时间：2023-03-30 11:34:51
序论：在您撰写知识产权保护论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
「关键词知识产权/思想/劳动学说
智力创造性劳动和体力劳动的区别在于前者是一种“思想的活动”，也就是通常所说的脑力劳动、智力劳动。在这个意义上，我们可以将智力产品这一知识产权的客体称为“思想的产品”。在智力创造中，既包含了人类公有的思想，也包含了创造者本人的独创的思想。公有的思想显然不能由某一特定的智力创造者独占。对于创造者独创的思想，在知识产权的不同的形式中，对其保护的态度和程度则不同。如著作权法中保护思想的表达形式、不保护思想本身，以鼓励文学、艺术和科学作品的创造而不垄断思想本身，已经成为各国著作权保护的最根本的原则之一。在专利法中则不存在思想和表达形式的区分。专利法中对技术方案的保护实际上涉及到对思想内容的保护。在这点上，商业秘密的保护和专利具有相似的特征。由于知识产权涉及到“思想的产品”的保护，正确熟悉“思想”和知识产权保护的关系，对于理解知识产权制度的本质具有重要的意义。本文拟结合国外学者的有关观点和理论对此作一初步探索。
一、智力创造物中和“思想”有关的财产权
有关思想和有关的财产或者财产权的关系，早期的学者曾有探索。例如，19世纪的美国学者斯波纳（Spooner）指出，我们拥有的思想和我们的感情、感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有，即思想能够成为我们自己的财产，而不能被他人占有。以下的论述即表明了这一思想摘要：“假如一个人生产的思想不能被其正当地占有，而是被平等地给予其他的人，他们将强制性地要他把他的思想给予他们，而没有补偿；而且假如他拒绝的话，他们将有权把他视为罪犯来惩罚他。”（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基础观点是摘要：思想是财富，而所有的财富是智能的产品，思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中，而且很少被发现（如科学原则或者自然发生的物质），那么“确实做了发现的人，或者首先占有了思想的人，从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面，假如思想不预先存在于自然中，而是一个积极的智力的产品，那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。
确实，在知识产权中涉及到和思想有关的财产或者财产权新问题，这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护，其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中一个关键的新问题是摘要：知识产品中负载的思想是否具有专有性，或者从更广的意义上说，一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中，美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有时对思想的创造者给予保护，但这些思想限于新奇而具体的，并且当事人之间有某种法律上的关系。参见MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。在知识产权制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被拥有的，但其物质或者有形的表达却可以，这可以说是一个重要的原则。抽象的思想在转化为有形的表达之前，涉及到一个所谓“思想的实施”的新问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中，或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中，需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达，不会被授予还没有体现于一定有形的形式、仅仅存在于人的大脑的思想和灵感。
思想和物质财产不同，它不能以物质财产被占有的方式来获得，也不能以物质财产消耗的方式来使用。例如，某一个人有某一特定的物质财产后，其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后，并不能排除他人的占有。这样一来，思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是，思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者，却不能简单地回答。一般地说，在知识产权制度建立之前，在任何意义上都不会损害公有的积累。另外，和有形的物质财产相比，思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性，在知识产权制度出现的较早的时候，一些人借此反对知识产权制度（注摘要：参见Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（认为作者不象有形的创造人一样，在作品出版和作品被公开占有后，会失去对于字句的专有权）。）。
有关这一点，我们还可以再联系一下斯波纳的有关知识产权的观点。斯波纳对知识产权观点的阐述或者说对知识产权正当性的解释，在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如，有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。斯波纳指出，财产权的客体也包括了其他的无形的实体，像劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另一个人后会被终止——因为另外一个人从而会完全占有该思想，就像最初的所有人一样——的反对意见，他认为这种观点错误地确信了“假如一个人相信他的财产被另外一个人保留时，他就会失去对该财产的所有权”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于权利的使用，因为“当一个人相信自己的财产被另外一个人所占有时，另一个人没有使用的专有权，除非他获得了财产所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。针对有些思想在自然中是社会性的反对意见，他认为社会在生产思想中的功能是零。思想是由个人所创造的，而仅仅是个人对它们享有权利。正如斯波纳所指出的，“就其本质和性质而言，没有什么东西比一个思想在专有的占有方面更甚。思想起源于单个的个人。他只是在其意志容忍的范围内离开他的头脑。假如他这样选择的话，思想将随着他的死去而终止。”他说，甚至在反对意见是正确的情况下，我们是否因为有形物的创造者利用了先前存在的知识，或者在他们的生产中和其他人有了合作而否认有形客体的私人财产权（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反驳思想在消费中是非对抗的反对意见。即，一个人对于思想的使用不会减少另外一个人的使用，假如在适用于有形物时看看其中的后果，可知思想不适合于列入财产之列。因为假如劳动和生产不赋予财产的专有权，而且通过任何人生产的每一个商品，在不经过生产者同意的情况下应当被服务于它能够服务的多数人，而不会使不同的人在使用中相互冲突——这是一个真正的原则的话，那么这一原则要求在不同的时间和不同的人中都能够自由地使用。就像道路或隧道应当在不发生冲突的情况下同时自由地让尽量多的人通过一样，思想应该在同一个时间被选择使用它的人尽量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波纳所主张的关键是，否认财产依靠于稀缺、被排除的中间模式和避免暴力冲突的需要的共同功能。他写到，“财产权利或者控制的权利，不依靠于反对者所提出的在占有和使用商品中人们相互之间避免政治的或者暴力冲突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，财产权或者控制权，依靠于每一个人供给自己的物质和幸福的需要和权利；以及每个人对其劳动果实实现自己的专有的绝对的需要和权利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波纳的讨论表明他把自然权利适用到了财产，非凡是知识产权，因为财产权或者控制权依靠于每一个人对自己的劳动果实实现自己专有的和绝对的需要。尽管这种讨论是建立在道德需要的基础之上，他的有关和思想有关的财产权和知识产权的观点，对熟悉知识产权的本质不无启发。
思想和知识产权理论视野中的“知识共有物”或者“公有”的概念密切相关，因为知识产权本身是专有的，而思想本身一般地说属于知识共有物或者公有的范畴。原则上，公有是对财产的一种分配形式。在公有观念中，公有是一个和财产相联系的概念，而这个概念又和分配新问题有关。财产的形式方式和利用模式影响到对公有的分配。公有范围的大小显然和对财产的专有权利的界定有关。非凡是在知识产权上，虽然像专利一样在早期是作为一种政府授予的垄断特权的形式出现的，但它在逐步的发展和演化中却成为一种“私权”。世界知识产权组织（WIPO）的《和贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）即明确地将知识产权界定为“私权”，要求各成员予以确认。在早期的哲学思想中，也可以找到这种私权的影子。例如，休谟指出，在个人的思想和思想的客体之间有一个结合，并且在以后一个新的道德联盟将通过权利或者财产被产生出来，而这归于该人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。
私权意味着对公有的排除。但是，在知识产权作为一种私权的意义上，私权对公有的分配仍然是存在相当大的余地的。现行的知识产权的形式不会支持对非所有人的完全排除，公有中总是存在一定的容量，而且这种容量是在不断地增加的。完全排除非所有人的知识产权制度无论从理论的还是现实的角度看都是不可能存在的。有学者对此分析了两个原因摘要：第一，从思想中完全排除第三方的任何财产制度必须以我们的私有和个人自由的观念不能匹配的方式实施它的限制。第二，这种排除的成功控制是不可能的。这种不可能性可以被认为是要么有技术上的原因，要么有经济上的原因。在可以预见的未来，实践中的考虑将会限制人们被从智力商品中排除的方式。通过任何一个标准，深度的审查将要进行。这种深度的审查自然不是有效果的成本（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的产品涉及的思想是从公有中被占有的，通过思想的抽走，该公有并没有被贬值。
前面已经讨论了思想和物质财产的不同。从增加价值的角度看，两者似乎存在着一定的共性，即物质客体被改造成财产的行为过程中和思想被开发利用的过程中都涉及到增加的价值。但必须看到，在涉及到“公有”时，两者的区别就很明显了摘要：前者的增加的价值直接进入的是个人财产所有权，而思想被开发利用的增加的价值，或者说新思想的增加的价值，却不是理所当然地进入知识产权人的私有范围，相反，它增加的是社会的“公有”的容量。我们即使假定思想被确定为某一个人的财产，它仍然可以被其他人所获得。非凡是，和物质财产不同，一个思想被开发后，可以在此基础上产生更多的思想，从而可以大大扩展公有社区的“势力范围”。以计算机语言的开发为例。在这种情况下，一个人对社会的贡献使其他贡献成为可能。着手从事创制一种新语言的工作，是一个比利用现有的语言编写程序更具有雄心和困难的项目。这不是大多数计算机科学家愿意承担的。在那种意义上，它更是一个独特的思想而不是现有语言中的新程序。这种新语言可能以没有那种语言程序就不能进行的方式刺激程序的开发。此外，这种新语言对于编写这些程序提供了刺激。这样一来，它是对公有的扩充。在这种公有中，许多人具有新的能力去创造更多的财产，甚至进一步扩充了公有的总量。
美国闻名学者诺齐克（Nozick）曾设想物质占有制度以类似于思想膨胀的方式有利于社会（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物质财产世界中，这是难以做到的。究竟物质公有和思想公有的膨胀是不同的。根据劳动增加价值理论的观点，物质被改造成财产的行为增加了财产的价值。但是，这种增加的价值是直接地由该财产所有人来享有的。像英国哲学家洛克提到的耕种土地和增加生产的例子就是如此。所以设想物质占有制度以类似于思想公有的方式膨胀是不大可能的。即使是从价值增加的角度熟悉了知识产权制度的正当性，也应看到知识产权制度本身对于新思想的增加价值却没有赋予新思想的创制人，它也不要求新思想的创制人把思想进入公有。
另外，在某一思想产品和另一思想产品之间，假如在思想的开发、利用方面存在某种特定的联系，那么就思想产品之上的知识产权而言，会存在相应的制约关系。此时后一思想在前一思想的基础之上产生的增加的价值受到前一思想产品所有人的控制。像专利制度中的从属专利、著作权制度中的演绎作品，就属于这种情况。有学者将这种思想和思想之间的独立或者制约的关系提炼了以下两个原则摘要：第一，假如思想能够从要求有重要的独立性劳动或者创造性的“母思想”中被分离出来，该思想属于劳动者。第二，假如新思想和母思想之间太具有相似性，那么母思想能够对新思想的利益进行控制。最后，这两个原则受这样一种情形的限制，即后来的思想包含了全部的母思想，就像使用专利方法的新机器把专利方法作为几个步骤之一。在这些情况下，在母思想中的所有人的利益必须调节到由前面两个原则提供的平衡以下（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。
思想，被认为是人类的集体财产。思想是不能被占有的，这在于它应当在公有中为任何人能够利用。一般思想不能被垄断的部分原因也正是人们关注的保护公众免受损害。赋予作者、发明者等思想的创造者对于纯粹的思想的控制被认为会减少社会总体效用。但是，在思想的产品中赋予财产权，由于不但没有完全地排除其他人使用该思想，反而会增加思想的产出和增加新的价值，那么按照在私人生产中增加必要的公益观点就显得不那么必要了。不过这可以理解为赋予个人以经济上的利益以弥补在公有中的损失。
思想本身从源头来说，来自于公有。由于每一个思想都能被无数人利用，而且每一个人的利用都不会耗尽公有的积累，思想的不可耗尽性的条件是轻易被满足的。思想由于其区别于物质财产的特有性质，对思想产品赋予财产权不会垄断思想。即令是在知识产权所有人能够完全排除他人使用自己的思想的情况下，按照诺齐克的所谓重构理论，公众的状况仍然是比较好的，因为公众依然能够购买从该思想中开发的商品和服务（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。当然，现实情况并不是这样，并且“知识产权不需要在这样一个狭窄的领域熟悉其正当性。今天人们的境遇更好是因为他们可以获得更多的思想，至少在一部分意义上，这提供了产生更多的知识产权的理由。新的思想，甚至大部分成为私有财产，仍然能够通过立即为人知晓，并且在某种意义上为所有的人知晓——而增加公益。这并不需要财产所有人积极地将其引入公有领域”（注摘要：参见JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能够发生，思想哪怕是成为他人的财产的一部分时，也可以由人们以自己的思维方式来获得。思想的领域还有一个特征是，它的使用不仅不会穷尽思想的公有领域，反而会随着思想的使用而不断膨胀。在智力领域尤其如此。当新的思想进入智力社会时，人们对该思想的获取会导致知识社区的积极的膨胀，或者成为可以接近的公有物，并最终使知识共有物不断扩大。这也就是通常说的，“两个人各自交换自己的一个苹果，结果每个人手中还是一个苹果，而两个人交换自己的思想，每个人将获得两种思想”。
二、思想的公有和知识产权制度的正当性
思想在内容上存在不同的层次。有一般的像日常生活中的思想，也有对社会重要的思想。从性质上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知识产权有关的方面，我们注重的是抽象的思想的讨论。上面的论述已表明，在思想的产品中赋予财产权，没有排除他人利用该思想。思想被某作者或者发明者创制出来后，通常也被公开。但是，不排除他人利用思想，以及思想进入公有领域也不等于说作者、发明者等思想的创作者放弃了对思想创作物的一些权利。因为对思想的运用仍然是有限制的。例如，主张另外一个人的思想是自己的，这首先存在道德上的障碍。这样一来，相对于物质财产制度，知识产权制度更适合于从思想的公有的角度说明其正当性，因为不断被创制出来的核心的思想从来没有被容许成为私有财产，而是以持久公有的形式存在。阻止这些特定的思想的私人控制，知识产权制度解决了一个在物质财产制度中被提出来的主要的不公平新问题。在本质上，思想是反财产化的。
结合洛克劳动学说有关财产权制度的正当性的基础观点（注摘要：洛克的财产权劳动学说是有关财产权的哲学基础的一大理论。由于该理论适用到知识产权领域有巨大的契合性，劳动学说也被用于解释知识产权制度的合理性。这里从思想公有的角度对知识产权正当性的探索，也借鉴了知识产权劳动理论观点。），我们可以从“思想的公有”这一点上解释知识产权制度的正当性。洛克的劳动理论，是对物添加了劳动使个人获得了对物的所有权，但这种财产权的获得存在一个“先决条件”，即要求占有者在占有后，必须为他人留下“足够而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同样的东西，这种占有就不会损害其他任何人的地位。根据先决条件的要求，抽象的思想是被禁止授给该思想的创造者的。理由是，赋予创造者以抽象思想的所有权，会妨碍后来的创造者的后续创造。抽象的思想作为一个特定的事实或者过程，被个人垄断将会使公有的资源枯竭，或者说个人的垄断性控制对社会有害。可以设想一下在纸上画画的思想被授予第一个有这种思想的人，在美术这一艺术领域中留下的公有将是极少的，这也不可能满足“足够而良好”的先决条件。即使是一个抽象的思想不能被重新发现，假如这种思想对社会很重要，授予所有权会违反体现先决条件的创造性自由的平等性。在现实中，我们不答应财产以任何思想的形式体现，一个实际的原因是这样将会导致对思想的财产所有人的财产的重新分配。这些“思想的财产”的分配在实际的操作中是不可能的。从先决条件来看，思想被个人专有，也就是排除了足够而良好的思想资源在公有中被提供的可能性。
有人可能会从有形财产积累的零收益性质的假定出发，假定在自然状态以外的所有财产的类型都具有财产观念的零收益条件。他们认为这必然会违反洛克的先决条件。但是，某些种类的无形财产其专有的条件不会需要零收益的条件（以及相应的不需要零收益的概念）。就某些种类的无形财产而言，排他性条件独立于限制条件，并且其本身不需要零收益条件，这时情况又会怎么样？把这样一个新问题放在一个不同的方式中摘要：是不是存在无形财产，该种财产立即可以取得专有性但在总量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的财产。例如，某人可以对其实施控制。假如是没有被耗尽的，它符合洛克的先决条件。它满足洛克的先决条件在于，不考虑存在多少，总是为他人留下了“足够而良好”的部分。换言之，我可以有一项财产，可以排除你的使用，但是这种财产有无限的总量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考虑我已经占有了多少的情况下这也是对的。财产的非耗尽资源的存在对于私有财产、作为财富的财产的累积和福利的分配正当或者不正当有很强的道德上的含义。
从对洛克的劳动学说的分析，确实可以推断出对抽象物的所有权也被洛克的劳动学说所禁止，思想被纳入公有的范畴。正如学者格登（Gordon）所分析的一样，假如劳动会引起财产，在创造性的个人方面，必须涉及到一些目的和实质性的内容。我们可以设想一下一个观念适用于第一个艺术家。如第一个人雕刻了一作品，他是否创造了艺术的思想，他是否应拥有它？一方面，第一个艺术家的行为是有目的的，并且他对于世界增加了一些价值。此外尽管他仅仅使用了艺术的很小的一个领域，洛克并不认为占有者总是占有了所有被占有的财产，假定没有被使用的财产没有被毁坏和具有危险的话。另一方面，很值得怀疑，艺术家把“艺术的创造”概念化作为自己的目的。假如他真的有这种目的，他不能就所有被占有的艺术存在充分的利益。一个单个的艺术家不能占有艺术的全部，就像一个农场主不能够占有所有的土地一样。艺术本身不能是合适的报偿，而在这种情况下，一个特定的艺术作品的所有权却可以。基于这些原因，仅仅是劳动性质（甚至不考虑先决条件）将禁止对艺术的广泛的思想授予所有权。洛克的劳动学说和他的先决条件是一致的。潜在地可以用于解释在现行的知识产权法中存在着言论自由和公共领域。
有关和思想的公有相关的新问题，密雪莫（Michelman）教授曾提到“反公有”的观点。所谓“反公有”，是指“一种纯粹的社会财产制度。在这种制度中，每一个人对每一个资源都有专有权。在没有经过其他每一个人同意的情况下，没有人能够使用任何资源”（注摘要：引自FrankMicelman在1985年美国大学法学院联合会会议上的论文（1985年1月）（转载于GeorgetownLawJournal）。他提出了一种一分为三的财产状况摘要：公有财产、私有财产和“反公有”。）。不过，在他对财产的分类中，未涉及到每一个人都可以自由地接近所有的知识而不需要其他任何人的同意这样一种思想的公有。实际上，这种思想的公有是非常重要的。非凡是在信息社会，社会的发展和进步越来越依靠于更多的思想的公有。人们很难想象越来越依靠于思想公有的社会有越来越少的公有客体。
【关键词】国际 贸易 知识产权 保护 趋势
【论文正文】
国际贸易中的知识产权保护与知识产权贸易发展趋势
一、知识产权保护不断纵深发展
1.知识产权保护的开放性趋势增强
在TRIPS等多种关于知识产权的国际公约中规定，WTO的成员国要统一接受知识产权多边保护规则，这样就形成了知识产权国际保护制度的统一规范性体制。在这种背景下，各发达国家纷纷修改和调整本国知识产权法，力求继续主导知识产权国际制度的走向。如2011年9月，奥巴马签署《美国发明法案》，表明新修订内容将陆续开始发挥作用。自1980年加入世界知识产权组织后，我国相继制定并修改修订多次商标法、著作权法、专利法、技术合同法、信息网络传播权，从而逐步形成开放性、国际化的现代知识产权法律保护体系。
2.知识产权保护水平不断提高
随着知识产权密集型的产品不断发展和最新科学技术的运用，知识产权的应用领域和保护水平不断提高，如技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等详尽并适用于特定领域的知识产权保护法等，保护期限较之以前延长。但是，将技术标准和知识产权保护相结合，保护水平的提升和提高也就形成了新型技术垄断。如我国近些年来3G移动通信标准、华为思科事件等，充分反映了国际高知识产权保护力度下的贸易保护壁垒。
3.知识产权审查国际化
发达国家在知识产权保护方面有着诸多共同利益，以共同应对发展中国家的商品模仿行为，因此它们更为积极推动知识产权审查国际化，以求得更多由于知识产权保护设置而带来的利益。专利审查的国际化和保护统一联盟的形成，有利于提高审查效率，降低了各国付出的成本。同时，也对传统的知识产权地域性原则产生了冲击。
二、知识产权发展战略不断提出
目前，越来越多的发达国家和地区提出了振兴国内经济和提升国家国际竞争力的知识产权发展战略。这主要是一国经济的发展中知识产权发挥了越来越重要的地位，如获得产业集群效应，扩大一国的贸易范围、形成一国的竞争优势等明显的战略优势。一些诸如美国为代表的知识产权大国，为了继续保护和扩大本国知识产权和国际竞争力，通过双边、多边等谈判等形式形成最适合本国当前发展的知识产权发展战略。
关键词：国际贸易自由化平行进口知识产权保护法律冲突法律和谐
一、引言
据《科技日报》载，当代国际贸易的10大趋势之一是知识产权贸易发展已成为国际贸易中不可忽视的现实。同时，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）是WTO规则体系中重要的组成部分。它的形成旨在通过规则的确立与实施，充分有效地保护国际贸易中的知识产权，防止因对知识产权的无视或侵害而带来的贸易障碍及贸易扭曲。《TRIPS协定》对我国对外贸易的影响《TRIPS协定》作为规范统一WTO成员知识产权贸易行为的规则，尽管是由发达国家极力促成的，但从长远发展看，对发展中国家将产生有利的和不利的影响，主要表现为：1.有利的影响要表现为：⑴顺应了世界经济发展的趋势和要求。⑵有利于引进与贸易有关的国际投资。，⑶有利于推动我国具有知识产权的产品生产与出口。⑷有利于增强我国在国际贸易中的知识产权保护意识。，⑸设立了一条知识产权争端的解决通道。2.不利的影响主要表现为：⑴知识产权贸易的不平衡性日益加剧。⑵知识产权市场竞争会加剧。⑶影响出口生产增长。⑷与知识产权保护有关的贸易纠纷会增加。[1]可见，随着中国加入WTO，虽然加速了国际贸易自由的进程，但与之相伴而生是的知识产品的知识产权保护难题，导致既要促进经济发展而大力推进国际经济贸易自由化，又要注意由于各国对知识产品的特殊保护而特殊对待。因此，国际贸易中出现了知识产权保护的二难问题，必须为我所面对，并寻求解决之。
二、国际贸易自由化：需要平行进口
所谓平行进口（在美国称“灰色市场”）是指国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[2]例如：经乙国知识产权人B的许可，某A在甲国享有某种产品的知识产权，同时C在丙国也取得了相同的权利，如果甲国的D未经A的许可从丙国进口该种产品，那么这种进口则构成平行进口。从此可以得出其特点为：⑴第三人从一国进口到另一国的产品是通过购买等合法方式取得的。⑵涉及两个领域，第三方从一国得到知识产权产品后进口到另一国，这两个地域的法律是否允许平行进口要依国内法律决定。⑶有两层法律关系，一是知识产权人和相对人之间通过授权许可合同建立起来的许可和被许可的关系或是知识产权在两个地域内受到法律的保护，二是第三人从一国善意取得知识产权产品销往另一国的进出口行为。由此导致平行进口的合法性问题，即平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题，现有的知识产权国际保护公约以及与知识产权有关的公约，也未能对此作出肯定或否定的结论，各国立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响，对平行进口是否侵权的立场不尽统一，从而使平行进口落入了权利保护的“灰色区域”。平行进口的主要原因在于某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品，然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售，于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
根据平行进口理论，第三人未经知识产权人或者独占许可证持有人许可从第三国获得知识产品并在内国进行销售的行为，这必然加剧了在内国的对同一产品的竞争，当然这是符合国际贸易自由化趋势的，为了促进交易效率的提高应该鼓励平行进口，使知识产品发挥最大效用，是符合WTO基本原则精神的。这样可以使知识产品在全世界范围内流转，促进竞争，有利于提高产品质量，最终是有利于社会经济发展的，符合国际贸易自由化的时代要求。因此，国际贸易自由化的发展迫切地需要平行进口。
三、知识产权保护：禁止平行进口
知识产权保护制度，无论中、外均起源于封建社会。它们的雏形是封建社会的地方官，或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。[3]从总体上讲，知识产权作为一种新型的财产形态，是商品经济和科学技术发展到一定阶段的产物。商品经济的发展，不仅使知识产品创造人对其知识产品的权利意识增强，而且为知识产品的市场流通开辟了广阔的道路。科学技术的发展则为知识产品的利用及价值实现提供了必要条件。知识产权的地域性与垄断资本家寻求国际市场的需要之间的矛盾便暴露出来。于是产生了签订国际条约的愿望和要求。从19世纪末开始，有关知识产权的国际多边公约、地区公约或双边协定纷纷出台，其中1883年签订的巴黎公约和1886年签订的伯尔尼公约成为知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。知识产权保护从此呈现国际化的特点，而且知识产权保护和协调的国际化趋势愈来愈明显。特别是进入20世纪70年代以来，随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大，知识产权的国际化又迈上了一个新台阶。知识产权保护从19世纪末进入国际保护阶段，我们可以称为知识产权制度上的第三次飞跃。这一次飞跃一直延续至今，它使具有严格地域性的知识产权可以通过一定途径获得他国保护而具有国际性。[4]因此，这就必然产生一种地域性理论，即地域性理论的基本内容是知识产权人可以依据不同的法律获得不同的知识产权保护，各知识产权之间是相互独立的，知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权人根据其他国法律获得的知识产权在该国的实现和用尽。[5]
根据知识产权保护的地域性原则，知识产品在内国依法受保护后并不能必然要求他国给予同样的保护，因为他国也没有义务给予同等的保护，因此，在内国特殊受到一国法律的保护，尽量地避免产生同业竞争者，以利于保护其在一些国家的专有权利，这与WTO确立的国际贸易自由的基本趋势是相违背的。可见，对知识产权的特殊保护，会限制国际贸易自由化进程，不利于提高交易效率的提高，这与促进国际贸易自由的平行进口背道而驰的。因此，知识产权保护禁止平行进口。
四、国际贸易自由化与知识产权保护冲突的理论基础
平行进口既涉及到知识产权问题，又涉及到贸易问题。知识产权强调的是独占性，而贸易则更强调自由化而反对垄断，由此形成了平行进口方面的激烈争论与矛盾。也正因为如此，现代国际贸易中，一方面平行进口在一些国家遭到禁止或限制，另一方面则平行进口有增无减，以至于国际社会也无法做出统一的规定。因此，肯定平行进口的国际贸易自由化和禁止平行进口的知识产权保护必然产生冲突，其理论基础主要有：
1.权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。
权利用尽原则又称为权利穷竭原则，是指经知识产权人或者其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失对此控制权，其权利被认为用尽。凡合法取得该产品的人，只要不将用于侵犯知识产权人的专用权，即可自由的使用、转让和处理该知识产权产品。无论何人使用或转售该产品的行为，都无需得到权利人的同意，也不侵犯商标权，商标权人不得再利用商标权阻止该商标产品的进一步流通。这是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负效应而设置的，主要是对知识产权人的权利加以限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。这种原则在专利和商标领域得以广泛应用，在版权领域也有所体现。例如，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失对其的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。[6]因此，平行进口合法。
2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱。
地域性原则的基本含义是依据不同的法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律，知识产权人是依据不同法律分别付出不同的代价而取得的。例如在中国申请并获得专利，如果未在国外申请专利，其在国外普遍认为是公有领域不能成为专利，在中国取得的专利权要想在其他国家获得专利保护，就必须按照他国法律分别申请并获得授权。由于各国法律的差异，各国按照本国的法律规定对其专利申请是否决定授予专利权，而不受其他国家对该专利申请是否授予专利权的约束。商标权也是如此。
同时，知识产权在不同的国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的不同情况为基础而采取不同的方法获得的，“一个商人很可能希望其产品进行很小的改变而适应不同的市场需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将发生挫折，他的信誉因其使用不合适的商品（从消费者角度）的销售而遇到损害，而且这不符合社会公共利益。”[7]因为商标权是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的，各国商标法的内容、保护的期限、范围和方式等均有所不同，商标权仅是一个国家法律的产物，因此依不同国家法律产生的商标权是相互独立的，在一国获得商标权并不能自动在它国获得同一商标权，即根据某国法律取得的商标权仅在该国领域内有效并受到保护，一旦跨出该国领域就不发生效力。即使是同一个商标，商标权人在不同国家建立其商标的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，这就是所谓的“商标信誉独立论”。其实，在版权领域也存在类似的情况。“地域性原则”和“权利用尽原则”目前仍然是两个并行的重要原则，也是平行进口问题上相对对立的观点的理论基础。在过去，“地域性原则”占有主导地位，但是“权利用尽原则”今后将被越来越多地被使用。郑成思先生认为“权利穷竭原则的适用也有地域性，其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国处于未曾行使状态，尚未穷竭”[8]因此，权利穷竭原则也受到地域限制，即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品，但未经许可而将产品从国外进口，仍然对商标权构成侵害。因此，平行进口应予禁止。
如果允许商标平行进口，当然会促进货物的自由流动，但是却削弱了对商标权的保护；如果不允许平行进口，当然是加强了对商标权的保护，但会造成知识产权人或被许可人对进口国市场的垄断，将促使人为价格安排及其它形式的价格限制，不利于公共社会，而且如果不允许平行进口，必然会造成世界市场的分割，这种人为市场分割显然与世界经济一体化的趋势相违背，不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展，这些都与世界贸易的基本准则——自由竞争贸易原则相违背。因此，对商标权保护与货物自由流动的冲突，使商标平行进口处于一种两难的境地之中。
五、我国对国际贸易自由化与知识产权保护协调的法律调整
我国《专利法》第11条规定，专利申请人被授予专利后，除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予专利权人进口权，排除了平行进口，与各国通行做法是吻合的。我国2000年修订《专利法》的第七章专利权的保护中第63条第1款第1项规定：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不被视为侵犯专利权。从该规定的反面来看，未经专利权人的许可而制造、进口专利产品的，应当视为侵犯专利权。这可以视为我国知识产权制度当中，对“平行进口”的有关规定。但这是从反面来理解得出的结论，而实际上我国目前《专利法》对专利产品的“平行进口”问题仍没有作出明确的规定。2001年修订《著作权法》虽然有许多变化，但是关于“平行进口”的问题仍没有作出明确的规定。《著作权法》第10条规定了著作权人享有的著作权所包括的人身权和财产权的范围，其中没有关于进口权的规定；《著作权法》第46条列举的应当承担民事责任的侵权行为的表现形式中也没有涉及到未经著作权人许可进口其作品的问题。因此，对于版权的“平行进口”我国仍属空白。2001年修订《商标法》也有一些重大变化，但亦没有涉及到“平行进口”的问题。
根据权衡平行进口和知识产权保护的两方面因素，笔者认为我国应该总体上应该许可平行进口，主要在原因在于：⑴知识产权贸易是国际贸易的一个重要组成部分，它不可能有悖于国际贸易规则，更不能因为禁止平行进口将其拒绝于货物贸易之外，平行进口符合国际贸易自由化的大势。⑵中国由于总体上来讲属于低价位市场，允许平行进口符合中国的贸易利益。考虑到我们的综合贸易量及国际上的发展趋势，中国长时间相对于大多数国家仍是低价位市场，平行进口合法化将使这种比较优势真正转化为竞争优势。⑶作为技术引进大国，允许平行进口有利于提高技术引进的效果由于科研力量相对薄弱，我国是个技术引进大国。而我国的企业多属于被许可方，他们希望通过引进技术提高产品的国际竞争力。如果我国禁止平行进口，就会使得中国企业在引进技术后进行生产、销售时产品面临市场问题，无法实现引进技术的初衷。⑷允许默认许可的例外有利于引进技术考虑到我国的技术水平状况，在世界高新技术产业的迅速发展和世界产业结构的飞速调整之际，我们应强化自主专利权的发展。同时，在平行进口合法的基础上，允许专利权人与被许可人就产品的市场等作出例外的规定，以吸引国外技术可促进中国创新技术水平的上升。
但在微观领域，在总体上实行平行进口的大前提下，应该大力地发展商标领域的平行进口，而尽可能地限制但不禁止版权和专利权领域的平行进口。主要原因在于：⑴商标是一个企业与另一个企业区分的根本标志，无论应用于哪个国家都不应该予以改变，应该促进商品的自由竞争，保护广大消费者的利益。运用平行进口，可以防止商标权利人滥用自己的权利，促进商品的自由流通，有利于保护消费者的根本利益。同时，允许平行进口并不会对国内市场形成巨大的冲击。⑵对专利的平行进口和版权的平行进口应该限制一些，这样可以保护国内权利人或者其许可人的利益，既鼓励了科学创新，丰富了人民的精神生活，又对打击非法盗版和走私具有重要意义，也不必担心完全禁止平行进口而导致的不正当竞争并产生垄断，进而损害广大消费者的利益。
[1]于吉辰、王爱华：《与贸易有关的知识产权协定与我国对外贸易》，理论学刊2004年第8期，第56-57页。
[2]杨芳、杨永忠：《基于知识产权保护的平行进口问题探讨》，研究与发展管理2004年第1期，第95页。
[3]郑成思。《知识产权论北京》，法律出版社，1998.第84页。
[4]冯晓青：《试论知识产权保护的源革及在当代社会的发展》，青岛科技大学学报（社会科学版）2004年第2期，第73-74页。
[5]任燕：《“平行进口”中的知识产权保护法律探析》，河南大学学报（社会科学版）2004年第4期，第69页。
[6]李小伟：《论平行进口与商标权关系》，载《中国专利与商标》1996年第2期。
关键词：国际贸易境外知识产权国际知识产权规则
随着知识经济的发展。作为知识经济发展内在动力的知识产权的应用与保护。逐渐成为企业可持续发展的关键。目前，由于我国知识产权法律的日渐完备。我国企业知识产权的国内应用与保护已无太大问题。但企业对于其境外知识产权的应用与保护还存在诸多问题。这些问题能否得到妥善解决。已成为我国企业能否可持续发展和能否在国外长久发展的决定性因素。
一、境外企业知识产权应用与保护
知识产权的应用与保护水平关乎一个企业的生死存亡。关乎一个国家综合国力的提升空间。因此，世界各国纷纷通过各种手段保护本国知识产权。以求本周知识产权能够得到充分应用与妥善保护。
(一)国际贸易中的知识产权规则与存在的问题。
知识产权由于其无形性、专有性、地域性、期限性以及可复制性等特征而导致了知识产权境外应用与保护的困难性目前。国际贸易中有关知识产权应用与保护的规则主要体现在WTO(与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)及《联合国国际货物销售合同公约》第41条、42条及43条所确定的规则之中。TRIPS是一部旨在对知识产权进行有效而充分的保护。以减少国际贸易阻碍促进国际贸易发展的多边协定。协定所规定的知识产权保护的基本原则及成员方对知识产权保护的“最低标准”对成员方在境外的知识产权起到了很好的保护作用但协定中的诸多例外规定导致了知识产权保护力度大打折扣作为国际公约的TRIPS协定。在实践中很少有国家将其直接作为知识产权保护的依据。而是把对该国有约束力的TRIPS协定转化为国内法。再根据国内法来对知识产权加以保护。虽然对于一国参加的国际公约。一国必须遵守。但一国在将国际公约转化为国内法时。还有很大的变通空间。这就意味着。一国知识产权在境外的应用与保护水平很大程度上取决于另一国的知识产权保护水平。这就给一国的境外知识产权应用与保护带来了很多不确定因素。“《联合国国际货物销售合同公约》第4l条、42条及43条中虽然规定了国际贸易买卖中侵犯他人知识产权的情形及相应的法律责任。但联合国贸易与发展会议1985年通过的《技术转让国际化规则》只是侧重于对转让合同双方权利和义务的规定。对转让技术中相关的知识产权保护。仅第2条第6款规定：‘承认工业产权的保护由国内法授予。目前。WIPO公约与TRIPS协’定都没有关于技术转让中对知识产权保护的条款这对于那些以技术为支撑的企业的境外知识产权应用与保护非常不利。
由此可以看出，目前，在国际贸易中虽然有有关知识产权的应用与保护规则虽然存在。但这些规则还有不完善之处。这就为企业境外知识产权的应用与保护埋下了隐患。
(二)各国企业境外知识产权应用与保护的现状。
在知识经济发展的初期。企业主要依靠企业自身制定的知识产权策略来保护企业的知识产权：而国家则是通过国家立法和参加知识产权国际公约这两种途径来确保企业知识产权得到应有的应用和妥善的保护这两种途径在知识经济发展的初期收到了比较好的保护效果。但随着知识经济的迅速发展及全球信息流动速度的加快。仅仅依靠企业自身的力量和简单通过国家立法已经很难适应知识经济迅速发展下知识产权应用与保护所提出的更高要求。因此。一种能够更全面、更有效的确保知识产权应用与保护的策略便应运而生。即建立知识产权战略体系而通过建立知识产权战略体系确保知识产权的应用与保护已成为各国的通行做法。
所谓知识产权战略是指：“从战略全局出发。运用知识产权制度。整体谋划、大力推进知识产权创造、严格知识产权保护、加速知识产权流转、强化知识产权管理。遏制竞争对手。谋求竞争优势。全面推进经济社会协调、可持续发展。”根据制定主体的不同。又可分为国家知识产权战略和企业知识产权战略随着全球竞争的加剧。发达国家为了提升本国产业的竞争力而纷纷制定和实施知识产权战略美国自20世纪80年代起。通过制定《拜杜法案》、《技术创新法》、《联邦技术转让法》等法律。具体规定对知识产权的应用与保护措施。此外。美国通过在《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”。加强了对境外侵犯美国知识产权行为的制裁力度。以保护美国的境外知识产权。一直提倡以技术立国的日本于2002年公布了知识产权战略大纲。通过了知识产权基本法。并确立了从知识产权的制造、保护、应用以及人才基础四个方面制定行动计划。确保了本国知识产权的应用与保护韩囤在国家知识产权战略中有关知识产权的内容中规定了要积极加强企业在外国的知识产权保护以上各国通过建立国家知识产权战略保障了本国企业境外知识产权的应用与保护。
外国企业特别是跨国企业也纷纷通过建立企业知识产权战略加强企业境外知识产权的应用与保护如美国IBM公司在新产品发表前。必先彻底调查知识产权情况。特别是对于产品销售国。IBM会派专人对该国他人的有关商标和专利权进行详细调查。以确保本企业知识产权在该国的顺利应用与保护而日本东芝公司为了确保海外企业的专利权。通常会“在工作日志上记述研究人员所做出的发明记述特征和实施案例。并记载和先前技术的差异。附上照片等相关研究资料。最后签上研究人的姓名。携此资料到美国法院公正发明日期。以为解决将来纷争之用。
由此可以看出。各国为了确保本国企业境外知识产权的应用与保护。可谓是做足了文章。这也说明了各国对境外知识产权应用与保护的重视。
(三)企业境外知识产权应用与保护的必要性。
在知识经济时代。一个国家拥有知识产权的数量和质量已成为衡量该国科技实力和经济实力的标志。所以。从这个意义上说。世界未来的竞争就是知识产权的竞争“知识产权以其独有的垄断性和独占性成为世界各国、各地区发展科学技术。繁荣社会文化。增强竞争力、维护国家根本利益的战略性武器：成为激励自主创新、促进科技进步的法律制度。成为支撑经济发展、保持竞争优势的战略资源。成为引领社会前进。促进文化繁荣的重要途径”知识产权已经成为世界各国占领市场、推动科技进步、经济发展、文化繁荣的重要手段和标志。成为培育国家核心竞争力的基础。
而知识产权对于企业来说则成为企业生存和发展的最重要的无形资产。企业对知识产权的应用与保护能力将直接影响企业的核心竞争力。企业资产构成中知识产权这种无形资产所占的比例越大。该企业的市场竞争力和生命力就越强一个企业知识产权的拥有量及对知识产权的应用程度与保护力度已成为关乎企业生死存亡的关键因素而知识产权在境外的应用与保护水平直接关系到企业能否在境外市场立足、确立竞争优势。特别是在金融危机影响下。企业对知识产权的应用与保护特别是对境外知识产权的应用与保护已成为企业克服金融危机带来的消极影响。重新建立竞争优势的重要因素。
二、我国企业境外知识产权的应用与保护
经过30年的发展。我国通过完善国内知识产权制度、发展和协调国际知识产权制度。已为我国企业知识产权的应用与保护建立了一个较为完善的企业国内知识产权应用与保护体系。但对于企业境外知识产权的应用与保护还存在很多不完善之处。
(一)我国企业知识产权应用与保护的历史发展与现状。
我国企业知识产权的应用与保护经历了一个从无到有的过程在改革开放前。由于技术创新成果被纳入公共领域。所以几乎没有私法意义上的知识产权。这就直接导致了我国调整和保护知识产权的法律制度几乎空白。知识产权应用与保护工作长期停滞。从改革开放后到1985年我国第一部专利法的颁布这段时间。随着我国商品经济的实行。企业开始成为市场竞争的主体。以商标、专利法为代表的知识产权法律制度开始建立。企业的知识产权意识也开始觉醒。一些技术领先的企业开始学习和应用知识产权制度。从1985年到2001年我国加入WTO期间。我国的社会主义市场经济体制逐渐建立。企业真正成为市场主体。我国的知识产权法律体系逐步建立和完善。国家通过司法、行政对知识产权的全方位保护体系逐步加强企业知识产权拥有量持续增加。知识产权应用与保护能力日渐提升。我国加入WTO后。随着全球竞争的日益激烈。我国企业真正认识到拥有自主知识产权已成为提高企业核心竞争力的关键。因此。企业的知识产权应用与保护意识逐步提高。
随着我国知识产权立法的不断完善及国家司法、行政对知识产权保护力度的加大。我国企业的知识产权应用与保护能力逐渐提升。很多企业已经建立了相壶的知识产权应用与保护制度。包括专利、商标、著作权、商业秘密等各个方面。此外。我国企业知识产权意识也有所提高。2006年2月。在全国企业知识产权保护与自主创新大会上。有80家中央企业参会并签署了《企业适用正版软件倡议》和《企业保护知识产权倡议》。展现了我国企业尊重和保护知识产权的积极姿态。
虽然我国企业知识产权应用与保护意识较之以前已有很大提高。但相对于发达国家的一些跨国企业而言。我国企业的知识产权应用与保护还存在很多不足之处。近几年。我国很多企业商标在国外被抢注一事就很好地说明了这一点：2006年王致和食品有限公司的百年商标在德国被抢注。致使该企业进军欧洲市场的计划被打乱。而“海信”在德国被抢注。最终也是由海信集团支付了大笔的转让费才最终取回了商标权这些商标被抢注事件一方面是因为企业境外知识产权保护意识薄弱造成的。另一方面也凸显了由于我国境外知识产权保护法律的缺失。
(二)我国企业境外知识产权应用与保护存在的问题。
虽然我国知识产权法律体系已基本建立。知识产权的应用与保护水平也达到了一定高度。但我国的知识产权应用与保护制度还存在不完善之处。特别是对于境外知识产权的应用与保护还有许多急需解决的问题。主要包括：。
1。企业境外知识产权应用与保护意识不强虽然我国企业应用与保护知识产权的意识较之以前已有所提高。但企业对于境外知识产权的应用与保护的主动意识还没有形成。据商务部的一份调查显示。我国企业明显缺乏境外知识产权的保护意识。境外申请专利和注册商标数量相当低。¨6(据有关机构统计。中国500个最有价值的品牌中。有40％未在美国注册。有50％未在澳大利亚注册。有54％未在加拿大注册。而在欧盟的未注册率则高达76％这充分说明了中国企业对商标境外保护意识的薄弱。
2。国家有关境外知识产权应用与保护立法缺失我国国内知识产权应用与保护的立法比较完备。但关于境外知识产权应用与保护的立法却少之又少。甚至可以说。我国目前有关这方面的立法是空白的。在我国现行的知识产权法或其他的一些有关知识产权保护的法律中。很难找到关于境外知识产权应用与保护的规定。其误区是以国内知识产权应用与保护的立法代替境外知识产权应用与保护的问题。
三、我国企业境外知识产权应用与保护的完善
随着我国企业进军海外市场步伐的加快。企业如何通过充分应用知识产权确立竞争优势及对企业知识产权予以妥善保护已成为我国企业能否长久立足海外市场的关键对知识产权的应用与保护仅仅通过企业自身的努力往往是不够的。企业要想在海外市场取得长足发展。肯定离不开国家的支持。因此。如何完善我国境外知识产权应用与保护体系。笔者认为应通过企业和政府的共同努力。
(一)政府方面。
1。开展境外知识产权应用与保护教育。树立境外知识产权应用与保护意识。目前。我国有关境外知识产权应用与保护的立法虽不完善。但这并非我国企业境外知识产权频遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外。另一个因素成为目前我国知识产权境外屡遭侵犯的最重要原因。那就是企业境外知识产权应用与保护意识没有形成由于知识产权应用与保护意识的缺乏。导致“即便知识产权立法是完善的。知识产权执法机构是完善的。知识产权人才是充足的。我们的知识产权制度也不可能是完善的。知识产权制度也就无法发挥应用作用”。相对于立法这种短期就能实现的目标。知识产权应用与保护意识的形成却需要相当长一段时问。因此。我国政府应该积极开展境外知识产权教育。树立境外知识产权应用与保护意识。
在这方面。政府可以成立专门的境外知识产权应用与保护教育办公室。召集知识产权专业人才。对那些发展势头良好的企业予以重点关照。为他们提供专业的境外知识产权应用与保护服务。以确保这些企业的知识产权在境外得到充分应用与妥善保护此外。国家还可以通过新闻媒体加强对知识产权应用与保护教育的宣传力度。以提高企业境外知识产权的应用与保护意识。
2。借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验。完善国内知识产权立法知识产权的地域性等特点决定了企业仅仅依靠自身力量去应用与保护知识产权任务的艰巨性一个企业可以通过实施知识产权战略来保障本企业的知识产权得以合理应用和妥善保护。但企业的力量毕竟有限。因此。仅仅依靠企业的努力将难以达到对其境外知识产权应用与保护的理想状态。通过对发达国家的观察可以发现。任何企业要想在世界市场中站稳脚跟都离不开本国境外知识产权立法的支持但我国目前关于企业境外知识产权的立法还相当不完善。因此。如何尽快制定合理的境外知识产权应用与保护方面的法律已成为当务之急具体到应如何完善我国的境外知识产权立法。笔者认为。除了要与我国经济发展相适应外。还应充分借鉴发达国家知识产权应用与保护的经验而美国对于企业境外知识产权应用与保护方面的立法应是我国借鉴的主要对象。
美国通过《综合贸易竞争法》中制定“特殊301条款”对本国的境外知识产权给予保护美国“特殊30l条款”的主要内容是：美国贸易代表通过以下两个标准。
(1)“未能充分而有效地保护知识产权的外国”。
(2)“拒绝了依赖于知识产权的美国人公平而平等的市场准入机会”。来确定未对美国知识产权进行有效保护的“重点外国”。通过关税措施或其他限制进口的措施对该外国的某一经济部门或整个经济实施贸易制裁美国制定“特殊301条款”的根本目的在于“保障美国的知识产权在国外得到有效保护。保障依赖于知识产权保护的美国人公平而有效地进人外国市场”。事实上。美国通过这一条款对本国的境外知识产权确实起到了重要的保护作用。美国之所以成为知识产权贸易大国。相信这一条款的作用功不可没。
综上所述。笔者认为。我国在完善有关境外知识产权应用与保护法时。可以借鉴美国的这一“301特殊条款”。比如：我国可以在《对外贸易法》或在相关知识产权法律中增加相关条款。规定凡不对我国境外知识产权给予充分而有效保护的国家。我国将对该外国的某一行业采取诸如增加进口关税、实施进口限额、取消贸易优惠待遇等措施。以迫使该外国对我国企业知识产权给予充分而有效的护与美国这样的知识产权大国相比。尽管我国的知识产权贸易发展相对落后。但随着我国企业自主创新能力的提升。我国的知识产权产业也会迅速发展。美国所遭遇的问题目后我国也会遇到。所以。现在加强境外知识产权立法不失为前瞻之举。
(二)企业方面。
1。熟悉和掌握国际知识产权规则。灵活应对境外知识产权侵权活动现行的国际知识产权公约主要有TRIPS及世界知识产权组织(WIPO)所管辖的公约。即：《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和《罗马公约》等。这些公约共同构成了国际知识产权保护体系。这一系列重要的国际知识产权公约所确立的知识产权保护的基本原则是各成员方必须遵守的。而且公约所规定的知识产权保护的最低要求也是各成员方必须执行的。因此。我国企业在保护境外知识产权时应充分利用国际知识产权公约所确立的这些原则、规则。比如：我国企业产品进入某一成员国或者企业在某一成员国进行直接投资时。可以要求该国给予我国企业“国民待遇”和“最惠国待遇”。以使我国企业的知识产权能够享受到与该成员国企业相同的保护。此外。我国企业还应要求成员国对于企业的知识产权给予的保护达到国际知识产权公约所要求的最低标准。只有这样。才能确保我国企业境外知识产权得到应有的保护。
[关键词]民间；传统文化；知识产权
1、民族传统文化范围和特征
1.1范围界定。民族民间传统文化是指来自于某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或者一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特征的表达形式，它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。民族民间传统文化主要包括民间文学艺术、传统工艺及民间民俗三大类。其中，民间文学艺术则是劳动人民直接创造的或广泛流传于民间的艺术。包括民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术、语言文字、戏曲和杂技等。民族传统工艺是一个复杂的整体，涉及许多领域，包括、绘画、雕塑、木偶、皮影、剪纸、传统工艺美术制作技艺、以及与上述有关的代表性的原始资料、实物、建筑和场所，等等。传统习俗是指人们在社会生活中逐渐形成的，从历史沿袭而巩固下来的，具有稳定的社会风俗和行为习俗，并且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为人们自觉或不自觉的行为准则。
1.2特征。作为一种知识产品，民族民间传统文化是劳动人民的智慧结晶，这与现代知识产品没有什么区别，但是它又具有不同于现代知识产品的显著特征：（1）它不仅凝结着当代人的劳动，而且凝结着历代人的劳动，其权利主体不是单一的，而是多维的，从国家层面上讲，它是一国文化遗产的重要组成部分，是国家的文化财产；从族群层面上讲它是特定民族智慧的结晶，是该民族的文化财产；从个体层面上讲，它又可能成为个人的文化财产。（2）民族民间传统文化在利用中生存和发展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保护民间传统文化，不是将其束之高阁,而是合理利用，在利用中实现保护。（3）民族民间传统文化具有不可再生性，一旦消失将不复存在。民族民间文化的这些特征，决定了对其保护的难度。
2、民族传统文化的现状
伴随着经济全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息为主要特质的民族民间传统文化的境遇堪忧。经济对文化的影响从来就是鲜明的，但是,这种影响并不都是积极的。因为经济以同质性为其发展路径，文化则以多元为其运行轨迹。在现代社会,经济的发展并没有给我国的民族民间传统文化带来繁荣。恰恰相反，由于人们对现代经济生活的过多关注，对传统东西的无暇顾及或不愿顾及，致使我国民族民间传统文化面临消亡的危险。主要表现在：（1）过度商业化地滥用民族民间传统文化，民族民间文化资源流失现象严重；（2）许多传统技能和民间艺术后继乏人，面临着年久失传的危险；（3）一些独特的民族语言、文字和民族习俗正在消亡；（4）大量的民族民间传统文化的代表性实物和资料难以得到妥善保护；（5）民族民间传统文化的研究人员短缺，出现青黄不接的断层。更让我们气愤的是，一些国家和个人为了商业利益或者其他的目的，纷纷来中国寻找淘金点，针对目前我国对民族传统文化的法律保护的漏洞，对我国的一些历史、传统知名人物进行注册，以中国文化名人来创作影视节目；或者抢注我国知名但未注册的商标，等等方面的问题和现象越发严重。
3、民族传统文化的立法完善
根据民族民间传统文化的特点和国际经验，笔者认为，一部开拓性的保护民族民间传统文化的法律，应当确立以下保护机制：3.1民族民间传统文化的普查机制。通过普查，全面了解民族民间传统文化的生存状态，以便有针对性地开展抢救和保护工作。普查是对民族民间传统文化进行保护的基础性工作，包括对无形文化遗产的记录和对一些反映民族民间文化内涵的实物和资料的收集，其目的就是建立民族民间传统文化的档案。改革开放以来，我国开展了搜集、整理民间艺术的系统工程——编纂十大文学艺术集成志书。据不完全统计，该工程共收集民间歌谣302万首，谚语748万条，民间故事184万篇，民间戏曲剧种350个，剧本l万多个，民间曲艺音乐13万首，民间器乐15万首，民间舞蹈1.71万个，文学资料50亿字。在调查整理民族民间文化遗产的过程中，有许多濒临灭亡的民族民间文化瑰宝被抢救性地记录下来，也有许多民族民间文化遗产经过挖掘、整理，重新焕发出生机，因此，民族民间传统文化的普查机制意义重大。我们有必要通过立法使民族民间传统文化的普查机制得以规范而有序地进行下去。法律应明确普查的方式和要求、普查资金的使用和管理、政府的责任和普查人员的职责、公民协助普查的义务。
3.2民族民间传统文化的重点保护和传承机制。对于具有重要历史和科学价值的濒危民族民间文化遗产，国际采取了重点扶持的保护政策。在普查的基础上，对认定为具有重要历史、文化价值的民族民间文化遗产给予重点保护和抢救；对濒临消亡的民族民间文化遗产，政府一方面通过组织人员进行记录、整理的方式予以抢救，另一方面给予民间文化遗产传承人以适当的资助，鼓励其带徒弟传承民间技艺。为了保护和传承民族民间传统文化，法律应该明确规定：认定重要民族民间文化遗产的标准，政府公布重要民间文化遗产的名录并指定保持的方法、保持者享有的相应权利和荣誉、赋有的义务。为了鼓励对民族民间文化的保护和传承，法律还应规定：政府给予长期生活在民间熟练掌握一种或多种民族民间文学艺术表现形式，且有很高造诣的民间艺人以“民间艺术家”的荣誉；对于具有民族特色或地方特色的民族民间文化表现形式、该项民族民间文化在当地具有广泛的群众基础和较高的艺术水平的地方，政府命名其为“民间文化艺术之乡”，以推动该艺术的弘扬；通过财政拨款、鼓励社会捐赠等形式扶助以民族民间文化为创作对象的艺术表演团体，鼓励它们进行创作和演出。
3.3文化生态保护机制。特定的生存环境是民族传统文化持续存在和发展的重要条件。保持文化生态，将文化遗产在适宜其生存的社区和环境中原状地加以保存，使其成为“活文化”，不失为保护文化生态的一种有效方式。当前，一些省区都在进行着文化生态保护区的筹划，为了规范文化生态保护区的建设，立法应当明确文化生态保护区的管理方式、资金的筹集和使用、保护区内居民的权利和义务、破坏文化生态者应承担的责任。民族民间传统文化的行政保护要纳入法制化的轨道，为此必须尽快出台《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》。
民间传统文化是我们宝贵的资源，其意义是多方面的，历史要保留，文化对我们的价值是有形和无形的，而一些民间工艺更是丰富了我们的生活，特别是民间传统文化里一些独特的手法和理念，如中医，更是让我们收益无穷，我们要保护民间传统文化，我们要发扬民间传统文化，这对于我们的国家和国人都有巨大的意义。
【参考文献】
[1]马治国主编.西部知识产权保护战略[M].知识产权出版社，2007.4.
[2]国际行动援助中国办公室编.保护创新的源泉（中国西南地区传统知识保护现状调研与社区行动案例集锦[M].知识产权出版社，2007.5.
1.景区景点旅游商标抢注现象非常严重。据不完全统计，目前，全国60%以上的重点旅游景区（点）的名称都被其它企业抢注为商标。在北京怀柔，有7家景区的名称被人注册，如响水湖景区名称被人注册为饮料、水果等三个商标。在扬州，琴曼集团抢注了“凤凰岛”旅游商标，著名旅游景点“瘦西湖”也在七八个类别被抢注。在襄阳，一家主营房地产的企业湖北钻石公司斥资100万先后抢注了“高峡平湖”、“神农架”、“武当山”等多个知名景区景点和600多个文化遗址的名称。桂林的“西街”旅游品牌已被个人在旅游、服装、食品等类别抢注。安徽的黄山、九华山在被一家旅行社和一家乡镇企业注册后，黄山旅游发展股份有限公司只能注册英文版的黄山旅游服务类商标———“HSTD”，而九华山旅游发展股份有限公司也只能以“九”字变形的山峰图案作为自己的旅游服务商标。四川的“九寨沟”、云南的“香格里拉”分别被抢注，贵州景区黄果树、龙宫被外地企业抢注为商标。少林寺在海外多个国家或地区被注册。最著名的旅游商标抢注案是“天堂寨”商标的抢注风波。天堂寨是位于安徽金寨县、湖北罗田县、英山县两省三县交界处的著名旅游景区，2003年11月湖北省罗田县抢先注册了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标，此举引起安徽金寨县的强烈不满，并由此引发了一场席卷安徽、湖北两省旅游界的争端。
2.旅游产品、旅游商品仿冒、假冒现象非常普遍。在旅游业发展过程中，一些景区景点的旅游项目抄袭、仿冒的情况比较突出。如1990－1995年间，全国以“微缩中华景观”为主题的旅游开发项目就有23处，以“微缩世界景观”为主题的开发项目也有18处。“西游宫”、“鬼城”、“海底世界”等主题公园有数十处，这些项目无论从形式到内容都没有多大区别，完全是复制品，没有创新。在旅游线路开发方面，抄袭现象比比皆是，如“农家乐”旅游线路最先是由浙江省海外旅行社开发的特色旅游产品，由于没有注册保护，这种新型旅游产品被多处模仿和抄袭，虽然有些“农家乐”加入了一些地方元素，但本质上并无多少创新。而首创“农家乐”的浙江省海外旅行社则因未注册“农家乐”线路保护自己的知识产权，导致经营成本高、利润低，最终放弃了对“农家乐”的经营。在旅游商品开发方面，旅游商品的名称、包装、装潢等混同现象也很严重，如2008年北京奥运会的会标被许多不法商家仿制印在文化衫和体育用品上，许多到北京旅游的外国游客因误以为这是北京奥委会生产的相关产品而购买受骗。北京著名的“胡同游”案件中，北京四方公司仿冒北京胡同文化游览公司开发的“红蓬三轮车外观和身穿马甲、头戴毡帽、脚蹬黑靴的车夫服饰”，使旅游者产生误认行为，损害了北京胡同文化游览公司的知识产权。
3.旅游著作权、旅游专利权侵权现象比较突出。在我国著作权保护的法律中，与旅游产品、旅游商品相关的著作权主要涉及文字作品、美术摄影作品、电影电视录像作品、工程设计图和地图、示意图等。因此，旅游业发展中的许多环节也就涉及到旅游作品的著作权保护问题，如旅游营销创意方案、旅游规划文本、旅游地图、旅游线路、旅游产品宣传资料、旅游文学和艺术作品等。福建省某旅游企业在崇武旅游开发区建造了一个“中华石雕工艺博览园景区”，在其寓言园中设置的《三个和尚》、《熟能生巧》、《叶公好龙》三件石雕作品，与雕塑家刘政德在武汉东湖公园寓言雕塑园创作的作品基本相同。刘政德后法院判决该旅游企业拆除侵权作品、进行赔礼道歉、并赔偿损失。另一个著名案例是云南大江公司诉云南风情国旅一案。大江公司投入数十万元资金精心包装了南盘江漂流旅游线路，并申请注册了“南盘江”商标。昆明风情国旅通过不正当手段挖走大江公司旗下舵手，并在杂志报刊上登载了“野蛮之南盘江漂流二日游”产品广告，经营线路也与大江公司完全相同。但大江公司后，法院却认为风情国旅并不构成侵权，理由是“南盘江”是地名，是公共资源，风情国旅在使用南盘江时有自己的标识，属于善意使用，不会误导旅游者的选择。该案引起了国内法学界、旅游界的广泛关注。在旅游项目、旅游设施、旅游商品的外观设计、旅游项目工艺技术、旅游商品（如特色食品、特色菜肴）的生产配方、生产技术、包装装潢等领域旅游专利权被侵权也时有发生。如各地到处都有所谓“正宗重庆火锅”、“正宗武汉香辣虾”、“正宗武汉臭桂鱼”，尽管许多商家做出的菜品味道、品质比较差，但旅游消费者却是无法分辨的。还有一些地方特色工艺产品，如贵州安顺的蜡染等，也多被仿冒。
4.旅游地理标志侵权现象屡见不鲜。旅游地理标志是旅游产品和旅游商品来源地或原产地的证明，它在法律保护上具有“原产地保护”和“证明商标保护”两种形式。旅游景区景点具有典型的地理标志特征，它是当地自然资源演化和人文历史沉淀积累的结果。但我国一些知名的景区景点的名称、符号、象征图形等都被外地抢注，并且大多在其他产品上进行注册，这会严重影响旅游者购买产品时的认知。旅游商品中的地理标志侵权尤为突出，如金华火腿、北京烤鸭、烟台苹果、贵州茅台、郫县豆瓣、桂林腐乳、武汉精武鸭脖、孝感米酒、绍兴黄酒、普洱茶、西湖龙井等等，都是具有典型地理标志的土特产品和旅游商品，只有原产地的商品才是正宗的。但市面上，特别是在一些旅游景区景点，假冒和仿冒的原产地旅游商品比比皆是，这实际上是对旅游者的一种欺骗。旅游知识产权保护工作在我国起步较晚，保护意识淡薄、保护制度缺失、保护力度不足等原因致使旅游市场混乱，严重影响了旅游市场的正常运行。一是旅游知识产权侵权行为侵害了知识产权权利人的利益，它是一种不正当竞争行为，大大挫伤了知识产权权利人创新、创造、创作的积极性，严重影响了旅游产品和旅游商品的创新和可持续开发，导致旅游业核心竞争力下降和旅游产品、旅游商品质量的降低，影响了旅游产品和旅游商品的品牌地位，使旅游业发展速度减缓。二是旅游知识产权侵权行为损害了旅游消费者的利益。由于旅游产品、旅游商品的假冒、仿冒行为，使旅游消费者在选择旅游产品和旅游商品时产生误解，购买或消费了他们不应该购买或消费的假冒、仿冒产品和商品，不仅使他们在经济上受到损失，甚至在精神上也受到伤害。三是旅游知识产权侵权行为造成了旅游资源的浪费。旅游知识产权保护的缺失导致旅游业发展中旅游项目开发、旅游商品设计等出现严重的趋同性，难以满足游客日益增长的差异性旅游需求，致使旅游产品吸引力受损，高投入的旅游项目开发却不能达到市场预期的效果，投资效益低，旅游资源浪费严重。四是旅游知识产权侵权行为从整体上破坏了公平竞争市场秩序，损害了市场经济发展中的公序良俗，影响了旅游市场的正常运行，阻滞了旅游业的可持续发展。
二、我国旅游知识产权保护不力的主要原因
1.对旅游知识产权保护的重要性认识不足，意识不清。旅游知识产权是旅游企业重要的无形资产，是旅游企业的核心竞争力所在。谁掌握了知识产权的主动权，谁就能掌握市场的主动权、经济的主动权。旅游业是一个正在成长中的新兴服务行业，发展时间短，发育程度不高。在近年来的快速发展中，旅游业出现了各种知识产权问题，如商标抢注、侵犯地理标志权等，其主要原因是旅游企业对旅游知识产权保护的重要性认识不足，意识不强。例如著名旅游城市桂林市，2005年时拥有旅游服务类商标知识产权的景区景点只有29个，全市80%的旅游景区景点都没有注册商标。湖北省著名的旅游景区武当山、神农架
等，也被他人抢注。除企业外，政府也同样缺乏对旅游知识产权进行保护的意识。所有那些旅游商标抢注行为的发生，或多或少与政府不重视或保护意识不强有关。2.严重缺乏旅游知识产权保护的专业知识。一般情况下，旅游企业只注重旅游商品的商标注册，对有关服务产品的商标权、著作权、专利权、地理标志权等，则因为缺乏相关知识没能及时予以注册进行保护。许多旅游企业好不容易打造出来的品牌被别人轻而易举地利用甚至夺取。例如，著名景区张家界在旅游专利申请方面主要集中在土特产品、旅游食品外包装、旅游工艺品等商品上，其他旅游服务类产品的注册几乎为零。再如海南省，2009年有32处景点没有进行注册，23处景点注册不完整，有27处景点被其他组织和个人抢注。旅游企业或旅游经营单位缺乏这方面的专业人才，管理者缺乏这方面的专业知识是旅游服务产品的知识产权保护出现问题的重要原因。
3.旅游知识产权保护制度设计存在明显缺陷。我国知识产权保护涉及的法律主要包括：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民法通则》。然而，在旅游知识产权保护制度的设计上，却并不存在专门的法律法规。因此，旅游业中涉及到的许多知识产权保护问题，如旅游地名的决定权问题、象征性标志的专属权问题、域名保护问题等，根本找不到直接的法律保护依据。目前有关法律在保护旅游知识产权方面存在明显的缺陷：（1）商标法。我国商标注册实行“申请在先”原则。该原则使一些个人或组织可以利用各种机会抢注旅游景区景点的商标，获取他人的知识产权。同时，商标注册审查程序不尽合理。商标法规定，凡是领取营业执照的任何企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户等，都可以申请商标注册，而不管申请的注册商标与其从事的经营活动是否相符。这种规定过于宽泛。没有明确什么人能申请旅游景点商标，以及可以申请旅游景点哪些商标，这必然导致申请泛滥，抢注行为时有发生，而且商标法对商标抢注定性不明确，商标抢注以后的救济程序也不完善。表面上看，商标法规定可以撤销抢注人的商标注册，但实际上由于景区景点实行的是三权分离管理制度，即资源所有权在国家，管理权在各部门，经营权在企业，这一制度造成了谁都不管的局面。特别是旅游经营商，由于考虑经营期限、申请商标注册及续展费用以及商标初审、复审时间太长，成本太高等多方面的原因，申请旅游商标注册的积极性不高，对商标抢注反应也较冷淡。正如著名古镇西塘景区管理者所言：我们有信心赢回“西塘”商标，但在时间上我们会彻底输掉。（2）著作权法。旅游产品中涉及到一些传统知识，如民歌、民间舞蹈、民族音乐、民间传说和故事等，是一种群体性、公开性、历史性的知识产权，由于权利主客体的不确定性，著作权法在保护群体性主体时，显得无能为力。这样，就为传统知识的侵权行为留下了缺口。（3）专利法。专利法保护的对象是发明、实用新型和外观设计。旅游商品中只有小部分涉及实用新型和外观设计。传统知识是一代代人继承、发展的结果，属于过去的发明，而且是群体的发明。传统知识一般处于公开状态，不具备专利法规定的“新颖性”特征。专利保护有一定期限，但传统知识在传承中处于不断创新和发展的过程中，专利法不能有效保护发展中的传统知识的知识产权，因而也就不能很好地保护旅游知识产权。
4.政府对旅游知识产权市场秩序监管不力。旅游知识产权能带来巨大的经济价值，因此，侵权行为不断发生，这严重扰乱了旅游市场秩序。一方面，旅游市场是一个新兴的产业市场，旅游知识产权是一个新兴事物，监管部门对此缺乏认识，不熟悉基本特征和运行特点，同时又缺乏法律规制，不知如何进行监管。另一方面，由于国家市场监管体制的特点，旅游市场的监管处于分割状态。国家工商行政管理总局是国务院主管市场秩序的监管部门，负责整个市场秩序包括旅游市场的监管，国家旅游局是旅游行业的行政管理部门，也负责旅游行业市场的监管工作。另外，文化、公安、体育、宗教、规划、城建、商务、林业、水利、园林等部门，也分别对涉及旅游的本行业市场负有监管职责。这种多头管理体制的结果是，各部门利益冲突加剧，监管摩擦加大，整体效果降低，由此造成旅游知识产权缺乏有效的保护。
三、美丽中国建设视域下旅游知识产权保护制度的思路
1.完善旅游知识产权立法与制度规范。做好完备的立法工作是知识产权保护的首要任务。目前，我国知识产权保护体系基本建成，但对旅游知识产权保护的立法还不完善。虽然一些地方制定了有关旅游知识产权保护的专门性地方法规和规章，如贵州省制定有《贵州省旅游产业知识产权工作意见》、云南省颁布了《天地自然与文化遗产协议》、《非物质文化遗产协议》、《云南民族民间呆板文化防卫条例》等多部地方性法规规章，但国家层面上还没有专门针对旅游知识产权保护的法律法规。现有的《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等法律体系中有关旅游知识产权保护的内容已经不适应旅游业快速发展的要求，需进一步修改完善。重点应修改的内容有：（1）扩大商标法上的“在先权利”的范围，把传统知识或其他有关方面融入商标法上的在先权利界域，以排除他者在传统知识或其有关方面获得商标授权，从而确认和保护传统知识上的消极衍生性知识。在传统知识中，有许多属于特定民族和社区的传统标记、符号、图腾等，都可以注册为特定商标和服务的商标。但必须从立法上对运用特定民族或社区的特定标记和符号注册商标的行为进行规范，禁止未经许可而擅自运用特定民族或社区的标记和符号注册商标的行为。（2）明确政府作为旅游知识产权主体的法律地位。如规定政府具有申请旅游商标注册的主体资格，对著名景区景点、旅游商品、传统知识等公共资源或公共产品有权申请证明商标、集体商标的注册，代表社区行使权利人权利。（3）扩大对旅游驰名商标的保护范围。旅游商品和服务的全部商标注册共有45类，但很少有旅游企业在全部分类中注册，这样就给其他人以该商标在不同商品上申请注册的机会。对于这种非驰名商标的注册申请在法律上是允许的，但在驰名商标的保护中则是不允许的。因此，应当将著名景区景点、著名旅游商品、著名传统知识等都纳入驰名商标的保护范围，增加旅游驰名商标的保护范围和保护力度。（4）明确旅游商标抢注行为的“不正当竞争”定性，并完善其救济程序。首先是明确旅游商标的异议权，规定对初步审定并公布的旅游商标，任何人均可自公布之日始三个月之内提起异议。如果异议成立，商标局将依法撤销被异议商标的初步审定；如果被驳回，权利人还可在收到商标局通知后的15日内申请复议，对复审裁定仍然不服的，可在收到通知后的30日内向人民法院。对恶意抢注行为，不仅要依法撤销其注册商标，还应给予经济处罚，用以补偿权利人的损失和管理部门的管理成本。为了更好地对旅游知识产权进行保护与管理，建议国务院制定颁布《旅游知识产权保护暂行办法》，以便从国家层面对旅游知识产权进行专门管理，从而强化保护的力度。
2.建立国家旅游知识产权保护工作委员会，加强旅游知识产权保护工作的统一领导。旅游知识产权保护是旅游业健康可持续发展的重要战略，是一项长期而艰巨的任务。我国的旅游知识产权保护工作目前正处在成长过程中，制度建设和保护方法很不成熟，有许多问题需要解决。如旅游知识产权保护组织体系的建立、旅游知识产权发展战略的制定、旅游知识产权管理体制改革、旅游知识产权保护方法创新等。有效方式是在国家层面建立旅游知识产权保护工作委员会，统一领导、协调和指导旅游业的知识产权保护工作。建议该工作小组由国务委员主持领导，国家知识产权局、国家旅游局、国家工商行政管理总局等部门组成，着力于我国旅游知识产权发展战略规划的制定与实施、旅游知识产权的保护与利用，以及旅游知识产权保护的国际交流等工作。
3.充分发挥旅游行业协会的作用，赋予其在保护旅游知识产权中的职责。地方政府虽然也可以代表社区对旅游商标进行注册，但因注册费用受公共财政的约束，同时政府的主要职责在于对市场进行监管，故而作为旅游商标权利主体有许多不便之处。因此，作为行业组织的旅游协会可以起到这个作用。旅游协会是一个非营利性组织，多以会员制的方式组成，主要功能是通过制定旅游知识产权保护的行业规范，解决行业内部的知识产权纠纷，推进行业自律。旅游协会具体负责会员所代表的旅游景区景点、旅游服务、旅游商品和传统知识等的商标注册、专利和著作权的申请以及地理标志的申请等事项，并对此进行经营管理。运作模式是由会员交纳会员费，由旅游协会统一进行运筹，如开展注册申请、品牌宣传、营销策划，侵权诉讼等。
4.加强旅游知识产权的资质标准管理。旅游知识产权的经济价值使得商标抢注、版权和著作权以及地理标志侵权行为不断发生。要堵住旅游知识产权侵权行为的通路，一个有效办法就是提高注册门槛，加强资质标准的管理。具体的办法：一是建立旅游知识产权的“申报－认证－评定－审核－公示－复审－确定”的业务管理制度，加强对旅游知识产权申报人资质的审查与核定；二是加强对申请旅游知识产权的旅游产品、旅游商品、传统知识的标准进行严格审查与核定；三是加强对旅游产品、旅游商品的防御商标、集体商标和证明商标或地理标志的特殊保护，提高旅游知识产权保护的技术层次，促进旅游知识产权保护的精细化管理。
5.建立旅游知识产权保护援助与激励制度。一是要设立专项基金，为旅游产品提供知识产权援助与保护。无论是国家层面还是地方层面，都应当设立旅游知识产权保护专项基金，用以资助旅游知识产权的申请注册和保护。例如，从2007年起，贵州省知识产权局就对“多彩贵州”、“两赛一会”获奖作品申请专利实行特别资助，现已获得资助的专利就有495件，这对提高社会的知识产权意识和促进旅游知识产权的保护具有良好的示范效应。二是对那些积极申报旅游商标、旅游地理标志、旅游专利等产品的旅游企业加大奖励力度。国家和地方都应该设立旅游知识产权奖励基金，对积极申报旅游知识产权保护的有关单位和个人进行激励，充分调动各方利用知识产权发展旅游业的积极性。
关键词：国际贸易自由化平行进口知识产权保护法律冲突法律和谐
一、引言
据《科技日报》载，当代国际贸易的10大趋势之一是知识产权贸易发展已成为国际贸易中不可忽视的现实。同时，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）是WTO规则体系中重要的组成部分。它的形成旨在通过规则的确立与实施，充分有效地保护国际贸易中的知识产权，防止因对知识产权的无视或侵害而带来的贸易障碍及贸易扭曲。《TRIPS协定》对我国对外贸易的影响《TRIPS协定》作为规范统一WTO成员知识产权贸易行为的规则，尽管是由发达国家极力促成的，但从长远发展看，对发展中国家将产生有利的和不利的影响，主要表现为：1.有利的影响要表现为：⑴顺应了世界经济发展的趋势和要求。⑵有利于引进与贸易有关的国际投资。，⑶有利于推动我国具有知识产权的产品生产与出口。⑷有利于增强我国在国际贸易中的知识产权保护意识。，⑸设立了一条知识产权争端的解决通道。2.不利的影响主要表现为：⑴知识产权贸易的不平衡性日益加剧。⑵知识产权市场竞争会加剧。⑶影响出口生产增长。⑷与知识产权保护有关的贸易纠纷会增加。[1]可见，随着中国加入WTO，虽然加速了国际贸易自由的进程，但与之相伴而生是的知识产品的知识产权保护难题，导致既要促进经济发展而大力推进国际经济贸易自由化，又要注意由于各国对知识产品的特殊保护而特殊对待。因此，国际贸易中出现了知识产权保护的二难问题，必须为我所面对，并寻求解决之。
二、国际贸易自由化：需要平行进口
所谓平行进口（在美国称“灰色市场”）是指国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[2]例如：经乙国知识产权人B的许可，某A在甲国享有某种产品的知识产权，同时C在丙国也取得了相同的权利，如果甲国的D未经A的许可从丙国进口该种产品，那么这种进口则构成平行进口。从此可以得出其特点为：⑴第三人从一国进口到另一国的产品是通过购买等合法方式取得的。⑵涉及两个领域，第三方从一国得到知识产权产品后进口到另一国，这两个地域的法律是否允许平行进口要依国内法律决定。⑶有两层法律关系，一是知识产权人和相对人之间通过授权许可合同建立起来的许可和被许可的关系或是知识产权在两个地域内受到法律的保护，二是第三人从一国善意取得知识产权产品销往另一国的进出口行为。由此导致平行进口的合法性问题，即平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题，现有的知识产权国际保护公约以及与知识产权有关的公约，也未能对此作出肯定或否定的结论，各国立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响，对平行进口是否侵权的立场不尽统一，从而使平行进口落入了权利保护的“灰色区域”。平行进口的主要原因在于某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品，然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售，于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
根据平行进口理论，第三人未经知识产权人或者独占许可证持有人许可从第三国获得知识产品并在内国进行销售的行为，这必然加剧了在内国的对同一产品的竞争，当然这是符合国际贸易自由化趋势的，为了促进交易效率的提高应该鼓励平行进口，使知识产品发挥最大效用，是符合WTO基本原则精神的。这样可以使知识产品在全世界范围内流转，促进竞争，有利于提高产品质量，最终是有利于社会经济发展的，符合国际贸易自由化的时代要求。因此，国际贸易自由化的发展迫切地需要平行进口。
三、知识产权保护：禁止平行进口
知识产权保护制度，无论中、外均起源于封建社会。它们的雏形是封建社会的地方官，或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。[3]从总体上讲，知识产权作为一种新型的财产形态，是商品经济和科学技术发展到一定阶段的产物。商品经济的发展，不仅使知识产品创造人对其知识产品的权利意识增强，而且为知识产品的市场流通开辟了广阔的道路。科学技术的发展则为知识产品的利用及价值实现提供了必要条件。知识产权的地域性与垄断资本家寻求国际市场的需要之间的矛盾便暴露出来。于是产生了签订国际条约的愿望和要求。从19世纪末开始，有关知识产权的国际多边公约、地区公约或双边协定纷纷出台，其中1883年签订的巴黎公约和1886年签订的伯尔尼公约成为知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。知识产权保护从此呈现国际化的特点，而且知识产权保护和协调的国际化趋势愈来愈明显。特别是进入20世纪70年代以来，随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大，知识产权的国际化又迈上了一个新台阶。知识产权保护从19世纪末进入国际保护阶段，我们可以称为知识产权制度上的第三次飞跃。这一次飞跃一直延续至今，它使具有严格地域性的知识产权可以通过一定途径获得他国保护而具有国际性。[4]因此，这就必然产生一种地域性理论，即地域性理论的基本内容是知识产权人可以依据不同的法律获得不同的知识产权保护，各知识产权之间是相互独立的，知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权人根据其他国法律获得的知识产权在该国的实现和用尽。[5]
根据知识产权保护的地域性原则，知识产品在内国依法受保护后并不能必然要求他国给予同样的保护，因为他国也没有义务给予同等的保护，因此，在内国特殊受到一国法律的保护，尽量地避免产生同业竞争者，以利于保护其在一些国家的专有权利，这与WTO确立的国际贸易自由的基本趋势是相违背的。可见，对知识产权的特殊保护，会限制国际贸易自由化进程，不利于提高交易效率的提高，这与促进国际贸易自由的平行进口背道而驰的。因此，知识产权保护禁止平行进口。
四、国际贸易自由化与知识产权保护冲突的理论基础
平行进口既涉及到知识产权问题，又涉及到贸易问题。知识产权强调的是独占性，而贸易则更强调自由化而反对垄断，由此形成了平行进口方面的激烈争论与矛盾。也正因为如此，现代国际贸易中，一方面平行进口在一些国家遭到禁止或限制，另一方面则平行进口有增无减，以至于国际社会也无法做出统一的规定。因此，肯定平行进口的国际贸易自由化和禁止平行进口的知识产权保护必然产生冲突，其理论基础主要有：
1.权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。
权利用尽原则又称为权利穷竭原则，是指经知识产权人或者其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失对此控制权，其权利被认为用尽。凡合法取得该产品的人，只要不将用于侵犯知识产权人的专用权，即可自由的使用、转让和处理该知识产权产品。无论何人使用或转售该产品的行为，都无需得到权利人的同意，也不侵犯商标权，商标权人不得再利用商标权阻止该商标产品的进一步流通。这是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负效应而设置的，主要是对知识产权人的权利加以限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。这种原则在专利和商标领域得以广泛应用，在版权领域也有所体现。例如，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失对其的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。[6]因此，平行进口合法。
2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱。
地域性原则的基本含义是依据不同的法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律，知识产权人是依据不同法律分别付出不同的代价而取得的。例如在中国申请并获得专利，如果未在国外申请专利，其在国外普遍认为是公有领域不能成为专利，在中国取得的专利权要想在其他国家获得专利保护，就必须按照他国法律分别申请并获得授权。由于各国法律的差异，各国按照本国的法律规定对其专利申请是否决定授予专利权，而不受其他国家对该专利申请是否授予专利权的约束。商标权也是如此。
同时，知识产权在不同的国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的不同情况为基础而采取不同的方法获得的，“一个商人很可能希望其产品进行很小的改变而适应不同的市场需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将发生挫折，他的信誉因其使用不合适的商品（从消费者角度）的销售而遇到损害，而且这不符合社会公共利益。”[7]因为商标权是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的，各国商标法的内容、保护的期限、范围和方式等均有所不同，商标权仅是一个国家法律的产物，因此依不同国家法律产生的商标权是相互独立的，在一国获得商标权并不能自动在它国获得同一商标权，即根据某国法律取得的商标权仅在该国领域内有效并受到保护，一旦跨出该国领域就不发生效力。即使是同一个商标，商标权人在不同国家建立其商标的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，这就是所谓的“商标信誉独立论”。其实，在版权领域也存在类似的情况。“地域性原则”和“权利用尽原则”目前仍然是两个并行的重要原则，也是平行进口问题上相对对立的观点的理论基础。在过去，“地域性原则”占有主导地位，但是“权利用尽原则”今后将被越来越多地被使用。郑成思先生认为“权利穷竭原则的适用也有地域性，其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国处于未曾行使状态，尚未穷竭”[8]因此，权利穷竭原则也受到地域限制，即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品，但未经许可而将产品从国外进口，仍然对商标权构成侵害。因此，平行进口应予禁止。
如果允许商标平行进口，当然会促进货物的自由流动，但是却削弱了对商标权的保护；如果不允许平行进口，当然是加强了对商标权的保护，但会造成知识产权人或被许可人对进口国市场的垄断，将促使人为价格安排及其它形式的价格限制，不利于公共社会，而且如果不允许平行进口，必然会造成世界市场的分割，这种人为市场分割显然与世界经济一体化的趋势相违背，不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展，这些都与世界贸易的基本准则——自由竞争贸易原则相违背。因此，对商标权保护与货物自由流动的冲突，使商标平行进口处于一种两难的境地之中。
五、我国对国际贸易自由化与知识产权保护协调的法律调整
我国《专利法》第11条规定，专利申请人被授予专利后，除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予专利权人进口权，排除了平行进口，与各国通行做法是吻合的。我国2000年修订《专利法》的第七章专利权的保护中第63条第1款第1项规定：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不被视为侵犯专利权。从该规定的反面来看，未经专利权人的许可而制造、进口专利产品的，应当视为侵犯专利权。这可以视为我国知识产权制度当中，对“平行进口”的有关规定。但这是从反面来理解得出的结论，而实际上我国目前《专利法》对专利产品的“平行进口”问题仍没有作出明确的规定。2001年修订《著作权法》虽然有许多变化，但是关于“平行进口”的问题仍没有作出明确的规定。《著作权法》第10条规定了著作权人享有的著作权所包括的人身权和财产权的范围，其中没有关于进口权的规定；《著作权法》第46条列举的应当承担民事责任的侵权行为的表现形式中也没有涉及到未经著作权人许可进口其作品的问题。因此，对于版权的“平行进口”我国仍属空白。2001年修订《商标法》也有一些重大变化，但亦没有涉及到“平行进口”的问题。
根据权衡平行进口和知识产权保护的两方面因素，笔者认为我国应该总体上应该许可平行进口，主要在原因在于：⑴知识产权贸易是国际贸易的一个重要组成部分，它不可能有悖于国际贸易规则，更不能因为禁止平行进口将其拒绝于货物贸易之外，平行进口符合国际贸易自由化的大势。⑵中国由于总体上来讲属于低价位市场，允许平行进口符合中国的贸易利益。考虑到我们的综合贸易量及国际上的发展趋势，中国长时间相对于大多数国家仍是低价位市场，平行进口合法化将使这种比较优势真正转化为竞争优势。⑶作为技术引进大国，允许平行进口有利于提高技术引进的效果由于科研力量相对薄弱，我国是个技术引进大国。而我国的企业多属于被许可方，他们希望通过引进技术提高产品的国际竞争力。如果我国禁止平行进口，就会使得中国企业在引进技术后进行生产、销售时产品面临市场问题，无法实现引进技术的初衷。⑷允许默认许可的例外有利于引进技术考虑到我国的技术水平状况，在世界高新技术产业的迅速发展和世界产业结构的飞速调整之际，我们应强化自主专利权的发展。同时，在平行进口合法的基础上，允许专利权人与被许可人就产品的市场等作出例外的规定，以吸引国外技术可促进中国创新技术水平的上升。
但在微观领域，在总体上实行平行进口的大前提下，应该大力地发展商标领域的平行进口，而尽可能地限制但不禁止版权和专利权领域的平行进口。主要原因在于：⑴商标是一个企业与另一个企业区分的根本标志，无论应用于哪个国家都不应该予以改变，应该促进商品的自由竞争，保护广大消费者的利益。运用平行进口，可以防止商标权利人滥用自己的权利，促进商品的自由流通，有利于保护消费者的根本利益。同时，允许平行进口并不会对国内市场形成巨大的冲击。⑵对专利的平行进口和版权的平行进口应该限制一些，这样可以保护国内权利人或者其许可人的利益，既鼓励了科学创新，丰富了人民的精神生活，又对打击非法盗版和走私具有重要意义，也不必担心完全禁止平行进口而导致的不正当竞争并产生垄断，进而损害广大消费者的利益。
[1]于吉辰、王爱华：《与贸易有关的知识产权协定与我国对外贸易》，理论学刊2004年第8期，第56-57页。
[2]杨芳、杨永忠：《基于知识产权保护的平行进口问题探讨》，研究与发展管理2004年第1期，第95页。
[3]郑成思。《知识产权论北京》，法律出版社，1998.第84页。
[4]冯晓青：《试论知识产权保护的源革及在当代社会的发展》，青岛科技大学学报（社会科学版）2004年第2期，第73-74页。
[5]任燕：《“平行进口”中的知识产权保护法律探析》，河南大学学报（社会科学版）2004年第4期，第69页。
[6]李小伟：《论平行进口与商标权关系》，载《中国专利与商标》1996年第2期。
