时间：2023-05-24 17:04:31
序论：在您撰写公募证券投资基金时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
1.控制权与所有权、受益权分离的双重关系
证券投资基金是基金管理人发行基金份额，管理运作投资者资金，进行股票、债券等金融工具投资，并按基金投资者的投资比例对投资所得收益进行分配的间接投资方式。投资者之间“利益共存、风险共担”，基金管理公司按比例对基金资产收费，为持有人创造业绩回报。投资者与基金管理公司之间存在委托关系。但比通常委托关系更复杂的是，在基金管理公司内部，公司股东与公司管理层之间还存在另一重委托关系。
2.双重关系引发的问题
双重的委托关系造成基金投资者、基金管理公司及公司股东三方的经营战略目标不一致。投资者是基金资产的所有权人和受益权人，选择投资基金并缴纳申购费、管理费、赎回费、托管费，是信任基金管理公司在市场分析、信息处理、风险控制等方面的优势，借“理财专家”之力获取更稳定丰厚的投资回报。基金管理公司依赖收费进行公司运营，运作管理基金资产为投资者创造价值，是基金资产的实际控制人。良好的投资收益有助于吸引更多的投资者。基金资产规模扩张能带来更多的费用收入，为达到该目标，基金公司要对宏观经济形势作分析、制定投资战略，并不断根据行情变动进行市场操作。基金公司的股东作为股权所有人，按比例享受管理费收入等带来的利润分红、股权溢价。从根源上看，投资者、基金管理公司、公司股东三方利益是统一的：优秀的投资业绩使投资者获得满意收益，基金管理公司赢得口碑和信誉，管理资产规模和管理费收入不断提高，公司价值增加，股东得到更多分红。这个皆大欢喜的利益关系倒过来意义就会有所差异：基金公司股东为得到更大收益———来自于公司分红或者股权溢价———董事会可能更欢迎使基金公司迅速扩张的经营规划，虽然这可能不利于投资者。在投资管理、人才储备、风险控制、监管制度不匹配的情况下，快速膨胀的基金规模和拉长的产品线对投资者、对公司股东都极其危险。根据WIND数据，市场现有的51只QDII基金，复权后净值高于1元的仅有10只，最低的嘉实海外中国股票目前净值在0.55左右。嘉实基金在2007年“QDII”概念正热时推出了嘉实海外中国股票，成立规模为297.5亿份。根据最新规模数据分析，成立四年来约有106.7亿元投资份额已认赔立场，若从成立起持有至今，不但没有一分投资收益，本金损失为45%。嘉实海外中国并不是偶然的例子，股东利益最大化和持有人利益最大化是“两难选择”，虽然制度体系和监管原则强调“持有人利益高于一切”，但难以避免的，基金公司股东可能做出牺牲基金持有人实现自身利益最大化的经营决策。双重关系造成投资者与基金公司管理层隔离，管理层不直接对投资者负责，股东代表组成的董事会掌握着管理层的升杀大权。虽然在形式上每只基金都存在具有最高权利的持有人大会，但实践情况是由于投资者的高度分散化及流动性，基金持有人大会多流于形式，并不能有效保护投资者利益。管理层不直接面对投资者压力，亦不会产生“持有人利益高于一切”的动力，投资者只能被动的用脚投票———采用份额赎回表达意见。
3.缺乏长期激励机制
金融业是虚拟经济中的重要部门，专业人才决定资产增值的效率，是基金公司的核心竞争力所在。但公募投资基金由于缺乏长期激励机制，近年来，最优秀人才为实现更高价值纷纷转向私募，公募基金变成私募基金管理人的培训基地和过渡跳板。在人才流失损失的同时，新任基金经理出于考核目的、投资策略差异，通常会对前任持仓进行调整。投资风格不能延续，市场操作频繁变更，也将损害基金投资人利益。为提高知名度和号召力，基金公司愿意倾斜资源捧出“股神”光环的明星，但由于现行的基金经理绩效考核体系重视短期效益，问责机制不健全，业内人员流动性高，投资策略出现错误可以用辞职走人了结。据统计，2008年全行业基金经理流失为136人次，2009年为237人次，2010年为372次，截至2011年12月15日，公告基金经理变更的次数近400次。短期考核体系下，基金经理获得的风险收益远高于需承担的风险责任，冒险行动的超额的风险由不知情的基金投资人承担。
1.控制权与所有权、受益权分离的双重关系
证券投资基金是基金管理人发行基金份额，管理运作投资者资金，进行股票、债券等金融工具投资，并按基金投资者的投资比例对投资所得收益进行分配的间接投资方式。投资者之间“利益共存、风险共担”，基金管理公司按比例对基金资产收费，为持有人创造业绩回报。投资者与基金管理公司之间存在委托关系。但比通常委托关系更复杂的是，在基金管理公司内部，公司股东与公司管理层之间还存在另一重委托关系。
2.双重关系引发的问题
双重的委托关系造成基金投资者、基金管理公司及公司股东三方的经营战略目标不一致。投资者是基金资产的所有权人和受益权人，选择投资基金并缴纳申购费、管理费、赎回费、托管费，是信任基金管理公司在市场分析、信息处理、风险控制等方面的优势，借“理财专家”之力获取更稳定丰厚的投资回报。基金管理公司依赖收费进行公司运营，运作管理基金资产为投资者创造价值，是基金资产的实际控制人。良好的投资收益有助于吸引更多的投资者。基金资产规模扩张能带来更多的费用收入，为达到该目标，基金公司要对宏观经济形势作分析、制定投资战略，并不断根据行情变动进行市场操作。基金公司的股东作为股权所有人，按比例享受管理费收入等带来的利润分红、股权溢价。从根源上看，投资者、基金管理公司、公司股东三方利益是统一的：优秀的投资业绩使投资者获得满意收益，基金管理公司赢得口碑和信誉，管理资产规模和管理费收入不断提高，公司价值增加，股东得到更多分红。这个皆大欢喜的利益关系倒过来意义就会有所差异：基金公司股东为得到更大收益———来自于公司分红或者股权溢价———董事会可能更欢迎使基金公司迅速扩张的经营规划，虽然这可能不利于投资者。在投资管理、人才储备、风险控制、监管制度不匹配的情况下，快速膨胀的基金规模和拉长的产品线对投资者、对公司股东都极其危险。根据WIND数据，市场现有的51只QDII基金，复权后净值高于1元的仅有10只，最低的嘉实海外中国股票目前净值在0.55左右。嘉实基金在2007年“QDII”概念正热时推出了嘉实海外中国股票，成立规模为297.5亿份。根据最新规模数据分析，成立四年来约有106.7亿元投资份额已认赔立场，若从成立起持有至今，不但没有一分投资收益，本金损失为45%。嘉实海外中国并不是偶然的例子，股东利益最大化和持有人利益最大化是“两难选择”，虽然制度体系和监管原则强调“持有人利益高于一切”，但难以避免的，基金公司股东可能做出牺牲基金持有人实现自身利益最大化的经营决策。双重关系造成投资者与基金公司管理层隔离，管理层不直接对投资者负责，股东代表组成的董事会掌握着管理层的升杀大权。虽然在形式上每只基金都存在具有最高权利的持有人大会，但实践情况是由于投资者的高度分散化及流动性，基金持有人大会多流于形式，并不能有效保护投资者利益。管理层不直接面对投资者压力，亦不会产生“持有人利益高于一切”的动力，投资者只能被动的用脚投票———采用份额赎回表达意见。
3.缺乏长期激励机制
金融业是虚拟经济中的重要部门，专业人才决定资产增值的效率，是基金公司的核心竞争力所在。但公募投资基金由于缺乏长期激励机制，近年来，最优秀人才为实现更高价值纷纷转向私募，公募基金变成私募基金管理人的培训基地和过渡跳板。在人才流失损失的同时，新任基金经理出于考核目的、投资策略差异，通常会对前任持仓进行调整。投资风格不能延续，市场操作频繁变更，也将损害基金投资人利益。为提高知名度和号召力，基金公司愿意倾斜资源捧出“股神”光环的明星，但由于现行的基金经理绩效考核体系重视短期效益，问责机制不健全，业内人员流动性高，投资策略出现错误可以用辞职走人了结。据统计，2008年全行业基金经理流失为136人次，2009年为237人次，2010年为372次，截至2011年12月15日，公告基金经理变更的次数近400次。短期考核体系下，基金经理获得的风险收益远高于需承担的风险责任，冒险行动的超额的风险由不知情的基金投资人承担。
【关键词】公募证券投资基金 法律体系 启示
【中图分类号】DF41 【文献标识码】A
改革开放培养了一批具有一定实力的个人资产群体，但我国现有投资渠道有限，鉴于公募证券投资基金由政府监管，信息透明度高，市场规范性强，吸引了很多投资者的关注。然而，自公募证券投资基金正式进入中国市场以来，在基金托管人、监管、信息披露以及责任等方面的制度规定还存在不完善之处。本文全面分析我国公募证券投资基金现有法律体系中存在的不足，然后应用比较法的分析方法，以英美等国家为主，从公募基金管理的三个主要难题：基金托管人、信息披露及民事责任入手，剖析外国公募基金监管模式对中国的启示，在此基础之上提出进一步改进和完善我国公募证券投资基金法律体系的对策建议，以期对中国证券市场监管改革有所实益。
公募证券投资基金法律现状
我国引入公募证券投资基金的时间相对较晚，但一直以来，始终关注相关法律体制的建设，先后出台了《证券法》、《证券投资基金法》、《证券投资基金信息披露管理办法》以及《开放式证券投资基金销售费用管理规定》等一系列法律法规，这些法律法规的实施，对营建良好的公募证券投资市场秩序，维护投资人权益发挥了积极作用，但由于经验不足，我国的公募证券投资基金法律体系还存在一定的缺陷和不足，主要体现为以下几方面：
托管人制度。公募证券投资基金托管人的主要职责就是维护基金投资者权益，基金托管人制度是基金治理结构中一项关键内容。在我国现行法规以及基金契约中，也有基金托管人负有监督基金管理人的投资运作之职责的相关规定。但这种监督的实效却拆强人意。导致基金托管人监督不力的原因是多方面的，但最主要的原因是其缺乏独立性。从实践上看，基金管理人通常是基金的发起人，对基金托管人的选聘具有决定权，从而导致托管人受制于管理人，因其地位缺乏独立性而导致监管的软弱性。原本是管理人与托管人的双向监督变成了管理人的单向监督，如果托管人为了投资者的利益行使监督权，使得管理人的利益受损，管理人就会将托管人解聘，托管人的利益就会受损，为了保有自己的利益，托管人往往会选择沉默。现实中，基金管理人与托管人恶意串通侵犯基金投资者权益的现象也频见报端，托管人制度对投资者合法利益的维护遭受质疑。
信息披露制度。首先，在基金风险信息披露方面，我国现有规定原则性太强，具体标准不够细化，实际操作性较差；并且基金管理人偏离基金持有人利益，常会将重大风险信息隐藏于文件细节当中，借此蒙蔽非专业的投资者。其次，在基金费用披露方面，现有法律并没有对费用披露正规格式作出统一规定，极易导致基金费用披露不规范，加大了投资者解读基金信息的难度；同时基金成本费用披露不彻底，这在基金投资品种及投资收支成本方面较为突出。最后，有关基金关联交易披露的规定不够细化。例如依据现有法律，无法对有关管理关系的相关信息予以公开披露；此外现有法律对关联交易的规定操作性不强，例如，没有明确界定关联主体内涵及外延，没有赋予基金管理人在不同基金品种与业务间的关联交易进行信息披露的义务等等。
民事责任制度。有关公募证券投资基金法律责任，《证券投资基金法》对原有《证券投资基金管理暂行办法》进行了改进与完善，为合法权益遭受侵犯的基金投资者维护自身合法权益提供法律依据，但并未对民事赔偿实现机制作出配套规定，例如，投资者权益受损后的诉讼模式、非讼纠纷解决机制、确保赔偿真正实现的财产保障制度等，这样就会在很大程度上对基金投资者对自身合法权益实施有效救治形成制约。
国外公募证券投资基金法律设置及启示
国外对于公募基金的法律规范及监管的研究和实践已经有上百年的时间，投资基金滥觞于英国，却盛行于美国。第一次世界大战之后，美国取代英国开始成为世界经济中心，而后其资本输出越来越频繁，由此催生了投资基金行业的发展以及相关法律法规的规范。正因如此，英美等国在公募证券投资基金领域法律体系已经发展得较为完善，有许多成功的做法值得我们借鉴。
基金托管人。1991年英国《金融服务规章》赋予了受托人运用合理的注意监督单位信托管理的一般义务以及运用这种注意义务以确保基金管理人不超越其投资权利的特定义务。要求基金受托人对基金的发行、定价、避税安排、会计报告以及基金的回赎等流程进行监管。同时规定，在履行职能的过程中，基金受托人需要保存各种相关文件以证明自己确实尽到了相关的义务，以及提供哪些证明能够获得哪些免责等。而在德国的《投资公司法》中，则规定了托管银行享有一系列的法定基金管理参与权与控制权，实质是对基金管理人的一种更为有效的制衡，比如托管银行要对投资公司的每一笔业务都进行审查，确保其符合德国的相关法律规定以及基金规则，同时也规定了托管银行的独立性，确定其仅代表单位持有人利益，而不受基金管理公司的约束。①
除此之外，由于基金托管人的独立性直接关乎基金托管人的立场以及监督权的实现，因而也受到了很多国家和地区的重视。我国台湾地区在其《证券投资信托基金管理办法》中规定，独立性不足的银行不得担任相关基金的托管人。②印度在其《共同基金管理章程》中也规定，发起人或者管理人拥有托管人超过50%股权的，或者托管人超过50%的董事或者关联人能代表发起人或者其关联人利益的，其不能够成为相关基金托管人。③德国《投资公司法》则规定了托管人的资质是独立审计，其选任与替换都需要经过银行监管局的批准，在特定条件下，银行监管局有权要求随时更换托管人，这样就确定了托管人的独立地位。④
信息披露。信息披露是基金持有人了解基金管理人具体运作情况以及自身财产安全的关键，因此在公募基金管理较为完善的国家，都非常重视信息披露问题。在美国，其通过《投资公司法》的规定，让与基金管理没有利害关系的基金董事充当“独立看门狗”，并且对信息披露的真实性和完整性进行监管。同时，规定了基金需要向投资者公开关于运用基金财产的投资策略以及投资内容的文件资料。根据规定，基金需要至少半年一次向投资人寄发投资经营状况的报告，除此之外，还需要向证券交易委员会提供年度以及半年度的报告。在日本的基金信息披露中，政府扮演了非常重要角色，其《证券交易法》要求其将所有的交易信息以及与利害关系人相关的信息都向内阁总理大臣履行备案手续，并且向主管部门提交证券备案书与报告书，还要向投资者交付相关信息报告。
在具体的成本费用披露方面，美国《投资公司法》要求信息披露中要用脚注的形式透露管理费用与服务费用是如何计算的。同时，还要披露运营期间基金资产的净值是如何变化的。
民事责任。首先在诉讼模式上，美国采取集团诉讼，日本为选定当事人诉讼模式，德国选择的是团体诉讼模式，从实践情况来看，实施效果最好的当属美国的集团诉讼的。集团诉讼（class action）是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也具有适用效力。集团诉讼打破了行政机关对共同性的独占，将一部分公共活动委托于个人，从而形成了个人和行政机关之间竞争与协作的新型机制。此种模式诉讼成本低，能够对投资者提供有效权益保障，同时还可以有效配合政府加强监管。其次，在非讼纠纷解决机制方面，加拿大设置了证券仲裁及证券调解机制，实践证实，此种模式在控制诉讼数量，减轻法院负担，降低诉讼成本以及提高效率更高等方面的优势十分显著。最后，财产保障制度也十分必要，其主要目的就是确保投资者诉讼或仲裁获取之后，可以真正得到赔偿。爱尔兰及澳大利亚采取专门立法方式，分别颁布《投资者赔偿法》及《国家担保基金法》。诸如德国则是将有关投资者赔偿的内容纳入《存款保护和投资者赔偿法案》这部综合性金融法案之中。美国设置了投资者资产损失补偿与保险机制，于1987年成立专门面向共同基金提供服务的保险公司，确保权益受损的投资者在侵权人败诉后可以及时得到经济补偿。
通过以上分析可以得出结论：美国注重集中管理，英国则注重自律管理，两种制度各有优缺点。英国模式的优点是政府管理成本较低，具有较好的可伸缩性和可理解性，缺点是自律管理中自律组织缺乏权威性，缺乏完善的法律体系。美国模式的缺点是法律刚性大，实践中产生的新问题的解决缺乏弹性，优点是法律规范健全，执法部门具有很高的权威性、可执行性强。从发展趋势来看，美国模式从总体上来说优于英国模式，在基金市场规模不断壮大，新问题新情况不断出现的新形势下，中国应吸收美国模式中的优点，不断完善法律规范，进一步加强政府在基金管理的监管。
完善我国公募证券投资基金法律体系的对策建议
我国正处于证券改革的关键阶段，公募基金的法律规范的制定、基金的监管等方面存在着诸多的问题，我们应主动借鉴国外有益的经验，并提出立足于中国的对策。
加强基金托管人监督工作。为更加有效地维护公募证券基金投资者权益，有必要进一步强化基金托管人监督权。具体可以从以下几方面入手：
第一，明确基金托管人独立地位。这也是对基金托管人监督权及监督效能进行评判的一项重要指标。基金托管人的作用决定了它对所托管的基金承担着重要的法律及行政责任，因此，有必要对托管人的资格作出明确规定。概括地说，基金托管人应该是完全独立于基金管理机构、具有一定的经济实力、实收资本达到相当规模、具有行业信誉的金融机构。国际证监会组织《集合投资计划监管原则》第二原则第三条对基金托管人的独立性提出了要求，托管人业务上应当独立于基金管理人，并且按照投资者的最大利益行事。我国《证券投资者基金法》第二十八条规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”。此外，《证券投资者基金法》第五十九条还对于基金从事与基金托管人、基金托管人有控股关系的股东或者有其它重大利害关系的公司的交易予以限制。与此同时，在法律中规定，基金投资者组建资金持有者委员会，由其取代基金管理人来主导基金托管人招标具体事宜，从而有效避免管理人干涉基金托管人选聘具体事宜；针对目前我国法律已经赋予基金管理人享有更换基金托管人的提议权，还应在法律中明确规定基金托管人享有变更基金管理人提议权，以确保基金托管人享有抗衡基金管理人的权利，确保其真正享有独立地位。
第二，建立竞争性的基金托管人市场。我国目前基金托管人选择范围过于狭窄，准入门槛太高，就整体而言，基金托管人的竞争是不充分的。可以考虑放松对基金托管人的资本金要求，让更多的银行、投资信托公司以及其他符合条件的金融机构也具有获得托管人资格的机会。同时，对基金托管人在专业人员、技术力量以及内控制度方面做出较为严格的规定。
第三，为有效避免基金托管人牟取一己私利而与基金管理人合谋或不作为情况的出现，应对基金托管人法律义务及判断标准予以规定，然而现行法律相关内容过于笼统，操作性不强。例如，关于基金托管人忠实义务，现行法律只是对其禁止从事的行为进行列举，此种立法方式无法穷尽所有托管人不忠情况，对此应进行改进，采取原则性规定与列举相结合的立法方式，同时配合兜底条款，对基金托管人义务作出更加全面而完善的规定；⑤除此之外，还需要对每种类型的行为所应承担的责任予以明确，为提升法律条款的可操作性，建议采取具体行为规则的方式进一步明确基金托管人注意义务。
加强证券市场信息披露制度。经过十多年的发展，我国的证券市场信息披露制度已经初步确立，但仍存在法律法规不协调、信息披露主体法制意识淡薄、监管单位监督不力的状况，解决信息披露过程中的问题需考虑以下几个方面：
首先，进一步完善证券市场信息披露的法律体系。在信息披露方面，应尽快制定证券交易法及有关信息披露的具体准则，进一步规范上市公司信息披露的内容和形式，规范预测性信息、分部信息和社会责任信息的披露。⑥
其次，为保障投资者获取更加全面的基金运作信息，应对信息披露范围予以拓展，披露的信息应涉及基金申购及重仓持有人信息及基金管理重大事项。
最后，强化诸如公募基金资产配置期限、结构、种类、集中度以及投资比率等相关指标。
完善民事责任制度。我国在公募证券投资基金方面的民事责任有明确的规定，但在处罚的方式上主要是金钱罚和资格罚，非行政处罚种类很少，在纠纷日益增多的情况下，解决纠纷的方式非常单调，主要是行政处罚，而未包括友好协商、民间调解、行政调解、仲裁、诉讼等全方位的解决机制。为确保投资者利益得到更加全面而有效的救济，还需要立足我国现实国情，构建相配套的赔偿实现机制。
第一，设置更加科学的群体诉讼模式。对于公募证券投资基金而言，所涉及的投资者数量大，违规违法操作极易导致大量投资者权益受侵犯；出于诉讼空间有限及提高诉讼效率等方面的考虑，应尽快构建群体纠纷解决机制。
第二，设置非讼纠纷解决机制。公募证券投资者受到侵害，诉讼是维护其权益的有效路径，但诉讼成本较高，加上因证券投资产生的纠纷日益增多，单纯依赖诉讼已经无法满足证券争议解决需求。因此，有必要设置非讼纠纷解决机制来作为诉讼纠纷解决机制的有益补充，对此，我国可以参考美国做法，设计证券仲裁程序及证券调解程序。
（作者分别为海南师范大学经济与管理学院副教授，海南师范大学经济与管理学院教授；本文系海南省哲学社会科学规划课题“现代企业盈余质量问题研究―基于海南省的实践”阶段性成果，项目编号：HNSK（GJ）12-24）
【注释】
①德国《投资公司法》第十二部分第二款。
②台湾《证券投资信托基金管理办法》第五十九条第二款。
③吴亮，吴昭晖：“印度基金托管人制度”，《证券市场导报》，2002年第8期。
④德国《投资公司法》第九部分第一款。
⑤何艳春，郝金：“新《基金法》关于公募基金放松管制规定的评析”，《证券法苑》，2013年第5期。
【关键词】证券投资基金法 私募基金 非信托契约私募
私募证券投资基金特点及当前问题
私募证券投资基金是指通过非公开募集资金从事证券投资的投资基金。相对于公募证券投资基金，私募基金具有以下特点：
一是私募基金强调绝对收益。私募基金通过分配基金收益获取收入。通俗地说，私募基金必须为客户挣到钱自己才能分到钱。而公募基金不参与分配基金收益，而是按照基金规模比例提取管理费以获得收入。公募基金更重视收益相对排名，排名高则会有更多的投资人选择该基金产品，而基金产品规模增大会导致收入增加。
二是基金管理人必须购买一定比例基金份额，保证与投资人利益一致。私募基金管理人通过持有基金份额，可以赢得投资人信任，有利于募资过程的完成，公募基金经理人一般没有这么大的市场压力。但由于基金中在没有直接利益，有时会出现公募基金经理人利用基金资金高位替他人接盘，进行利益输送的情况，从而严重损害公众投资人的利益。
三是私募基金投资选择更自由，投资决策更快，操作更灵活。公募基金对投资股票的仓位、单一股票的投资比例都有严格的规定，私募证券投资基金则不受限制。公募基金决策程序比较复杂，一次投资往往要经过研究部门、投资决策委员会、风险控制部门、投资总监等多个环节。私募基金的投资决策速度快，因此更容易把握市场机遇。此外，阳光私募基金规模不大，通常是几千万至一个亿，相对于公募基金动则百亿的规模，私募基金更有利于资金进出，建仓成本低，操作也更灵活。
合法性问题是当前私募基金最大的发展困境。目前我国已出台的《证券法》、《证券投资基金法》及相关法律，都没能给予私募基金明确的合法身份。《证券投资基金法（草案）》专门针对私募证券投资基金制定的相关法规也在2004年正式颁布时被全部删除。对此，阳光私募曾采用借助信托公司平台发行的形式，保证私募基金合法性。但是，2009年下半年我国暂停了信托的证券开户，阳光私募基金的产品发行就严重受限。与阳光私募相比，一些松散的私募行为更是处在法律空白地带，投资者面临巨大的法律风险。可以说，合法性缺失不仅极大地影响了私募基金规模的扩大与健康发展，也会导致监管困难等次生问题。比如，当前我国的私募基金既没有统一的主管部门和监管标准，也没有权威的行业自律组织。
《证券投资基金法（征求意见稿）》趋势探析
我国现行《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）于2003年10月出台，并于2004年6月1日起实施。它仅仅是一部“公募基金法”，私募证券投资基金、私募股权投资基金等并没有被纳入到这一监管体系中。2009年3月，修法正式启动；2011年2月，《证券投资基金法》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）出台，其对现行《基金法》作出了不少重大改革，具体表现在：
《征求意见稿》给予私募证券投资基金合法地位。《征求意见稿》第二条明确规定，“在中华人民共和国境内，公开或非公开募集资金，运用所募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。”较《基金法》所添加的“非公开募集资金”即为私募所涉及的范围。除第二条外，《征求意见稿》还单独开辟了第十章为非公募基金作出专门规定。
《征求意见稿》将私募证券投资基金纳入监管范围。明确界定法律适用范围并为私募单独开辟章节，意味着之前并不受《基金法》监管的私募基金、私募股权投资基金（PE）、风险投资基金（VC）、券商集合理财计划、信托投连险等，均被纳入监管体系。这样一来，公募基金和私募基金的监管权将大部分集中于证监会，证监会成为私募基金的监管主体。其意义在于，统一监管范围和确立合法性均有利于规范行业行为，避免金融风险发生，而统一监管标准也将促进公募基金与私募基金在同一平台下相互竞争、协调发展。
《征求意见稿》通过拓展“证券”内涵，扩大了未来投资范围。2003年版的《基金法》第五十八条规定基金财产仅能投资上市交易的股票、债券和监管部门规定的其他证券品种。此条规定在《征求意见稿》中被删除，取而代之的是在第二条中规定：“前款所称证券投资，包括买卖未上市交易的股票或者股权、上市交易的股票、债券及其衍生品，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”。此条修改，将基金投资范围扩展到“未上市交易的股票或者股权、上市交易的股票、债券及其衍生品及其他品种”。需要注意的是，《基金法》中“国务院证券监督机构规定的其他证券品种”被改为“投资品种”，去掉了“证券”两字，表明《征求意见稿》为其他基金投资品种留存了空间。这既为公募基金提供了更加宽松的环境，也符合私募基金更加灵活的特性。
《征求意见稿》丰富了基金的法律组织形式。《基金法》第五条规定，“基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式”。《征求意见稿》则在第五条增加了这样的规定：“基金合同应当约定基金组织形式。基金可以采用契约型、公司型、有限合伙型等组织形式。”并在第六条明确了三种组织形式的责任范围。这三种形式为私募基金的独立发行开辟了道路，是私募基金未来可以遵循的路径。具体而言，一旦阳光私募和公募基金拥有同样的监管体系和法律地位，阳光私募就可以通过上述三种方式发行从而避开信托渠道，不再受《信托法》的限制；同样，合伙制私募基金有可能依据《征求意见稿》享受与公募同等的待遇，暂免缴纳个税。即是说，组织形式的确定可以充分提高私募基金的竞争力。
我国私募证券投资基金未来发展格局分析
我国私募证券投资基金可以细化为以下五种类型：信托契约私募、非信托契约私募、公司型私募、合伙制私募和松散私募。在《征求意见稿》大原则不变的情况下，我国私募证券投资基金格局可能出现以下变化：
信托契约私募发展速度将减缓。信托契约私募依照《信托法》进行发行管理，纳入正常金融监管体系，是当前最常见的阳光私募模式。信托契约私募遵循“信托公司+保管银行+私募公司+投资人”的模式，具有规范化、透明化的特点。但是，信托契约私募的关键问题是中介费用过高，降低了私募基金的竞争力。一般情况下，私募从客户处收取的管理费在2%左右，但托管银行、信托平台和渠道方费用就占了1.5%左右，私募只能拿0.5%甚至更少的管理费。此外，信托契约私募在运营过程中存在资金托管、基金管理人提成和个人纳税等环节，粗略计算其收益率至少要高于公募基金30%才能取得等量的收益。这种私募模式对于基金管理人的投资能力提出了极大挑战。在新的《征求意见稿》下，私募基金很可能绕开信托平台，规避信托平台费用，降低发行费用。
非信托契约私募将快速发展。依据《征求意见稿》，可以直接成立集合理财计划，将托管交给用以保证投资者资金安全的银行，但同时避开信托公司渠道，这意味着私募基金可以获得大约1.5%的管理费作为维持基金运作的保底收入，私募基金管理人也因此不必急切地追求分成收益。这种信托契约私募的替代模式，或可在未来显示其强劲的竞争力。
合伙制私募将日益普及。合伙制私募以有限合伙制组织形式存在，是未来私募基金发展的主要方向之一，其在章程中约定分配比例，不完全按照出资比例分配。这种模式具有门槛低、费用低、投资广、税负低等优势。合伙基金投资标的非常灵活，既可以从事二级市场证券投资，也可以从事私募股权投资。合伙企业不作为经济实体纳税，其净收益直接发放给投资者，由投资者作为收入自行纳税，有利于投资人合理避税。
公司型私募更可能成为一种基金管理公司的法律模式。公司型私募采用公司式组织形式，参与者必须成为股东，按照《公司法》规定运作。在私募基金运营模式中，公司型私募基金模式税负最高，管理最为繁琐。从现行《公司法》和《企业合伙法》的法律框架分析，公司制私募证券投资要面临33%的企业所得税和个人所得税的双重征税。此外，如果投资者不稳定，股东会出现频繁的变换，法律程序也更繁琐。因此，公司私募更可能发展成为一种基金管理公司的法律模式。以公司制基金管理公司作为普通合伙人建立私募证券投资或私募股权投资基金，不仅可以规避无限连带责任，也方便基金管理人成立多支性质不同的基金。
我国发展证券投资基金行业具有重要的现实意义。首先证券投资基金为中小投资者拓宽了投资渠道。其次，发展证券投资基金有利于优化金融结构，促进经济增长。第三，发展证券投资基金还有助于证券市场的稳定及其健康发展。最后，发展证券投资基金能够完善金融体系和社会保障体系。
一、我国证券投资基金的发展现状
（一）我国公募基金的发展现状
截至2015年12月底，我国境内共有基金管理公司101家，其中中外合资公司45家，内资公司56家；取得公募基金管理资格的证券公司或证券公司资管子公司共10家，保险资管公司1家。发行公募基金共2722只，比上年增加54.40%，资产净值合计83971.83亿元，比上年增长85.15%。其中，封闭式基金164只，净值规模1947.72亿元，开放式基金2558只，净值规模82024.11亿元。在开放式基金中，股票基金587只，净值规模5988.13亿元；混合基金1184只，净值规模17948.31亿元；货币基金220只，净值规模44371.59亿元；债券基金466只，净值规模5895.92亿元；QDII基金101只，净值规模662.53亿元。
在我国，开放式基金因其灵活的投资方式受到市场追捧，在证券投资基金中占据了主体地位，2015年发行的证券投资基金中，开发式基金占比达到92.71%，封闭式基金仅占7.29%。
我国开放式基金主要包括股票基金、混合基金、货币基金、债券基金和QDII基金。2015年，除股票基金外，其他四类基金数量均呈现增长趋势。其中，混合基金因其中等风险和较高收益的优势，份额大幅增加（46.29%），更为投资者所青睐；而受2015年下半年股票市场的不稳定因素影响，股票基金份额自6月份开始下滑（22.95%）；货币基金（8.60%）、债券基金（18.22%）和QDII基金（3.95%）份额则小幅增加，如图2所示。
2014年12月底，我国公募基金规模为4.5亿元，2015年伴随着我国证券投资基金发行数量的快速增加，基金份额迅速扩增，公募基金资产净值大幅增涨，达到8.4万亿元，增幅86.7%，充分体现了证券投资基金行业良好的发展态势。
（二）我国私募基金的发展现状
截至2015年12月底，基金业协会已登记私募基金管理人25005家。已备案私募基金共24054只，认缴规模5.07万亿元，实缴规模4.05万亿元。
相比公募基金，我国私募基金随着创新创业浪潮的到来，规模迅速扩大，加之中小企融资诉求急需得到满足，私募基金发展势不可挡。
二、我国证券投资基金发展中存在的问题
近年来我国证券投资基金业发展迅速，促进了金融产品的创新，推动了金融市场的发展，但发展过程中资本市场环境、基金内部治理结构及监管等方面存在一定的问题：
首先，我国的证券市场环境对我国的证券投资基金发展有一定的影响。第一，上市公司赢利水平有限，信息披露不明确，制约证券投资基金理性投资。我国证券市场规模过小，上市公司质量不高，是我国证券市场存在的突出问题。第二，市场缺乏做空机制，证券投资基金市场难以规避风险。证券市场做空机制，有利于投资者主动规避风险和市场流通性增加，也利于证券市场的平稳发行，降低市场风险，利于证券市场监管的间接化、弹性化及科学化。做空机制给市场提供了一个风险对冲工具，有助于投资者回避市场风险，所以一个健康的证券市场需要做空机制实现稳定。第三，证券市场金融产品稀少，证券投资基金选择有限。证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，所以逐步代替了个人投资。目前我国的证券市场发展还不成熟，证券投资基金选择的金融产品有限，致使证券投资基金投资空间减少。基金管理人就难以对基金产品进行组合投资，很难达到风险对冲的目的，难以规避风险。
其次，我国的证券投资基金本身也存在一定的问题。第一，证券投资基金持有人与基金管理人信息不对称导致的道德风险。证券投资基金持有人与基金管理人是委托关系，基金管理人应本着基金份额持有人利益优先原则为持有人服务，但由于持有人期望资产增值最大化，而管理人期望效用最大化，二者的目标函数不太一样，基金管理人可能会利用基金财产为自己谋利，或为公司谋利而损害基金份额持有人的利益等。第二，基金托管人的独立性受限。基金托管人由法定的商业银行或其他金融机构担任，由中国证监会和中国银监会核准。《证券投资基金法》规定，基金管理人和基金托管人不得为同一机构，且基金托管人对基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规及基金合同约定等，应马上通知基金管理人，并及时向证监会报告。但基金管理人对基金托管人的聘任有一定的决定权，致使基金托管人对管理人的监督有效性不强。第三，基金公司内部缺乏有效激励制度。第四，基金持有人大会虚设。我国《证券投资基金法》规定，基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人对基金管理人的基金运作和管理无权干涉，只能通过基金份额持有人大会的召开才能行使职权。但基金份额持有人缺乏召开大会的实际操作能力，不能发挥大会实质性的作用，造成基金持有人大会虚设。第五，基金公司故意误导投资者，进行虚假宣传。
然后，基金外部监管体系不完善，相关的法律法规不健全。基金监管内容应具有全面性、监管对象具有广泛性、监管时间具有持续性、监管主体及其权限具有法定性、监管活动具有强制性等特征，我国的基金监管需要一系列的法律法规做支撑。我国基金业发展不如国外基金业发展成熟，相关的法律法规也不够健全，并未形成一套完整的规范的法规体系。
最后，证券投资基金行业高端人才匮乏，且流动频繁。我国的基金业发展迅速，基金市场人才需求量大，致使基金管理人员的频繁流动，不利于基金业绩发展，对基金业的稳定发展造成不利影响。
对于目前国内盛行的私募基金，其也相继暴露出一些问题。一是私募基金变相公募，向不特定对象公开推介，变相降低投资者门槛等；二是管理示范违规运作，部分私募将自有财产与基金财产混同，部分私募基金管理人还存在操纵市场等问题；三是登记备案信息失真，部分私募机构长期失联，逃避监管；四是跑路事件时有发生，最突出的问题表现在非法集资的风险。
三、我国证券投资基金发展的对策建议
为了促进我国证券投资基金业稳定健康发展，需要从以下方面进行：
（一）改善证券市场环境，使基金产品多元化发展
提高公司上市市场条件，提升上市公司质量，推动市场做空机制的建设，利于规避市场风险。同时加大产品创新，推动基金产品多元化发展。
（二）加强基金管理公司内部控制
加强内部控制制度应本着合法合规、全面审慎、适时的原则，规范基金管理公司内部控制大纲，健全基本管理制度，完善部门业务规章制度，规范基金信息披露工作，防止利益输送，保障基金份额持有人的利益。加强合规管理机构设置，强化约束激励机制。
（三）完善基金监管体系，健全相关的法律、规章制度
随着证券市场的逐步放开，必然加强相应的监管工作。对基金管理人、基金托管人及相关的基金从业人员的监管势必要加大力度。加强对基金活动的监管，规范监管机构和自律组织的监管职责及监管措施，加快建立以《证券投资基金法》为核心的规范性文件及完整的法规制度。同时加强基金行业自律，稳步推进基金监管体系建设，积极健康发展基金业。
（四）加强人才培养和引进，建立基金人才市场，稳固证券投资基金基础
加大人才的培养和引进，规范基金管理人的市场准入条件，建立规范有序的基金人才市场，为基金业提供优质的人才。同时，提高基金从业人员的职业素质、服务水平、治理能力也是至关重要的，有助于基金业稳定健康的发展。
针对私募基金暴露出的问题，建议采取以下措施进行解决。一是尽快推动私募基金条例，增加对各类私募基金的监管手段和措施；二是尽快修订并私募办法，明确监管边界；三是制定出台私募基金信息统计的风险监测体系；四是加强对私募基金的事中事后监管；五是督促基金业协会完善相关自律规则；六是配合地方政府开展非法集资的风险排查；七是严格投资者适当性管理要求。
新基金法第90条规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。公募的证券投资基金管理人必须在符合一定条件之下，经国务院证券监督管理机构批准方可，并且对基金管理人的董事、监事、高管也有明确的资格要求必须符合新基金法第15条的相关规定。私募证券投资基金的管理人只要向基金协会履行登记手续就可以了，大大放松了对私募证券投资基金的管理人的要求，有利于基金管理人利用自已的优势发挥私募的作用。新基金法第94条规定，按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。这样的规定有利于基金份额持有人作为基金管理人的道德风险，有利于其他基金份额持有人权益的保护。
二、托管人的认定
新基金法第89条规定，除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。私募证券投资基金的基金托管人是可以在基金合同自由约定的，除此之外，一般都是按照公募证券投资基金托管人的相关认定标准认定的。在公募证券投资基金中为了行使监督权，“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资，或者持有股份。”而在新基金法中基金合同可以约定托管人的情况下，可能会出现基金托管人与基金管理人为同一人的现象，这样会出现不利于私募公募证券投资基金投资者的疑问。笔者认为这样的担心是多余的，原因在于：新基金法第94条规定在基金合同可以约定，基金管理人在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。由于基金管理人要对基金的债务承担无限责任，能有效地避免基金管理人的道德风险，因而无须设置单独的基金托管人，这能有效地降低运营成本。
三、信息披露规则
[关键词]基金 运营 管理 研究
一、引言
证券投资基金作为一种以集合投资、分散风险、专业理财为特征的现代化投资工具，在世界上的发展历史已经超过 100 年。证券投资基金不仅仅有利于培育机构投资者，促进证券市场的健康发展，还可以保护中小投资者的利益，并对发展企业直接融资，调整国民经济良性运行具有重要作用。
二、证券投资基金的发行
1.募集基金
证券投资基金的设立和运作的第一步就是基金的募集，不同国家对基金发起人的资格和限制要求不同，在我国基金的募集和设立必须通过中国证监会的审查和批准。在美国，公募基金的设立实行注册登记制，就是说基金发起人只需要向证券监督机构提交法律规定的相关材料，通过申请登记注册成功，便可设立发行证券投资基金。这种审查制度监管当局只需要对报送材料进行形式上审查，而其内容上的实质性审查则由独立的中介机构来进行。在我国实行的是审批制，也就是由证券监管当局对提供材料内容的真实性进行实质性审查。在符合《证券投资基金法》的规定后，还要满足《证券投资基金运作管理办法》中对申请设立募集基金的条件的具体规定，才可以进行基金募集申请。在设立投资基金之前，还要对设立基金的可行性和必要性进行分析，并制定基金方案。基金方案应该包括设立基金的类型、基金的运作方式、基金开放时间和地点以及基金的规模和存续时间等情况。
2. 发行基金
证券投资基金的发行方式按照发行对象和发行范围的区别，可以分为公募发行和私募发行。公募发行的发行形式包括包销、代销以及自销。包销是指由证券机构先行将基金全部买入，再按照发行价格出售给投资者，如果发行期内未能将全部的基金售出，剩余的基金份额则由证券机构持有，可见包销对证券机构的风险要求较高。代销是指由证券机构进行基金的销售，但是不承诺在发行期内将全部基金售出如果在发行期内无法达到预计证券投资基金的规模，结果就是证券投资基金的发行失败，证券机构并无义务和责任保证销售完全。自销方式就是省去了证券机构的中间环节，由基金公司自行销售。公募发行具有安全性、经济性和公平性的特点。在基金的发售过程中计划周密、过程规范、严格按照法律法规执行、结算方式明确、收付款结算准确，并可以通过证券机构的专业化销售降低操作成本，另外由于公募发行是公开的，时间地点信息完全，也防止了舞弊行为的发生。投资基金的私募发行是指基金的发起人面向少数特定投资者，或者投资机构发行基金的方式，私募基金的规模较小，发行成本较低，监管政策也相对宽松。
三、证券投资基金的运营管理
证券投资基金的运营主要涉及基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人和投资基金的服务机构。他们之间既是相互合作的关系，又有相互制衡和监督的性质。基金发起人也就是设立和组织基金的法人，如果是契约型基金，发起人也就是后来的基金管理人或者基金管理公司的主要股东。而在公司型基金的组织形式下发起人是基金管理公司的主体，公司的股东是基金持有人。基金的持有人是基金的投资者和受益人，基金管理人主要负责具体的投资操作以及基金公司的日常管理，也就是说基金的所有权归投资者而经营权归属管理者。基金的资产保管和清算是由基金托管人进行负责，为了有效的监管资金资产，保证资金运行的高效率，基金管理人只对基金资产进行投资操作。在资产管理和资产的保管上是严格分开的，可以说基金管理人是基金公司的经营者而基金托管人要对基金资产进行监管和控制，这也是对基金公司的法律约束。
基金公司的治理强调内部治理、外部治理和相关者治理。内部控制的基本框架是由管理风险的和防范风险的制度构成，主要包括内部控制的法律、投资风险的管理、内部会计控制和内部管理控制。内部治理要遵循合法性、全面性、审慎性、独立性等原则，在监察稽核部直接对董事长负责的情况下，进行日常内部治理工作。主要通过基金管理稽核、财务管理稽核、业务稽核等手段来确保公司运作以及员工行为的合法化。另外基金公司的内部治理还应包括详细的保密制度和具体的保密措施。证券投资基金公司的股东、董事、监事等都有保守投资决策秘密的义务和法律约束。对于公司签订的各类合同、可行性报告、上级部门下发的报告等要对外界保密；对于仍在进行中的谈判、公司的研究报告和研究成果、统计报表和清算资料等需要把知情人限制在相关部门内部；对于涉及公司核心机密的经营状况、管理控制密码信息、预投资计划和投资组合则仅能限制在少数人了解的范围内。基金公司的外部治理主要是通过市场机制来进行，可以通过市场上投资者对基金管理人的评价来约束基金管理人投资行为，减轻或者避免道德风险，还可以通过兼并或者收购来转移基金管理权，显然如果基金管理人的投资行为和决策得到市场的青睐，则说明投资行为得到市场的认可，反之，如果基金管理人对自己的投资行为没有较强的自律性，必然会遭到市场的轻视。
四、结语
发展证券投资基金有利于培育机构投资者，促进证券市场的健康发展。投资基金资金规模比较大、投资时间长，更注重对投资对象基本面的分析，这种投资对于抑制投机和证券市场规范化和健康发展意义重大，还可以保护中小投资者的利益,承担起产业结构调整和资本有效流动，发展企业直接融资调整整个国民经济良性运行的作用。
参考文献：
[1]姚尔强.投资基金理论与实务[M].北京:中国审计出版社,1999
[2]孙鑫.证券投资基金发展及投资策略研究[D].吉林大学硕士学位论文,2010.4
