时间：2023-04-03 09:56:33
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谈判场所转移(forumshifting)是发达国家在国际知识产权谈判中常用的一个策略，其具体做法是，在原有谈判框架下遇到阻力时，通过将谈判议题从一个谈判框架转移至另一个框架下的方法达到目的。
众所周知，尽管1994年《TRIPS协定》(WTO《与贸易有关的知识产权协定》，下同)只为WTO缔约方设定了最低标准的知识产权保护义务，但对发展中国家而言，此类“最低标准”义务仍属明显过高，发展中国家为此背上了沉重负担。根据世界银行贸易研究部前负责人的估计，发展中国家实施《TRIPS协定》义务的成本合计为每年60万亿美元，而这远远超过了发展中国家在乌拉圭回合农业、纺织品谈判中所获得的好处。
实施《TRIPS协定》所带来的严重问题使得发展中国家开始觉醒，并有意识地组成集团采取一致行动要求澄清该协定中有利于发展中国家的弹性条款甚或修改该协定。与此同时，越来越多的非政府组织也开始针对发展中国家所面临的困难要求WTO采取措施。迄今发展中国家在《TRIPS协定》问题上所取得的最大成功就是公共健康危机的解决。《TRIPS协定》虽然允许WTO缔约方在对专利予以保护的同时适当兼顾公共健康目标，但语焉不详，这就导致发展中国家依据《TRIPS协定》采取的药品专利强制许可措施遭到发达国家的威胁和阻挠。在发展中国家的一致坚持和非政府组织的积极参与下，不但2001年《(TRIPS协定)与公共健康多哈宣言》明确承认“《TRIPS协定》没有也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康”，而且2003年WTO总理事会各成员方政府一致通过的《关于实施(TRIPS协定)与公共健康的决定》也承认WTO缔约方有权实施强制许可、有权决定实施强制许可的理由。此外，发展中国家还根据《生物多样性公约》、《保护植物遗传资源国际公约》据理力争，要求在《TRIPS协定》中新增有关遗传资源的事先知情同意和惠益分享的内容，以便保护发展中国家的遗传资源不被“生物剽窃”。
在推进WTO知识产权多边谈判遇到强大阻力的情况下，发达国家起初采取了将谈判场所转移至WIPO(世界知识产权组织，下同)的策略，因为发展中国家在WIPO中也齐心协力地提起了“发展日程”，发达国家遂将谈判场所再次转移至双边谈判框架之下：迄今包括美国、欧盟、日本在内的发达国家或其集团都开始纷纷通过与发展中国家签订双边投资或者贸易协定的方式，规定比《TRIPS协定》义务还高的知识产权保护义务，从而在一定程度上成功实现了其在多边谈判框架下原本无法实现的谈判目标。
二、国际知识产权谈判场所转移对发展中国家的影响
对发展中国家来说，双边谈判框架并非进行国际知识产权谈判的理想场所，原因在于：首先，在这一框架下，双方的谈判实力更加失衡。不言而喻，多边谈判框架下的发展中国家可以通过组成集团、采取一致立场的方法显著增强自己的谈判实力，而双边谈判框架下的发展中国家却只能单独面对强大的发达国家。同时，因为许多非政府组织都对WTO等多边框架下的知识产权谈判非常关注，在此类框架下谈判的发展中国家因此还能得到国外非政府组织的道义支持、舆论声援和技术支持，而双边谈判框架下的发展中国家获得外国非政府组织支持的机会大大减少，这就进一步削弱了发展中国家的谈判实力。其次，双边谈判框架不承认发展中国家有权享受特殊与差别待遇。在WTO多边谈判框架下，由于发展中国家享有特殊与差别待遇，发展中国家在谈判中有权要求并且能够获得相应优待，但双边谈判框架却奉行严格的互惠原则，发展中国家原则上无权享受特殊待遇。
由于上述原因，晚近发达国家在与发展中国家签订包含知识产权保护内容的自由贸易协定或双边投资协定的时候，已经成功迫使发展中国家放弃了《TRIPS协定》弹性条款所赋予的政策空间(policyspace)，开始接受高于《TRIPS协定》义务的知识产权保护义务。鉴于在所有发达国家中，美国对通过双边谈判迫使发展中国家接受更高标准的知识产权保护义务一事最为积极，其所签订的相应条约中的规定也最为典型，本文以下将以美国晚近所签订的双边自由贸易协定为例，分析国际知识产权谈判场所转移对发展中国家的影响。本文认为，国际知识产权谈判场所向双边谈判框架下的转移主要在如下三方面导致发展中国家被迫放弃《TRIPS协定》弹性条款赋予自己的政策空间：
(一)在一般的专利保护事项方面
1、延长专利保护期限。《TRIPS协定》第62条第2款虽然要求WTO缔约方在专利审查过程中不得拖延，但并没有规定相应的救济措施，其第33条也只简单地规定专利的保护期限应为自申请：之日起20年，因此，发展中国家本无义务因为审查推延的原因对专利权承担更多的保护义务。然而，美国晚近与新加坡、智利、中美7国、摩洛哥、巴林所签订的自由贸易协定却规定，如果一国专利主管部门在专利审查过程中拖延时间，那么，经专利权人申请，该部门应该延长专利保护期限以弥补所拖延的时间。同理，如果一国销售审批部门在对专利产品的销售申请进行审批过程中拖延时间，也应该通过延长专利保护期限的方法予以弥补。
2、对已知产品的新用途授予专利。《(TRIPS协定》第27条第1款只要求WTO缔约方应该对产品发明和方法发明予以专利保护，并没要求其对现有产品的新用途作为发明予以专利保护，因此，发展中国家本可对申请人所发现的已知产品的新用途不授予专利权。为了阻止发展中国家利用这一政策空间，美国与摩洛哥、巴林等国所签订的自由贸易协定明确规定，缔约方有义务对使用已知产品的新方法给予专利保护。
3、禁止专利权国际用尽。由于发达国家和发展中国家在乌拉圭回合中对专利权的权利用尽问题分歧严重，前者主张国内用尽，后者则主张国际用尽，《TRIPS协定》只好承认各国有权按照自己的理解处理这一问题——其第6条规定：“就本协定项下的争端解决而言，在遵守第2条(知识产权公约)和第4条(最惠国待遇)规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。”为了不给发展中国家主张专利权国际用尽的机会，美国与摩洛哥等国所签订的自由贸易协定明确规定，至少在专利权人不允许平行进口的情况下，一国应该奉行专利权的国内用尽的原则。
4、限制专利权的撤销理由。《TRIPS协定》并未明列专利权的撤销理由，其第32条仅指出：“对任何有关撤销或宣布一专利无效的决定应可进行司法审查”，这就使发展中国家有权根据自己的需要确定本国专利法中的专利撤销理由。为了褫夺发展中国家的这一权利，美国与新加坡、智利、中美7国、摩洛哥、巴林所签订的自由贸易协定规定，一国所确定的专利权撤销理由仅限于两类：其专利法中的拒绝授予专利理由，欺诈、虚假陈述、不公正行为。
(二)在发展中国家获得药品的能力方面
1、要求后者承认“数据专属权”(dataexclusivity)。现代各国的通例是，一种新药开发以后，必须经该国药品管理部门批准才能在市场上销售，为此，医药公司需要通过临床试验的方式证明其药品的质量、安全性和有效性，并将相关实验数据提交给药品管理部门。《TRIPS协定》第39条第3款虽然要求WTO缔约方对于此类数据予以保护，以防被“不正当的商业使用”或者被“披露”，但并未要求同时赋予相关医药公司对该数据的独占权(也即所谓的“数据专属权”)，因此，发展中国家完全可以允许本国根据强制许可协议生产仿制药品的医药厂商利用此类数据向药品管理部门申请上市批准。为了阻止发展中国家利用《TRIPS协定》的这一政策空间，美国与新加坡、智利、摩洛哥、巴林等国所签订的自由贸易协定规定，新药开发者对其向一国药品管理部门提供的上述实验数据具有独占权。受该规定影响，发展中国家的小医药公司即便获得药品专利的强制实施许可也必须首先投入大量时间与金钱重新进行临床实验，并只有在实验结果合格的情况下才有机会获得药品上市批准，故发展中国家及时获得应对公共健康危机的仿制药品的能力被大大削弱。
2、限制药品专利的强制实施许可的适用理由。2003年WTO《关于实施(TRIPS协定)与公共健康的决定》曾经确认，WTO缔约方有权自行决定其对药品实施强制许可的理由。为了限制发展中国家实施强制许可的权利，美国在与约旦、新加坡等国签订的自由贸易协定中都规定，一国只能基于如下三个理由对药品专利进行强制实施：对经行政或者司法程序确认的垄断行为提供救济；为维护公共利益而进行非商业性使用；出现全国紧急状态或者其他极端紧急情况。
(三)在对生命形态的知识产权保护方面
《TRIPS协定》第27条第3款规定，WTO缔约方可以不对“除微生物外的植物和动物”以及“除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法”提供专利保护，但必须对植物品种予以知识产权保护，其方式可以是专利，可以是某种“有效”的特殊制度，也可以是这两者的组合。植物品种培育属于生物技术的范畴，由于大多数发展中国家生物技术力量薄弱、未开发植物遗传资源丰富，通过严格的专利制度保护植物品种不利于这些国家的农业可持续发展、植物遗传资源保持以及生物多样性维护，所以，WTO中的发展中国家缔约国大都按照《TRIPS协定》的授权，选择通过植物品种保护法这一特别法的形式对植物新品种予以保护，育种者由此享受的知识产权即为所谓的“育种者权”。《TRIPS协定》只要求WTO缔约方所采取的保护植物品种的特殊制度是“有效”的，对此类特殊制度的具体设计、保护标准并未做任何要求。为尽量减少植物品种保护给本国造成的冲击，发展中国家多在植物品种保护法中采纳较低的保护标准，并将“农民权”规定为育种者权的例外。在植物品种保护制度方面，国际上存在一个高标准的植物品种保护公约——《国际植物新品种保护公约》(以下简称UPOV)，虽然美国等发达国家在国际知识产权多边谈判框架下极力主张，《TRIPS协定》所言的“有效”特殊制度就是UPOV(尤其是其1991年文本)中的相应制度，但这一主张并未得到发展中国家的公认。为迫使发展中国家提高对植物品种的保护标准，在与新加坡、中美7国、智利签订自由贸易协定的过程中，美国成功地将UPOV1991年文本所确定的植物品种保护标准纳入相应协定中，并规定对方国家必须加人UPOV1991年文本。更为出格的是，美国与摩洛哥所签订的自由贸易协定甚至规定，摩洛哥不但必须加人UPOV1991年文本，而且还必须对植物予以专利保护，这就将发展中国家通过特殊制度保护植物品种的选择权都剥夺了。
根据美国2002年《两党贸易促进授权法案》的相关规定，美国在与贸易有关的知识产权方面的谈判目标是，确保美国所签订贸易协定中的知识产权保护标准与“美国法”中的相应标准类似，这意味着在与发展中国家缔结双边自由贸易协定的时候，美国的本意就在于不顾发展中国家自身的实际情况，迫使后者承担严重超过自己负荷的高标准知识产权保护义务。如上所述，在美国近几年所签订的许多自由贸易协定中，其的确已经实现了这一目标。由于美国一直注意在自己所签订的各自由贸易协定之间保持一致，因此，上述美式自由贸易协定中的压缩《TRIPS协定》预留给发展中国家的政策空间的现象并非仅是个案的、偶发的，如果此后其他发展中国家也为了能够打开美国特定领域的市场、甚或仅仅为了与美国修好就盲目签订此类双边自由贸易协定，则不但其自身将受到损害，其他发展中国家也将因为国际知识产权标准普遍提高、发展中国家的原有整体立场无法维持而终被殃及。
三、发展中国家的对策
本文认为，发展中国家应该采取如下四方面的对策：
(一)加强区域性的知识产权合作，增强谈判实力。发达国家采取“分而治之”策略，将国际知识产权谈判场所转移至双边谈判框架下，南北国家之间谈判实力不均衡的局面更加明显，这是造成晚近发展中国家在双边知识产权谈判中过分让步的最重要原因。因此，应尽快加强区域性的知识产权合作与协调，使得同一区域的发展中国家就敏感的知识产权保护问题，尤其是《TRIPS协定》中的弹性条款问题能够形成共识甚或共同的约束性规则，这样，该区域的发展中国家在单独与发达国家进行双边谈判时，就可以具有更强的讨价还价能力和必要的集体后盾，从而有可能坚守住《TRIPS协定》预留给其的政策空间，顶住来自发达国家的强大压力。
(二)积极支持同情发展中国家的非政府组织的活动，尽快协助其建立区域性的非政府组织网络。如上所述，目前同情发展中国家立场的非政府组织仅对WTO、WIPO等世界性的多边知识产权谈判关注、参与较多，处于双边知识产权谈判中的发展中国家往往得不到非政府组织的道义支持、舆论声援和技术支持。为了扭转这一局面，发展中国家需要改变消极等待的态度，积极行动起来大力支持同情发展中国家的非政府组织的活动，尤其是，尽快协助其建立区域性网络。这样，不但发展中国家的区域性知识产权合作与协调进程将得到非政府组织的推动，而且，非政府组织还可以充分参与到同一区域的发展中国家与发达国家之间的知识产权谈判进程中，进一步增强发展中国家的谈判实力。同时，为了给非政府组织有效参与创造必要条件，发展中国家也需要特别注意确保区域合作谈判和双边知识产权谈判的透明度。
(三)在做出是否与发达国家开展双边知识产权谈判的决策之前进行全面的得失权衡，谨慎把关。此类全面的得失权衡至少应该涉及如下几点：(1)了解发达国家的惯用策略，做到胸中有数。发达国家、尤其是其中的美国素来喜欢用“胡萝卜加大棒”政策迫使发展中国家进入包括知识产权保护内容的双边自由贸易谈判。比如，通过降低关税以及非关税壁垒、给予发展中国家以特殊和优惠待遇、增加对后者的外国直接投资、与后者签订科学技术协定、给予后者技术援助、给予后者最惠国地位、不援用“超级301条款”进行单边贸易制裁的方式，威逼和利诱发展中国家签订包括知识产权保护内容的双边条约。(2)预先规划出全国的经济社会发展战略。晚近发达国家与发展中国家之间的知识产权谈判都是合并在自由贸易谈判之中的，签订了此类协定就意味着发展中国家在贸易、知识产权、外资、竞争、环境、劳工等多方面承担国际义务，因此，在决定是否进行此类谈判之前，发展中国家需要对自己的全国性经济社会发展战略做出规划，在农、工、服务等各行业和知识产权、外资、环保、劳工等各专题都进行全面设计。(3)将可能达成的自由贸易协定放到上述全国性经济社会发展战略规划的框架内进行得失评估。此评估不仅需要计算发展中国家在知识产权利益方面的得失，而且还需要计算投资、竞争、劳工、环保以及货物、服务市场准入等方面的得失。由于发展中国家通常都因提高知识产权保护水平而在知识产权利益方面承担净损失，而知识产权保护水平提高对发展中国家吸引外资的作用有限、自由贸易协定中的互惠原则又使得发展中国家在货物方面的市场准人中所获得的利益被大幅抵消，再加上相关的环境、劳工成本，因此，并非许多发展中国家都能从与美国之类的发达国家签订此类自由贸易协定中受益。
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。
笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。
政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
我国是生物多样性资源的富集地。高等植物有30000余种，脊椎动物有6347种，分别占世界总种数的10％和14％。我国生物物种不仅数量多，而且特有程度高，生物区系起源古老，成分复杂，并拥有大量的珍稀孑遗物种。我国有7000年的农业历史，在长期的自然选择和人工选择作用下，为适应形形的耕作制度和自然条件，形成了异常丰富的农作物和驯养动物遗传资源。这些丰富的生物多样性提供了宝贵的生化、基因资源和与遗传资源有关的传统知识。另外，我国历史悠久，民族众多，传统文艺表达形式也十分丰富。遗传资源、传统知识和传统文艺表达正是我国比较优势之所在。我们应该善加利用，充分发挥自己的长项。在WTO、WIPO、FAO等国际法律框架下，以印度、巴西为代表的部分发展中国家反复提出保护遗传资源、传统知识和传统文艺表达的诉求，并已取得一定的成果。1992年的《生物多样性公约》就是集中反映了发展中国家保护遗传资源要求的国际法文件；发展中国家并力求将遗传资源、传统知识和传统文艺表达的保护问题纳XWIPO和TRIPS框架内。目前，围绕这一问题展开的争论已经成为国际知识产权谈判的焦点；发展中国家的抗争正是为了维护其具有比较优势的知识产权利益。我国应该以更积极的态度加入发展中国家阵营中，发挥更具建设性的作用。
在国内法层面，我们对《生物多样性公约》的重视程度显然不够。现行法律法规虽然对遗传资源的法律保护有一些零散的规定，但对基因资源、传统知识、传统文艺表达尚缺乏基本的法律规范；《生物多样性公约》中的“国家原则”等重要内容也没有明确的国内法宣示。这些法律漏洞给发达国家的“生物海盗”行为提供了可乘之机。我们在制订知识产权战略时应该高度重视、充分利用《生物多样性公约》，尽快规划制定统一的生物多样性保护法，落实公约关于遗传资源和传统知识的内容。另外应促使民间文学艺术保护条例尽早出台。在怎样利用知识产权法律制度保护遗传资源、传统知识和传统文艺表达这一世界性的难题上，我们可以大胆地进行法律制度创新，为发展中国家提供可资借鉴的范例。
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。
笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。
政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
我国是生物多样性资源的富集地。高等植物有30000余种，脊椎动物有6347种，分别占世界总种数的10％和14％。我国生物物种不仅数量多，而且特有程度高，生物区系起源古老，成分复杂，并拥有大量的珍稀孑遗物种。我国有7000年的农业历史，在长期的自然选择和人工选择作用下，为适应形形的耕作制度和自然条件，形成了异常丰富的农作物和驯养动物遗传资源。这些丰富的生物多样性提供了宝贵的生化、基因资源和与遗传资源有关的传统知识。另外，我国历史悠久，民族众多，传统文艺表达形式也十分丰富。遗传资源、传统知识和传统文艺表达正是我国比较优势之所在。我们应该善加利用，充分发挥自己的长项。在WTO、WIPO、FAO等国际法律框架下，以印度、巴西为代表的部分发展中国家反复提出保护遗传资源、传统知识和传统文艺表达的诉求，并已取得一定的成果。1992年的《生物多样性公约》就是集中反映了发展中国家保护遗传资源要求的国际法文件；发展中国家并力求将遗传资源、传统知识和传统文艺表达的保护问题纳XWIPO和TRIPS框架内。目前，围绕这一问题展开的争论已经成为国际知识产权谈判的焦点；发展中国家的抗争正是为了维护其具有比较优势的知识产权利益。我国应该以更积极的态度加入发展中国家阵营中，发挥更具建设性的作用。
蒋志培(注2)
知识产权的概念与范围
知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（TheStatuteofMonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。
1.缺乏知识产权管理的战略规划虽然我国有不少企业逐渐建立起相当完善的知识产权管理体系，但是在我国现阶段，重视知识产权并取得显著效果的企业为数不多，基本上都是海尔、北大方正等极少数大型企业，绝大多数中小企业的知识产权意识相当还比较薄弱，企业家关注的重点是有形资产，对专利等无形资产的关注较少，没有从战略上对此进行规划，因而没有行之有效的知识产权管理系统。在现今激烈的国际经济竞争中，这类企业就容易被淘汰出局！
2.缺乏严密的组织和严格的规章制度做好知识产权管理需要严密的组织和严格的规章制度的支持，但是，据研究显示，我国大多数企业并没有做到这一点！企业内部没有建立专业机构，面临涉及知识产权问题时大多数情况下都是聘请律师解决问题；企业中商标档案与其他档案合并管理，没有对商标档案制度和对商标的申请、保管、续展等进行专门的规定。种种的情况表明，我国绝大部分企业缺乏对知识产权进行管理的严密组织和严格的规章制度。
3.缺乏知识产权管理与运作的人才在我国，科研与生产分离，生产的基地是企业，而科研则主要由大学、研究所承担，这就导致企业的研发能力较为薄弱，而大多数科研成果堆积在高校，不能把科研成果实现产业化、商品化。另外，我国很少有企业会设立专门的知识产权管理机构，在缺乏专业管理人才的情况下，许多专利申请后无人管理，使企业的无形资产未能得到充分的利用。
4.缺乏有利的外部环境企业的知识产权管理受外部环境的影响很大，但是由于我国法律保护机制和市场运作机制的不够完善，导致我国企业缺乏知识产权管理的有利的外部环境。知识产权保护制度存在缺陷；知识产权司法机关执法不力；行政机关的作用没有得到充分发挥；市场上知识产权侵权行为层出不穷；中介市场的不完善。这些情况都表明我国企业的知识产权管理缺乏一个稳定有利的外部环境。
二、建议及对策
解决我国企业知识产权管理中存在的问题，需要政府和企业同时努力，力求为企业进行知识产权管理营造一个良好的外部和内部环境。
1.政府加大力度推动知识产权保护企业进行知识产权的管理，离不开政府的支持与帮助，为了给企业营造一个良好的外部环境，政府可以从以下几个方面入手：加强与发达国家知识产权方面的交流，了解各国知识产权法律方面的进展，将国外的情况与我国国内的实际情况联系起来，不断加强和完善我国的知识产权立法，制定一套适合我国经济发展的知识产权法律；加强对知识产权保护的执法，严厉打击市场中的侵权行为；引导、加强知识产权中介机构的建设，不断完善知识产权的中介机构。
2.企业应该成为知识产权保护的主体企业作为知识产权发展的重要主体，对国家国际竞争力的提升和知识产权战略的实施具有非常重要的作用。因此，加强知识产权管理，企业又在义不容辞的责任。企业可以从以下三个方面来加强自身的知识产权管理：（1）增强知识产权的管理意识，加强对知识产权管理的战略研究，同时将知识产权管理融入企业业务与技术创新工作中。在研究知识产权保护的同时把知识产权管理与技术开发、无形资产的运作联系起来，以此来增强企业的核心竞争力，创造更大的利润。（2）建立完善的知识产权管理机构并安排专业人员进行管理。设立专门的知识产权管理部门，配备专门的管理人员，负责对企业的知识产权进行申请、保护，同时开展知识产权管理的策略研究。（3）加强知识产权管理知识的学习。一方面，加强对员工知识产权管理方面知识的培训，使各阶层员工都认识到知识产权管理的重要性；另外，主动学习和引进国外企业先进的管理技术和管理经验，不断促进技术创新能力的提高。
3.企业与学校加强合作，形成互补与互动为提高科技创新能力，企业可以与高校合作，企业为高校的研究提供足够的资金，高校则为企业提供自己的科研成果，这样一来，就可以打破科研与生产分离的局面，在增加企业科研成果的同时也为高校学生提供了一个提前进入社会的机会。
三、结束语
中国的立法机构正在对《商标法》、《专利法》和《版权法》进行修改。这表明中华人民共和国希望健全其知识产权保护法律以使其符合《世界贸易组织关于与贸易相关的知识产权问题协议》和其他国际标准，包括世界知识产权组织条约的要求。美国商会愿与中国政府有关部门交流对修改草案的非正式看法。
美国公司希望中国制订一部全国性法律，象广东省颁布的一项法规那样，对造假和侵犯知识产权处以更高罚金，而且规定更多实施细则，由工商局、技术监督局、版权局及公安局负责实施。目前中国急需统一全国各省各类侵权案件的知识产权保护法规的实施细则及罚款数额，尤其是假冒和盗版案件。
造假
美国商会敦促中国政府修改现行的知识产权法规和《刑法》，加强政府和知识产权所有者所能运用的打假措施。应修改刑事责任的标准以利刑事诉讼，还应提高行政/民事案件中的赔偿标准，使知识产权所有者能更多地收回其行使权利的成本。此外，如企业界同时采取民事和行政措施来打击假冒行为，效果会更好。
版权
中国的《版权法》必须修改才能与世贸组织相关原则相一致。美国商会敦促中国政府加大实施《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演艺术家和唱片条约》的执法力度。
在软件行业，目前中国尚未制订针对企业最终用户盗版行为的明确办法。美国公司迫切希望国家版权局就如何解决这一严重问题规定。
目前，外国版权所有者如希望经由行政渠道解决侵权问题，仍然必须通过中央级的国家版权局。这引起外国公司的关注。外国版权所有人应该象国内所有人一样，有权向当地版权局投诉，要求查处。
专利
在制药行业，中国承诺要实行专利行政保护，但有些美国大公司却未能享受这种行政保护的所有实惠(见本书第83页，《制药业》部分)。
执法
外国公司期望中国政府确保地方警察、检察和行政部门(版权、商标和专利)配备足够人员，使之训练有素，以对付日益增加的侵权案件。最高人民检察院最近规定地方检察院不再受理与知识产权有关的犯罪案件，这使得侦查侵权案件的责任主要落在地方公安局头上。外国商界对此表示关注。虽然有迹象显示公安部可能会设立侦查侵权的特别部门，但通常外国知识产权所有者无法请到他们来侦破案件。
基层执法的困难包括地方保护主义和腐败、执法官员不愿或不能对侵权人处以具威慑力的处罚、以及刑事案件很少得到。如中国能针对这些问题制订新的法规和政策，那么外商对中国的信心就将大大增强。
域名纠纷
互联网域名盗用是一个新的知识产权问题。行政当局和法庭需要制订更具体的标准来解决域名纠纷。解决纠纷的机制应明确规定盗用域名一经证实确属欺骗，就将被注销。
使用费的汇出
最近外商极难汇出正版知识产权产品的使用费。美国商会会员公司对此表示关注。之所以很难汇出是因为国家外汇管理局通知，要求银行审查与知识产权许可证的登记和审批有关的文件。遗憾的是，经验表明主管部门很难——有时根本不可能——及时处理所提交的文件。
正版软件的进口
中国外贸官员常常将外国软件商的软件许可视为技术进口，同其他类型技术进口一样，要经过同样的登记和审批程序。然而，判定软件许可是否需外贸部审批的标准并不明确，而且软件许可的审批程序通常也不可行。
为了消除软件许可进口法规的不确定性，美国商会建议为软件许可的进口制订专门的标准，以区别于其他类型的技术进口。另外一个办法是全部取消审批规定。
中美世贸组织有关内容：知识产权
中国同意一加入世贸组织就遵守乌拉圭回合《与贸易相关的知识产权问题协议》。
《与贸易相关的知识产权问题协议》签订于1995年，反映了关贸协定成员国对日益增长的侵犯知识产权案件的关注。该协议详细列出如何减少侵权及跟踪执法的机制。
国产软件的转让
自世贸组织1995年1月1日成立至2000年9月底，其争端解决机制共受理了205起国际贸易纠纷，其中关于知识产权法律纠纷的案件有22起，占同期受理纠纷总数的10.73%.从世贸组织受理的各种类型的纠纷所占比例来看，它排在第三位。这些案件中，有6个已经或正在通过专家组程序处理，5个案件经双方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商过程中。
这些案件呈现下列一些特点：
1、世贸组织的争端解决机制已经成为发达国家推行其知识产权法律要求的有力工具
世贸组织处理的22起知识产权纠纷案件全部由发达国家提出。美国作为世界上经济实力最强的国家和知识产权保护的极力倡导者，最积极地运用世贸组织的争端解决机制来推行它所要求的知识产权保护程度。在22起案件中，由美国提出申诉的就占了15起，其余7起案件分别由欧共体（6起）和加拿大（1起）提出。
知识产权起源于欧洲，发展于工业革命时期。知识产权制度创立的根本目的是希望通过给予权利人对其发明创造和作品的独占权利，激励人们更多地创造，同时以独占权利换取发明创造内容或作品的公开，促进整个社会的科学技术、文学艺术的发展。一个国家的知识产权制度及其保护程度与这一国家的科技发展水平是分不开的，科技水平较高的国家，其国内的发明创造数量也较多，这就需要有较完善的知识产权制度来保护；同时，科技水平的发达也为保护提供了客观条件。虽然作品的创作与科学技术发展水平没有直接关系，但对作品的版权保护却有赖于技术手段。正是由于这些原因，发达国家的知识产权制度历史长、保护程度高、制度比较完善；而发展中国家的知识产权制度大多数历史比较短，保护程度相对较低，制度也不够完善。
在18、19世纪，虽然现在的发达国家在当时已经有了知识产权制度，但由于国际经济交往不太频繁，知识产权保护基本上一国的国内事务。随着世界经济的发展，各国间的经济交往日益频繁，特别是20世纪80年代之后，科技发展速度加快，国际贸易中知识产权的含量也上升。由于各国知识产权法律保护程度的差异，知识产权的国际保护问题显得日益突出。尽管从19世纪末期开始，世界上就有了保护知识产权的国际公约，进入20世纪之后，各国又制定了不少保护知识产权的国际条约。但这些国际条约大多数只规定了知识产权的原则或最低保护标准，都没有规定达不到这些标准可能导致的后果，也没有规定对侵犯知识产权的处罚措施。
为了解决国际条约不能对本国知识产权提供有力保护的问题，发达国家制定国内法，力图通过国内法的适用来保护本国的知识产权。在这方面最突出的是美国1974年贸易法中的特殊301条款。美国政府多次运用这一条款，对它认为未能对美国的知识产权提供充分有效保护的国家发威，一次又一次地把这些国家列入“黑名单”，迫使这些国家修改自己的知识产权法。美国的这一做法虽然在一定程度上达到了保护本国知识产权的目的，但却不利于其在国际上的形象。有了世贸组织的争端解决机制，发达国家有了一个名正言顺的“国际裁判所”。美国1974年贸易法在1984年增加了特殊301条款之后，当年美国贸易代表就对台湾对电影的进口限制进行调查，从1990年到1994年，美国贸易代表平均每年发起2起特殊301条款调查，对其他国家的知识产权说三道四，而1995年世贸组织成立之后，美国贸易代表仅在1996、1997、1998年各发起一次调查，美国在世贸组织提起的其余14起知识产权纠纷都未经过国内的特殊301条款调查而直接向世贸组织申诉。这些数据表明，发达国家已经可以通过世贸组织的争端解决机制来达到原来通过适用国内法想达到的目的。
2、知识产权国际纠纷不受世界经济状况的影响
从提起申诉的时间看，知识产权案件的提出呈均匀分布。从1995年到2000年9月中旬，除了1995年没有提起一件知识产权纠纷外，每一年提出的知识产权纠纷案件都在4至5件.与世贸组织争端解决机制受理的反补贴协议和反倾销协议纠纷相比，后者呈现明显的不均匀分布。可见，知识产权更少受到世界经济状况和各国经济发展状况的影响。
倾销、补贴、进口限制、保障措施等等贸易措施都与商品进出口直接相关。一国国内的经济运转状况、一国在世界经济中的地位，都决定了一国在对外贸易中采取较开放的态度还是较严厉的贸易保护。此外，如果某种产品对一国的国民经济有重大影响，该产品在国际市场上的价格，这个国家的该种产品在国际市场上的份额，都会影响这一国家对这种产品实施的政策。正是由于这些原因，各国实施上述贸易措施的时间是不会均衡的，由此引起的国际贸易纠纷从时间上看呈现比较明显的峰谷态势。但知识产权纠纷则不然。尽管从理论上说，知识产权保护的程度也受到一国经济发展水平的影响，但它在更大程度上受到一国科学技术水平的影响。作为发展中国家来说，不能寄希望于发达国家国内经济运行良好而不提出关于知识产权的申诉。
3、申诉方举证责任轻，而胜诉率极高
所有的纠纷都是针对某一成员方的知识产权法律，而且可以说是每诉必胜。关于知识产权的纠纷与其他贸易纠纷（特别是关于反补贴、反倾销协议的纠纷）在这一方面的区别非常明显。大多数贸易纠纷都是因某一成员方的国内具体措施引起，如关于反倾销协议的纠纷，或是因某一成员方对其他成员方的进口产品采取了反倾销措施或反倾销调查；又如关于反补贴协议的纠纷，则可能是因一成员方对进口产品征收反补贴税，或一成员方指控其他成员方对某个产品提供了补贴。而关于知识产权的纠纷则不是针对某项具体措施，更不涉及某个权利人的具体知识产权。
在世贸组织的纠纷解决机制中，有两种不同类型的纠纷：一种是违反世贸组织各项义务之诉，另一种是损害或剥夺某个成员方在世贸组织可享受之利益之诉。在前一种类型的申诉中，申诉方必须明确指出被申诉方所违反的协议。由于世贸组织的各项协议的要求不同，申诉方实际上承担了相当的举证责任。比如在涉及反倾销协议的纠纷中，申诉方必须证明被申诉方违反了反倾销协议的规定。而在涉及TRIPS协议的纠纷中，申诉方只需要指出被申诉方的法律规定不符合TRIPS协议某一条的规定，不需要提供其他证据。从世贸组织争端解决机制已经结案的知识产权纠纷看，所有的案件都以给申诉方败诉告终。其中典型的案件是欧共体针对美国修改版权法提出的申诉：美国1998年10月27日修改了版权法。欧共体1999年1月就提出要求蹉商，经过各项程序，专家组于2000年5月作出报告，争端解决机构于7月27日通过专家组的报告，确认美国在版权法修改中增加的“商业豁免”不符合TRIPS协议的规定，要求美国使其版权法符合TRIPS协议的规定。美国的一项法律在修订后不到两年的时间，就必须重新修改，而所有这一切只需要申诉方做一些法理上的分析，无需任何事实证据。
中国的知识产权制度建立比较晚，在立法和执法方面还有许多需要完善之处。尽管我们在这一方面已经作出了极大的努力，但必须承认我国的知识产权立法与世贸组织的TRIPS协议规定还有差距。我们应当认真分析中国国内的知识产权保护状况，根据我国的需要和可能，主动去弥合这一差距。
注：
1、其中有代表性的当属中国社会科学院法学研究所郑成思教授的《世界贸易组织与中国知识产权法》，见《中国知识产权报》2000年2月18日、25日第二版。
3、如果加上其他类型的贸易纠纷中涉及到知识产权的案件，总共26起。
4、排在前两位的是有关反补贴协议的34起案件（占16.59%）和反倾销协议的25起案件（占12.20%）。
5、笔者认为，我国1992年对专利法的修改和1993年对商标法的修改从某种意义上说都与美国通过特殊301条款施加的压力有关。
6、其中1996年的一次，美国在对印度调查的同时也在WTO申诉，美国胜诉，遂终止了国内调查。另两起调查分别针对洪都拉斯和巴拉圭。以两国分别与美国签订协议告终。
