期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商品期货买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同 ，合同的标的是给付行为 ，标的物是实物与金钱。交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程 （即便是电子交易也如此 ） ，而对价格条款的确定 ，相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人 ，它为合同双方的债务提供担保。
〔1〕 （P5— 8）我国的《期货交易法》草案第二稿采纳了这一观点1 .经济学史告诉我们 ，期货交易作为一种现代高级交易方式 ，是由商品即期和远期交易发展而来的。经济学理论认为 ，在不确定性普遍存在的经济生活中 ，风险是与收益相伴的“敌人”。当现货市场日趋成熟和发达的时候 ，交易者们为了寻求预期价格 ，回避市场风险 ，期货交易便应运而生 ，从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。
有了期货交易市场 ，生产者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域 ，而将不可预见、自己不欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家。这些投资者或生产者就是期货交易的套期保值者 ，而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者。真正意义上的期货市场 ，无论是商品期货 ，抑或是金融期货 ，都必须以现货市场为基础 ，否则 ，期货交易就会沦变为符号交易 ，期货市场将成为投机充斥的赌博性市场 ，期货市场的经济功能 （发现价格、套期保值、投机获利 ）将无法实现 ，从而失去其存在的经济价值和社会价值 2 .买卖期货说把期货交易的客体界定为“商品期货”，反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系 ，有效地把握住了期货交易的经济本质 ，应当说较为妥当。但此说也面临不少问题 ：首先 ，在中外期货交易实务中 ，实物交割量仅占交易总量的 1— 5%左右 ，且交易保证金也只有合约面值的 3— 1 0 %.如期货合约都实际履行 ，其交割量和价款将大大超出期货交易者所有。由此推断 ，绝大多数期货合约是自始客观履行不能的。其次 ，从交易者的主观目的来看 ，交易双方进行“买空卖空”操作 ，并非想真正进行商品买卖 ，他们对实物交收通常也没有兴趣和能力 ，而是希望通过价格波动带来的基差来转嫁价格风险或获取风险收益 ，从而达到套期保值或投机获利的目的。再者 ，在期货交易中 ，交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务 ，从而结束交易的。
关于对冲平仓的法律性质 ，买卖期货说未能给出令人满意的解释。最后 ，对于传统上的实物商品期货交易来说 ，期货作为一种 （即便是未来才有的 ）实物商品 ，比较容易理解 ；
可是 ，对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说 ，并无实物商品存在 ，那么期货又在何处呢 ？如何进行买卖和交付呢 ？
买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间。
（二 ）买卖期货合约说
买卖期货合约说则认为 ，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为所针对的对象 ，是期货交易的客体 ，也是期货的外在表现形式。
〔2〕 （P3 ）期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让 ，即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人的权利义务的概括转让 ，所以通俗地说成买卖合同”。
〔3〕 （P52 ）这一学说在我国甚为流行 ，成为当今学界通说。我国新近颁布的《期货交易管理暂行条例》采纳的就是这种观点 1 ，我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持 2 .此说把着眼点放在期货合约上 ，具有一定的启发性。的确 ，从外观看 ，期货交易的过程就是期货合约被不同的交易者买来买去一样。被买卖的期货合约代表着一种权利或机会 ，使得每个持有期货合约的人都有可能利用所持的期货合约实现套期保值或投机获利的主观目的。正是在此意义上 ，买卖期货合约说认为 ，期货交易的客体实质就是期货合约 ，期货交易就是买卖期货合约的交易。
作为一种法律的解释 ，买卖期货合约说中的“买卖”实际是指合同权利义务的概括转让。依此 ，对冲平仓就可用合同权利义务的概括转让来作法律定性。由于把期货合约作为一个完整独立的客体 ，而实物交割、交易目的和期货交易商品等具体问题均被囊括于合约内容之中 ，这样 ，我们看到的最小单位就是一个个被“买卖”的期货合约 ，故而避免了在期货等具体概念上的讨论不清。虽然这样的处理摆脱了买卖期货说的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：
其一 ，按照传统民法理论 ，作为双务合同 ，合同一方当事人权利义务的概括转让应征得合同相对人的同意 ，这在我国《合同法》中已有明确的规定3 .可在期货交易中 ，似乎完全忽略了合同相对人的存在 ，合同的移转只是合同一方当事人与第三人之间的事情 ，而无需征求合同相对人的同意。那么 ，这种未经合同相对方同意的转让 ，不就使得每一笔期货交易都成了无效的民事行为了吗 ？这样 ，有序和安全的期货交易又何从谈起 ？也许可以解释说 ，根据期货交易的规则 ，可以推定合同一方当然同意另一方的转让行为。我们姑且承认这种推定。退一步来看 ，权利义务的转让方与受让方 （第三人 ）是否有转让和受让的意思表示或合意呢 ？
在实际交易中 ，交易者进行对冲平仓操作时 ，都是旨在订立一份与自己已有仓位方向相反 （原为卖出 ，现为买入 ；原为买入 ，现为卖出 ）的合约 ，交易者 （转让方与受让方 ）具有订立 （与转让方已有仓位方向相反的 ）合约的意思表示 （这在双方要约与承诺过程中得到了完全的体现 ） ，而并无概括转让债权债务的意思表示或合意 （这在具体交易中无任何体现 ）。因此 ，既然权利义务转让方与受让方并无转让和受领转让的意思表示 ，那么转让自然无从谈起 ，更不用考虑合同相对人是否同意了。如果我们无视交易者 （转让方与受让方 ）要约与承诺的意思表示过程 ，仍固执地推定双方当然具有概括转让债权债务的合意 ，这样的理论未免与实际行为偏差太远 ，从而缺乏客观性和操作性 ，难以应用到实践中去。可见 ，“期货合约移转”的观点忽视了交易者的意思表示行为 ，歪曲了实际的交易过程 ，与现实生活不符。因此 ，这种观点难为佳选。
其二 ，移转期货合同的前提是拥有期货合同。溯其本源 ，我们就会发现一个逻辑问题 ：第一张被移转的期货合同是从何处移转而来 ？买卖期货合约说对此难以解释。第一笔交易当然无从转让或继受。对此 ，有学者解释说 ，“尽管任何品种的期货交易都有第一笔 ，但更多的却是这第一笔之后的第二笔、第三笔 ，以致千万笔。正是这第一笔之后的所有交易 ，才是期货交易性质的最主要方面 ，从科学研究的需要出发 ，可以将其省略 ，视为所有交易都是合同权利义务的概括转让。”〔3〕 （P50 ）笔者认为 ，这种观点的产生是因为对期货交易缺乏深入了解 ，并受了期货业和经济界人士非法律话语的影响所致 1 .实际上 ，在期货交易中 ，交易者进行的每一笔交易都是一个开仓的行为。这种开仓可能与已有仓位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，则持仓量增加 ；如果方向相反 ，则可能发生对冲平仓的效果 ，使持仓量减少。因此 ，若按买卖期货合约说的解释进行推演 ，则每一笔交易都因是开仓交易而被省略不计 ，那还留下什么供我们进行“科学研究”？另外 ，这种“忽视”本身也是缺乏理论依据的 ，极易导致法律的真空和混乱。
（三 ）折衷说
折衷说为弥补以上两说的缺陷 ，采取了灵活的态度。传统拆衷说认为 ，第一张被转移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同 ，买卖双方拥有的是一种将来债权和债务。
此合同之后的所有对冲平仓操作 ，均可看作是此合同权利义务的概括转让。
〔4〕 （P56— 57）也就是说 ，期货交易的过程是成为新的买卖期货合同和此合同权利义务的概括转让 ，当转让结果最终出现合同主体合为一人时 ，便发生债的混同 ，从而导致合同法律关系的终结 ，完成整个交易流转过程 ；如果转让结果并未导致合同主体归于一人 ，则将来债权和债务的条件得以成就 ，于是产生实物交割的现实债权债务的生效。
可以看见 ，传统折衷说实质是对买卖期货合约说的修正。它虽然为“第一张”期货合同找到了出处 ，但因其基本点立足于买卖期货合约说 ，故而仍需作概括转让意思表示的当然性推定 ，背离了实际的意思表示行为 ，因此依然存在理论脱离实际的问题。并且 ，依此说 ，期货交易既是买卖期货商品 ，又是买卖期货合约 ，这样 ，期货交易的概念和性质就变得复杂且模糊 ，从而易导致理论上的矛盾 ，不利于立法及司法实务。
于是 ，有学者提出了新的折衷说。新说认为 ：期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同 ，并非只是一个层次上的合意 ，并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”，而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同 ，该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为 ，中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。〔4〕 （P56— 57）
照此观点 ，期货合同的标的是交易双方各自同结算所成立中介合同的行为 ，那么 ，作为一种双务合同 ，交易双方的权利义务关系如何通过“成立中介合同的行为”相联系和表述 ？期货合同的哪一条款蕴涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所谓的“中介合同”又在何处 ？期货合同与交割时成立的买卖合同在形式和内容上有何区别 ？“买卖合同”在交割时成立是否违背了现有合同法的规定 ？有何法理依据 ？此观点带有相当程度的臆想成分 ，歪曲了现实法律生活过程。
此说基于结算所处于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的观点。而事实上 ，结算所履行的是交易服务和交易管理职能 ，其职能存在的基础是期货交易所的委托授权 1 .因此 ，结算所的职权来自期货交易所 ，在交易中享有的是“权力”和“责任”，而非作为“中介人”因“中介合同”而具有的“权利”和“义务”。这正是结算所在其会员保证金不足时可以进行强制平仓的原因 ，也正是此说观点错误的根源所在。
买卖期货说与买卖期货合约说是关于期货交易两种不同的学说 ，一说的缺陷恰是另一说的长处 ，两说之间具有不可调和的矛盾。折衷说则忽视了这一点 ，试图从两说的结合中找出正确的答案。但事与愿违 ，已有的折衷说观点不仅表述复杂 ，而且偏离实际 ，缺乏说服力 ，因而成为学界少数说。
二、期货交易的客体探究
以上各说关于期货交易法律概念的根本分歧点在于对期货交易客体的认识不同。期货交易的客体到底是期货 ，还是期货合约 ？或两者都是 ？或两者都不是 ？
在民法理论中 ，民事法律关系均指向一定的对象 ，民事法律关系主体以此对象为媒介 ，以权利义务为内容而紧密相连。这个对象 ，一般被称为民事法律关系的客体或标的。
在债法和合同法的理论上 ，客体、标的、内容、目的都被用来指称合同债权债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容”一词 ，但其汉语意义过于宽广 ，可被理解为权利义务的一切作用 ，因此难以准确表达所指向的对象 ；日本学者通常使用“目的”一词 ，这更易被理解为一种心理状态或行为动机 ，从而缺乏客观性2 .客体和标的在合同债权债务中 ，并无实质区别 ，可以混用。依此理解 ，期货交易的客体 ，也可称之为期货交易的标的 ，是指期货交易主体权利义务所指向的对象。
买卖期货合约说认为期货交易的客体是期货合约 ，折衷说认为期货交易的客体既是期货又是期货合约 ，或者既不是期货也不是期货合约。这两种学说存在的问题 ，上文已作阐述 ，也有少数学者认为 ，期货交易的客体是保证金。显而易见 ，保证金是为交易安全所设定的一种履行担保 ，而非期货交易双方权利义务所指向的对象 ，因此不能作为期货交易的客体看待。
买卖期货说认为期货 （或期货商品 ）是期货交易的客体 ，同时也是期货合同 （合约 ）的标的物。
随着社会的发展 ，民事法律关系的客体呈现出多元化的趋势。目前 ，学界流行的观点有 ：（1 ）客体是物 ； （2 ）客体是物和行为 ； （3 ）客体是体现一定物质利益的行为 ；
（4）客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的物质利益。〔5〕 （P1 1 6）从实证角度出发 ，民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象-物质财富、精神财富和其他社会财富而产生的。〔6〕 （P88）因此 ，这些对象 ，包括物、行为、知识产品和人身利益等 ，均可作为民事法律关系的客体。
期货当然不是行为、知识产品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成为期货交易的客体。接踵而来的问题是 ：对于实物商品期货交易来说 ，期货是某种 （即便是未来才有的 ）实物商品 ，这种说法比较容易理解 ；但对于股指、利率和汇率等期货交易来说 ，并无实物商品存在 ，那期货 （物 ）又在何处呢 ？如何进行买卖和交付呢 ？
的确 ，股票指数、汇率和利率等都是无法交付的东西。因此 ，在期货交易中只能以现金作为结算手段。但这并不妨碍我们认为股票指数、汇率和利率都属于期货 ，或属于物。为说明此问题 ，有必要对“物”的概念稍作阐述。自德国民法典以来 ，大陆法系国家在民法上一般都将物限于有体物。在物之上 ，设定了各种各样的权利。对于有体物 ，倘若其上之权利无实现之可能 （如对太阳、月亮的所有权 ） ，亦不能成为法律上之物。随着知识产权等的出现 ，使得传统理论对“物”的概念发生了动摇 ，无体物也成为法律上认可的一种物。
事实上 ，无体物在罗马法中即得到了认可。盖尤斯认为 ，有体物是具有实体存在 ，可以由触觉而认知的物体。无体物则指没有实体存在 ，仅由人们拟制的物 ，即权利 ，如债权、用益权、地役权等。〔7〕 （P2 81 ）为什么无体物也能成为法律上的物 ？这是因为 ，物可以进行法律上的拟制 ，而物上之权利恰是法律拟制的结果。换句话说 ，我们完全可以将一些看不到、摸不着、甚至不存在的东西拟制为法律上的物 ，只要在这些物上设定的权利是实在的、现实的、能给权利人带来切实利益的。事实上 ，民法理论和实践普遍认为 ，“物的价值来源于我们能够对物做些什么”〔8〕 （P8） ，人们关注的是物上的权利和由此享受到的切实利益 ，而非物本身。有些权利和利益的实现需要我们占有物本身 ，而有些则不然。也正缘于此 ，法律上允许权利同事实上的占有相分离。
于此 ，我们就可以理解为什么现实世界中存在的物 （日月星辰、原子电子等 ） ，法律上却不予认可。这正是因为这些物在现有的条件下还不能为人力所支配 ，设于其上的权利和利益是虚幻的、不可实现的。相反 ，尽管有些物是虚的 （如知识成果 ） ，但只要其权利和利益是实在的 ，法律就会给予认可。由此 ，我们可以概括地总结出 ：物可以是实在的 ，也可以是虚拟的 ，但物上的权利和利益必须是实在的。
作为期货合同的标的物 ，期货可以是实物 （小麦、大豆、铜等 ） ，也可以是拟制物（股指、利率、汇率等 ）。这种拟制物不能被感官觉察到 ，只能通过思维去想象。就像具体物一样能够在人们之间转让 ，经常被买进和卖出。〔8〕 （P5）当然 ，对于拟制物 ，无法完成现实的交付。因此 ，实践中采取了货币交割作为替代或补偿。从经济学角度看 ，这些拟制物代表的权利和利益不外乎是货币价值 ，用货币交割正是这一价值的直接体现和实现。
由以上分析 ，我们认为 ，期货是一种法律上实在的或拟制的物 ，理论上它可以充当期货交易的客体 ，同样也可作为期货合同的标的物。
三、对冲平仓的法律性质
把期货交易看作期货交易的客体 ，我们就自然站在了买卖期货说的立场上。可是 ，对于买卖期货说遇到的种种问题 ，我们又作何解答呢 ？
