时间：2023-03-30 11:34:44
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提出，要让人民群众在每一起司法案件中都感受到公平正义。公平正义一直是司法工作的永恒主题。司法作为适用法律解决纠纷的活动，其本质要求就是公平正义。唯有如此，才能实现司法在推进法律实施、维护社会秩序、保障社会公平正义等方面的职能和功效。尤其是当前我国正处于经济转型、社会转轨的发展阶段，人们的思想观念呈现多元化发展趋势，人们对司法公平正义的评价标准也变化很快，推进公平正义司法，既要从社会发展的客观实际出发，更要顺应人民群众的一般认识和需要，切实司法为民。会泽县法院将在明确自己工作性质的同时，立足于审判职能，司法为民，为会泽的发展提供强有力的司法保障。
（一）司法公正的要求可以促使法院进一步审执好涉民生案件，切实维护群众的合法权益。民生案件，小而言之，关涉当事人合法权益的维护和保障;大而言之，则关乎法院司法公信与权威的树立，其审理不仅仅是一次适用法律的过程，其审判结果往往代表着法院、法官的价值取向和道义立场。从我院受理的案件类型来看其中有大部分涉及民生问题，特别是人身损害、土地征用、劳动争议、婚姻家庭、医疗纠纷、农村土地承包经营权流转等案件增长趋势明显。单个民生案件表面看似微小、独立，但由于原告一方大都属弱势群体，民众容易感同身受，社会同情情绪发酵速度快，社会影响倍增效应不容小觑，如果法院久拖不理、不决，则易于失控，易于把小事拖大、大事拖炸。所以，对这类案件的审理，法官必须要以雕刻司法的心态去认真、慎重对待。同时，法院也要建立起“快速机制”，即在法律程序上要尽力做到快立、快审、快执，在接待当事人上要做到快回应、不怠慢，确保以“不迟到的正义”强化对弱者保护，换取民众的信任。
（二）司法公正的要求可以促使法院进一步扩大“调”的工作力度，切实化解群众矛盾纠纷。“调”包括调解和协调两个方面。对于某些类型案件，特别是涉民生案件以及具有群体性特点的案件，由于当事人更关注的是自身合法权益的维护和补救，而非社会行为规则的确立，加之因改革发展而产生的诉求，审判实践中很难以简单的“合法不合法”作出强硬处理，因此，通过做调解工作柔性化解社会矛盾纠纷，实为当前法院处理此类案件的上策。而新修改后的民事诉讼法也增设了先行调解制度，并进一步完善规范了调解工作，为人民法院开展调解工作提供了更加坚实的法律依据。此外，我们还应举全社会之力协调化解矛盾纠纷，特别是民生案件时常处于法律和政策之间，仅靠法院一家之力难以实现纠纷解决，需要各方面的协调配合。因此，我们要积极寻求当地党委、政府支持，争取其他部门的协调配合，在运用发挥好现有多元纠纷解决机制的基础上，积极探索多元矛盾纠纷解决新机制。这是妥善处理法院案件的优选策略。
（三）司法公正的要求可以促使法院进一步完善便民服务机制，切实满足群众司法需求。人民法院的“诉讼服务中心”是人民群众表达诉求、参与诉讼、解决纠纷的重要场所，也是人民法院了解社情民意、服务诉讼群众、联系社会各界的桥梁纽带。今年我院进一步加强“诉讼服务中心”的建设，以“为民、亲民、便民、利民”为主题，着力打造“诉讼服务中心”平台，实现“一站式”流程服务，使“诉讼服务中心”真正成为法院联系群众、服务群众、展示形象的平台。而相对于城镇而言，农村地域辽阔，人口分散，交通不便，农业[文秘站:]生产季节性强，为实现方便农民群众诉讼的目标，近几年来我院六个法庭坚持巡回办案、开展阳光司法，把法律的阳光送到
田间、地头、老百姓的家中，注重纠纷的“就地解决”。我院在辖区范围内127个村委会挂牌建立了巡回办案点，定期到办案点受理案件、开庭审理案件方便群众诉讼。同时，为保障经济困难群众实现诉权，我院在全省率先实行一百元以下诉讼费全免的办法，为那些经济困难群众减、缓、免收诉讼费，减轻他们的经济负担。 （四）司法公正的要求可以促使法院进一步推进阳光司法，努力确保司法公正廉洁。人民法院作为法律实施的重要部门，应主动顺应人民群众对司法工作的新要求新期待，全面推进“阳光司法”，以公开促公正，以公正立公信，以公信树权威，更好地为大局服务，为人民司法。首先，要全面落实审判公开原则，扩展司法公开的范围，努力实现立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开;对重大敏感案件要及时组织新闻信息，切实增强审判执行工作透明度;其次，要把人民群众的呼声作为第一信号，把人民群众的需求作为第一选择，拓宽沟通渠道，做到善查民意、善应民意、善道民意，并自觉主动地接受社会各界的监督，将法院工作置于社会监督之下。最后，要始终坚持从严治院，进一步建立健全符合法院特点的惩防体系，严格审查把关，强化监管，严格落实“五个严禁”、“四个一律”等有关制度，建立法官与律师及当事人之间的阳光沟通平台，尽力挤压违纪违法行为的生存空间，确保司法公正廉洁，最大限度维护群众利益。
（五）司法公正的要求可以促使法院进一步完善涉诉化解机制，努力满足群众合理诉求。无小事，件件系民心。涉诉作为工作的重要组成部分，被认为是司法人员密切联系人民群众的重要渠道，是公民参与政治、监督法院及法官的一种重要形式。为此，我院始终坚持和巩固院领导、庭领导周值班接访日制度，引导当事人依法有序表达诉求;要强化责任制，牢记“群众利益无小事”，对群众反映的问题，建立台账管理，时常牵挂于心，逐案研究，坚持带案下访，向群众深入浅出释法明理，并综合运用依法纠错、司法救济、行政救助、社会帮扶等方法，促进息诉罢访;坚持狠抓涉诉源头治理，进一步深化大调解机制，加大社会矛盾化解力度，通过调解，调顺民心，调出和谐。
1．从媒体审判的内涵出发。
侧重于国外与国内在这一领域研究的不同之处，通过对比二者媒体审判的差异，提出在我国当前背景下构建媒体监督与司法公正和谐关系的主要措施。另外，有研究表明司法审判要坚持公正公开原则，形成媒体监督与司法公正的良性互动，并据此提出改革策略。
2．从经典个案的角度进行研究。
据不完全统计，仅针对许霆案，相关研究提出以下观点:第一，在司法审判中强调罪刑法定的原则，从我国刑法罪刑适应的基本原则入手，对案件争论的焦点进行了总结，并对最终量刑结果进行了辩证的评析。第二，一些学者以“许霆案”为背景提出许霆案一审判决量刑不符合实体正义，案件审理过程中程序正义没有得到足够的重视。第三，还有一些学者关注法官在司法审判中的地位和处境，认为在中国法官实行行政化管理，不利于司法公正。
3．从监督体制的角度进行研究。
透过媒体审判的现象，发现媒体监督在制度方面存在的不足与缺陷之处。通过对媒体监督过程中的不端行为进行分析，学者认为应从制度安排、政府管理、社会监督、行业自律四个方面进行制度改革。同时，有研究表明，明确的新闻立法对形成媒体监督和司法审判之间的良性互动关系具有重要作用。
二、媒体审判的影响因素及其形成途径
在现代法治社会，“法官”理应承担“中立裁判者”的职业角色，具有独立司法人格。但从心理学的角度对法官审判是否受到媒体审判的影响进行分析发现，法官审判过程是法官个体在社会环境的影响下审判心理变化的一个过程，这一过程是内外两种因素交互作用的结果，审判心理学家提出其推导公式为:P(人格)*S(刺激)=D(判决)。这一公式是心理学视角下法官做出判决的程式，揭示了法官做出判决的决定因素及心理过程。在人格因素方面，法官对案件中呈现证据以及事实的判断过程是运用专业知识、逻辑思维、推理等对事物做出认定与判断的过程。在这一过程中，法官的个人心理素质、认知心理倾向以及个性心理特征、能力等因素均会影响法官的审判。同时，从外部刺激的角度出发，法官处在一定的社会环境之下，是社会化了的个体，具有自然和社会的双重属性。国家形态、司法制度、社会文化、社会舆论、地方习惯、上级影响、时间压力等刺激因素直接或者间接地影响法官审判。但需要注意的是，人格是心理特征的整合统一体，是一个相对稳定的内在结构组织，在不同时空背景下影响人的外显和内隐行为模式的心理特性。因此，在特定法官个性相对稳定的前提下，外部刺激(包括刺激内容、刺激强度、刺激方式、其他刺激等)就作为法官做出判决的决定性因素之一，不可忽视地对法官的最终决断起着重要作用。外部刺激对法官审判的影响是不以人的意志为转移的。既是客观存在的，又是不可避免的，其因社会制度、国家性质、司法环境、社会舆论等因素的不同而不同。在我国，可能影响法官司法审判的外部因素，一是我国司法统一性、政治性，司法机构的行政化设置以及责任终身追究制度等要求在很大程度上影响法官审判;二是在“司法为民”、“民主司法”等宏大且强势的话语下，媒体的审前报道可能对法官的审理造成影响，而且这种影响会随着媒体话语权的放大而不断加深，超越法律的规定，以新闻报道干预、影响审判独立和司法公正。其主要形成途径包括:
第一，媒体报道形成预断性结论。中国宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。知情、表达、参与、监督也是公民的基本权利。”各种新闻媒介以此为依据，过渡追求时效性、曝光率、关注度，在司法机关尚未对案件结果做出最终处理时，竞相跟踪报道并通过评论形成媒体自己的预断性结论。
第二，报道受众出现“群体极化”现象。报道的受众因舆论的强势诱导出现相对一致支持或一致反对的声音，从而形成舆论关注焦点，出现非理性、易激动、态度偏激等“群体极化”倾向，这样极易导致群体认同的现象，出现诸如污名化被告人、纠纷定性、绝对化、未审先判等媒体审判的表现形式。
第三，法官审判权衡外界压力。媒体报道通过预断性结论影响受众，在新闻舆论的强大压力下，合议庭以及行政权力受到引导和影响，法官审判时受到人格和外在刺激的双重影响，其中人格具有相对稳定性，外在刺激主要来自社会舆论和司法设置中的终身责任制。法官权衡这两者之间的关系，当社会舆论主导法官审判时，媒体审判就形成了。
综上，我国媒体审判的形成主要包括媒体报道形成预断性结论、报道受众出现“群体极化”现象、法官审判权衡外界压三个阶段。对其阶段性特点进行分析发现，由于媒体报道来源狭窄或单一、经过多重加工形成信息失真、道德倾向性明显、部分媒体为博得眼球进行虚假报道等原因，公众与法官对案件进行判断时实际信息不对称，造成了二者“审判”的差异性，这种差异性经过媒体的再次传播与反馈进一步加剧，形成极端的社会压力。法官迫于社会压力，权衡内部认知与外部刺激。若外部压力过大，社会舆论在很大程度上就会影响法官审判，导致媒体审判的形成。
三、在媒体监督视野下实现司法公正的对策
不同的国家、民族、社会形态、文化情态以及法制状态对司法审判的价值取向都会产生一定的影响。我国处于社会主义初级阶段，经济发展与社会治理的过程中暴露出诸多亟待解决的问题，媒体监督也同样处于新媒体时代的过渡时期。如何根据中国的国情来规避媒体审判，使司法机关能够脱离媒体的控制而具有独立性，是当前司法公平公正的应有之义。解决这一审判过程中的难题应该注重法官内部人格和外部刺激的交互作用。
(一)强化法官内在心理品质
审判心理学在法官审判中强调内部和外部因素的共同作用，从内部因素考虑，法官本身的内在素质是影响审判的重要因素之一。除了政治素质、专业背景、职业道德外，更应该强调法官心理素质的培养。当前，法官面临工作、舆论、生活、职业发展等多重压力，心理健康状况堪忧，严重影响法官的身心健康和工作质量。因此，应构建法官心理压力干预机制，提高法官心理危机承受能力。国家层面主要是建立相应的法官心理压力源治理机制，加快心理压力干预立法的进程，优化法官人力资源配置。同时，法官应形成自预机制，形成系统的学习机制、良好的态度机制，使自身在审判中处于中立客观的位置，实现“法官独立”。
(二)避免心理学效应导致公众认知偏差
法官审判前媒体的公开报道具有双重作用。当媒体和法官出现案件信息掌握不对称时，会消极影响法官、嫌疑人、公众，尤其媒体对案件进行情绪化“再创造”，对案件细节进行反复跟踪甚至不实报道，会唤醒公众的激情状态，使其丧失基本的法律判断，公众甚至法官在案件审理过程中忽略后续发展，重视由媒体最先输入的、片面的报道信息，形成首因效应。另外，媒体报道的倾向性词汇会在很大程度上聚合并形成代表性判断，而这种自觉公正的倾向性判断进入公众的认知领域后，会成为其日后做出判断的信息准备，造成案件审判错误，即个体易于陷入具有群体代表性的推理模式，而依据这种推理模式得到的结论往往是不可靠、不正确的。因此，需要构建媒体监督良性互动机制，保证媒体报道的规范性、客观性、真实性，这就需要从内部运作程序和外部司法制度两个方面入手。首先，各新闻单位应制订较严格的报道规则、行为规范，明确规定采访方式、采访对象、报道时机、报道形式、报道角度以及稿件写法、内容审查、责任划分与承担等，形成严格的运作程序。另外，法律面前人人平等，新闻媒体既是监督主体，又是监督客体，既有监督别人的权利，又有受别人监督的义务。新闻自由、言论自由，不是没有约束的自由，同样应受法律法规、行业规范的约束。因而加强媒体监督立法，形成媒体监督良性循环，建立健全完善的媒体监督机制，为实现司法公正提供强有力的支持。
(三)加强公众个人责任，削弱“群体极化”的消极作用
司法公正和司法效率都是审判工作孜孜以求的目标。世界各国概莫能外。在新世纪开始之际，我国司法机关把公正和效率这两个目标作为工作的重点，可以说是认识到了司法工作的内在要求，抓住了当前我国司法改革的关键。我们曾经困惑，下一步司法改革该如何走。而公正和效率的提出，使司法改革的大目标得以确立。它的确立标志着我国的司法改革的思路已经变得更为成熟，从过去单一性的追求，比如对于抗辩制和程序正义的简单摹仿，发展到更深层和更为全面的综合性思考；同时也标志着我国司法改革不断深化的趋势。此外，公正与效率目标的确立，不仅是一个口号和观念的提出，而是在认识到司法工作的性质和内在规律的基础上，对司法改革和司法工作本身的深层理论问题的研究提出了更高的要求，对司法改革的各个方面和具体制度的设计。在这一意义上，对于司法公正和效率的追求，将迫使我们把司法改革作为一个系统工程来看待，从而避免过去摸着石头过河的零打碎敲状况。
二、司法效率与司法公正的关系
虽然公正和效率都是司法工作追求的目标，但它们之间的关系错综复杂，不可简单地视为一体。我认为：公正是司法的最终和最高目标；效率是通过司法实现公正的最佳状态。在保证公正的前提下，效率是司法的内在追求之一。如果失去公正，效率也就没有意义。在这一意义上，公正是第一位的。当然，在司法效率普遍低下的时期和地区，效率作为第一位的追求，也是应该的。
公正和效率之间的相互依存和补充的密切关系是主导方面，也就是说，两者密不可分。我们不会认为仅仅追求正义而不顾效率会真正实现法治；反过来，也不会认为仅仅追求效率而不顾正义与否是正常状态。可见，没有效率的正义是延误或虚幻的正义，而没有正义的效率则是恣意的效率。
公正和效率这对“孪生子”也会产生争执。在建立这一矛盾最佳结合的过程中，我们既要设立公正和效率的统一标准和原则，寻求两者的结合点，也要认识到，上述标准和结合点并非一种僵死不变的公式，而是一种辩证的、因时因事而异的、需要创造性的裁量权灵活处置的原则指引。在不同类型的案件中，在不同的情况下，司法对于公正和效率的侧重也有不同。因此公正和效率说起来容易，真正从理论上论述清楚，从实践上建立各种保障制度，以求实现公正和效率的完美结合，则是一项艰苦细致的长期任务。
三、实现司法公正和效率的保障
司法公正和效率的实现必须要有具体制度和程序的保障。在这一意义上，公正和效率可以成为司法改革这一系统工程的统领原则，可以用来检验各种具体制度和程序的改革和设立。只有在各项制度建立和完善的情况下，司法公正和效率才能真正实现。
此外，运用制度和程序的人也是实现公正和效率的重要保障。虽然我国法官的素质已经在一定程序上得到了提高，但从新时期的要求和与国际接轨的要求看，其素质水平仍然亟待提高，素质参差不齐的状况亟需通过人员分类分层分责的方式得到改良。
作为国家法律监督机关的检察机关，其性质、地位和任务决定了检察机关的执法思想要立足于法律监督，并紧紧围绕法律监督去维护司法的公正和法律的统一正确实施，这是检察机关执法思想的根本所在。
党的十六大明确提出社会主义司法制度必须保障在全社会实现公正和正义，强调要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中的腐败。2003年6月份开始，全国检察机关广泛开展了“强化法律监督，维护公平正义”教育活动。在这种新的执法思想指导下，加强法律监督，维护司法公正必然成为检察机关在国家政治、经济、社会生活中履行宪法、法律赋予职责的主要体现，符合惩治司法腐败、推进依法治国的根本要求。因此，强化刑事诉讼监督，强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督以及强化民事行政的法律监督自然成为检察机关的核心工作。
一、明确监督职权，强化权力观念。
检察权实质就是监督权，是宪法和法律赋予检察机关的重要职权，是国家权力的重要组成部分。其一，检察权所具有的独立性，代表了权力的国家性，接受的是党的领导和人大监督，不隶属于任何一级政府，检察权这一特殊地位，标志了国家权力的性质；其二，从领导体制上也体现了检察权的国家性，宪法规定，各级检察院和专门检察属于上下级领导关系，说明检察权是统一的国家的权力；其三，法律是统一的，是全体公民必须遵循的行为规范，法律是平等的，在法律面前，没有特殊性和地域性。因此，法律的这种统一性，决定了检察权的国家性。
检察机关行使检察权，主要目的就是保证国家法律在全国范围内统一和正确实施。具体讲就是检察权即法律监督权的核心是通过行使国家权力，由法定的具有司法监督权的检察机关依法对各种行使国家权力的行为和执法、司法活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障宪法和法律的正确贯彻实施，维护法律的尊严。这种权力，是一种以国家权力作后盾，人民利益为根本，公正司法，维护法律的统一、正确实施为目的的国家权力。作为法律监督机关，实质就是一种法律权威，她的国家性、公信力及人们对她的信仰决定这种权威性质，亦即通过法律监督控制权力，这是与个人权威的根本区别，也是法治与人治的根本区别。
二、突出监督重点，强化办案监督。
检察机关对诉讼活动实施法律监督，重要的是通过办案来实现，办案是实施法律监督最有效的手段。古人云：天下之高，不难于无法，而难于法之必行。完备的法律，只有通过正确有效地实施，才能发挥其作用。当前，一些司法机关办关系案、金钱案、条子案、油水案的现象时有发生，官吏腐败、司法腐败已严重地防碍了法律的正确实施。所以，在法律实施地整体运作机制中，通过依法办案，达到监督职能的有效发挥，特别是通过刑事及民事法律监督，达到清除司法腐败，保障司法机关正确适用法律的目的，已成为当务之急。
检察机关的法律监督职责主要体现在五个方面：一是侦查监督，对公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、，或者不诉，同时进行立案监督，对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。二是审判监督，对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督。三是对国家工作人员的职务活动实行监督，主要是侦查贪污、渎职犯罪行为。四是监所监督，即对刑罚执行活动的监督。五是民事、行政监督。这五大职责，重点是对从事司法活动人员的监督，这是法律赋予检察机关司法监督权的核心内容。刑事诉讼第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这一规定表明，检察机关直接查办上术职务犯罪案件，既是法律监督的重点，也是检察机关履行宪法和法律赋予的司法监督权的具体表现。
既然法律监督的重点是司法监督，那么强化监督力度则是势所必然的人。强化司法监督必须通过办案来体现，只有通过强化刑事诉讼监督强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督等五个具体环节，同时强化民事行政的法律监督，从中发现问题，进而发现违法犯罪案件，依法该立则立，该诉则诉，该抗就抗，力争通过办案，把司法监督落到实处。
三、完善法律规则，强化程序监督
程序法的正确实施是实体法得以正确施行的先决条件和基本保障。所谓司法监督，既包括对实体法的监督，也包括对诉讼程序的监督，二者缺一不可。这里强调的注重程序，就是通过程序公正促进实体公正，程序的意义不仅仅在于保证实体法的适用，而且还在于它通过科学的程序防止、制约司法权被滥用，赋予诉讼主体应有的权利并提供相应的保障，程序决定了法治和人治这间的界限。法律赋予检察机关立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权和民事行政审判监督权。这些权力构成了检察机关对整个刑事及民事诉讼活动及法律监督。因此，要想全面、正确、及时、有效地履行监督职责，就必须做到程序与实体并重。
强化程序监督，一方面要强化诉讼监督，即：加强立案监督，纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题；对审判活动包括一审、二审、再审、死刑复核中违反诉讼程序问题的发现和纠正；对执行刑罚监督着重依法纠正判决生效后不交付执行和不依法执行问题，依法纠正违法适用保外就医、减刑、假释的，特别是以钱抵刑的问题。另一方面，检察机关自身亦应严格按程序行使职权，以往不按程序办案引出的教训是沉痛的，当时刻记取。
强化程序监督，还需要以立法上完善法律监督的程序，应当增加监督的硬性规定，由于立法的缺陷，已造成了监督上的软弱乏力，影响了检察机关监督职能作用的发挥。刑事诉讼第87条、129条、137条、169条、181条、212条、215条、223条、224条的规定，对刑事诉讼各个环节的监督基本上做到了有法可依，但从实践中看，一些规定仍显硬性不足，纠正违法缺乏强制力保证，如在立案监督上，由于法律未对检察机关通知公安立案而公安机关不立案时如何采取法律措施作出硬性规定，从客观上制约了立案监督工作的开展，再如《纠正违法通知书》虽然是一种监督手段，但由于缺乏强制力的保证，监督效力显得不够。变更强制措施也带有随意性，虽然刑诉法第73条有规定，但在实践中，公安机关自行变更强制措施的情况时有发生。在法律监督机制上乏力，导致监督乏力。如民事、行政审判监督，虽然也有规定，但由于规定的不具体，抗诉仅仅是一种事后监督，一些必要的实质性的监督手段和保障措施没有明确、具体的规定。在监督程序上也不尽完善，由于民事诉讼法和行政诉讼法在监督程序上规定对于原则，使实际操作缺乏依据，尤其是在调卷、审级、期限、执行等重要环节上，检、法两家没有可供共同执行的具体而又合理的法律规定，虽然高检院制定了一些有关规则，但也是一家之意，审判机关只按审判机关的规定办，也影响了监督工作的开展。目前，一些基层院在开展民事行政审判监督时，大多采取协调的方法，这有违立法之本意，使监督陷入讨价还价的尴尬境地。
四、理顺执法关系，强制制约监督。
检察机关与公安、法院同属于国家权力机关，均依据宪法和法律行使职权，但由于分工的不同，就自然出现了既有配合，又有制约和依法监督的关系。在过去的司法实践中，由于人们对这种关系认识不足，往往“重配合轻制约，重关系轻职责，重效率轻监督，”甚至一些个别领导也以“大局为重，要加强配合，注意关系”为由强调配合，把搞好关系视为公检法三家的共同要求，及至在交付审查工作报告中，涉及检察院如何监督纠正公、示一些问题的文字也被一笔勾掉，唯恐因此引起不满，影响关系，致使互相制约形同走过场，互相配合形同“合署办公”。这种以重配合重关系的执法关系，显然削弱了检察机关的职能作用，并严重影响着司法公正。
在司法实践中，有的基层院根据当时的社会治安和执法形势，创造了不少有利于工作开展的执法方法，但在依法治国的今天，在实施新法时期，仍沿用旧的方法显然已不合时宜，且有违法法律规定，如提前介入制度等。
刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，确定了检察机关在三大诉讼中的地位和职能，依法监督已成为依法治国、维护司法公正的法律要求。因此，那种以配合代制约、以协调统制约、以关系妨碍监督的做法应当抛弃，代之以制约监督新观念，即：制约、监督也是一种配合，而且是更积极的配合，监督不仅是发现问题，更是解决问题的新观念，配合是在制约前提下的配合，是不妨碍履行监督职权的配合，而制约也是在相互依据职权基础上的制约，这是独立行使检察权的法律原则所决定的。
五、拓宽监督方式，强化预防监督
预防监督在整个司法监督中，占据着重要的位置，做好预防监督，对于减少司法机关工作人员、徇私枉法，促进公正司法和依法治国具有重要的意义。
古人云：为之于未有，治之于未乱；至人未起人患，治未病之疾。这两句古语，均说明一个道理，即防微杜渐，防患于未然。检察机关在履行法律监督职责中，不能独立地看待和处理案件，应坚持打击、保护、促进、服务的统一，在严格依法监督的同时，讲求监督的政策和策略，坚持社会、政治、法律效果的有机统一，预防监督就是这种执法思想的具体体现。笔者所在院，在预防监督上即取得较好成果，如在辖区的监狱开展的监督岗、管教岗双岗达标联手预防活动；把对减刑、假释、保外就医的监督工作前移，变事后监督为事前监督，变被动监督为主动监督，变静态监督为动态监督。在刑事立案监督中，与公安机关联合制定刑事立案监督制度，规定检察院可以到派出所了解立案和未立案情况，通知立案的案件必须在规定时间内立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必须说明真正理由等。在民事、行政审判监督中，与法院联合制定了民行办案规范化制度，各司其职，解决了阅卷难和久拖不办的问题。同时在监狱、街道、乡村、学校、军队广泛开展了检务公开活动，形成了声势。这样就有效预防了司法不公等问题。
六、完善内约机制，强化自我监督
对于协议管辖范围的扩大和协议管辖法院范围的扩大是否与审判公正有关系，存在不同的争议。尽管如此，但不容否认的是，协议管辖除了方便当事人诉讼之外，还有其独立的制度价值。其作用主要体现在两个方面，即对审判效率的提高和对审判公正性的提高。通过协议，针对争议不大的案件，争议双方选择管辖法院时会更多地考虑审判的便利性以及审理的期限的缩短、诉讼费用的压缩等等;针对重大复杂的争议，争议双方要通过协议管辖尽可能保证管辖法院的审理的中立，从而提高案件审理的公正性。
有学者认为预防审判不公不是协议管辖所要解决的问题，这种观念是基于我国司法现实所作出的结论，是有一定的依据的。但是并不能因我国的司法现实的特殊性而否认协议管辖对审判公正的作用。在以下情况下协议管辖是会影响司法公正的:在司法机关排除行政权力干扰和地方势力侵扰的情况下，司法机关的财务的主要来源只能从案件的诉讼费用中取得;诉讼费用统一由独立的财务机关管理，每个法官只能从中领取到最低的基本生活费用，此外根据每个法官的工作时间和处理案件的个数来发放额外的法官津贴;而后者构成了法官收入的主要来源。在这种情况下，由于争议双方可以协议选择管辖的法院，在可以选择的范围内，各个法院会尽可能地提高本院审理案件的公正性，以此来吸引更多的民众到自己的法院审理案件;法院为了争取案件的审理会自觉地扩大受理案件的范围，由于可以协议选择管辖案件范围，那么在法院不断争取案件受理的同时，就必然在可选择的案件范围之内提高自身审理的公正性。在这种情况下，扩大协议管辖的案件范围和扩大协议管辖的法院的范围才能使得法院之间形成有效的竞争关系，从而强行提高法院审理案件的质量。通过比较我国的民事诉讼制度和仲裁制度就可以说明竞争关系的形成对处理案件的机构中立性有多么重要的影响。民事争议的客观情况并不是审判人员最关心的问题，反而息讼止争成为了其关注的重心。
因此，民事案件众多的情况下，多鼓励当事人通过调解的方式结案，从而主张当事人对民事争议进行妥协。这种高效的处理方式的确迅速地解决了民事争议，但是由于是以牺牲当事人正当的权利为基础的，存在矛盾再次爆发的风险。然而仲裁则不同，仲裁机构之间由于存在这种业务上的竞争关系，所以相比之下更关注自己的信誉，更关注自己在公众眼中是否公正。在仲裁过程中，仲裁庭对调解手段是不会轻易适用的，有可能的话，裁决结果要尽可能的让争议双方满意，而不是让双方牺牲各自的利益进行妥协，因此这种化解矛盾的方式要更为彻底。之所以会形成不同的案件处理质量，业务竞争是非常重要的因素，因此允许争议双方协议管辖，扩大业务竞争的范围就对处理的公正性非常重要。因此，协议管辖制度并不是单纯的为了补救法定管辖下给当事人带来的不便，而是有其保证司法审判公正和效率的独立价值。在我国现有的司法体制下协议管辖对审判公正性的保证也有体现，如:尽管地方法院会因财政问题受制于地方权力，但是通过当事人的协议管辖也能够排除相关地方法院的管辖，从而保证审理的公正性。
二、协议管辖作用发挥的现实阻碍
在我国，协议管辖的扩大适用的确并不能促进法院审理案件的公正性。协议管辖对司法审判的公正性的影响之所以被否认，是因为在现有的司法体制下其所能起到的促进司法公正的作用非常有限，具体仅仅体现在对司法地域不公的排除。但正如上文所述，协议管辖制度对于保证司法公正的更重要的作用在于促进法院的良性竞争关系，要想形成这种关系就不能不改变现有的司法经费的运作方式，而这正是我国面临的问题。我国基层法院收入来源主要分三部分，即:财政拨款，主要用于解决在编人员的工资问题;诉讼费用，通过返还来解决办公经费问题;中央和地方的补助转款，用以弥补办公经费的不足。［5］法官的工资比照适用的公务员工资，按照级别来支付，这种做法使得法官的收入完全与其工作的时间和处理案件的个数相脱节，法官也就不会关注案件的处理是否会受到当事人满意的问题。尤其在基层法院，受理的案件众多，法官处理的压力很大，为了提高案件的处理效率，就必然要牺牲审判的公正性，大调解机制的引入就在所难免。
三、我国新《民事诉讼法》对协议管辖的态度
我国最新的《民事诉讼法》对于协议管辖制度的有关改动并不多，而在及其有限的改动中可以看出民诉法有将协议管辖扩大适用的趋势。
(一)协议管辖的范围扩大修改之前，民诉法规定涉外协议管辖的范围是是所有财产权益的纠纷，而国内的民事案件协议管辖的范围仅仅限于合同纠纷。新民诉法第34条将国内案件和涉外案件协议管辖的范围进行了统一，都一律适用财产权益纠纷，这就将国内民诉案件的受理范围进行了扩大。
(二)新增了应诉管辖制度应诉管辖类似于国外的默式协议管辖，新民诉法第127条规定:“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖或专属管辖的除外。”修改前民事诉讼法第38条只是规定了当事人应该在答辩期间内提管辖权异议，至于为提出异议的法院是否当然享有管辖权，立法的态度是不明确的，因此有学者认为不能将之视为是对默式协议管辖的规定。新民诉法明确了立法意图，就是为了建立应诉管辖制度，赋予未被提出管辖权异议的法院以管辖权。这种应诉管辖的背后体现的是当事人意思自治，强调了对于当事人主动启动程序的权利的保护。
(三)缩小了管辖权转移的适用修改前的民诉法对协议管辖的适用范围有限，但实践中排除协议管辖适用的往往是审判机关之间管辖权的转移。民事案件的管辖权可以向上级法院转移，也可以向下级法院转移。由较高级别的法院管辖，可以提高案件的处理质量，当事人当然愿意接受。但上级法院往往担心一审上诉，就把案件交给下级法院先审。这就违背了管辖权向下级转移的初衷，向下转移管辖权的目的是为了在处理复杂疑难案件时更好的去作出探索性的判决，即便处理结果不被大众认可，也可以通过二审程序纠正，从而维护上级法院的司法权威。而这种做法初衷并不是维护司法权威，反而是为了规避判决的风险。同时，滥用管辖权转移也排除了当事人协议管辖的效力，使得管辖阶段当事人的意思自治条款形同虚设。新民诉法对向下转移管辖权作出了严格的限制，第38条规定:“上级人民法院有权审理的下级人民法院第一审民事案件，确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报其上级人民法院批准。”因此管辖权向下转移必须满足两个条件，一是确有必要，二是转移管辖权的上级法院必须报其上级法院批准。从以上法条的修改来看，尽管态度很保守，但立法机关有意扩大协议管辖的适用范围，这也是与国外的立法趋势是相符合的。这种修改都体现了一种对公共利益和司法机关权威的限制性解释，在合理的范围内扩大了当事人意思自治的范围，对保护当事人的诉权，甚至是实体权利都有重要的意义。但实际上我国的协议管辖制度并不能引起审判的公正性，其功能仅仅限于方便当事人诉讼的层面上。在此前提下，我国的协议管辖制度所能起到的作用已经能够最大限度地满足当事人便利诉讼的要求了，没有再加以扩大适用的必要了，一味地扩大协议管辖的适用反而不利于提高法院审判案件的效率。而实现这一制度的扩大适用对公正司法的作用才应是如此立法的目的，为此就必须建立相应的司法经费管理制度，从而有效地形成司法机关之间的良性竞争。
四、建立与协议管辖相匹配的司法经费管理制度
关键词：社会公共行政；行政法；公共行政
行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时展，其内涵已得到大大扩展。现在，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会公共行政则是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。随着行政权社会化趋势的加强，社会公共行政引起了人们普遍的关注，不同学科的学者对此作了程度不一的探讨。对于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。我们可以设问，行政法是否应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？如果答案是肯定的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公务员等一系列问题作新的理解和解释。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。
本文主要通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。
一、行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。
第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。
政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。
社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。
在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。
第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。
社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定行使之限度与方式：君主或者直接行使其，或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3
在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4
无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。
把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。
另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5
我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6
可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。
二、在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。
一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。
凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。
“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8
从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。
所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。
中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：超级秘书网
第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。
第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。
第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。
「参考文献
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9.395U.S296（1966）。
内容提要:关于公司的性质，法国学界有很多的理论如古典的合同理论和组织理论，近期的理论、企业技术组织理论和综合理论，但是立法和法院并未偏向任何一方。在这些理论争鸣过程中，值得我们思考的有如下几点：股东的自由与限制、公司利益与股东共同利益之间的关系和公司法漏洞的填补。
与我国经济学界相比较，我国法学界对公司性质探讨不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章或者专节来探讨这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对我国的借鉴做初步的探讨。
一、发展阶段及流派
自从《法国民法典》有关于公司的规定之后，就存有对公司性质的探讨。但是因为立法的原因（1804年《法国民法典》直接规定“公司是合同”）和当时经济发展状况，学者对公司是合同的定性没有多大争议。但从19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位[1]。然，争论在20世纪60年代归入沉寂。可在20世纪90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。
（一）古典理论
在法国，公司性质的古典理论包括合同理论和组织理论。
1、合同理论
合同理论认为公司就是合同，是当事人意愿的体现。这种理论来源于罗马法，它在很长一段时间内都占有优势。J.Domat和R.-J.Pothier为该理论的构建奠定了基础[2]。该理论的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根据法条来解说该学说的正当性：《法国民法典》1832条直接规定公司是合同[4]；关于公司的条款在《法国民法典》租赁合同和借用合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为《法国民法典》是理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。
合同理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的体现，当事人的意志对于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是，它也存在不足之处：
第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是集体单方行为（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因为，合同内容体现的当事人的意愿是不一样的，合同主体之间的利益是相冲突的，比如买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方则希望买的便宜些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每个股东的意愿是相同的，即创建一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特征。另外，法律规定一人公司的设立，就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只能用单方行为来解释。
第二，这种理论与公司法确定的多数法则（即公司重大事项由占有多数表决权的股东决定）很难相容[6]。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法则允许大多数股东违背少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。
第三，公司不仅仅是当事人意愿的体现[7]。合同法中个人主义盛行，但集体性强制是公司法的特征。首先，立法者规定了取得法律人格的法定条件，且公司取得法律人格需要经过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强制性的规定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权力。此外，人们不能创造无名的公司，发起人必须遵守立法者给定的分类。这些都与合同不相符。
2、组织理论
该理论的产生是源于对合同理论的反应。该理论的支持者尝试着将LedoyenHauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域[8]。LedoyenHauriou将组织界定为“为了实现一个目标而长久的组织起来的一群人”[9]。他强调了三个因素：组织，期限和目标。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强制力。组织超越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为下列现象给出了正当性：多数法原则和公司构造（监督机构，管理机关，代表机关，他们承担了法律所规定的职责，而不是仅仅是当事人的意志）；为了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强制性的制约。有的学者同样引用立法术语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典1832条中规定：lasociétéestinstituée…（公司设立）。法语中，组织（institution）与设立（instituer）是同根词。
该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过合同进行的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东能够任免那些职工必须服从的人，在分配公司赚取的利益时，他们之间的利益是相互冲突的，且股东被赋予了主导的权力。此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比如组织的存续不能强加给股东，因为他们可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分计划，当他们脱离了计划时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。[10]
（二）最近的理论
1、合同理论的复兴
在合同理论和组织理论的争论过程中，组织理论占据了上风。[11]但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复兴的趋势。理论就是例子。该理论来源于美国。在20世纪30年代美国的Berle和Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权分离、公司实际上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间的关系界定为合同关系，即高管是股东的者，作为分析的基础。该理论的出现为了反规制和经济自由化提供理论武器。[12]该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织模式上享有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化的股份公司中，章程能够对股份的自由转让予以重要的限制。
但是，该理论也受到了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为，按照该理论，公司高管是股东的人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为依据要求某一股东离开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强制性的规定，这不是理论能说清楚的[13]。
2、企业组织技术理论
这种观点主要由JeanPaillusseau构建[14]。他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式的企业中，股东不是唯一的决定者：一方面职工的权限在增长（监督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企业。公司保护企业内部的不同人的利益（股东、职工），同时保护与第三方的关系。法律人格的赋予，使之更为方便。
该理论从功能的角度来看待公司，视角很新颖。甚至被Jean-PierreBERTREL称为现论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能对公司的性质进行定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利益要高于股东共同利益。
该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利益处于不同的水平。即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动者即使表面上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很宽泛，含义也很灵活，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要宽泛。
3、综合理论
因为学者在探讨公司的质时，探讨对象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。[15]
二、立法的演进及法院的态度
法国关于公司性质的基本法条经历了三个阶段的发展。第一阶段可以溯及1804年民法典的1832条：“公司是合同。通过该合同两个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。”.第二阶段，1978年的1832条来自于1978年的第78-9号法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。”该条文与1804年的条文没有本质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以发展，并且职工也参与了公司管理。但是这些发展和变化并没有在立法上得到回应。第三阶段，目前的1832条来自于1985年的第85-597号法律（laloin°85-597du11juillet1985），它规定：“公司由两个或者两个以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。”应当说这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。
从1985年1832条的规定看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论胜利？合同被用来描述创始行为，组织成为通过合同和个人行为建立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司究竟是合同还是组织。企业组织技术理论的胜利？虽然企业这个术语在公司法基本条文中出现（这是前所未有的现象），但是其含义丰富，既是经营、经济活动，又是资产的接收者。另一方面，企业被认为是“共同”的，“共同”与1833条的“共同利益”接近，被认为是追寻“公司利益”，但很明显作为股东平等原则的基石。因此，该词的含义多重且冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论绝对的胜出。
法院也并未裁决何种理论的胜利，而是采用了实用主义的态度。巴黎上诉法院为了拒绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前的理论认为公司是合同，这种理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强制性条款规制；因此，当事人的自治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域[17]。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿[18]。相反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约17条所说的合同。[19]法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所依据的合作社的章程复制了范本章程的强制性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间仍然具有合同的性质[20]。1996年3月12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条款之外据此作出排除大股东依据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转让给其他作为购买者的股东[21]。
三、法国争论对我国的借鉴意义
法国关于公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们的争论，但是法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们思考：第一，股东自由与限制。组织理论是在合同理论不能够解释立法和现实实践产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制比在合同理论下受到的限制要更多。现在各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为强制性的规定构建基础，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的基础。所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度——赋予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的发展。第二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利益，且公司利益不等于股东的共同利益。而，合同理论或者其衍生理论，则不承认公司利益。因为如果公司是合同，那么公司就是当事人之间的事，与他人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要思考的是：第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，两者之间的关系是怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论基础、具体实施公司社会责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法漏洞。公司法和其他法律一样，也存在着法律漏洞。法国法官在公司法存有漏洞时，可以在合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法如果存有法律漏洞的时候，该以何种理论作为公司法漏洞填补的基础呢？值得深思。
注释:
[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.
[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.
[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.
[4]1978年《法国民法典》1832条规定：公司是合同。
[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.
[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.
[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.
[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.
[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,转自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.
[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.
[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.
[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.
[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.
[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.
[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例举了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等众多学者的观点：公司既是合同也是组织。
[16]该法律对民法典的第1832条进行了修改。
[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。
[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.
[19]CJCE(CourdejusticedesCommunautéseuropéennes),10mars1992,BJS(BulletinJolySociété)1992,p768.
