时间：2023-06-27 15:56:12
序论：在您撰写民事诉讼法与行政诉讼法时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
三大诉讼法的共同点：
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，
以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。Www.133229.cOM
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。
第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。
黑龙江省北安市人民法院 田永东
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
《中华人民共和国行政诉讼法》规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”由于法律对第三人的这一规定比较概括，存在一定的模糊性，因此学术界对第三人概念有较大争议。这些争议主要集中第三人的范围上，显示在两个方面：第一，行政诉讼法中所指的“与具体行政行为有利害关系”是否仅限在有直接利害关系，还是也包括了与诉讼结果有关系的情况。第二，行政诉讼第三人是否涵盖行政机关。目前学术界仍未给出“行政诉讼第三人”的准确概念，但是在行政诉讼第三人的特征上，学术界的意见还是比较一致的。(1)同提起的具体行政诉讼行为有利害关系。②第三人参诉需以本诉为法院受理并且尚未终结为前提。⑧第三人具有等同于当事人的诉讼地位。
2行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的比较
由于行政诉讼有着和民事诉讼不同的立法宗旨和目标，故两者虽在第三人制度上有相同之处，但存在更多的不同。行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的相同点。(第三123人参诉的目的。诉讼第三人无论是与案件本身或与裁判结果有利害关系，还是支持原告或被告，其参与到诉讼中都是为了维护自己的利益。同时，有第三人的参加，人民法院可广开言路，彻底了解案情，从而客观地审办案件。(参加诉讼的时间。第三人参诉是以他人之诉正在进行中为前提，故其参与到诉讼中的时间也就限定在他人诉讼开始之后裁判终结之前，这是第三人性质所决定的。⑨参加诉讼的方式。行政诉讼第三人可根据本人申请经过法院予以准许参加到诉讼中或由法院通知其参诉。
民事诉讼中分为有独立请求权和无独立请求权的第三人，其中无独立请求权的第三人也存在这两种参诉方式。(提高诉讼效率。第三人参加诉讼引起的参加之诉与本诉的合并，同时可以避免第三人因没有参加诉讼而提起新的诉讼，造成审判资源的浪费，从而及时、有效的处理案件。行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的不同点。①第三人范围的不同。因对行政诉讼第三人的“利害关系”不同的理解产生的不同。民事诉讼上第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的主张独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但从法律视角来看案件的处理结果与其存在利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中的第三人存在有无独立请求权之分。另外，行政诉讼法规定，允许与提讼的行政行为之间存在利害关系的利益主体(包括公民、法人、其他组织)作为诉讼的第三人参与案件审理。那么此处的“利害关系”是可以准用民事诉讼法中的范围(即包括直接和间接的利害关系)还是窄于民事诉讼法第三人的范围，而仅指直接利害关系?这个问题也是上面提到过的学术界存在争议的焦点之一。在实务中，对“利害关系”的认定也没有局限在与具体行政行为有“直接利害关系”中，还包括了与案件的判决结果的利害关系。同时我国行政法及其解释并没有把“利害关系”只规定在直接利害关系上。②对民事诉讼第三人范围的扩大。由于民事诉讼是解决平等主体之间的争议，所以不存在行政机关成为第三人的情形。而在行政诉讼当中，其解决的是行政机关与公民、法人或者其他组织在行政管理过程中发生的争议。由于行政机关的参诉，会区别于民事诉讼第三人的范围。因此这里会涉及到行政机关是否可以成为行政诉讼第三人的问题，基于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，应当追加被告但原告未许可的，人民法院应通知其作为第三人参与诉讼。可以看出当行政机关作为机关法人参加诉讼时，就可以作为行政诉讼第三人。⑧第三人类型的不同。
行政诉讼第三人是否能够与民事诉讼第三人一样，存在有无独立请求权之分呢?行政诉讼第三人提出的主张存在三种情况：第一，原告与被告的主张均不同意；第二，原告与被告的主张都同意；第三，无主张，当其支持的当事人败诉，可能被判决承担某种义务。由于行政诉讼的情形和制度与民事诉讼的不同，无法简单的参照民事诉讼中对第三人的“二分法”来对行政诉讼第三人进行划分。现在学术界对行政诉讼第三人的划分还没有形成一致的意见。学者提出的划分标准主要有两种：～类是与民事诉讼法第三人的划分进行比较，以第三人提出的不同诉讼主张进行划分；一类是借鉴德国、日本、台湾等大陆法国家对行政诉讼法第三人的划分，按第三人与案件处理的利害关系进行划分。由于行政诉讼制度很多脱胎于民事诉讼制度，很多学者仍借鉴民事诉讼第三人，但不是简单根据有无独立的请求权进行二分，而是根据第三人不同的诉讼主张将行政诉讼第三人分为：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人其诉讼主张与原告、被告的诉讼主张都不同，即既反对原告又反对被告，则为有独立请求权的第三人；无独立请求权的第三人包括两种，一种是站在被告一方支持被告主张，在诉讼中辅助被告进行诉讼，另一种是提出的诉讼主张与原告一致，辅助原告进行诉讼。也有学者借鉴德国、日本和台湾等大陆法国家对行政诉讼第三人的类型划分，根据第三人与案件处理利害关系及其在案件审理中的作用，将行政诉讼第三人分为：独立第三人、准独立第三人和辅助第三人。以上对行政诉讼第三人的分类都可以为理论和实践提供指导，同时也可以看出其与民事诉讼法第三人的分类是很不相同的。
3结语
为此，笔者针对婚姻法司法解释三第一条提出了修改意见，即在民事诉讼中设立“婚姻成立或不成立之诉”，解决婚姻效力纠纷（详见《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径立法构想及理由》）。这里补充阐述其理由。
一、婚姻效力纠纷处理渠道立法和司法现状
关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。
根据婚姻法第11条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。
尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。 也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。
这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。
二、婚姻登记机关和行政诉讼难以处理婚姻登记瑕疵纠纷
（一）婚姻登记机关无权处理且难以处理婚姻登记瑕疵纠纷
第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。
婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷，自然认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。行政许可法出台，已经澄清了婚姻登记不是行政许可。
目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种情况下，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。
第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。
民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。
第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。
首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。
由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。
（二）行政诉讼的功能难以适用婚姻登记纠纷
婚姻登记效力纠纷行政诉讼至少有十大缺陷，对此我又专门论述，在此不再赘述，可参看《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》。
三、行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决
由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。
1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于婚姻撤销有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事上可能会认定婚姻成立有效，这可以弥补行政诉讼既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立有效；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如在同一婚姻关系中，存在登记婚姻与事实婚姻时，法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。
4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、经济。
5、在民事诉讼中，可以对不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷进行解决。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称，自1993年年底以来，就与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。 像这样的婚姻关系确认纠纷，只能通过民事诉讼途径解决。
6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。
四、婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨“之可行性
婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”，分步完成。
（一）关于“法律并轨”问题
“法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。
1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。
2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序违法纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序违法纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。
3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立，或者有效与无效的案件，包括不涉及行政违法的婚姻案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。
（二）关于“事实并轨”问题
所谓“事实并轨”， 就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。
1、实行“事实并轨”无法律障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。
2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉， 直接处理婚姻登记效力纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。
宜昌市点军区法院审理认为，原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对原告刘红玲的离婚请求，本院予以支持。经亲子鉴定，登记为赵光武与“刘路英”之女的赵寒晶与原告刘红玲的血缘关系概率大于99.99%，应认定刘红玲系赵寒晶生母，刘路英不是赵寒晶生母。据此，依法判决如下：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。
本案判决的真正价值是：首次运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中成功地解决了婚姻登记效力纠纷。尽管对本案认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能仍然存在争议，但运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中解决婚姻登记效力纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底。以刘红玲案为例，刘红玲既可以起诉请求法院确认她与赵光武的婚姻成立有效，然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题；也可以起诉请求确认她与赵光武的婚姻不成立（当然是否成立由法院审查决定），然后解决子女抚养费和财产分割问题；刘红玲、刘路英姐妹如果与赵光武之间是否存在婚姻关系发生争议时，还可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘路英结婚遇到障碍时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻不成立之诉；刘红玲如果遇到赵光武否认婚姻时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立之诉。此外，假如赵光武不是下落不明的人，在刘红玲直接提起离婚之诉时，赵光武认为婚姻不成立，还可以提起婚姻不成立之反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中，即使确认刘红玲与赵光武的婚姻不成立或无效，也可以直接对子女和财产问题进行处理，比行政诉讼要简捷得多。
同时，有关婚姻关系的民事判决，具有既判力扩张的特点，即扩张其效力范围，不仅对当事人有约束力，对第三人亦有约束力，这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。就刘红玲离婚案而言，刘路英虽然没有参加诉讼，但在判决确认刘红玲与赵光武的婚姻成立时，刘路英与赵光武的婚姻自然不成立，其判决效力对刘路英有拘束力。刘路英不得另行主张与赵光武的婚姻成立，也无需主张与赵光武的婚姻不成立。民政机关可以根据法院生效判决，在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘红玲”，并将判决书存档。这样也不会影响“刘路英”的结婚问题。
由此可见，在司法实践中，对于婚姻效力纠纷实行“事实并轨”是完全可行的。
（三）“法律并轨”与“事实并轨”两步走
“法律并轨”与“事实并轨”是两种不同性质、不同途径的并轨。“法律并轨”属于立法层面的并轨，“事实并轨” 属于司法层面的并轨。“法律并轨”涉及法律制度和体制上的重大改革问题，特别是需要修改婚姻法第11条关于行政机关主管婚姻登记纠纷及其相关的行政法规。这需要最高人民法院会同民政部及相关国家机关进行调研，然后通过立法程序予以解决，是一项较为缓慢的工作。
而“事实并轨”，不仅没有法律上障碍，在实践中，也具有可操作性。比如，婚姻登记机关事实上受理的撤销胁迫结婚的案件很少，将其纳入法院统一主管只是一个制度存面的问题，在实践中实际上已经不是问题。至于其他婚姻效力纠纷，法律本身就没有规定婚姻登记机关主管，也没有规定按行政诉讼处理。而且这类婚姻纠纷，已如前述，性质上属于民事纠纷，按照行政诉讼程序难以解决。将其统一纳入民事诉讼程序处理，是一个顺理成章的事情，在实践中完全可行，并已被实践判例所证明，毋庸置疑。
关键词：伪证罪；民事诉讼；行政诉讼
我国《刑法》第305条规定的伪证罪将作为犯罪处理的伪证行为严格地限制在刑事诉讼中。但由于功利主义的影响，民事、行政诉讼中当事人举证的负面效应也逐渐暴露，大量伪证行为存在严重的社会危害性。为此，笔者认为应将刑法中的伪证罪的适用范围扩大到民事、行政诉讼中，以便更好地打击民事、行政诉讼中的伪证行为。
一、将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为犯罪的理论基础——具有严重的社会危害性
（一）民事、行政诉讼中的伪证行为具有社会危害性
在我国刑法理论界，关于社会危害性的基本含义观点不一，但是概括起来，代表性的对立意见主要有社会关系侵犯说和合法权益侵犯说两种。前者认为所谓社会危害性是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害和现实威胁；后者认为社会危害性，是指行为对国家和人民利益的危害，既包括已经造成的实际危害，也包括可能造成的危害。这两种观点虽然在表达上不尽一致，但是，在内容阐述上，并没有太大区别。[1]
因此，认定某行为是否具有刑法上的社会危害性，首先应当看该行为是否对我国的社会关系或国家、人民的利益造成实际的危害和现实的威胁。诉讼证据是人民法院用来查明案件真实情况的依据，也是作出正确裁判的基础。如果证据虚假，则会带来一系列的危害后果：
1．妨害人民法院的正常审判活动，影响办案质量和办案效率。依据《民事诉讼法》第66条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。在审判中，如果一方当事人举出伪证，对方当事人在质证过程中肯定会提出异议并举出相应的证据予以抗辩；有时，即使一方当事人提出的是真实的证据，对方当事人为了某些利益可能故意提出伪证以达到非法目的。当一方针对对方的伪证申请延期举证时，法院为了查清事实，在规定的时间内一般予以准许；有时也会依据当事人的申请或职权进行相应的调查取证，再次开庭审理。如果法官未发现伪证，还会导致错误判决；即使在案件审理中发现了伪证而未导致错误判决，作伪者最终受到了制裁，但法院毕竟付出了沉重的诉讼代价。
2．损害了对方当事人的合法权益、名誉和身心健康。伪证在诉讼中尤其是庭审中出现，往往出乎对方当时人的预料，为了抗辩出现的伪证，对方当事人就要重新收集一些证据，有时由于证据的灭失或其他原因，对方当时人面对伪证无可奈何，心理往往处于气愤、受冤的状态。而伪证一旦被法院采信作为认定案件事实的证据，无疑就会使对方当时人的合法权益和身心健康受到损害。如果伪证或案件内容牵涉个人隐私，也必然会损害对方当事人的名誉。 在行政诉讼中，如果作为诉讼一方的国家行政机关在诉讼中利用伪证胜诉，会使政府威信丧失，影响社会的稳定。如果行政机关是伪证受害者，会使国家利益受损。
3．激化了当事人之间的矛盾，助长了违法诉讼行为。民事、行政诉讼的任务是确认当事人的权利义务关系，制裁民事、行政违法行为，解决当事人之间的矛盾纠纷，维护社会秩序、经济秩序。民事、行政伪证行为可能导致伪证行为的不利方的合法权益不能通过民事、行政诉讼途径得到救济或救济不足，而伪证行为的有利方则免除或减轻了本来依法应承担的法律责任；伪证行为的不利方承担了本来依法无须承担或超出了本来应当承担的法律责任，而伪证方则得到了非法的利益。当事人之间的矛盾纠纷非但没有得到解决，反而会使矛盾激化、程度加深，影响了社会的稳定。
（二）民事诉讼中的伪证行为的社会危害性具有严重性
违法行为与犯罪行为都具有社会危害性，但俩者的本质区别在于犯罪是具有严重的社会危害性的行为，俩者在社会危害性的量上的区别导致了在质上的区别。当违法行为的社会危害性在量上发生了变化而达到严重的程度时，我们就应当将其规定为犯罪，由刑法进行调整。
伪证行为的社会危害性严重的最突出表现是严重损害了人民法院的司法权威。司法行为是国家行为，是社会正义的最后一道防线。司法公正与否直接关系到法律的正义性和司法机关的权威性。司法公正体现在每一个案件的审理过程和审理结果之中。如果伪证被采信而造成了错误裁判，对于法院、法官来说，可能是百分之一、甚至是千分之一的遗憾，而对于当事人来说，却是百分之百的不公正。同时，伪证的被采用会使对方当事人难以接受法院裁决，从而影响到裁判的执行，进而使执行中的司法权威也遭到破坏。这样，必然造成当事人和人民法院对法律正义性和司法权威性产生怀疑，损害了人民法院的司法权威。这也是伪证行为人向司法权威挑战的最严重的社会后果。
刑法具有保护权益的后盾性，“当某项法律本身规定的制裁手段不足以保护该项法律规定的权益时，需要借助刑法的强制手段来保护。”[2] 《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买胁迫他人作伪证的；……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第104条规定：“对个人的罚款金额，为人民币1000元以下。对单位的罚款金额，为人民币1000元以上30000元以下。拘留的期限，为十五日以下。……”《行政诉讼法》第49条规定：“诉讼参与人或其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处以一千元以下的罚款、十五日以下的拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或威胁、阻止证人作证的。……”很显然，上述规定的强制措施不足以对伪证行为进行约束，因为：1、法律规范疏漏，约束不力。现行的法律只是对有限的作伪证的表现形式作了简单的列举，并未针对伪证的具体情形作出相关规定，致使很多伪证行为排除在追究责任之外，如对当事人故意作虚假陈述、证人故意作伪证问题没有涉及。2、如果说上述缺陷可以通过完善《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的方法来弥补的话，那么，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的强制措施给伪证人带来的违法成本低于守法成本的缺陷是不能通过这俩部法律自身的完善得以解决的。按法律经济学观点，强有力的法律实施机制将使违法的成本极高，从而使任何违法行为变得不划算。当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及其他资源用于其他活动(守法和执法)所带来的效用时，他就有可能选择违法。[3]随着社会经济的发展，民事案件的标的数额越来越大，1996年是全国法院审结的经济纠纷案件最多，比1991年增加100万件，上升1 .53倍，诉讼标的金额达2699亿，是1991年的12倍。同样的五年里，海事法院共审结案件是12702件，年均递增 32.9%，解决争议标的金额93亿元，平均每件案件诉讼标的金额为73万元。随着人民法律意识的增强，行政案件的数量也在增加。[4]面对强大的利益诱惑，即使《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定最严重的强制措施（拘留15日）对于伪证者而言真是“相形见细”。 伪证者提供伪证的目的无非是为了降低诉讼成本，取得依正当诉讼手段无法取得的非法诉讼利益，如果通过立法将伪证责任者的风险提高，大大超过其因伪证而可能获得的预期利益，则伪证行为会大大减少。因此，有必要把民事、行政诉讼中的伪证行为纳入刑事犯罪的范围。
（三）民事、行政诉讼中的伪证行为与刑事伪证行为性质相同
伪证罪的本质特征是对国家司法权的妨害及对司法权威的损害，而国家司法权包括民事、刑事、行政审判权以及非讼处理权。无论是刑事审判，还是民事或者行政审判，都是作为整体司法权的平等的组成部分。蔑视国家审判权任何组成部分，都会损害国家审判活动的权威性和公正性，同时其行为本身也不会因发生在不同性质的诉讼中而导致本质的变化。因此，伪证行为本身并不会因为发生在不同性质的诉讼中而性质不同，只是在不同性质的诉讼中可能造成的危害后果不同，进而所引起的在刑法规定中的应受刑罚惩罚的轻重不同。伪证行为对刑事审判权侵害的后果比其他后果要重，但在性质上没有根本差别，对同样性质的行为给予不同的法律处罚，有悖于现代法治的基本原则。所以，各种诉讼中的伪证行为都是对国家司法权的侵犯，法律应当对其提供平等的保护。
二、将民事诉讼中的伪证行为规定为犯罪的现实基础
（一）法律协调与统一的需要
首先，我国《民事诉讼法》第102条和《行政诉讼法》第49条规定，“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”然而《刑法》第305条及第306条规定的对于伪造证据的行为的处罚都局限于刑事诉讼。这样，除对于涉及伪造相关证件、滥用职权等犯罪的伪证行为可以处以刑罚之外，其他伪证的行为即使再严重也不得追究行为人的刑事责任。由此，《民事诉讼法》第102条的规定和《行政诉讼法》第49条的规定由于没有《刑法》的配合而在某些情况下变成虚设。
其次，刑法第307条规定“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。对于该条款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，刑法未将其限定在刑事诉讼中，因此，对于民事、行政诉讼中的帮助毁灭、伪造证据行为，情节严重的，构成犯罪。刑法仅规定地位较低的指示者、帮助制造伪证者有罪，而对“主角”伪证行为人没有规定有罪。很明显，帮助当事人毁灭、伪造证据显然没有直接作伪证的行为危害性大，如果对前者追究刑事责任而对后者不予追究的话，这显然是不合理的。
再次，《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据妨害作证罪，也是限于刑事诉讼中。我们知道，刑事诉讼中的诉讼人是指接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人的名义参加诉讼，进行诉讼活动的人。其存在于公诉、自诉和刑事附带民事诉讼三类诉讼中，其中刑事附带民事诉讼案件中的民事部分是属于民事诉讼性质的。它在实体法上，受民事法律规范的调整；在程序上，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，适用民事诉讼法的规定，其诉讼原则、强制措施等原则和制度，都要遵循民事诉讼法的有关规定进行。按照《刑法》第306条的规定，在刑事附带民事诉讼中，可能产生伪证罪，而在纯粹的民事诉讼中不可能产生或存在伪证罪。这岂不自相矛盾?其实问题的症结就在于没有把民事伪证行为规定为犯罪。如果把民事伪证行为规定为犯罪，《刑法》第306条的辩护人、诉讼人妨害证据罪就可发生在民事诉讼中，前述问题也就不存在了，而且还可以平衡、协调相关规定。
（二）对国外成功立法的借鉴
运用实证主义的研究方法，在论证某一问题时，我们可以从实证的角度考察其合理性。对于伪证罪，国外的立法也大多不局限于刑事诉讼中。如瑞士刑法第307条(伪证鉴定及虚伪翻译)规定：“证人、鉴定人、翻译人或通译，于法院审理中，对事实为虚伪之证言、检举或鉴定报告或翻译者，处五年以下重惩役或惩役。证言、检验报告、鉴定报告和翻译，系经具结或经举手宣誓加以保证者，处五年以下重惩役或六月以上轻惩役。”[5]《马来西亚刑事法典》第193条规定：“任何人蓄意在一项司法审讯之任何阶段作虚假证据、或捏造虚假证据，以在该项司法审讯之任何阶段应用者，必须判处以最高可达七年之监禁，并可另加罚款。又任何人蓄意在任何其他案件作或捏造虚假证据，必须判处以最高可达三年之监禁，并可另加罚款。”[6]其后对使用明知是虚假的证据等行为作了明确的规定。其“一项司法审讯”和 “在任何其他案件”均可说明其范围是不仅限于刑事诉讼中的。
由此可见，《刑法》将“伪证罪”限于刑事诉讼中，显然是既不符合我国法律的有关规定，也不符合实际情况，更不符合国际惯例，因此有扩大的必要。
(三)将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为伪证罪不会带来负面影响
有学者认为将民事、行政诉讼中的伪证行为确定为犯罪，这就是，以提起、参与民事、行政诉讼为缘由，结果却以触犯刑律、构成犯罪受到刑罚处罚为结果，行为人所承担的法律责任过重，会造成公民因害怕触犯刑律而影响通过诉讼途径解决民事、行政纠纷的情况出现。将民事、行政诉讼中的伪证行为作为犯罪处罚，是否会造成犯罪扩大化?对此，不论从法律规定看，还是从司法实践看，这种顾虑都没有必要。
首先，以提起、参与民事、行政诉讼为缘由进入诉讼，最终却触犯刑律，是在执法过程中存在的正常现象，《刑法》第307条、第308条、第313条、第314条的规定都说明了这一点。法律保护公民正当、合法的权益，制裁公民违法行使权利义务。行为人的伪证行为是对诉讼权利的滥用，妨害了正常的司法活动并侵犯了对方当事人的合法权益，对其进行制裁正是为了保护公民的合法权利。在此，制裁违法行为和维护合法权益是对立统一的。
第二，将民事、行政诉讼中的伪证行为规定为犯罪不会造成公民因害怕受到刑罚处罚而影响通过诉讼途径解决争议的情况。相反，会加强对伪证行为的打击和对当事人合法行使诉讼权利的保护，从另一个角度讲，是对依法作证行为的鼓励，因此，不但不会影响当事人通过诉讼途径解决纷争，反而会对公民通过诉讼途径解决纠纷产生积极的影响。
第三，不会造成犯罪扩大化。有人认为，将伪证罪的范围扩大到民事、行政诉讼中，有悖于刑法的谦抑性。笔者认为，刑法的谦抑性要求不得已才可以动刑，即确有规定刑罚的必要性。当某行为在客观上达到了处以刑罚的必要性的时候，该动刑的还是要动刑，民事、行政伪证行为已经愈演愈烈，而且产生严重的危害后果，刑法就应及时作出反应，来规制这种行为。我们不能狭隘的理解刑法的谦抑性，刑法的谦抑性与将某些行为的犯罪化的必要性是不矛盾的。
参考文献
[1] 黎宏.罪刑法定原则下犯罪的概念及特征[J].刑事法学2002(2).
[2] 马克昌主编.刑法学[M].北京:高等教育出版社，2003 .4.
[3] 谢素英.关于设立民事伪证罪的法律思考[J].人民法院报2002-8- 5.
[4] 杨斐.浅析伪证罪[J].法律科学1999（3）.125.
[关键词] 行政诉讼，附带，民事诉讼，争议交织
现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼，历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：
1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政，民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：
1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2，审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④
3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
（三） 我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。
1，行诉可以附带民事的主要理由可归结为：具有可行性。具体地说：首先，行诉附带民事并非完全无法律依据。诚然，从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看，现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。 [如《治安管理处罚条例》第8条等].相对人若对这种双重处理决定不服起诉时，所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以，如果说其欠缺法律依据，只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次，附带诉讼给司法所带来的效益性，是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认，附带诉讼只是诉讼合并的一个特例，而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政，民事争议交织案件中，法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决，但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中，无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系，然而依法律规定，法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策，而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。
2，我这里的“仅限于可以”意指：第一，拿附带诉讼本身来说，其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是，行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例，原苏联，德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本，对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证：辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉，承担了赔偿责任。可见，在美国不仅不要附带，且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二，并非所有的行政，民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议，从而产生双重争议的案件，原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别，而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益，也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中，民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时，若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲，他提起行诉是没有任何效率的。第三，行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的，司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的，这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。
第二争议点：何谓行政附带民事？
按照最一般的解释，所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念，这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对 该制度的不同理解而给出了不同的定义。
（一）对不同定义的简要分析。
观点一认为：是指在行政诉讼过程中，法院根据当事人请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，并将其合并处理的诉讼制度⑦。
观点二认为：应界定为法院在审理行政案件时，根据当事人请求，附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。
观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
在上述对行政附带民事制度的不同认识中，观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道，“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中，我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的：并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在，民事争议的产生可以说与该行政行为无关，当然行政机关也不可能是民事争议当事人，也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现，所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件，争议发生在平等主体间，并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体，从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。
（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的 “由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：
（一）对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样，要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理，也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体，性质，适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的，并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。
我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中，民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议；而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提，诉讼原本目的解决的是行政争议，民事争议只是与主诉相关才予以 “顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。
我认为两种认识均有失偏颇，原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带民事概念的角度出发，可将该类案件粗略地分为两类：一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中，行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求，或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样，当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中，行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如，甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元，甲以赔的太多为由起诉，乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下，甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求，所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。
（三）行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：
1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。
2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。
参考文献
[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版，175页；
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；
[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；
[6]薛刚凌：《处理行政，民事争议重合案件的程序探讨》《法律科学》1998年第六期；
[7]杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》《行政法学研究》1998年第1期；
[8]李力：《行政诉讼附带民事诉讼的若干问题》《法学争鸣》2001年第5期；
1、高科技性。视听资料的信息载体具有较高的科技成分，其制作、保存、显示分别需要专门的摄录、存储、播放设备，比其他证据形式具有更高的技术要求，带有明显的科学技术运用性质。
2、准确性和逼真性。和其他证据形式描述、阐释的方式相比，视听资料在形成过程中受录制人以及其他人主观因素的影响较小，可以相对准确地反映与案件有关的事实。而且通过视听设备对音像数据的解读，可以以声音、图象逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，这种对过往事实的生动“还原”也是其他证据形式难以做到的。
3、动态直观性。视听资料往往是对一定时间内持续的音响、影像进行录制，当这一动态过程得到重现时，具有动态的直观性。如录音资料，不但能够反映说话人的语言所表达的内容，还能够反映说话人的语调、语速等特征。这对于准确、全面地反映案件事实具有重要的实际意义。
4、易被伪造、篡改。科学技术的发展不仅使视听资料这一证据形式具有相当的优越性，同时也使它比其他证据更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不像传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别具有相当的难度。因此，对视听资料的审查判断也必须依赖一定的科学技术，这样才能使视听资料的证据价值不至于被其弱点所淹没。
随着科学技术的发展和录音机、摄象机、录音电话等摄录设备的普及，视听资料的制作已经变得轻而易举，其应用范围正在不断扩大。加之在我国的民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的过程中，必然越来越强化当事人的举证责任，因此当事人选择视听资料作为证据的情况也将会日益增多，在司法实践中最易引起争议的也正是当事人私录视听资料的证据能力和证明力的问题。本文即围绕这一问题，同时对作为该问题的基础性问题的民事诉讼证据的合法性试作分析，求教于各界同仁。
作为讨论的基础，同时也是为了避免无谓的争论，有必要在讨论之前对私录视听资料的范围加以界定。目前在理论上尚未见对私录视听资料的内涵的明确概括，人们更多地是在约定俗成的前提下使用这一概念。我们认为，所谓“私录”之“私”是相对于国家机关来说的，是为了与国家机关的职权行为相区分，“私录”这一提法本身并不包含价值判断。从范围上讲，私录视听资料既包括经对方同意的情况，有包括未经对方同意的情况。本文的论述即在这一认识的基础上展开。
一、民事诉讼证据合法性的内涵
“证据”这一概念在不同的诉讼阶段具有不同的涵义。一般认为，没有经过质证、认证程序成为证明案件事实的依据的“证据”，应称为“证据材料”；而经法官认定为能够据以证明案件事实的“证据”则应称为“定案证据”。证据材料要上升为定案证据，必须经过法官认证，即证据材料经当事人双方质证（依法不必质证的应属例外）后，由审理案件的法官对其关联性、合法性和真实性进行审查判断，从而确定证据材料是否具有证据能力以及具有证据能力的证据的证明力有多大。可见，法官认证活动的核心内容就是对证据材料的关联性、合法性以及真实性的审查判断。其中关联性是指证据材料与待证事实之间存在着客观的联系，真实性则是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。在对视听资料的认证问题上，关于关联性和真实性的认证与其他证据并无显著区别，理论上也无甚大争议。惟有视听资料的合法性问题，长期以来一直是争论的焦点，而且这场争论的范围已经超出了这一问题本身而深入到了整个民事证据制度的基本原则和价值取向方面。
合法性是证据的基本属性之一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件客观公正的机制保证，因此不具备合法性就意味着没有可采性，就要依非法证据排除规则被排除在法官据以认定案件事实的依据之外。问题的关键在于如何理解证据的合法性、进而划定非法证据的范围。我们认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”入手。法理学的一般理论认为，以法律规范为评价标准，可以将人们的行为分为合法行为、违法行为和中性行为。一个人的行为如果仅仅是与法律明定的行为要件不相符合或者找不到法律上的依据，而并未直接与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为虽然不是合法行为，但也不是违法行为，而是中性行为。可见，不合法并不等于违法，不合法的行为在外延上要大于违法行为，它包括了大量的中性行为。另外，这三类行为的法律后果即法律对这三类行为的评价是根据行为主体性质的不同而区别对待的。对于作为公权主体的国家机关，由于其在物质、制度等方面控制着大量的优势资源，同时执掌着以普通公民的行为为行使对象的公共权力，因而，为了保证普通公民的自由与权利不受侵犯，必须为公权力的行使限定严格的条件，并使这种权力的行使效果具有明确的可预见性。据此，法律对国家机关的行为要求是“合法”，只有合乎法律明确规定的行为才能得到法律的承认。与此形成鲜明对比的是，对于私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障，民主国家不可能将法律的触角伸入到广阔的私法领域的每一个细小的方面，也不可能要求人们的行为严格恪守法律的明文规定，因为显而易见的问题是，在法律没有明确规定（任何法律也不可能囊括私法领域的一切方面）的情况下人们将如何行为？而且，由于私权主体的法律地位是平等的，任何人都没有在法律上支配、控制他人的优势，因此，“法无禁止即为权利”就成为界定私权范围的著名法谚。也就是说，普通公民的行为只要没有违反法律的强制性规定，就会得到法律的承认即依其自身意思发生效力，这既包括合法行为，也包括中性行为，可以概括为“不违法”。
我们认为，对于证据的“合法性”，也应该因取得证据的主体的不同而有不同的要求。总的来说，国家机关取得的证据应该“合法”，普通公民取得的证据应该“不违法”。在民事诉讼领域，虽然证明责任是在双方当事人之间分配的，当事人要按照证明责任的要求收集证据，但是，为了弥补当事人在收集证据的能力方面的缺陷，法院可以在当事人申请并提供了明确的证据线索的情况下，调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，也可以根据审理案件的需要依职权调查收集有关证据。法院调查收集证据必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。对于当事人收集的证据的“合法性”，相对于法院收集的证据来说，则应当作比较宽松的理解，应当承认当事人通过中性行为即不违法的行为收集的证据的法律效力。有学者认为，从这个意义上讲，称民事诉讼证据的合法性为“适法性”更为妥当。当一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性规范相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据材料才被称做非法证据，这样在判断非法证据的时候才不会失之偏颇，也才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。[2]
有疑问的是，当事人调查收集证据的行为是否发生在私权领域？这直接决定着上述命题的真伪。我们认为，虽然民事诉讼法属于公法范畴，但由于它与民事实体法紧密相连，特别是在变革中的当代中国民事诉讼模式下，当事人主义有逐渐加强的趋势，因而它与同属于公法范畴的刑法、刑事诉讼法等相比，仍有自己的特点，如在较大程度上尊重当事人的意志，赋予了当事人很多自由处分权。虽然在我国现行的民事诉讼制度下，检察机关有权以法律监督者的身份提起民事诉讼，法院在当事人申请撤诉时有权决定是否批准，检察院和法院对某些再审程序的提起也起决定作用，但在绝大多数情况下，民事诉讼程序的启动、运行、终结都是以当事人的意志为先导的。在证据制度方面，当事人对自己所主张的案件事实举证不能要承担败诉的风险，未经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的依据，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的认可即免除了另一方当事人的举证责任，这些都体现了当事人的自主权利、平等权利和处分权利，正反映了私权的属性。在民事诉讼中，当事人调查收集证据的行为仍然是发生在平等主体之间，所反映的也是私权之间的冲突与较量：一方面是一方当事人为了使其诉讼请求所体现的实体性权利得到法律的承认和保护而调查收集证据，另一方面是另一方当事人或诉讼外的其他人出于自身利益的考虑对调查收集证据行为的本能防御。因此，为达到这两方面利益的平衡，可以而且只能用处理私权关系的准则来处理。
二、视听资料证据的合法性及非法视听资料的排除
我国民事诉讼法把视听资料规定为证据形式之一，要求司法机关取得视听资料必须在职权范围内依照法定程序进行，否则不能作为认定案件事实的依据。但对普通当事人私自录制的视听资料的证据效力并未作出规定。视听资料制作过程的特殊性在于，如果录制的对象是人的语言、行为等活动，它可以通过不为被录制人所知的秘密方式完成。这就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意，以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何的问题。
最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（下称“95批复”）这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一排除标准对于民事证据来说过于严厉。在现实生活中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，对未经同意录制的视听资料不加区分地一概否定其证据效力，就使得私录的视听资料几无“合法”的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。由于我国体制上的原因以及一般民事主体，特别是普通公民的个人能力有限，其对所需证据的调查收集本来就缺乏必要的可资利用的资源，更没有强有力的取证手段，如果再以对司法机关取得证据的严格要求来要求普通当事人，无疑会进一步削弱当事人的实际举证能力，难以实现程序公正与实体公正的和谐统一，容易导致不公正的结果，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。实际上，法官在审判实务中往往基于个案的衡平，通过各种途径规避该司法解释的适用，如迫使被告认可视听资料所反映的案件事实从而免除原告的举证责任，或在调解中以该视听资料去压服对方以期达成调解协议，或当证据薄弱事实难以认定时通过法官的心证形成优势证据。[3]可见，法律和司法解释如果脱离了其赖以生存和发挥作用的土壤，在实践中就容易遭受被规避的厄运，尽管这种做法从宏观的法治理念上讲并不值得赞同。
我们认为，未经被录制人同意的私录视听资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。
首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等（即窃听、窃录）是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。
其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其证据效力，这种观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的担忧。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。
再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。
如上所述，在为私录视听资料的合法性划定界限时不能不考虑以上因素。而排除非法视听资料正是我们分析视听资料证据的合法性的必然逻辑结果。相对于刑事诉讼制度而言，民事诉讼制度在确立非法证据排除规则时应持较为宽容的态度，这是因为，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又与人的自由、生命息息相关。基于保护基本人权这一现代刑事司法的基本理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对证据的要求相当严格，从另一角度看就是被排除的非法证据的范围比较宽。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告与被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。而且由于民事诉讼所争议的是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此在决定应予排除的非法证据时必须考虑到当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律的强制性规定的证据持一种较为宽容的态度，正是民事诉讼的本质属性使然。经过以上分析，我们认为，民事诉讼中需要排除的非法视听资料主要包括以下几种类型：
第一，录制他人之间的谈话或行为，不能作为证据使用，除非征得被录制各方的同意；
第二，视听资料的内容涉及他人隐私或商业秘密的，应予排除；
第三，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。
有一种特殊情况需要强调，即以公开方式、在公开场合制作的视听资料，如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对象是所有过往人员和全体顾客，并不以被摄录对象的明知或同意为前提。而且这种录制多是针对特定的场所（如海关关口、机场登机处、银行服务窗口等）而非针对特定的人，摄录设备多为自动控制，对录制对象没有选择的余地。这种公开制作的视听资料用以证明录制者与被录者之间的民事行为，与其他视听资料并无不同。其真正的特殊性在于，由于它以为数众多的不特定的人为摄录对象，因而具备了录制他人之间的活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，虽然这种录制是在无意中完成的。我们认为这种情况可以不受前述第一点排除规则的限制，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别。因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，应该可以作为定案的证据。
三、视听资料证据的证明力
在民事诉讼过程中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断可以分为两个阶段。第一阶段的任务是确定哪些证据材料具有作为定案证据的资格，也叫证据能力。这一任务主要通过对证据材料的合法性的审查判断来完成。第二阶段的任务是在第一阶段的基础上确定有证据资格的证据材料各自的证明力有多大，进而综合判断全案证据并据此对案件事实作出认定。理论界关于视听资料的讨论多集中于视听资料证据的合法性问题上，对其证据能力这一对理论及实务均有重大意义的问题似乎重视不够。人们通常认为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等相互印证，理由是视听资料贮存信息的方式具有脆弱性，易被伪造、篡改。这种观点也得到了立法的认可。我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）也对民事诉讼法的这一规定作了进一步的发展。[4]视听资料证据是否果真只能作为间接证据存在、起“印证”的作用？
我们认为，由于视听资料一方面具有准确、直观、动态、逼真的优点，另一方面又容易被伪造、篡改而损害其证明力，因此在这两个极端之间存在着一个证明力由弱到强的相当大的范围，可以由法官根据自由心证对视听资料的证据能力作出认定，这里面应该包括将可信度高的视听资料直接作为认定案件相关事实的依据的情况，也就是说，不需要其他证据佐证。而法官自由裁断视听资料证明力的幅度则可以通过证据规则来控制。实际上，视听资料在很多情况下已经不再只是作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段，而是成为记录民事活动的第一手资料。在这种情况下如果仍然固守视听资料只起印证作用的传统观点，也许有些案件的某一方面的事实将面临着没有其他证据加以佐证、若直接以举证不能让负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险又显失公平的窘境。至于视听资料的脆弱性问题，一方面是一个可采性审查的问题，另一方面是一个鉴定的问题。对于那些根据普通人的生活经验和常识就可断定是经过剪辑、加工等方式伪造、篡改过的视听资料，法官可以在证据资格审查阶段就以欠缺真实性为由否定其可采性，没有必要让其进入到证明力的审查阶段。对于那些真伪难辨的视听资料，由于视听资料的剪接只有经过复制才可能在载体材料上不着痕迹，而视听资料在复制过程中是有一定的损耗的，在现有的技术条件下应该可以通过技术鉴定得出比较准确的结论。
总之，视听资料的证明力问题因视听资料自身的特点而比其他证据的证明力问题更显得复杂，所以应当综合考虑多种因素，根据具体个案的不同情况确定不同程度的证明力，不宜机械地认为所有的视听资料证据都是间接证据，都需要其他证据佐证才能作为认定案件事实的依据。
四、总结
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实际上正式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定显然考虑到了违法与不合法的区别，其排除范围要小于“95批复”的规定，是比较合理的。但是该规定仍然没有就民事诉讼证据合法性的内涵作出明确的界定。而且，该规定第65条把“证据的形式、来源是否符合法律规定”作为对单一证据的审核认定的主要方面之一。而现行法律中并没有明确规定当事人调查收集证据的程序、方式等，在这种情况下，对当事人提供的证据的合法性审查应如何把握？该规定第70条规定了应当确认其证明力的几种证据，其中之一是“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，但未经对方同意而录制的视听资料是否属于“以合法手段取得”的范畴，仍然语焉不详。也就是说，该规定在事实上并没有明确回答“95批复”的效力问题。尽管我们可以通过对蕴涵在“证据规定”背后的基本精神与法理限制对“95批复”的适用，但这种做法毕竟是暧昧的。继续完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则，使其在诉讼正义与诉讼效率之间达到合理的平衡，才能最大限度地发挥出民事诉讼法本身所承载的社会功能。
注释：
[1]电子证据的地位或称属性，是理论界颇具争议的问题。目前占主流地位的观点主张将其归入视听资料的范畴，但近年来主张将电子证据作为一种新的证据类型的观点越来越多。参见许康定《电子证据基本问题分析》，《法学评论》（武汉）2002年第3期，第94-99页。本文所探讨的视听资料并不包含电子证据。
[2]黄明耀《民事诉讼证据的合法性》，《现代法学》（重庆）2002年第3期，第78-83页。
