时间：2023-04-06 18:47:00
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一、银保合作的概念
近几十年来，金融业的混业经营现象在全球发展得如火如茶，是世界金融业发展过程中最为重要的动向之一。而其中银行业和保险业的混业经营更是独树一帜。而在我国，近七八年来，银保合作的发展势头也很迅速。据统计，2001年全国银保业务保费收入仅50亿元，占寿险收入的17，1％。而到了2003年此项保费收入达816亿元，比上年增长110％。
银保合作(又称为“银行保险)，狭义上是指保险公司通过银行出售保险产品、代收代付保险费，即银行作为保险公司的兼业人实现保险分销。广义的银保合作则指银行和保险公司采取的一种相互渗透和融合的战略，将银行和保险等多种金融服务相互联系在一起，并通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。所以，就广义的银保合作而言，一般可以分为这几种模式：
1、兼业型。即所谓的狭义上的银保合作。机构利用自身便利条件销售保险产品，但不承担保险产品的风险与收益，并且获得一定的手续费。
2、专业型。指银行投资于专业保险公司，通过自身销售网络和客户资源的优势获得保险销售费用，也不承担产品的风险与收益。
3、战略合作型。这是一种较高层次的合作，指银行接受保险公司及保险客户委托收取保险费并支付保险金；或者是银行与保险公司进一步合作，在代收代付保费、保单质押贷款、协议存款、资金网络结算、融资业务、银行卡业务、电子商务等领域进行多项合作。
4、金融控股集团下的银行保险业务模式。金融控股集团，是指在金融控股公司的统一控制下、通过内部组织与股权合作，形成商业银行、证券公司、保险公司等金融机构各自分业经营，但又相互协作配合的混业经营集团。
总体而言，我国的银保合作出现了上述几种模式。但是，最普遍存在的是第一种模式，以分销协议为主，融合程度并不高。确切地说，我国的银保合作还处于初级发展阶段。这种层次较低的合作形式的弊端在于，双方以追求短期收益为目的，银行要的是费，保险公司追求的是迅速扩张，因为其营业网点规模与广度与银行庞大的分支机构网络相比，显得十分有限。
二、银保合作存在的问题
(一)立法后。纵观我国金融业的分业与混业经营发展历程，不难看出，这当中经历了八十年代的混业经营阶段——九十年代相关法律法规确立的分业格局——本世纪以来的混业经营迹象这三个发展阶段。
我国于上世纪九十年代先后颁布了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险、《中华人民共和国证券法》等一系列金融法律，并于1999年最终确立国内银行业、证券业与保险业的分离格局。但随着近年来金融业混业经营的如火如荼趋势，以及为应对加入WrO后实行混业经营的外资金融机构的进入将带来的潜在混业经营冲击，我国的“分业经营、分业监管”的政策有所松动，并做出了相应的修改；同时，也新增添了几部金融法律，但仍未达到明晰银保合作法律地位、填补法律缺失的作用例如，2003年12月27日通过的《商业银行法》修正案第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。和之前的相关规定相比，不难看出，这种规定实际上是为银行业投资其他企业，包括银保合作预留了未来开放的窄间。因此我们认为，银保混业经营已有了明确的法律依据。“但国家另有规定的除外”，这条规定还是显得有些模糊。《商业银行法》仅对保险业务这项业务范围进行规定：而《商业银行中间业务暂行规定》只将保险业务作为普通的中间业务并进行参与分类及定义，没有针对性地提出具体管理规定，缺乏操作性；对保险手续费的支付、收取缺少规定，容易造成银行私设小金库、公款私存的现象。
(二)监管问题
1、单一监管与多重监管。根据2001年中国人民银行的《商业银行中间业务暂行规定》第4条的规定，商业银行开办中间业务，应经中国人民银行审查同意，并接受中国人民银行的监督检查。然而，根据2003年12月通过的《银行业监督管理法》的规定，商业银行的中间业务由国务院监督管理。这样，就出现了一个矛盾的现象，商业银行开办同一业务，去受到两个机构的监管，而且两个机构的权限并没有明确的界定。这样，难免就产生了监管权冲突的情况。当各个监管机构对同一银保合作有不同的指令时，银行、保险机构就可能无所适从。
2、合业经营与分业经营。在我国保险业，合业经营现象越来越普遍，一些合作形式甚至深入到了对方的股权，并进行投资。但我国目前所实行的仍是分业监管银保合作，主要是由《保险法》、《商业银行法》、《商业银行中间业务暂行规定》等几部重要法律进行规制。它们在各自的领域内发挥监管作用，无法“越权行动”。这种传统的分业对不同领域的业务活动和相应风险完全隔离的分业管理来说是适合的，但是，它无法应对当今的这种合业经营趋势，无疑就出现了监管壁垒和监管真空。这不仅无助于合业的发展，甚至起到了一些直接的掣肘作用。
(三)银保勾结．其实，在公众眼中，银保合作并未如业内人士所极力推崇的那样令人期待。相反，已有越来越多的不满声音，甚至出现不少储户和银行、保险公司对簿公堂的情形。问题出现在当银行保险产品的情况下，为了获得高额的佣金，推销人员(其中不乏银行的工作人员)难免会误导、甚至欺诈储户，而银行和保险公司又为其提供保障欺诈的平台和资源，并由银行快速为保险公司直接划拨转账，将储户在银行的存款瞬间变成一张保单，达到非法占有储户存款的目的。
(四)风险问题。在国际上，尤其是美国，金融业的混业经营大多采取金融控股公司模式。目前，这种模式也已在我国崭露头角，但随之带来的最棘手的问题是如何防范内部风险。主要表现在：金融控股公司内部的风险传递、财务杠杆风险及大量的关联交易风险。其中，金融集团的内部交易问题不容忽视。因为，实施合业经营的金融集团为了实现协同效应、降低金融成本、增加利润，必然进行一系列的内部交易，由此便会产生一系列的内部交易问题，滋生新的金融风险。金融集团的内部交易问题主要包括：风险传播、信息不完全、利益冲突等。
三、银保合作的制度改进
(一)立法先行
1、明确银保合作中的法律关系。如前所述，在银保合作的诸多方式中，我国目前最普遍的是协议合作方式。在这种合作方式中，银行和保险机构之间形成的是一般委托关系，该委托关系又可以分为、行纪和居间关系，这三种不同关系所涉及的权利义务关系是不同。所以，务必明确银行与保险机构之间形成的是何种关系，以及何种方式更有利于银保更加稳健地发展。如果银行是以保险公司的名义进行保险业务，其行为直接后果归于保险公司，这属于关系；如果银行以自己名义仅从事报告订约机会或为保险公司和客户订约充当媒介，则属于居间关系，银行对保险公司与客户之间的合同纠纷不承担责任。我国当前的银保属于情形。由于行纪方式不利于客户对该保单销售行为的定性以及保险责任的明确与分担，且不易与情形进行区分，所以今后我国逐步放宽混业经营的限制时也不宜采用行纪方式。至于，银行以居间人的身份进行银保合作这种灵活经营的方式，风险最小，又是金融服务创新的一种方式，同时也便利了银行和客户。因此，随着我国银保合作的进一步发展，这种合作关系将会得到很好的发展。鉴于银保合作关系的复杂性，很有必要事先明晰银行、保险公司、客户之间的法律关系，并明确银行和保险公司之间的责任承担，这能有效地防止银保合作中纠纷的发生，并且能促进银保合作的进一步发展。
2、进一步规范银保合作协议。除了在宏观的法律领域中对银保合作所依赖的环境进行完善，如创造自由竞争的环境，放宽混业经营的限制，允许银保合作进行资金融合、业务融合、信息交流、资源共享等，更有必要规范银保合作协议本身。应进一步规范银保合作的义务范围、业务操作流程、建业业务宣传、人员的服务、业务的风险控制标准和要求、合作方式等，这样才能从源头上规范银保合作。银保合作以合法、有序的流程进行，一旦其中一方违反相关规定，也可以明确追究其责任，这样才更有利于增强客户对银保合作的信誉感和信心，有利于银保合作更快、更好地发展。
3、加快金融控股公司立法。金融控股公司模式在一些国家已发展得较为成熟，而在我国尚属新兴之物。但可以预见的是，这种高度合作模式在未来将会成为金融混业经营的主流。因为纯粹的营销联盟不能实现银保之间长期有效的合作，双方深层次的合作应当以资本联合为基础。当前我国尚未有专门的法律来规制金融控股公司的运作，因此有必要进行专门的立法，就其市场准入和退出机制、内部交易处理机制、风险预警机制、信息披露机制、“防火墙’制度等做出具体明确的规定。
(二)完善监管。我国的金融监管模式
应逐渐突破现行分业监管的模式，实行功能型监管制度。所谓功能型监管模式，是指根据金融产品的功能即金融业务进行的监管，而不管这个业务由哪个金融机构从事，即由针对金融机构的监管转变为针对金融产品的监管。与传统金融分业监管模式相比，功能型金融监管模式的特征主要表现在：(1)功能型金融监管关注的是金融产品所实现的基本功能，并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现：(2)功能型金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管，这样可使监管机构对金融风险的关注视野放大：(3)由于金融产品所实现的基本功能具有较强的稳定性，使得据此设计的监管体系和监管规则更具连续性和统一性，能够更好地适应金融业在未来发展过程中可能出现的各种新情况。功能型监管提高了金融机构利用市场手段进行金融创新产品的能力，避免了监管部门由于无法实施跨产品监管而采用行政性手段对金融产品创新造成的影响。
关键词：遗址；遗址区；周边环境；协调
大遗址是人类文化遗产的重要组成部分，大遗址的保护越来越受到包括中国在内的世界各国的重视。目前世界范围内，对大遗址的保护已经由原来只对遗址本体的保护，扩展到了对遗址本体和遗址周边区域的综合保护；从对遗址的消极保护，改变为通过遗址展示、利用等方式实施的积极保护；立法保护的层次不断提高。但我国国内遗址保护却存在保护水平低下，立法不完备，观念落后等问题。
一、大遗址与大遗址区的界定
基于遗址保护理念的转变，各国趋向于将遗址与包含遗址在内的遗址区域区别看待，并试图整体保护发展。所谓遗址是指人类活动的遗迹，属于考古学概念。按照《国际古遗址理事会章程》的规定，“遗址”一词应包括一切地貌的风景和地区，人工制品或自然与人工的合制品，包括在考古、历史、美学、人类学或人种学方面具有价值的历史公园与园林。遗址实际上是从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方，该地方具有特殊价值，是人类与自然的共同产物，是人类文化传承的一种方式，具有不可再生性和不可移动性。所谓大遗址，是指那些占地面积较大，具有较高历史价值的文物遗址。大遗址的概念内涵应具备规模性、人类文明或地区文化现象的代表和重要历史时期或重大历史事件的标志等三个基本特点。大遗址的界定仅仅指遗址本体，而不包含遗址周边区域在内。
遗址区是一个新名词，目前尚未有明确概念或界定。遗址区名称首次正式出现是在2007年11月西安市关于唐大明宫国家遗址公园的规划方案中。该规划方案将大明宫遗址区分为三个层次：以即将建设的大明宫国家遗址公园为核心区，属于遗址本体部分；以周边改造区域为第二层次，包括建设控制地带在内；以北二环以外集中安置区为最外层，属于建设开发区域。也就是说西安市关于大明宫遗址区的规划实际上不仅包含了传统意义上的遗址本体，还包括了遗址建设控制地带和一定范围的周边发展环境，这突破了我国以往对遗址保护的基本思路，将其扩展到周边区域和城市环境构建中，也给我国立法提出了新的挑战。从我国现有的立法文件中，很难找到直接将遗址周边区域纳入到遗址保护规划的的范例，目前也只有极少数地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委会《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，将良渚遗址保护总体规划应当纳入杭州市城市总体规划；对良渚遗址环境风貌应当进行整体保护等。
比较而言，国外立法中关于保护区划定、保护机构设置、建设控制地带的范围及遗址区保护和发展问题、周边环境与遗址本体风貌相适应等方面都有国内立法可借鉴之处。
二、关于大遗址区保护发展的国内外立法比较
通过划定大遗址区实施遗址保护，很多国家都逐步走上了遗址保护与周边区域保护发展同步的道路。
（一）通过划定遗址区域的方式保护遗址本体
《保护考古遗产的欧洲公约》第二条规定：“为保证对埋藏有考古物的堆积层和遗址的保护，每一缔约国承允采取可能的措施：1.划定并保护具有考古意义的遗址和地域”。《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定：保护不应只限于自然景观与遗址，而应扩展到那些全部或部分由人工形成的景观与遗址。因此，应制定特别规定确保对那些通常受威胁最大、特别是因建筑施工和土地买卖而受到威胁的某些城市中的景观和遗址进行保护。《考古遗产保护与管理》第二条规定：……土地利用必须加以控制并合理开发，以便把对考古遗产的破坏减小到最低限度。考古遗产的保护政策应该构成有关土地利用、开发和计划以及文化环境和教育政策的整体组成部分。……考古保护区的划定亦构成此种政策的一部分。
马耳他《开发规划法》规定了各种类型的保护区，其中可以包括被登录的历史建筑和遗迹。设立保护区的原则是保护和改善城市空间及单体遗迹、建筑、遗址或景观风貌特色。
埃及《文物保护法（83版）》明确规定，凡属国家所有及本法实施前作出的决定、命令，或根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准视为文物古迹区域的土地，根据本法均属文物古迹区。该地区内的任何一块土地，如经文物局核实，其内没有文物古迹或被划在经批准的文物古迹整修线区外，根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准，可划为非文物古迹区或非文物公益区。
可见，上述立法均认为，可以通过划定遗址保护区域的方式来对遗址本体进行保护，同时在该区域内围绕遗址本体保护开展一系列开发或发展措施，将其作为遗址保护发展的组成部分。2005年10月《关于历史建筑、古遗址和历史地区周边环境的保护西安宣言》，更是肯定性的提到，“周边环境”被认为是体现真实性的一部分并需要通过建立缓冲区加以保护，这为国际古迹遗址理事会、联合国教科文组织以及其他合作伙伴进行国际和跨学科合作提供了机会，同时也为确定遗址保护区域提供了理论基础和法律条件。
（二）保护发展机构的设置
在保护机构的设置方面，目前国外立法主要有三类形式，即国家机关、国家成立的专门委员会及NGO（非政府组织）。其中，国家机关作为遗址等文化遗产保护机构的情况比较常见；其次就是成立专门的委员会，这种机构可能隶属于一个或多个国家部门，具有相应的管理权限；单独由非政府组织成立的保护机构在国外实践中尚不存在，目前只有国际古迹遗址理事会通过的《考古遗址保护与管理》中提及，政府可在某些情况下，将遗址保护和管理工作委托给当地人民或非政府组织。
首先，以国家机关作为文化遗产保护部门的立法例包括但不限于：
日本《文化财产保护法》明确，文部大臣有权决定文化遗产的保护和使用，遗址等考古遗产直接归属于文化厅长官直接管理。埃及《文物保护法（83版）》明确，埃及文物局系负责管理各博物馆、文物仓库、古遗址和历史文物地区（包括偶然发现的文物考古区）的一切与文物考古有关的事务的专门机构。1975年颁布的《建筑文化遗产保护法》规定，希腊的文化部负责文化遗产的保护，公共工程部负责大型工程、城市规划与建设。
其次，成立专门的委员会对文化遗产进行保护的立法例有（包括但不限于）：
智利1970年1月27日第17288号法律规定，国家纪念物是指地产、废墟、建筑物及其他具有历史、艺术特征的物品……。国家应妥善保管这些物品。这些纪念物的保护和保养应根据本法的规定通过国家纪念物委员会进行。
西班牙历史遗产法规定，历史遗产委员会应促进有关西班牙历史遗产的具体计划和信息的交流和交换。国家历史遗产委员会由省长任命的各自治区的代表组成，国家有关行政当局的首长亦是该委员会的成员，同时亦是该委员会的主席。主要负责历史遗产的保护工作。
实际上，由单一的政府部门对遗址文物进行管理，可以避免政出多门、相互扯皮，但对于需要由其他部门配合的工作，却比较难以协调。采用专门委员会管理，委员会内部可能由多个部门派人组成，在一定程度上解决了部门之间的协调配合，但相互扯皮的现象却不可避免。民间机构或非政府组织在遗产保护方面具有天生缺陷，权威性不够，因而不宜作为持久性的保护机构。另外，就保护机构发展区域经济文化事业的功能而言，各国立法及国际公约虽都有不同程度的提及，但均未将其作为保护机构的核心职能。目前我国由文物行政主管部门主要负责遗址文物保护工作。
（三）建设控制地带划定范围及遗址区保护和发展相协调问题
1、建设控制地带的范围
所谓建设控制地带，就是为保护文物安全和环境风貌，在文物保护单位和历史文化保护区的周围，划定的必须进行建设控制的一般保护区。随着文物保护理念的更新，世界范围内通过政府规划手段划定一定区域实施建设控制，保护发展遗址等周边环境与遗址本体保护相适应已成为各国的不二选择。
《考古遗产保护与管理》第二条明确规定，采用遗址整体保护政策，划定一定范围作为考古保护区，在考古区内，各国政府应当保证区域内的环境风貌与遗址本体相适应，而不得毁坏、损坏和改变。
埃及（文物保护法1983）规定，在遗址和文物古迹区内颁发进行建筑的许可证，禁止在该区域取土、沙等行为。对与该地区比邻的非居住区内3公里或由文物局划定的距离范围内的区域前款适用，以保护这些文物地区的环境。
1992年马耳他开发规划法也规定，不允许任何会对这些遗迹或遗址的自然环境产生负面影响的开发。在其周围设有至少100米的缓冲区，该区不允许任何开发项目，该地区属于最优先保护区域。除此之外的区域内从事建设应取得当局的许可。
我国文物保护法规定，根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。
可见，划定建设控制地带一般是基于保护遗址周边环境风貌的需要，但从各国立法来看：第一，建设控制地带的划定一般都列入政府规划中，满足规划权限要求；第二，建设控制地带的划定并没有固定统一的标准，具体应根据遗址保护的实际需要来确定；第三，建设控制地带的划定并不意味着在该区域内不得从事任何建设，而是应经过政府相关部门或法定机构的许可且该建设不破坏遗址周边环境风貌。这一点，我国北京市人民政府于1987年颁布的《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》第五条和第六条中均有较为明确的规定，只不过该规定并未涉及建设控制地带以外保护发展的问题。
2、遗址区保护和发展问题
遗址区的保护和发展主要是对遗址本体的保护和对遗址本体及除本体之外的遗址区内其他区域的利用乃至发展问题。但这种保护与发展利用在一定程度上存在冲突和矛盾。遗址本体属于应受法律保护的文物范畴，虽然各国文物保护立法一般都对遗址文物的保护做出明确规定，但随着保护观念的逐步发展，如何更好在保护基础上合理利用遗址文物，各国立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通过展览展示、收集相关信息资料、进行考古研究等活动，进行有限的利用。例如，我国文物保护法规定可以通过举办展览、科学研究等活动发挥文物的作用；还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》中规定，各国可以通过建立和维护自然保护区与国家公园的方式对遗址采取保护措施，这为遗址保护提供了一种新的思路。
至于遗址区内除遗址本体及建设控制地带以外的其他区域的发展问题，各国立法规定不一。澳大利亚《ICOMOS文化遗产（巴拉）》规定，在澳大利亚亚瑟港遗址保护过程中就明确亚瑟港的保护和开发项目是一个区域性开发项目，内容包括对塔斯曼半岛历史资源的保护和开发。除对亚瑟港遗址本体进行保护之外，该保护和开发项目还涉及到其他一些重要工程，包括一定范围内的建设。在进行遗址展示的过程中，还要在历史、地理及其他的社会环境和背景下认识遗址。在其他国家立法乃至国际公约中，对遗址区保护与发展作出原则性规定的较为普遍。
虽然我国文物保护法规定了保护单位在保护范围和建设控制地带内进行工程施工等活动的法律规范，但对于如何发展遗址区内其他区域，我国文物保护法并未提及。
可见，对于在遗址区内对遗址本体进行保护与对区域本身进行发展这一问题，各国很少采用消极保护文物的态度而忽视区域发展，基本的共识是在以保护为核心的理念下，适当进行利用乃至发展，以促进遗址文物更好地发挥其经济社会文化功能。但各国对于应当在多大的范围或程度上发展遗址区，发展的程序和实际手段等方面存在不同认识。
（四）周边环境与遗址本体风貌相适应问题
从目前来看，周边环境与遗址本体风貌相适应问题是国外立法的必备内容，如埃及（文物保护法1983）规定，经文物局同意，有关方面可获得许可，在居住区内的与古迹区毗邻的地方进行建筑。但应当符合规定的条件，保证建筑物的高度，照顾该区域的基本特色和特征。《保护历史城镇与城区》规定，当需要修建新建筑物或对现有建筑物改建时，应该尊重现有的空间布局，特别是在规模和地段大小方面。与周围环境和谐的现代因素的引入不应受到打击，因为，这些特征能为这一地区增添光彩。还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定，在保护景观和遗址的风貌与特征时，也应考虑到因某些工作和现代生活的某些活动而引起的噪音所造成的危害。
虽然我国文物保护法也规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌……不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”但这些规定的局限性主要表现在环境风貌一致性的范围比较狭窄，仅限于文物保护单位及其建设控制地带内而不包括整个的周边环境风貌。
另外，对于遗址等文物保护经费的来源，从各国立法乃至国际公约的规定来看，一般通过政府拨款、鼓励捐赠、提供低息无息贷款及接受国际援助等方式获得。当然我国法律对此也有规定，《文物保护法》就规定通过国家财政拨款、文物保护单位事业性收入和通过捐赠等方式设立文物保护社会基金等方式来筹集保护经费。2005年国家财政部、文物局共同颁布的《大遗址保护专项经费管理办法》，则更为具体的规定了政府财政专项经费的使用管理，但该规定对专项经费的使用范围仅限于中央政府主导的大遗址保护示范工程，中央政府引导的大遗址保护工程及大遗址保护管理体系建设三个方面。
三、对我国大明宫遗址保护发展的启示
针对国内大遗址保护的实践，通过对比各国立法乃至国际公约的规定，就大明宫遗址保护实际情况，可在以下几个方面加以借鉴和学习。
（一）更新保护观念，实施整体保护发展战略，即对遗址本体保护与对遗址本体以外周边区域的保护发展相一致。具体来说，就是通过划定一定的遗址保护区域或者设立一定的遗址保护特区，在该区域内按照文物保护法的规定实施遗址本体保护的同时，通过合理利用遗址文物资源及保护并发展遗址周边区域的方式，使遗址和遗址周边环境乃至历史区域在社会变迁、经济发展及旧城改造中，达到协调一致，减小城市化进程对文化遗产真实性、整体性和多样性的破坏，从而更好的保护遗址资源。
（二）在上述理念的指引下，在大明宫遗址区域内，可以建立遗址公园，也可以设立单独的具有管理职能的遗址保护特区，组成相应的保护、管理机构，赋予该机构单独的管理职权，执行相应职能。与此同时，处理好以下几个问题：
1、通过规划手段确定大明宫遗址的建设控制地带范围，建设控制地带实施开发建设、保护发展的具体措施范围及程度；正确处理遗址区的保护和发展问题，即管理机构的职能方面要将保护与发展并重，以保护为核心，将发展作为保护遗址文物的积极手段，采用合理的利用、开发等措施达到发展中更好保护的目的。
2、正确处理遗址保护发展与旧城改造、城镇居民房屋拆迁安置的关系，遗址文物保护工程是一项系统工程，但保护不是最终目的，保护是为更好的发展和满足人民群众生活所采取的措施。对于大明宫遗址区保护发展工程而言，遗址区被拆迁人的福祉是遗址保护工程是否完满的重要衡量标准。
3、正确处理遗址本体风貌与周边环境相一致相协调的关系，即就是在遗址本体保护方面贯彻相关国际公约原址性、原真性保护的基本原则，同时在周边区域的发展保护过程中要注意新发展区域应当在绿化、色彩及建筑物风格、高度、距离等方面与遗址本体的风貌相协调，减少强烈反差的建筑或环境风格对遗址区内整体风貌的破坏。
一、保护文学艺术的重要性
（一）保持民间文学多样性的需要
我国的民间文学艺术数量众多、资源丰富，“自1979年以来，我国文化部、国家民委、中国音乐家协会、中国文联等多部门组织开展十部民间文学艺术大型著作的汇编和整理，经过调查人员的努力，共收集民间歌谣302万首，谚语748万条，民间故事184万篇，民间戏曲剧种350个，剧本1万多个，民间曲艺音乐13万首，民间器乐曲15万首，民间舞蹈1.7万个，民间文学艺术作品版权保护的立法现状字资料5亿多字。”[2]迄今为止，在我国还没有一部专门的法律来对其进行保护，发达国家可以凭借其知识产权领域的优势地位和先进的科学技术，对发展中国家民间文化资源进行掠夺，使得这些宝贵的文化资源被权利人以外的使用人滥用。因此，为了更好传承各国、各民族的文学艺术资源，更多的人已经意识到保护民间文学艺术的紧迫性和重要型。
（二）传承民间文学艺术作品的需要
保护民间文学艺术就是在保护人类创作之“源”，民间文学艺术与现代文化之间是“源”与“流”的关系。[3]
民间文学艺术是“源”，现代文化是“流”，二者一脉相承。
随着经济全球化和国家交流的频繁，大量的外来文化入侵带来新鲜感，很多人逐渐遗忘本土传统文化，使得很多传统民间文学艺术濒临消失。为了防止民间文学艺术作品的失传，加紧制定法律以保护民间文学艺术作品，对继承和保留各民族文学艺术遗产具有重要的意义。
（三）维护利益平衡的需要
由于发达国家利用其拥有的先进科学技术开发出的新成果、新产品的可能越来越大。发展中国家对民间文学艺术的保护很重视，而发达国家免费使用这些资源，民间文学艺术保护是不可能。因此，在保护民间文学艺术的时候，应该注意贯彻“利益平衡”原则。
在国际知识产权法律制度中，事实上，是协调个人利益与社会利益、国家利益和他国利益的综合体。
它既要考虑发达国家的要求，同时又要考虑到发达国家和发展中国家之间的利益均衡问题。
二、民间文学艺术的国际保护现状
关于民间文学艺术的保护问题是由发展中国家最早提出的。从20世纪50年代开始，非洲、南美洲等地的一些不发达国家提出了希望建立统一的民间文学艺术保护标准的想法。到目前为止，国际上40多个国家或地区在本国法律或者地区性条约中都制定了关于保护民间文学艺术的条文。
（一）发展中国家保护
1966年，突尼斯成为世界上第一个以版权法模式保护民间文学艺术形式的发展中国家。此后，1968年，玻利维亚（仅涉及民间音乐）；1970，智利和摩洛哥；1973年，塞内加尔；1975年，肯尼亚；1978年，布隆迪；1980年，几内亚等国家继突尼斯之后，都相继采取了这种保护模式。[4]
我国《著作权法》第6条规定“:民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”
（二）国际公约、区域性公约和国际组织保护
在世界许多国家努力下,对文学艺术的保护以国际公约和区域性条约的形式确立下来。国际上，率先提出对民间文学艺术知识产权保护的国际公约——《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》。除此之外，《保护表演者、录音制作者和广播组织公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》都把民间文学艺术归入到保护邻接权的体系中。这些都是对《伯尔尼公约》很好的补充。
此外，非洲知识产权组织制定的《班吉协定——关于非洲知识产权组织的协议》(以下简称为“OAPI协议)》，1981年在巴格达由阿拉伯国家缔结的《阿拉伯著作权公约》及安第斯共同体制定的《知识产权共同规范》都相继对民间文学艺术问题做了规定。
在国际组织保护方面，联合国教科文组织和世界知识产权组织自创立以来，一直在关注和探讨如何保护民间文学艺术作品的问题。1976年，两组织了《发展中国家之突尼斯著作权模范法》，规定了对民间文学艺术的保护条款。1982年，通过了《关于保护民间文学表现形式以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》，规定由各国自行决定选择适合自己国家的法律保护模式。1985年，两组织又制定了《民间文学表达形式保护条约》草案。该草案规定要对民间文学艺术提供独立于版权之外的法律保护。联合国教科文组织和世界知识产权组织的立法成就，并没有得到世界上绝大多数国家的公认，但是它为民间文学艺术的国际保护开创了新的道路。
（三）发达国家的保护
发展中国家在对民间文学艺术保护方面不遗余力，相反除英国和澳大利亚这两个发达国家外，几乎没有发达国家对其进行保护。[5]
1995年初,澳大利亚法院审理Milpurrurru诉Indoufurn案，Milpurrurru指土著艺术家，被告是越南地毯公司。该案是越南地毯公司未经授权在地毯上印制由土著居民设计的图案，对土著居民的传统艺术作品造成了侵害，最终法院支持原告的要求。目前，澳大利亚也准备在有关法律条文中增加保护民间文学的条款。
[6]英国1988年《版权法》第169条也作了相应的规定。
关键词：平等权基本权利差别对待合理差别
一、平等权的基本概念、性质
所谓权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。我国宪法中基本权利体系中，包括政治权利、人身权利、自由、社会经济权利、文化教育权利等。
平等权既是宪法的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。关于平等权的性质，胡锦光教授认为其不但具有综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。笔者认为这种观点是正确的，平等权作为一项基本原则，必须在宪法中有所反映才能彰显自己的地位。确立了其作为宪法基本权利是确立其成为宪法基本原则的一个重要基础。同时，如果平等权仅是一个基本权利而不是一项基本原则，就无法保持其完整性，也会影响它在众多基本权利中的指导意义。总之，对于权利性和原则性这两个方面，忽视任何一个都会造成对平等权性质的错误理解。
二、平等权的基本内容
2.1法律面前一律平等
平等权基本内容的首要方面就是法律面前一律平等。我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三：①任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；②任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；③在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。
2.2禁止差别对待与合理差别
罗尔斯在《正义论》中写到两大原则：第一原则—平等自由的原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，第二原则—适合机会平等原则和差别原则，使它们：(1)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则)；(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)”。罗尔斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考虑到机会平等和合理的差别。
因为平等有形式上的平等和实质上的平等两种类型。为了实现平等对待与实质平等之间的平衡，就必须有某种限度的不平等或者倾斜去补偿另一项的不平等。这样就产生了差别原则。差别可分为合理差别和不合理的差别，不合理的差别就是差别对待，合理差别就是罗尔斯第二原则中的合理的差别。
(1)禁止差别对待
差别对待也就是不合理的差别，没有合理依据的差别，主要包括民族、种族、性别、职业、出身、、教育程度、党派、财产状况等理由所采取的法律上的差别或者歧视。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。
(2)合理差别
合理差比是指根据实质平等上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别，是为了保障实质平等权的实现，而由国家根据权利的基本价值理念衡量判断的结果。
三、公民平等权的保护
保障公民平等权具有十分重要的意义，首先保障平等权符合法治的要求。法治的核心是依法治理国家；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。“法律面前人人平等”是平等权的基本内容之一，所以保护公民个人的平等权不仅是法治的内在要求，而且有助于法治建设的顺利进行。其次，保障平等权符合人权的要求。在我国宪法第二章公民的基本权利和义务中，第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。公民的基本权利是人权在宪法中的体现，所以保障公民的平等权也就是保障了人权。再次，保障平等权有助于公民其他的权利的保护。宪法中公民的平等权是公民其它权利的基础，对其它权利的实现有重要的指导意义。
我国目前平等权的保护已经达到相当完备的程度，不仅在宪法中规定了平等权的条款，而且在04年修宪中增加了保护人权的规定，但是平等权的实现还需要进一步的完善。
3.1认清平等权的重要性，加强对平等权的立法保护
平等权的保护首先应体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就是一句空话。要把平等观念和平等原则贯穿于整个立法过程中，无论在制定宪法还是在制定其它法律法规中，以切实保护公民平等地享有权利，平等地竟争和发展。在立法过程中要考虑以下两个方面：第一，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中。第二，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。
考虑到配偶关系的多重性，不同国家和地区刑事诉讼立法在赋予配偶拒绝作证权利的同时，没有规定强制禁止其自愿作证。如果配偶一方自愿放弃立法赋予的配偶拒绝作证特权，选择积极控诉另一方的涉嫌犯罪行为，那么刑事诉讼立法也尊重个人的这一选择。如德国《刑事诉讼法》第95条规定，配偶一方提供的有关另一方犯罪行为的实物证据一般可被采纳为证据，有关人员可以自愿将它们交给检察院或法庭；但是侦查人员不得使用搜查、扣押手段违背其意愿拿走这些物品。在特定的案件类型中，配偶主观放弃拒绝作证权利后，可能面临客观的作证不能问题。对此，立法设有应对机制。如配偶作为受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放弃这一特权，选择作证。但是，即使配偶放弃特权，主观愿意作证，也可能存在客观上的因素限制证言的真实性。有临床心理学家报告显示，在一些严重的、特别长期的心理创伤案件中，人们可能不能记起创造性事件。19%~55%之间的成年妇女报告待史，说有一段时期不能记起它了。针对这种情形，美国大多数州，在追诉时效问题上设置了例外规定，特别是对于虐待案件，追诉虐待犯罪时间的有效期从受害者记起虐待开始[5]。可见，对于配偶关系，立法有取舍地予以维系。刑事追诉机关不可以强迫情侣作证，是容易理解的，因为这可以显示对情侣感情的尊重，是刑事诉讼立法尊重和保障人权的体现。但是，刑事诉讼立法容许情侣自愿作证，这同样具有一定的合理性，除体现对证人主观意愿的尊重之外，还可以从刑事诉讼法的性质角度进行理解。作为公法，刑事诉讼法主要规范国家与个人的关系，而配偶关系主要存在于私人之间，仅仅在国家追诉机关调查配偶一方的刑事责任，而配偶另一方感知案情时，国家追诉机关与潜在的配偶证人之间会产生关联。对于这一关联，刑事诉讼法要求国家追诉机关不得强迫配偶作证，体现了公法对配偶关系的理解和尊重。而对于潜在的配偶证人如何在维系配偶间亲密关系和大义灭亲之间进行选择，有关私人对配偶关系的自由处分，不属于刑事诉讼法应当规范的内容，所以刑事诉讼立法不强制要求配偶不得作证是合理的。
二、反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
不同国家和地区通过设定配偶拒绝作证特权保护配偶关系，立法较为细腻全面。相比之下，我国刑诉法对配偶关系的保护体现了中国特色。在我国，配偶尚不享有拒绝作证特权，遑论同居者、订婚者，这是为了便于有效地追诉犯罪。但是，这不意味着我国刑事诉讼立法漠视对伴侣情感的尊重和保护。我国古代便有亲亲相隐制度，而现行的刑事诉讼立法则赋予了配偶拒绝出庭作证的特权：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑诉法第188条第1款）。可见，我国立法者要求配偶就感知的案情作证，但是不强迫其面对面地当庭控诉伴侣的涉嫌犯罪行为，体现了我国刑事诉讼立法对配偶关系的特有保护方式。应当指出，不同国家和地区虽然设有配偶拒绝作证特权，但是由上文可以得知，这些国家和地区立法对配偶关系采取有取舍地保护态度。此外，部分国家或地区基于追诉犯罪的需要设有相关制度，如辩诉交易，伴侣一方为了更有利于自己的利益，如刑罚上的奖赏，而放弃双方的情感，选择指控伴侣的罪行。而在配偶作为受害人时，放弃拒绝作证特权的可能性较大。此时，针对配偶一方愿意作证而出现的作证不能情形，设有追诉犯罪时效的特殊规定，作为配偶放弃拒绝作证特权的配套措施。所以，不能就此认为我国对私人情感关系的保护力度一定弱于其他国家。可以从如下几方面反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护：
1.非法证据排除规则不能全面地保护配偶关系我国刑事诉讼中，虽然配偶不享有拒绝作证权，但是侦查人员不得以违反配偶自身意愿的方式强迫其作证，否则可能导致非法证据排除规则的适用，使得强迫配偶做出的证言失去证据资格。这意味着在我国，配偶不可以以“我享有配偶拒绝作证特权”作为拒绝作证的理由；但是可以声称“你不可以强迫我作证，否则证言将失去证据资格”。非法证据排除规则同样可以作为拒绝作证的依据，从而在一定程度上保护了配偶关系。但是，全面地保护配偶关系，非法证据排除规则发挥的作用有限。首先，这一规则是普遍适用的，并非单纯保护特定关系而设，不能体现刑事诉讼立法对配偶关系的专门保护。其次，这一规则仅提供事后救济，不能在配偶接受询问的当时即发挥拒绝作证的效果。再者，非法证据排除规则保护配偶关系的效果难以得到保证。因为从实务操作的角度而言，非法证据排除实施难度大“，不敢排除“”不愿排除”的问题仍然比较突出；司法解释未能解决所有适用问题，而且对“二次自白”未作规范；此外，纪检“”程序中的取证合法性规制尚待解决[6]。可见，虽然我国设有非法证据排除规则，不得强迫配偶作证，但是这不意味着可以对配偶关系提供全方面的保护。
2.刑事诉讼立法有取舍地保护配偶关系我国实体刑法没有将配偶排除出包庇、窝藏罪的犯罪主体范围，在特定情形下，配偶可能由潜在的证人身份转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人。作为关联犯罪的被追诉人，面临可能的刑事制裁，配偶需要积极、如实地陈述有关案情。此时，刑事诉讼立法并未通过赋予配偶拒绝陈述的权利以保护配偶关系。由上文可知，被追诉人的配偶在接受侦查人员询问时，基于非法证据排除规则和包庇、窝藏罪证明责任的立法规定，侦查人员不可以以直接的暴力方式逼迫该配偶作证，同时不可以将包庇、窝藏罪作为威胁手段对该名配偶进行精神胁迫，要求其陈述感知的案情。但是，非法证据排除规则对不当搜集的震慑力量不及不当询问。在配偶拒绝交出有关物证、书证时，侦查人员可以启用强制性的搜查手段获取。即使搜查不符合法定程序，也不必然导致搜查所得的物证、书证失去证据资格；只要侦查人员予以事后补正或者作出合理解释即可（刑诉法第54条第1款）。由此看来，与拒绝作证的情形相比，被追诉人的配偶虽然同样可以拒绝交出有关被追诉人犯罪的物证、书证，但是侦查人员可以以强制手段获取。而侦查人员一旦取得包庇、窝藏的实物证据，便可以将该配偶的身份从证人转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人，对其展开讯问程序。可见，虽然被追诉人的配偶可以拒绝作证，但是侦查人员可以通过强制性搜查手段取得包庇、窝藏的实物证据、进而将该配偶作为被追诉人，在包庇、窝藏罪的侦查过程中获得配偶另一方涉嫌的有关犯罪信息。此时，该配偶的身份已经从证人转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，侦查人员将适用讯问被追诉人的相关程序规定，就有关的涉嫌犯罪行为对该配偶展开讯问。作为被追诉人，该名配偶对相关案情有如实供述的义务（刑诉法第118条第1款），身份的转变使得配偶难以行使保护配偶关系的作证豁免权。此外，立法要求配偶在特定情形下作证，如国家安全机关调查某人的间谍行为时，任何感知案情的人不得拒绝作证，即使是配偶也不得除外，否则可能面临拒绝提供间谍犯罪证据罪（刑法第311条）的控诉。此时，刑事诉讼立法并未对配偶关系予以保护。
3.配偶的拒绝出庭作证特权有被架空的倾向由上文可知，我国配偶不可以拒绝作证，虽然非法证据排除规则的存在，使得配偶可以不违背自身意愿作出有关陈述，但是在搜查出有关物证、书证的情形下，可以将其身份转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，接受讯问的配偶需要如实陈述有关案情。此时，我国刑事诉讼立法对案件事实查明的重视程度高于对私人情感关系的保护。而对于体现我国刑事诉讼立法对私人情感关系保护的配偶拒绝出庭作证特权，也存在被架空的倾向。因为证人出庭作证的概率比较小“：证人作证长期存在‘三难’问题，即通知证人到案难，到案后说实话难，再通知其到法庭上接受质证更难”[7]“；证人出庭作证率在全国各级法院几乎没有超过10%的”[8]。我国证人出庭的情形少，有制度的原因“。在认罪案件的法庭审理过程中，证言笔录没有受到争议，那么证人无需出庭。对被告人不认罪的案件适用普通审理程序；此时，只有满足了法定的出庭条件，法院为了查明有争议的证人证言的真实性，才会通知证人出庭”[9]。可见，我国刑事诉讼中，询问证人多数发生在审前阶段，此时配偶纵然享有拒绝出庭作证特权，实际行使这一权利的概率也较小。
三、推进我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
1.将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权由上文可知，在我国刑事诉讼中，对证人的询问多发生在审前阶段；虽然立法赋予配偶拒绝出庭作证特权，但是这一权利得到实际运用的可能性较低，从而使得立法对私人情感关系的保护力度有限。为了提升我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护力度，针对这一司法现状，不妨将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权。这一变革具有合理性。首先，配偶的拒绝出庭作证特权之所以能够保护私人情感关系，很大程度上是因为配偶没有当面指控伴侣的涉嫌犯罪行为。所以，将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权，不仅没有违背立法原意，而且更能切合司法实践，能够有效地扭转我国的配偶拒绝出庭作证特权被架空的趋势。其次，这一变革不会与我国证人出庭制度日趋完善的趋势相背离。因为配偶拒绝当面作证的权利同样适用于法庭审理阶段，即使证人出庭作证日益频繁，也不影响刑事诉讼立法对配偶关系的保护。再者，这一变革可以弥补我国有关配偶拒绝作证特权的立法缺失，使得不愿作证的配偶，不仅可以受到非法证据排除规则的事后保护，而且可以享受事中保护，在证言的获取阶段即可拒绝当面作证。
2.扩大基于特定感情拒绝当面作证的关系范围在上述改革的基础上，为了维护实质意义上的配偶关系，不妨参照不同国家和地区的立法，将有权拒绝当面作证的关系范围从以婚姻形式确立的配偶关系扩大至众所周知的和谐情侣关系。对配偶关系的保护不局限于婚姻形式，有助于提升刑事诉讼立法的温度，而且较为符合实际。相反地，如果将履行结婚手续作为保护情侣感情的必备条件，这一保护难免以偏概全、失之简单粗浅，同时可能适得其反。因为在现实生活中，有些情侣的情感较之部分配偶可能更加深厚，只是碍于各种客观因素未能成为夫妻；还有些配偶可能并非由于深厚的感情而结为连理，如不同利益集团之间的联姻，是为了扩大自身的影响力、竞争力；也有追名逐利者将婚姻作为自己名利路上的垫脚石，这些夫妻同床异梦，没有实质的情感，如果立法仅仅保护婚姻这一没有情感充盈的冰冷外壳，难免机械、教条。此外，不排除存在较为极端的情形，部分人心怀叵测，与感知自己犯罪的人结婚，利用婚姻的形式保护自己免受刑事追诉。另外，从执法角度而言，这一变革具有可操作性。刑事侦查人员为了查明案情，多数情况下需要对被追诉人的生活圈进行调查。为了落实刑事诉讼立法对配偶关系的保护，在认定某人是否因特定情感关系享有拒绝当面作证特权时，侦查人员只需在上述调查过程中作如下询问：被追诉人交往范围内的人是否知悉二人的情侣关系以及二人的情侣关系是否和谐。
【关键词】遗址；遗址区；周边环境；协调
【正文】
大遗址是人类文化遗产的重要组成部分，大遗址的保护越来越受到包括中国在内的世界各国的重视。目前世界范围内，对大遗址的保护已经由原来只对遗址本体的保护，扩展到了对遗址本体和遗址周边区域的综合保护；从对遗址的消极保护，改变为通过遗址展示、利用等方式实施的积极保护；立法保护的层次不断提高。但我国国内遗址保护却存在保护水平低下，立法不完备，观念落后等问题。
一、大遗址与大遗址区的界定
基于遗址保护理念的转变，各国趋向于将遗址与包含遗址在内的遗址区域区别看待，并试图整体保护发展。所谓遗址是指人类活动的遗迹，属于考古学概念。按照《国际古遗址理事会章程》的规定，“遗址”一词应包括一切地貌的风景和地区，人工制品或自然与人工的合制品，包括在考古、历史、美学、人类学或人种学方面具有价值的历史公园与园林。遗址实际上是从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方，该地方具有特殊价值，是人类与自然的共同产物，是人类文化传承的一种方式，具有不可再生性和不可移动性。所谓大遗址，是指那些占地面积较大，具有较高历史价值的文物遗址。大遗址的概念内涵应具备规模性、人类文明或地区文化现象的代表和重要历史时期或重大历史事件的标志等三个基本特点。大遗址的界定仅仅指遗址本体，而不包含遗址周边区域在内。
遗址区是一个新名词，目前尚未有明确概念或界定。遗址区名称首次正式出现是在2007年11月西安市关于唐大明宫国家遗址公园的规划方案中。该规划方案将大明宫遗址区分为三个层次：以即将建设的大明宫国家遗址公园为核心区，属于遗址本体部分；以周边改造区域为第二层次，包括建设控制地带在内；以北二环以外集中安置区为最外层，属于建设开发区域。也就是说西安市关于大明宫遗址区的规划实际上不仅包含了传统意义上的遗址本体，还包括了遗址建设控制地带和一定范围的周边发展环境，这突破了我国以往对遗址保护的基本思路，将其扩展到周边区域和城市环境构建中，也给我国立法提出了新的挑战。从我国现有的立法文件中，很难找到直接将遗址周边区域纳入到遗址保护规划的的范例，目前也只有极少数地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委会《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，将良渚遗址保护总体规划应当纳入杭州市城市总体规划；对良渚遗址环境风貌应当进行整体保护等。
比较而言，国外立法中关于保护区划定、保护机构设置、建设控制地带的范围及遗址区保护和发展问题、周边环境与遗址本体风貌相适应等方面都有国内立法可借鉴之处。
二、关于大遗址区保护发展的国内外立法比较
通过划定大遗址区实施遗址保护，很多国家都逐步走上了遗址保护与周边区域保护发展同步的道路。
（一）通过划定遗址区域的方式保护遗址本体
《保护考古遗产的欧洲公约》第二条规定：“为保证对埋藏有考古物的堆积层和遗址的保护，每一缔约国承允采取可能的措施：1.划定并保护具有考古意义的遗址和地域”。《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定：保护不应只限于自然景观与遗址，而应扩展到那些全部或部分由人工形成的景观与遗址。因此，应制定特别规定确保对那些通常受威胁最大、特别是因建筑施工和土地买卖而受到威胁的某些城市中的景观和遗址进行保护。《考古遗产保护与管理》第二条规定：……土地利用必须加以控制并合理开发，以便把对考古遗产的破坏减小到最低限度。考古遗产的保护政策应该构成有关土地利用、开发和计划以及文化环境和教育政策的整体组成部分。……考古保护区的划定亦构成此种政策的一部分。
马耳他《开发规划法》规定了各种类型的保护区，其中可以包括被登录的历史建筑和遗迹。设立保护区的原则是保护和改善城市空间及单体遗迹、建筑、遗址或景观风貌特色。埃及《文物保护法（83版）》明确规定，凡属国家所有及本法实施前作出的决定、命令，或根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准视为文物古迹区域的土地，根据本法均属文物古迹区。该地区内的任何一块土地，如经文物局核实，其内没有文物古迹或被划在经批准的文物古迹整修线区外，根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准，可划为非文物古迹区或非文物公益区。
可见，上述立法均认为，可以通过划定遗址保护区域的方式来对遗址本体进行保护，同时在该区域内围绕遗址本体保护开展一系列开发或发展措施，将其作为遗址保护发展的组成部分。2005年10月《关于历史建筑、古遗址和历史地区周边环境的保护西安宣言》，更是肯定性的提到，“周边环境”被认为是体现真实性的一部分并需要通过建立缓冲区加以保护，这为国际古迹遗址理事会、联合国教科文组织以及其他合作伙伴进行国际和跨学科合作提供了机会，同时也为确定遗址保护区域提供了理论基础和法律条件。
（二）保护发展机构的设置
在保护机构的设置方面，目前国外立法主要有三类形式，即国家机关、国家成立的专门委员会及NGO（非政府组织）。其中，国家机关作为遗址等文化遗产保护机构的情况比较常见；其次就是成立专门的委员会，这种机构可能隶属于一个或多个国家部门，具有相应的管理权限；单独由非政府组织成立的保护机构在国外实践中尚不存在，目前只有国际古迹遗址理事会通过的《考古遗址保护与管理》中提及，政府可在某些情况下，将遗址保护和管理工作委托给当地人民或非政府组织。
首先，以国家机关作为文化遗产保护部门的立法例包括但不限于：
日本《文化财产保护法》明确，文部大臣有权决定文化遗产的保护和使用，遗址等考古遗产直接归属于文化厅长官直接管理。埃及《文物保护法（83版）》明确，埃及文物局系负责管理各博物馆、文物仓库、古遗址和历史文物地区（包括偶然发现的文物考古区）的一切与文物考古有关的事务的专门机构。1975年颁布的《建筑文化遗产保护法》规定，希腊的文化部负责文化遗产的保护，公共工程部负责大型工程、城市规划与建设。
其次，成立专门的委员会对文化遗产进行保护的立法例有（包括但不限于）：
智利1970年1月27日第17288号法律规定，国家纪念物是指地产、废墟、建筑物及其他具有历史、艺术特征的物品……。国家应妥善保管这些物品。这些纪念物的保护和保养应根据本法的规定通过国家纪念物委员会进行。
西班牙历史遗产法规定，历史遗产委员会应促进有关西班牙历史遗产的具体计划和信息的交流和交换。国家历史遗产委员会由省长任命的各自治区的代表组成，国家有关行政当局的首长亦是该委员会的成员，同时亦是该委员会的主席。主要负责历史遗产的保护工作。
实际上，由单一的政府部门对遗址文物进行管理，可以避免政出多门、相互扯皮，但对于需要由其他部门配合的工作，却比较难以协调。采用专门委员会管理，委员会内部可能由多个部门派人组成，在一定程度上解决了部门之间的协调配合，但相互扯皮的现象却不可避免。民间机构或非政府组织在遗产保护方面具有天生缺陷，权威性不够，因而不宜作为持久性的保护机构。另外，就保护机构发展区域经济文化事业的功能而言，各国立法及国际公约虽都有不同程度的提及，但均未将其作为保护机构的核心职能。目前我国由文物行政主管部门主要负责遗址文物保护工作。
（三）建设控制地带划定范围及遗址区保护和发展相协调问题
1、建设控制地带的范围
所谓建设控制地带，就是为保护文物安全和环境风貌，在文物保护单位和历史文化保护区的周围，划定的必须进行建设控制的一般保护区。随着文物保护理念的更新，世界范围内通过政府规划手段划定一定区域实施建设控制，保护发展遗址等周边环境与遗址本体保护相适应已成为各国的不二选择。
《考古遗产保护与管理》第二条明确规定，采用遗址整体保护政策，划定一定范围作为考古保护区，在考古区内，各国政府应当保证区域内的环境风貌与遗址本体相适应，而不得毁坏、损坏和改变。
埃及（文物保护法1983）规定，在遗址和文物古迹区内颁发进行建筑的许可证，禁止在该区域取土、沙等行为。对与该地区比邻的非居住区内3公里或由文物局划定的距离范围内的区域前款适用，以保护这些文物地区的环境。
1992年马耳他开发规划法也规定，不允许任何会对这些遗迹或遗址的自然环境产生负面影响的开发。在其周围设有至少100米的缓冲区，该区不允许任何开发项目，该地区属于最优先保护区域。除此之外的区域内从事建设应取得当局的许可。
我国文物保护法规定，根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。
可见，划定建设控制地带一般是基于保护遗址周边环境风貌的需要，但从各国立法来看：第一，建设控制地带的划定一般都列入政府规划中，满足规划权限要求；第二，建设控制地带的划定并没有固定统一的标准，具体应根据遗址保护的实际需要来确定；第三，建设控制地带的划定并不意味着在该区域内不得从事任何建设，而是应经过政府相关部门或法定机构的许可且该建设不破坏遗址周边环境风貌。这一点，我国北京市人民政府于1987年颁布的《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》第五条和第六条中均有较为明确的规定，只不过该规定并未涉及建设控制地带以外保护发展的问题。
2、遗址区保护和发展问题
遗址区的保护和发展主要是对遗址本体的保护和对遗址本体及除本体之外的遗址区内其他区域的利用乃至发展问题。但这种保护与发展利用在一定程度上存在冲突和矛盾。遗址本体属于应受法律保护的文物范畴，虽然各国文物保护立法一般都对遗址文物的保护做出明确规定，但随着保护观念的逐步发展，如何更好在保护基础上合理利用遗址文物，各国立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通过展览展示、收集相关信息资料、进行考古研究等活动，进行有限的利用。例如，我国文物保护法规定可以通过举办展览、科学研究等活动发挥文物的作用；还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》中规定，各国可以通过建立和维护自然保护区与国家公园的方式对遗址采取保护措施，这为遗址保护提供了一种新的思路。至于遗址区内除遗址本体及建设控制地带以外的其他区域的发展问题，各国立法规定不一。澳大利亚《ICOMOS文化遗产（巴拉）》规定，在澳大利亚亚瑟港遗址保护过程中就明确亚瑟港的保护和开发项目是一个区域性开发项目，内容包括对塔斯曼半岛历史资源的保护和开发。除对亚瑟港遗址本体进行保护之外，该保护和开发项目还涉及到其他一些重要工程，包括一定范围内的建设。在进行遗址展示的过程中，还要在历史、地理及其他的社会环境和背景下认识遗址。在其他国家立法乃至国际公约中，对遗址区保护与发展作出原则性规定的较为普遍。
虽然我国文物保护法规定了保护单位在保护范围和建设控制地带内进行工程施工等活动的法律规范，但对于如何发展遗址区内其他区域，我国文物保护法并未提及。
可见，对于在遗址区内对遗址本体进行保护与对区域本身进行发展这一问题，各国很少采用消极保护文物的态度而忽视区域发展，基本的共识是在以保护为核心的理念下，适当进行利用乃至发展，以促进遗址文物更好地发挥其经济社会文化功能。但各国对于应当在多大的范围或程度上发展遗址区，发展的程序和实际手段等方面存在不同认识。
（四）周边环境与遗址本体风貌相适应问题
从目前来看，周边环境与遗址本体风貌相适应问题是国外立法的必备内容，如埃及（文物保护法1983）规定，经文物局同意，有关方面可获得许可，在居住区内的与古迹区毗邻的地方进行建筑。但应当符合规定的条件，保证建筑物的高度，照顾该区域的基本特色和特征。《保护历史城镇与城区》规定，当需要修建新建筑物或对现有建筑物改建时，应该尊重现有的空间布局，特别是在规模和地段大小方面。与周围环境和谐的现代因素的引入不应受到打击，因为，这些特征能为这一地区增添光彩。还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定，在保护景观和遗址的风貌与特征时，也应考虑到因某些工作和现代生活的某些活动而引起的噪音所造成的危害。
虽然我国文物保护法也规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌……不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”但这些规定的局限性主要表现在环境风貌一致性的范围比较狭窄，仅限于文物保护单位及其建设控制地带内而不包括整个的周边环境风貌。
另外，对于遗址等文物保护经费的来源，从各国立法乃至国际公约的规定来看，一般通过政府拨款、鼓励捐赠、提供低息无息贷款及接受国际援助等方式获得。当然我国法律对此也有规定，《文物保护法》就规定通过国家财政拨款、文物保护单位事业性收入和通过捐赠等方式设立文物保护社会基金等方式来筹集保护经费。2005年国家财政部、文物局共同颁布的《大遗址保护专项经费管理办法》，则更为具体的规定了政府财政专项经费的使用管理，但该规定对专项经费的使用范围仅限于中央政府主导的大遗址保护示范工程，中央政府引导的大遗址保护工程及大遗址保护管理体系建设三个方面。
三、对我国大明宫遗址保护发展的启示
针对国内大遗址保护的实践，通过对比各国立法乃至国际公约的规定，就大明宫遗址保护实际情况，可在以下几个方面加以借鉴和学习。
（一）更新保护观念，实施整体保护发展战略，即对遗址本体保护与对遗址本体以外周边区域的保护发展相一致。具体来说，就是通过划定一定的遗址保护区域或者设立一定的遗址保护特区，在该区域内按照文物保护法的规定实施遗址本体保护的同时，通过合理利用遗址文物资源及保护并发展遗址周边区域的方式，使遗址和遗址周边环境乃至历史区域在社会变迁、经济发展及旧城改造中，达到协调一致，减小城市化进程对文化遗产真实性、整体性和多样性的破坏，从而更好的保护遗址资源。
（二）在上述理念的指引下，在大明宫遗址区域内，可以建立遗址公园，也可以设立单独的具有管理职能的遗址保护特区，组成相应的保护、管理机构，赋予该机构单独的管理职权，执行相应职能。与此同时，处理好以下几个问题：
1、通过规划手段确定大明宫遗址的建设控制地带范围，建设控制地带实施开发建设、保护发展的具体措施范围及程度；正确处理遗址区的保护和发展问题，即管理机构的职能方面要将保护与发展并重，以保护为核心，将发展作为保护遗址文物的积极手段，采用合理的利用、开发等措施达到发展中更好保护的目的。
2、正确处理遗址保护发展与旧城改造、城镇居民房屋拆迁安置的关系，遗址文物保护工程是一项系统工程，但保护不是最终目的，保护是为更好的发展和满足人民群众生活所采取的措施。对于大明宫遗址区保护发展工程而言，遗址区被拆迁人的福祉是遗址保护工程是否完满的重要衡量标准。
3、正确处理遗址本体风貌与周边环境相一致相协调的关系，即就是在遗址本体保护方面贯彻相关国际公约原址性、原真性保护的基本原则，同时在周边区域的发展保护过程中要注意新发展区域应当在绿化、色彩及建筑物风格、高度、距离等方面与遗址本体的风貌相协调，减少强烈反差的建筑或环境风格对遗址区内整体风貌的破坏。
一、版权管理电子信息的界定
版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。
版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。
版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。
二、版权管理电子信息的立法
非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]
美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。
三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定
根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：
（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。
（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。
（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。
（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。
在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。
「参考文献
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[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//wipo.int/treaties/documents/english/word/e-berne.doc.2004年2月12日。
[6][8]薛虹。因特网上的版权及有关权保护。[J].郑成思。知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.150—151；153
[10][12]张玉瑞。互联网上知识产权—诉讼与法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.
[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。
