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【摘要】 医患之间法律关系的准确界定是彻底解决医患纠纷的前提。在称谓上，“医患法律关系”一语能够准确揭示医患关系的法律内涵，应在相关法学研究中统一使用。医患法律关系由主体、客体和内容3个要素构成。其主体是医疗机构和患者，不包括医师、护士、患者家属等；其客体是医疗行为，即医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理；其内容是医疗机构和患者依照相关法律和双方的约定而享有的权利和承担的义务。
【关键词】 医患法律关系； 医疗机构； 患者； 医疗行为
近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实，即便是2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》也未能有效遏制这一势头。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。
1 关于医患法律关系的称谓
目前我国大陆学界对医患之间法律关系的称谓，可以说是五花八门。一般来说，有这样4种：一是医患关系；二是医疗关系；三是医疗法律关系；四是医患法律关系。这些不同的称谓难免会给人民法院处理医患纠纷案件带来不必要的麻烦，因此有统一的必要。在上述4种称谓中，笔者坚持使用“医患法律关系”一语是因为：
第一，“医患关系”的外延过于宽泛，含义模糊，不利于把握。严格地说，医患关系不仅包括医患之间的法律关系，也包括医患之间的伦理道德关系［1］；甚至有人认为还应当包括医患之间的供求关系、经济关系［2］。“医患关系”这种称谓充其量不过是从社会关系主体的角度把医患关系与其他社会关系区别开来，难以突出医患法律关系的特征。
第二，“医疗关系”一语不仅同样含义模糊，而且导致了人们在医患法律关系主体上的理解极其混乱。其中狭义的理解是医疗机构与患者［3］；广义的理解包括患者及其家属、患者所在单位、医院、医生、护士，以及其他医务人员［4］。
第三，虽然“医疗法律关系”一语一定程度上克服了前两者含义宽泛的缺陷，但混淆了医患法律关系和医疗行政法律关系。通过认真分析可知，所谓的医疗法律关系实质上至少包含两种法律关系，即医患法律关系和医疗行政法律关系，两者在性质上和法律适用上存在很大差异，绝对不能混为一谈。前者是一种民事法律关系，而后者属于行政法律关系。因此，“医疗法律关系”一语亦不足采。
第四，采用“医患法律关系”的称谓，不仅可以表明我们是以法律的视角来考察医患关系，而且更能准确地揭示医患关系的法律内涵，克服前述其他称谓语义上的含糊不清和逻辑上的不周延。首先，它表明我们所讨论的医患关系是一种法律关系，不包括医患伦理道德关系和医患经济关系。在这种关系中，医患双方依照合同及相关法律、法规行使自己的权利，履行自己的义务。其次，它从根本上将医患法律关系与医疗行政法律关系区别开来。医患法律关系是“医”与“患”之间的法律关系，而不是医疗机构与医疗行政管理机关之间的法律关系。再次，它表明这种法律关系不包括强制医疗关系。强制医疗关系是国家因卫生上的需要，赋予医疗机构强制诊疗权，强制国民接受医疗检查和治疗而形成的法律关系［5］。其实质是国民与国家之间的法律关系，医疗机构在这个法律关系中仅处于国家使用人的地位，并非医患法律关系中的一方当事人。
2 医患法律关系的界定
有损害就得赔偿，医疗损害的发生必然导致医疗损害赔偿。作为一种法律责任，医疗损害赔偿也是因损害法律上的权利义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。因此，要确定医疗损害赔偿责任就必须首先界定“医”与“患”之间的权利义务关系，即医患法律关系。同其他法律关系一样，医患法律关系也由主体、内容和客体3个要素构成。医患法律关系主体是医疗机构与患者，内容是医疗机构和患者依照相关法律或者双方约定而享有的权利和承担的义务，客体是医疗机构的医疗行为。在此3者中，目前争论较为激烈的是对医患法律关系主体范围的认识和医疗行为的界定。
21 医患法律关系的主体是医疗机构与患者
211 关于医疗机构 根据1994年国务院《医疗机构管理条例》及卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，我国的医疗机构可以分为两类：一类是具有法人资格的医疗机构，包括各级各类医院、卫生院、保健院、疗养院和门诊部；另一类是不具备法人资格的各种诊所、卫生所、医务所、急救站、护理站等。关于前者，他们成为医患法律关系主体显然是不成问题的；至于后者，尽管它们不能独立承担医疗损害赔偿责任，不能成为医疗损害赔偿责任主体，但是这并不妨碍其成为医患法律关系主体。就程序法方面来说，最高人民法院《
值得注意的是，医疗机构中的医务人员，包括医师、护士、药剂师等专业技术人员，与患者之间形成一定的社会关系。然而，在医疗业务活动中，他们主要遵循《执业医师法》和医院的规章制度来执行具体的医疗行为，体现了他们与国家、医院之间的法律关系。在医患法律关系中，他们的行为应理解为医疗机构的行为，医师等医务人员与患者之间的社会关系应属医疗伦理关系，由医学伦理来调整［1］。
212 关于患者 这里的患者应作广义理解，既包括确有疾病或者以患有疾病而到医疗机构就医的自然人，也包括到医疗机构接受其他服务的自然人，诸如医学美容、整形、变性手术、人工生殖、优生优育、健康检查，以及疗养指导等活动中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不应包括患者的家属、朋友、利害关系人及单位，仅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暂不能正确表达意志等特殊情况下，其亲属、朋友应理解为患者的人或无因管理人，患者本人仍然是医患法律关系的一方主体。但在患者为婴幼儿或精神病患者而无民事行为能力时，一般认为，其父母或法定人为缔结医疗契约的患者方当事人，此时医疗契约属于为第三人（即患者）利益的契约［6］。笔者以为这与法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行为的法律效果归属于被人，由此产生的民事法律关系存在于被人与第三人之间；如果人不超越权限，这种法律关系并不因人的参与而同被人亲自为该行为所产生的法律关系有什么不同，更不会因此而导致法律关系主体的变更。即便患者因医疗机构的过错而死亡，医患法律关系因一方当事人消灭而自然终止，患者的父母或法定人可能作为患者的继承人而成为医疗损害赔偿关系的当事人，不能继承患者本人作为医患法律关系主体的法律地位。
22 医患法律关系中的医疗行为
医疗行为是医患法律关系的客体，这已经是学界的共识。然而医疗行为内涵和外延的界定，却成为学界论争的焦点之一。就我国来说，学术界存在着两种基本观点：即狭义说和广义说。狭义说乃传统的医疗行为定义，为部分台湾学者和大陆学者所主张。该学说认为医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为［6］。另外，我国大陆有学者亦认为，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为［7］。”广义说为台湾学者蔡振修首倡。他主张医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为4种类型。而我国大陆学者龚赛红则引用日本“医行为”的概念，主张医疗行为是若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。这显然是对广义的医疗行为概念所作的修正。
以上观点各有其特点。狭义说内涵丰富，较为具体地揭示了医疗行为的基本特征，但其外延过窄，把大量不具有诊疗目的的医疗行为排除在外。现代医疗实践中广泛存在的医疗侵袭、实验性医疗使诊疗目的无法实现，美容整形、变性、堕胎等手术及人工生殖、优生保健等根本就不具有诊疗目的。广义说概念仅仅将医疗行为的外在特征作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质的揭示，不利于医患纠纷处理。龚赛红先生的医疗行为概念与日本学界“医行为”的概念没什么大的差别，外延较宽，具有较好的涵盖性，克服了前述广义医疗行为概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺点也是不容忽视的。首先，依据形式逻辑基本原理，概念的内涵与外延是一对矛盾体，内涵愈是丰富，外延就愈窄；反之，内涵越是简单模糊，外延就越广。该医疗行为概念较好的涵盖性难免会给其准确性造成损害，在此两者之间寻求一种平衡乃是界定医疗行为的关键之一。其次，该概念以医师的主观判断和各不相同的医疗技术作为确定医疗行为的标准，具有极强的主观主义色彩和相当大的不确定性，影响医疗行为的认定。再次，该概念有将医师从事的一切医学活动都称为医疗行为之虞，导致在法律范畴内过分加重医师的责任而有失公正。最后，该概念只强调了医疗行为的侵害性，而忽视了医疗行为的利益性。实践中存在大量的医疗行为并不具有侵害性，如优生优育指导、整体护理中的某些行为等。
鉴于上述分析，我们认为医患法律关系中的医疗行为既不同于医学上的医疗行为，也不同于行政（或医政）上的医疗行为。前者强调行为有无医学上的适用性和医疗技术上的正当性；后者只是针对医疗执业资格，类似于我国《执业医师法》中的“医疗执业活动”一词，属行政法的调整对象。但是它们可以作为界定医患法律关系中的医疗行为的基础。界定医疗行为既要考虑其涵盖性，又要兼顾准确性；既要反映医疗行为的个性化特征，又要揭示其内在的本质特征。因此，笔者认为，医患法律关系中的医疗行为是指医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康紧密问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理。医疗行为具有如下法律特征：
第一，医疗行为是医疗机构通过医师等医务专业技术人员针对患者而进行的行为。医疗机构作为医患法律关系主体，是当然的医疗行为主体。一般来说，医疗机构不会直接面对患者，而是由医师等医务专业技术人员代表医疗机构作出具体的医疗行为，其法律效果由该医疗机构来承受，医师等处于受雇人或职员的地位。
第二，医疗行为的内容是医务专业技术人员运用医学专业知识和技术所进行的行为。医疗行为具有专业性和技术性，这是其与其他行为相区别的重要标志之一。而医疗机构后勤管理人员代表医疗机构针对患者及其家属进行的其他行为，也属于医疗机构的行为，但这些行为并不具有专业性和技术性特征，因此形成的法律关系不是医患法律关系。
第三，医疗行为在形式上表现为一系列综合性的判断和处理。这种判断和处理包括了诊断、开处方、医学检查和化验、施行手术、临床护理、用药指导及疗养指导等。一般而言，运用医学知识进行的判断是作出医技处理的前提，通常是先判断后处理，判断和处理是紧密联系的，但是有时两者的界限难以明确分开。既有处理后的重新判断，亦有处理过程中的判断。
第四，医疗行为在效果上是兼具利益性与侵害性的行为。它针对人的身体、围绕人的身心健康问题而展开，目的是人类健康（包括生理健康和心理健康）的再创造，其利益性显而易见。但是不可否认，医疗行为具有侵害人体的特性，无论是用药，还是施行手术，都会直接或间接地给患者带来现实的或潜在的损害。
第五，医疗行为具有法律性。这意味着对医疗行为可以进行法律上的评价。这种评价主要表现为：一方面，医疗行为是一种合法行为，法律并不禁止。这种态度源于医疗行为本身具有的利益性及法律对其利益性与侵害性的权衡结果。另一方面，医疗行为是受法律严格限制的行为。为了避免医疗行为给患者所带来的现实的或潜在的损害大于其所带来的利益，各国法律在肯定医疗行为的同时又对其进行了严格的限制。法律在医疗行为的利益性与侵害性之间努力实现一种最大效率的平衡，以充分发挥医疗行为的利益性，尽量化解其侵害性。
第六，医疗行为具有自主性与协作性。医疗行为是医师等人员代表医疗机构而为的一定行为，在法律、法规和相关的规章制度范围内，医师等具有较大的自由裁量权。他们以自己的学识和经验作出诊断，并基于这个诊断结论自主制定治疗方案，进行预后指导等。甚至在征得患者的同意后，可以进行实验性医疗。但是，不仅施行手术具有风险，即便一般的医疗行为也常常伴有风险，这就需要医疗机构向患者告知说明这些风险，是否同意完全取决于患者，否则医疗行为难以进行。
参考文献
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［3］谭玲，夏蔚．医疗损害民事责任初探［J］．江苏警官学院学报，2004，（3）：76.
［4］李茂年．医患关系法律问题研究［EB/OL］．dlib.cnki.net/kns50，20020508：3.
［5］邱聪智．医疗过失与侵权行为［A］．民法研究（一）［M］．北京：中国人民大学出版社，2002.302.
为了更清晰和深刻地理解法律关系的元形式，我们首先应当明了有关法律关系的若干原则：
1.法律关系具有三项基本要素，即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。
2.法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。
这里，所谓的“人”是法律上的人，即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种，一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体，在分析法学的观念中，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而不因其它。[注释]
法律关系是人与人之间的关系，即法律主体与法律主体之间的关系，这是一个基本的原则，然而，人们在认识和分析法律有关系时，常常忽略这一原则，走向歧途。如关于“物权关系”的一种学说就认为，“物权关系”是人与物之间的法律关系，物权就是对物的权。其实，物权的本质也仍是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系，不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。
3.每一种法律关系都指向一种行为，它是对于这种行为的规范关系，这种行为可以与物有关，也可以与物无关，可以是事实行为，也可以是法律行为。
4.每一种法律关系都具有一种规范形式，最为基本的法律关系的规范形式，即法律关系的元形式，是两个法律主体之间的关于某一行为（事实行为或法律行为）的规范性关系，而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。
关于这一原则，权力——责任关系需要特别说明，例如在甲与乙之间，甲有权力，乙有责任，甲能够决定乙与丙之间的法律关系，尽管这里涉及到丙，但是，这里的权力——责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。
5.法律关系的结构可以这样的公式来表示：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范形式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为
6.在法律关系的元形式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担，法律利益表现为（狭义）权利、无义务（自由）、权力、无责任（豁免）四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。
法律利益就是广义上的的权利概念，见下文。
7.一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。
这一原则就像数学中一个原则：“任何数都可以化约为质数之和”，只不过数学中的质数是无限的，而法律关系的元形式却只有四种。这一原则也象物理学中的一个原则：“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。
五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释
每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念，四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念，这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系（注：法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾关系是什么含义呢？让我们举例说明，例如（狭义）权利与自由之间的矛盾关系就是指，在甲与乙之间，如果甲有（狭义）权利，就意味着乙没有自由，即“一方有（狭义）权利，另一方就没有自由”，也就是说，这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中，这就是（狭义）权利与自由之间的矛盾关系。），如下列图式所示：[注释]
法律上的相反关系
权利
无权利
无义务（自由） 义务
权力
无权力
无责任（豁免） 责任
法律上的关联关系
权利
义务
无义务（自由） 无权利
权利
责任
无责任（豁免） 无权力
法律上的矛盾关系
权利 无义务（自由）
义务 无权利
权力 无责任（豁免）
责任 无权力
下面，我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。
权利——义务
这里的权利概念是狭义的权利概念，而在一般的法学文献中，“权利”是一个大箩筐般的词语，其内涵繁多，歧义丛生。除狭义的权利概念外，本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。
所以，关于“权利”一词在法学话语中的使用，我们可以作这样的总结：狭义上的权利概念是指，在一方法律主体（甲）必须为另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位，即另一方法律主体（乙）具有要求一方法律主体（甲）做什么或不做什么的正当性；而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念，它不仅包括狭义的权利概念，也包括本文前面所界定的权力、无义务（自由）和无责任（豁免）三个概念。
狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，令人难以直观把握，但在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，所以，在法学史上，法学家通过“请求”这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示狭义的权利概念。但是，严格说来，用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。
无权利——无义务（自由）
这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同，它纯粹是对义务的否定，它是指在一方法律主体（甲）无权利要求另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系，而是一种复合性的法律关系，它不仅包含上面所定义的自由概念，同时还包含狭义的权利概念，例如，在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由迁徙的含义，即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙，另一方面，它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由，即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义，甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙，即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中，一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念，那么，它是形同虚设，无实际意义，但是，我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。
所以，关于“自由”一词在法学话语中的使用，我们也可以做这样的总结：狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念，而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。
在英美法系，一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。
权力——责任
法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情，在英国第一个比较明确地将权力（power）概念从权利（right）概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德，他指出权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。
公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中，如果实施权力是一种义务，那么这种权力就是职权（ministrialpower），如是实施权力是一种自由，那么，这种权力就是裁量权（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了，而是复合性的法律概念，因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中，决定他人法律关系的权力通常称为authority，而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity.
值得注意的是，在当前的许多法学论文中，强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨大的歧途，然而在这个歧途中却挤满了法学学者。这一歧途之“歧”就在于：它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了，却抛弃了法学自身的方法，即规范分析的方法，将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系，实在有“张冠李戴”之嫌，因为规范关系纯粹是理念世界中的关系，不掺杂丝毫强制力的成分。
本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了，在后者，所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中，责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。
无权力——无责任（豁免）
这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同，后者主要是指“法律规定的例外”，这种“例外”可以是义务上的例外，免于某种义务，当然，也可以是责任上的例外，免于某种责任，即无责任，但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]
六、权利[注释]的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析
由于权利概念在法学中的极端重要性，对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作，以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]
上文已经指出，每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面，法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓法律利益就是（广义的）权利的概念，因此，每一种法律利益实质上就是一种（广义）权利的类型，所以，相对于法律关系的四种元形式，（广义）权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的（广义）权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式而不是内容为标准的，所以，以下本文也将（广义）权利的基本类型称为元形式。如下：
相对于法律关系元形式之一即（狭义）权利——义务关系，（广义）权利元形式之一就是（狭义）的权利。
相对于法律关系元形式之二即无权利——无义务（自由）关系，（广义）权利元形式之二就是自由（无义务）。
相对于法律关系元形式之三即权力——责任关系，（广义）权利元形式之三就是权力。
相对于法律关系元形式之四即无权力——无责任（豁免）关系，（广义）权利元形式之四就是豁免（无责任）。
在权利概念的分析史上，以上四种权利类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。早在三个世纪前，霍布斯在批评科克（EdwardCoke）时就指出beingbound和beingfree的差异，而边沁在《特定的法理学的范围》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一书中也区分了claim和liberty两个概念，尽管此书直到1945年才出版。边沁的门徒奥斯丁也做了同样的区分，这实际上都是本文以上所说的（狭义）权利与自由的区别。1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》（LehrbuchdesPandektenrechts）中区分了（狭义）权利与权力的概念，1878年Thon在《法律规范与主观的权利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一书中区分了Anspruch请求权（相当于狭义权利）、Genuss享益权（相当于自由）和Befugung权力三个概念，1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式，1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，终于完成了权利分析的完整体系，他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，几乎没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。
下面，我们继续思考了一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上，这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似，那么，差别是否存在呢？厘清这个问题，在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时，可以扫清许多概念上的障碍。下面，我就作一简要的比较分析。
1.请求权（Anspruchrechte）与（狭义的）权利概念
请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的，上面已经指出，请求权与（狭义的）权利概念的内涵是基本一致的，其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是，民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明，请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式，尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以，请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号，正如“公民”的概念，尽管它也指人，但它也决不能与“自然人”的概念画等号。
在使用请求权的概念时，“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为：如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利，从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下，某人不具有请求权，但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题，在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”，其中的道理是一样的，这里不再赘述。
2.支配权（Herrschaftsrechte）与自由的概念
1.债的概念
我国《民法通则》第84条第l款规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。
据此，债是特定民事主体之间以债权和债务为内容的法律关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
2.债的特征
债作为一种法律关系，具有以下几个特征：
(1)债的主体是特定的
债是发生于特定当事人之间的民事法律关系，即债权人和债务人都是特定的。债是一种相对法律关系，不同于物权关系、人身权关系、知识产权关系等绝对法律关系。
(2)债的客体是给付
债是以给付为客体的民事法律关系，给付亦即债务人应为的特定行为，包括作为和不作为。而给付又是与一定的财务、智力成果或者劳务相联系，但财务、智力成果、劳务等只是给付对象或给付标的。债的客体的这一特征，使债的关系有别于物权关系、知识产权关系。
(3)债的内容是债权人请求债务人为给付行为
债作为一种特定当事人之间的法律关系，其内容表现为当事人间得请求为特定行为，即债权人有权请求债务人为一定行为或不为一定行为。例如，请求给付金钱、提供劳务、交付货物、转移权利等。因而，债以请求债务人给付为内容。
关键词：火灾调查；行政法律关系；刑事法律关系；民事法律关系
火灾调查法律关系作为法律领域的基本概念，既是我们理解火灾调查中各种法律关系的重要视窗，也是我们分析其中各种法律问题的重要工具。随着经济的不断发展，火灾原因越发复杂。这使得火灾调查法律关系不再是单一的行政法律关系，根据火灾的性质，往往还会涉及刑事与民事法律关系的问题。同时，现有火灾调查中的法律关系分析方法比较单一，导致调查主体在不同性质的案件中对自身角色转化把握不明确，进而影响所适用的法律，给火灾调查工作带来了一系列的问题。因此，为了保障当事人合法权益，急需理清火灾调查法律关系，为火灾调查工作提供便利的条件。
一 火灾调查法律关系的概念
要探讨火灾调查法律关系，首先要明确火灾调查的定义。火灾调查，是指公安机关消防机构的调查人员依照《消防法》、《火灾事故调查规定》等法律法规的规定，通过调查询问、现场勘验、技术鉴定等工作，分析认定火灾原因和火灾责任，对火灾事故进行依法处理的过程。在《火灾事故调查规定》第5条第1款中规定了火灾调查的管辖范围：火灾事故调查由县级以上人民政府公安机关主管，并由本级公安机关消防机构实施；尚未设立公安机关消防机构的，由县级人民政府公安机关实施。由此可知，火灾调查的法律性质是专属于公安机关消防机构的一种行政专属管辖权，其中所涉及的法律关系为行政主体与行政相对人之间的行政法律关系。火灾调查法律关系的形成，与其他法律关系一样，都是法规制和调整社会生活的结果。但相对于其他法律关系而言，火灾调查法律关系更为复杂，其中不仅有行政执法活动，还可能会涉及刑事司法活动，需要进行民事赔偿和民事纠纷的，又会产生民事法律关系的内容。
因此，笔者认为，火灾调查法律关系是公安机关消防机构依法对火灾进行调查时所形成和衍生的各种法律关系的集合，并不是单一存在的。它既具有一般法律关系的特征，同时又有其自身的特点，下面笔者将对火灾调查法律关系的特征进行阐述。
二 火灾调查法律关系的特征
从逻辑上讲，任何一种法律关系都包括法律关系的主体，客体和内容三个构成要素。火灾调查法律关系也同样如此，其主体是参与火灾调查工作的调查机关，火灾事故当事人等与火灾有直接利害关系的人；火灾调查法律关系的内容根据其法律依据不同分为行政权利义务关系和刑事权利义务关系；客体是主体的权利义务指向的对象，即火灾原因以及与火灾有关的事项。火灾调查法律关系与其他法律关系一样，都是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。他们的共同特征主要体现在三个方面，下面笔者将详细进行阐述。
（一）两者都是一种意志关系，属上层建筑范畴。
火灾调查法律关系与其他法律关系一样，都是一种特殊的社会关系，它反应了统治阶级的意志。而在我国，统治阶级为广大人民群众，因而，二者都是在广大人民群众领导下的意志关系。这里所讲的意志是指国家的意志和行为人的意志，即法律关系是反映统治者意志和行为人意志而形成的关系，不属经济基础范畴。在我国，统治者是人民，因而，火灾调查法律关系同其他法律关系一样都是反映人民群众的意志。
（二）两者都是由法律调整和规范的社会关系。
所有法律关系的产生、变更和消灭，均是以得到法律认可为前提的，因而法律规范是法律关系存在的前提条件，如果没有相应的规范，自然就不会产生相应的法律关系。在火灾调查法律关系中同样是由一法律所规范和调整的，它产生于《消防法》。火灾调查法律关系的主体依据消防法处理火灾事故，同时，火灾肇事人及火灾嫌疑人等主体也依据《消防法》等一系列消防法律规范参与到法律关系系中。因而，它同其他法律关系一样，是由法律调整和规范的社会关系。
（三）两者都是以权利义务为内容的社会关系。
法律规定和调整人们的行为是通过界定行为人的权利义务得以实现的，因而，没有权利义务的法律关系是不存在的。在火灾调查法律关系中，同样是以权利义务为内容。其权利主要指火灾调查人员在处理案件的过程中不受其他因素干扰的权利，火灾嫌疑人、肇事人的知情权以及人身权不受侵害等。同时，火灾调查人员及火灾嫌疑人、肇事人同样要履行相对应的义务，如调查人员如实办案的义务、火灾肇事人如实告知案情的义务等。因而，火灾调查法律关系同其他法律关系一样，都是以权利义务为内容的社会关系。
由此可知，火灾调查法律关系同其他法律关系一样，均具有法律关系的一般特征。它产生及受调整于《消防法》等一系列法律法规，以权利义务关系为内容，反映了统治阶级的意志。但是，火灾调查工作作为一项专业性、技术性较强的工作，与其他法律关系相比，又有其自身的特点，主要体现在其指向性强、存在多样性以及调查主体的中立性三个方面。下面笔者将重点进行讨论。
（一）火灾调查法律关系具有很强的指向性。
火灾调查法律关系是依据《消防法》、《火灾事故调查规定》等一系列消防法律法规建立的一种社会关系。因而，消防法律法规是火灾调查法律关系产生的前提，调查人员依据消防法律规范的具体要求行使权利、履行义务，并在此过程中与被调查对象产生特定法律上的联系。在此意义上来说，火灾调查法律关系是一种调查人员与被调查对象之间的合法关系，只针对于火灾类案件，具有较强的指向性。
（二）火灾调查法律关系具有多样性。
一方面，火灾调查法律关系的调整范围更广，既可能涉及公法法律关系也可能会涉及私法法律关系的问题。火灾调查法律关系包含行政法律关系的内容，其归属主体是人民，行使主体是公安机关消防机构。因而，火灾调查权本身是一种公权力，是调查机关基于特定法律规范产生的，由调查机关代表国家拥有和行使的特定权力。同时，火灾调查法律关系在特定案件中可能会包含刑事法律关系的内容，在《火灾事故调查规定》第41条第1款中规定：公安机关消防机构在火灾事故调查过程中对涉嫌失火罪、消防责任事故罪的，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》立案侦查，涉嫌其他犯罪的，及时移送有关主管部门办理。此外，对涉嫌放火罪的，火灾调查人员有协助侦破案件的义务，同样要涉及刑事法律关系。因此，对于刑事类火灾事故，火灾调查工作将变为一种刑事行为，调查人员的身份也因此转变，从司法行为的角度，火灾调查法律关系也是一种公法法律关系。而由于火灾案件的特殊性，火灾调查法律关系往往还会涉及私法领域的范畴。在调查过程中，当涉及到被害人与侵权人的赔偿问题时，调查机关作为侵权证据的唯一掌握者，就不可避免的参与到民事的私法法律关系中，充当证人的角色。所以，相对于其他单一法律关系而言，火灾调查法律关系既涉及公法法律关系也涉及私法法律关系。
另一方面，由于火灾调查法律关系的调整范围既涉及公法法律关系也涉及私法法律关系，就使得其强制程度随案件性质的变化而变化。不论是行政、刑事还是民事法律关系，都是由法律调整或创设的，均需要国家强制力保证实施。具体到火灾调查法律关系中，刑事方面的内容强制程度最高，其目的是惩治和打击犯罪，行政方面的内容次之，目的是为了打击违法行为，民事方面内容的强制程度最低。这也使得在火灾调查法律关系中，会出现同一种法律关系有不同强制程度的差别。
（三）火灾调查法律关系具有中立性。
由于火灾调查权专属于公安机关消防机构，调查结果的准确与否将直接影响人民群众的切身利益以及执法机关在群众心中的形象。这就要求调查人员在调查过程中，要持中立的态度，要做到不偏不倚、秉公处理。在行政与刑事方面，调查人员以办案人员的身份参与到火灾事故中，代表国家行使权力；在民事方面，调查人员以证据持有者的身份参与到火灾民事侵权纠纷中。因此，火灾调查法律关系具有中立性的特点。
三 火灾调查法律关系的分类
由于火灾案件的多样性，火灾调查法律关系的分类有很多种，相对于其他法律关系而言，其分类依据和方法也有所不同，笔者认为可以从其调整的权利义务不同、主体身份地位不同以及在不同案件中的作用不同三个方面进行分类。下面笔者将详细进行探讨。
（一）依据调整的权利义务不同，分为行政、刑事、民事法律关系三种。
火灾调查中的行政法律关系方面的内容是由行政法律规范调整的，适用于一般的调查行为；刑事法律关系方面的内容由刑事法律规范调整，适用于特殊的火灾案件，具体到火灾调查工作中，主要指失火案和消防责任事故案，有时也适用于某些放火类刑事案件；民事法律关系方面的内容由民事法律规范所调整，适用于涉及民事赔偿纠纷的火灾案件。这样分类的意义在于，能够使调查人员更好的理清在火灾调查过程中应当适用的法律，从而更加高效的办理火灾案件。
（二）依据主体的身份、地位不同，分为平等主体间法律关系与不平等主体间法律关系。
不平等主体间法律关系是指在不平等法律主体之间所建立的权力服从关系，平等主体间法律关系是指平等主体之间的权利义务关系。在一般法律关系中，主体地位较为单一，如在行政法律关系与刑事法律关系中，只调整不平等主体之间的权利义务关系，在民事法律关系中，只调整平等主体之间的权利义务关系。而在火灾调查法律关系中，主体之间的地位会随着案件性质发生变化。调查主体在一般火灾案件中代表国家行使行政调查权，在涉嫌失火罪与消防责任事故罪的火灾案件中行使司法侦查权，使得法律主体处于不平等的地位，具有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督等诸方面的差别。而火灾往往会涉及赔偿纠纷，此时调查人员的身份就由国家权力的承担者变为侵权证据的持有者，法律主体的地位随之变为平等主体。因而，火灾调查法律关系可分为平等主体间的法律关系与不平等主体间的法律关系。这样分类的意义在于，能够使调查人员在办理火灾案件的过程中，找准自己身份定位，把握由身份转变所产生的权利义务关系的转变。
（三）依据火灾调查法律关系在不同案件中的作用不同，分为第一性法律关系与第二性法律关系。
第一性法律关系是指法律规范发挥其指引作用的过程中，在火灾调查主体的合法行为基础上，依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的法律关系。例如在火灾调查过程中，调查人员依据法律的规定调查火灾事故而与当事人之间形成的法律关系。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，如调查过程中所产生的侵权赔偿法律关系等。这样分类的意义在于说明法律，即火灾调查过程中权利义务实现的不同机制和过程。
由此可见，火灾调查法律关系中的概念、特征以及分类相互联系。它不是单一存在的，而是一个涉及多种法律关系领域的集合体。这也使得火灾调查法律关系产生了指向性、多样性以及中立性的特点，并由此产生了不同方式的分类。火灾调查法律关系的概念是基础，特征和分类是补充。同时，特征和分类又相互依存。根据火灾事故的性质，调查人员应当熟练掌握其中涉及的不同法律关系，理清由案件性质不同所产生的法律依据、执法理念、价值追求的变化。只有这样才能够应对复杂的现代火灾，最大限度的保障当事人的合法权益，使火灾调查工作迈上新台阶。
参考文献
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[7] 王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2008
（一）行政第三人产生的背景。20世纪以后，行政权开始以积极的态度涉足公民的私生活领域，发挥给付职能，与此相适应，现代行政法认为：1.国家介入私生活领域，就应当以同等的态度对待行政相对人和行政第三人，使第三人也有权利要求政府尽妥善而周全的保护义务。2.从前被认为是反射利益的事项，现在尽量解释为法律保护的利益。这是现代行政法在反射利益论上的一个重大发展，使行政权深入到公民的个人生活中予以照顾，而不再从公益的反射中体现公民的利益。第三人权利保护开始被重视且逐步扩展，第三人作为独立权利主体不再被冷落，登上了历史的舞台，活跃于行政法律关系中。
（二）行政第三人的特征。从权利与权力的对峙性角度来讲，行政相对人与行政第三人均属于权利主体的范畴，与权力主体相对应；从权利与权力的本源性角度来讲，权利与权力的冲突是表面的，二者本源上一致的。但作为独立的权利主体，行政第三人既不从属于行政相对人也不从属于行政主体，有其独立的利益、价值取向与权利保护要求。行政第三人就是指：行政主体做出的行政行为，主观上并未指向，但客观上侵犯其合法权益，与具体行政行为有法律上的利害关系，法律规定对其合法权益保护的公民、法人或其他组组织。其主要特征如下：第一，行政第三人具有独立的权利主体资格。行政第三人与行政主体和行政相对人一样具有法律上的人格，均服从于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行为实质侵益之公民、法人或其他组织。这种行为又被称为具有第三人效力的行政行为，即指行政行为不仅对相对人发生影响，同时也对第三人造成影响。第三，行政第三人必须严格依法律规定而产生。第三人是从反射利益向法律保护利益的转变过程中而产生的，但反射利益不可能全部转化为第三人的直接权利，因为政府尚需要保留对社会公共利益进行灵活保护的权力。所以行政第三人的权利必须严格规定在法律范围之中。
（三）为第三人正名。方世荣教授在其博士论文《行政相对人之探讨》一文中，也提到在行政主体与行政行为所直接指向的相对人以外还存在一类主体的权利值得法律保护，但方文认为这类主体也是相对人，只不过是暗指相对人而已。本文难以赞同此种观点：首先，这不符合法律关系的含义。方世荣先生提出对相对人的理解应从法律关系角度入手，这一点无须置疑，正因为从行政法律关系角度理解，才出现了三边关系乃至多边关系的现象。多边法律关系是指有三个以上主体参加并相对的法律关系，虽然逻辑上可以按主体分解为若干双边关系，但由于法律关系中的客体往往不能分割或不易分割，所以，在实际操作中不能分解。行政法律关系的客体是行政行为，而对行政相对人与第三人，行政行为难以分解，各方均围绕行政行为享有权利、承担义务，成为同一法律关系的主体。其次，用暗指相对人来表达行政第三人的概念，不利于对其保护。因为这样仅表明其与行政主体的相对关系，未将其置于三边乃至多边法律关系中，在对第三人的保护中难免有片面之嫌。最后，暗指相对人的称呼不为各国所承认。在英美法系国家，美国有直接利害关系人和间接利害关系人之称，但他们同处于一个行政法律关系中；德、日更为明确分为相对人与第三人，二者亦处于同一行政法律关系中。由于我国没有直接利害关系人概念的传统称呼，所以无法对应使用间接利害关系人的概念，把那些被行政行为影响其合法权益的人叫做第三人顺理成章。
【内容提要】从行政法亦应关注公民权利这一角度出发，提出行政第三人的概念，并从时代背景、法学基础理论、行政法基础理论、民法保护的局限性四个方面入手，论证了我国行政第三人权利保护的必要性和可能性，最后具体论述了行政第三人权利保护的途径。
一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理
民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。
二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突
（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务
现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。
（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架
对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。
三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系
现有民事诉讼理论都承认，其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体，但对于他们之间是否存在法律关系，大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人，具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员，广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为，其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的，同样也要受到民事诉讼法的调整，理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看，各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约，即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性，如存在矛盾，法院即可通过质证程序排除假证，对这一诉讼参与人加以相应的处罚；各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持，使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化，从而相互影响。例如，在间接证据链条中，证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中，证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱，鉴定人证明（专家证言）其确实为遗嘱人亲书，此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人（仅当委托人为律师时）与证人之间的调查取证权利义务，委托人的转委托法律关系等。因此，其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系，彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构，共同推进诉讼活动的进行。当然，我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系，他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系，是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此，笔者以为，应当引入诉讼协助法律关系这一概念，具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理
民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为,民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系,就像民事法律关系一样,其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响,将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位,在民事诉讼程序中,当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系,他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破,他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点;并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为,“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系,既调整审判法律关系,也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系,而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时,刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果,在民事诉讼程序中二者的地位是并重的,不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此,笔者认为,囿于我国传统的法律关系概念的局限,这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。
二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突
(一)传统理论视角:审判权转化为诉讼权利义务
现有民事诉讼理论认为,诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念,以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而,笔者对此不解的是,法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系,法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么,公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中,或者说是如何转化为权利义务关系的呢?传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的,大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过,“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看,人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利;从权利义务上来说,一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系,这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然,刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为,之所以会出现解释不清的状况,是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域,是否有违民事诉讼法的公法性特征,能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢?对此,张卫平教授也曾认为,人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异,因此,法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系,很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务,但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗?审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗?答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素,无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如,在民事诉讼中,当事人的起诉、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中,权力的存在是不言而喻的,这也是公法的基本特征。
(二)将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架
对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析,笔者认为,与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务,不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中,也并非笔者的首创,英国着名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类:权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系,实在是理论视野的狭隘所致,这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外,权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务,权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利,关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权,具体包括管辖权、审理权(程序控制权、询问权、释明权等)、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系,将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系,诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等;权力与义务关系,诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使起诉权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊,这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象,同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面对当事人的诉讼权利主张,不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中,当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中,有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务,让权利与权利制衡,这是十分有害的,也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是,司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外,或者干脆异化为行政权。
三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系
现有民事诉讼理论都承认,其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体,但对于他们之间是否存在法律关系,大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人,具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员,广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为,其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的,同样也要受到民事诉讼法的调整,理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看,各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约,即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性,如存在矛盾,法院即可通过质证程序排除假证,对这一诉讼参与人加以相应的处罚;各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持,使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化,从而相互影响。例如,在间接证据链条中,证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中,证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱,鉴定人证明(专家证言)其确实为遗嘱人亲书,此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人(仅当委托人为律师时)与证人之间的调查取证权利义务,委托人的转委托法律关系等。因此,其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系,彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构,共同推进诉讼活动的进行。当然,我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系,他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系,是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此,笔者以为,应当引入诉讼协助法律关系这一概念,具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
