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澳门意义上的公司法是在1553年葡萄牙人进入澳门之后出现的。葡萄牙的商法，尤其是公司法是汲取了法国商法典的精髓，而更多地是受到德国商法典的。葡萄牙于1888年8月23日在政府公报上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日，该商法典延伸到澳门适用，直至1999年新的商法典颁布。1901年4月13日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》，并于1906年将其延伸到澳门适用。该法取代了《商法典》中有关公司的部分内容，从概念、内容与结构诸方面讲，它都直接受到德国1892年4月20日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法动议中所说的：将要提出的立法草案，参照已颁布的德国有限公司法律制订。实际上，“有限责任公司”这概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分国家）从德国那里接受而来。当然许多人认为在这一时期的澳门公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。
以后,除了一部分澳门本地立法机关制定的有关商业活动的法律规范外，澳门公司法没有多大的。葡萄牙1901年的旧公司法也已于1986年被新的《商业公司法典》所取代。但葡萄牙这个新的《商业公司法典》并没有延伸到澳门适用。以后葡萄牙还根据欧盟法指令及新形势作了很多修改。虽然自1987年以来，澳门法律的本地化已成为澳门过渡期最重要的任务之一，而且中葡双方均为澳门法制建设做了大量的工作，但调整澳门公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳门公司法近一百年却没有多大的发展。在这种情况下，澳门政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大学商法学教授若赛·利贝罗（JoseAutonioPintoRibeiro）博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿，1991年初开始收集意见，1992年利贝罗教授再次来澳征询意见。澳门公司法在结构上大体参照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商业公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商业公司法典》受德国影响的痕迹仍然明显，同时还直接参照并借鉴了西班牙、法国、日本及香港与的现行公司法例。最后，在葡国专家（比如：Prof.AugustoTeixeiraCarcia）的支持与帮助下,不但出台了澳门的公司法还制定了澳门的商法典，澳门的公司法也被并入商法典。
实践上，公司法中的无限公司（澳门的独资商行Comercianteemnomeindividual与其相似）、两合公司（澳门的合资公司Sociedadeemcomandita与其相似）由于澳门的形态，往往并没有多少人使用到这种法律形式。股份有限公司也不多。但是人一人有限责任公司(SociedadeUnipessoalLimitada)却大量存在。
澳门一人公司的立法是澳门经济发展的需要。在澳门，一人股东持股的有限公司有90%以上。中小公司有着大公司无法比拟的灵活性和适应性。降低个人主的投资风险使其避免因一次经营失败而倾家荡产，是一人公司的出现的原因。其次，罗马法认为“三人是社团成立的要件，而不是存续要件，所以即使减少到一人，社团还是可以存在”。这表明，存续形态的一人公司在大陆法的发源地法中有他存在的法律上与经济上的理由。所以，澳门与大多数大陆法国家一样，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第390-392条及第12条、27条、213条规定了一人公司的权利与义务。
2、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司
就澳门的一人公司的法定概念而言，实际上仅限于自然人一人有限责任公司的范围，不包括一人股份有限公司（澳门股份有限公司至少需要3名股东才能设立）。由于澳门对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。但是就学理而言，还是有必要结合澳门法律规定对形式上的一人公司与实质上的一人公司的概念先加以归纳：
一人公司(one-mancompanyorone-membercompany)德文称为Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文称为SociedadeUnipessoalLimitada(葡文澳门商法典第390條)。系指公司成立以后，公司的出资或股份由股东一人所有，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出资或所有股份。在澳门仅有自然人一人有限责任公司，没有法人或多人共同持有全部出资或所有股份的一人有限责任公司。澳门商法典第三百九十條第一款规范了这种自然人一人有限责任公司：“任何自然人得設立有限公司，其公司資本以獨一股構成，且在公司設立時僅以其為唯一之權利人”。第二款规定：“本節之規定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司，以及適用於在九十日內仍未重新設立多名股東而後來轉為一人公司之有限公司”。从澳门商法典第三百九十條上看，形式上的自然人一人有限责任公司的出资额或股份均仅为一个股东持有的状况，它并没有反对实质上的一人有限责任公司。实际上，由于对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。实质上的一人有限责任公司是指在形式上股东为复数，而实质上公司的真正股东只有一人，其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。实质上的一人有限责任公司是在法律不允许一人公司设立或存在时，为了同时满足法律规定及设立人的需要而产生的。
比较有争议的，或是作为一人有限公司的特别情形的是“无人责任有限公司”（德文称谓“Keinmann-GmbH”）。对此在德国与葡国法学已有论及。但是澳门本地法学目前稀有论及。
二、一人公司在法学理论与实践上的利弊
了解了一人有限责任公司的立法背景与概念，不等于完全了解了一人公司在法学理论与实践上的利弊，所以必须对一人公司在法学理论与实践上的利弊做一扫描，以便更好地理解西方国家一人公司的立法目的及澳门一人公司法相应的立法建议：
1、一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性
由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的，复数股东之间的相互制约机制无法发生作用，投入公司的财产是否与股东分离难以考察，且一人公司通常都是股东直接经营公司，而股东同时又享有有限责任特权，这违背了一般公司股东享有有限责任所必须遵守的分离原则（“无支配即无责任”）。而且公司的唯一股东因可以直接控制公司，则不免任意以不当或不当目的将公司财产转移于自己或他人，公司的独立人格令人怀疑，这种公司形态为股东滥用公司人格，损害债权人的利益提供了机会。一些法学家认为，法人制度会因此而导致破产。如果说公司股东以放弃其出资的所有权和公司的经营权换回债权人对其承担有限责任的容忍的话，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股东能放弃其出资的所有权和公司的经营权呢？
实际上，一人公司往往为股东牟取法外利益提供了方便。比如1897年英国衡平法院对Salomonv.Salomon&Co.,Ltd.一案作出的判决。Salomon是一个多年从事皮靴业务的商人。1892年他决定将他拥有的靴店卖给了有他本人组建的公司，以享有有限责任的优惠。靴店的转让价格为39000英镑。作为对价，公司发行了每股1英镑的股份20007股，除他的妻子和其五个孩子各拥有1股外，Salomon本人拥有20001股（显然，Salomon的妻子和其五个孩子只是名义股东，目的是达到当时法律规定的最低股东人数）。此外，公司还以其所有资产作担保向Salomon发行了10000英镑的债券，其余差额用现金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司进行清算，其资产若清偿Salomon有担保的债券，则公司的其他无担保债权人7000英镑的债权就一无所获。无担保债权人声称，Salomon和其公司实际上是同一人，因而公司不可能欠他10000英镑的债，公司资产应该用来偿还这些无担保债权人的债。
此外，复数的一人公司形式往往也被滥用。自然人会设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司。我认为：如法律不禁止一人公司，那么对于使用“诚实股东”（BonaFideShareholder）和不“诚实股东”的手段来规避最低股东数法律的人就没有意义了。但是对于禁止自然人设立复数的一人公司，或禁止一人公司再行设立一人公司的国家（比如法国商事公司法第36条第2款）而言，防止“非诚实一人公司”的产生在法律上仍有意义。但股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国股份有限公司法第2条与第28条，德国并不禁止一人的股份有限公司。
最后，一人公司会在无股东的情况下经营业务。由于无股东，即无公司表意机构，一人公司的存续是不可能了。而在此时，如无股东一人公司还以一人公司的外壳存在，对法律交往的明晰不利。
2、一人公司在法律关系中产生优势的迹象
对于投资者而言，享有有限责任特权来限制风险，从而鼓励他获得没有上限的利润，这是投资者投资前往往选择的公司形式。目前，中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力，同时他们也日益希望按公平竞争的理念享有有限责任特权来限制风险。市场的发展也显示了一人公司必然性与优点。虽然法律可以不规定一人公司的设立和存续，但实质意义之一人公司却无法禁止。因此，法律在市场经济发展中必须采取主动。对此在一人公司法理论上比较有所说服力的是：认为公司是以股东出资形成的公司财产对债权人负责，有限责任已从股东有限责任转为物的有限责任，所以只要一人公司拥有独立于股东的财产，其就拥有独立的权利能力。但是，法人格具有那些内容，在何种情况下承认法人格是由立法政策决定的，从而部分（虽然有些无理）解释了为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的。实际上，我推测为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题是股东的选择权利，目的也是为了经营上的不同理念。法律必须给经营者自由选择经营上的理念与风险。
三、欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正
了解了一人有限责任公司的概念与立法背景以及一人公司在法学理论与实践上的利弊，那么一人公司的立法与司法问题才可以揆情度理了，但是在此之前我们必须作一下一人公司的立法与司法的比较，因为从比较法的角度去观察,并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。由于欧盟各国在这个问题上各有特点，所以分为欧盟及几国在立法上对一人公司的修正与英美美国在司法上对一人公司法的修订两点上加以阐述：
1、欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施
欧盟在公司法第12号指令规定：各成员国在协调与公司集团有关的成员国法律时，可以针对以下情况规定特别条款或者制裁：1）同一自然人是数家一人公司的惟一股东；2）一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股东。此外，由于一家公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时，这一事实与惟一股东的身份必须在档案中载明，或者在《第68／151／EEC号指令》第三条第1项和第2项规定的登记簿中载明，或者在由公司保管、并接受公众查询的登记簿中载明。在一人公司的惟一股东行使股东大会权力时及作出相应决议时，应当载于股东会议记录中或者须以书面形式起草决议。一人公司的惟一股东在代表公司与自己订立合同时，应当载于记录中或者须以书面形式起草决议。各成员国不必把前项规定适用于在正常条件下开展的日常营业活动。如果成员国许可本指令第二十一条界定的一人公司适用于股份有限公司的情形，应当适用本指令。如果成员国的立法规定，个人企业家可以设立企业，而且该企业的债务责任限于其投人特定活动的某一数额，只要立法对这种企业规定的保护措施相当于本指令或者任何适用于本指令第一条所称公司的其他欧共体立法所规定的保护措施，那么，该成员国不必许可设立一人公司。
除了欧盟公司法指令外，在大陆法国家往往适用公司法人格否认法理（disregardofcorporatepersonality），既有立法规定，也有司法判例理论。欧盟各国对一人公司进行监督的主要措施有：
a)就一人公司的财务进行监督及在特定情况下承担个人责任而言，德国在有限责任公司法第19条（基本出资的缴纳）第4款规定：在公司登入商业登记簿之后3年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后3个月内，缴足全部金钱出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。在德国有限责任公司法第35条（董事代表）第4款规定：公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《民法典》第181条（第181条规定：不经被人许可，人不得以被人的名义与自己或者作为第三人的人采取法律行为，但该法律行为系专为清偿债务的除外）的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。在德国有限责任公司法第48条（股东大会）第3款规定：公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。
b)就在特定情况下股东承担个人责任而言，德国有“直索”理伦（Durchgriff），“即在特别例外的情况下，法院可不考虑有限责任公司的形式上的法人格，并因而径直向背后的一人股东追索”。这主要是基于诚实信用的原则，特别是基于股东的私人财产与公司的财产的混同的考虑。以往，德国往往将“稻草人”这个事实构成作为可“直索”的教学案例，但从公司法容许一人公司成立以后，仅在特别情况下可以使用“直索”理论。再如意大利民法典规定，当股份公司或有限责任公司无清偿能力的情况下，对公司在全部股票或股份为一人所有的期间内发生的债务，该一人股东承担无限责任。
c)就禁止滥设一人公司而言，法国商事公司法第36条第2款（1985年7月11日第85—697号法律）规定：“一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东。一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。违背前款规定的，一切有关的人可要求解散非法组成的公司。如该非法因素是因拥有一人以上股东的公司的全部股份归集于一人之手所造成的，则不得在股份汇集于一人之手后不到一年的时间里提出解散公司的要求。在所有情况下，法庭可给予最长六个月的期限以依法纠正非法状态。如于法庭进行实质审理之日已依法进行纠正，法庭不得判决解散公司”。
2、美国（包括英国）在司法上对一人公司法的修正
由于适用公司法人格否认法理的情况往往集中出现在一人公司、母子公司（适用于母子公司还有深石原则）与家族企业中，所以须在此对揭开法人面纱做一简述：在法人格只不过徒具形式或者为回避法律的适用而滥用时，对法人格的认可并不符合法人格的本来目的，因而就产生否定法人格的必要。”Sanborn法官这样说道：“就一般规则而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反的理由出现；然而公司的法人特征如被用于损害公共利益，证明违法行为合理，保护诈欺或者替犯罪辩护时，法律将视公司为多人的联合。”
那么滥用公司人格的情形有哪几种呢？主要以下几种：
1.法律形式的滥用或非法行为（illegality）;
2.公司的投资不足;
3.或工具（控制过严）或傀儡公司（dummycorporation）;
4.经济整体理论(EconomicUnitory)等等。
其中以为根据来揭开法人面纱(PiercingtheCorporateVeil)，在美国比较常见，即当某个法人实体表现为其主要股东的“工具”（instrumentality）或“化身”（alterego，shell）时，根据的概念而否认有限责任。美国法院通常使用“化身说”，但对此并没有统一的权威的解释。
3、小结
欧盟各国在立法上对一人公司的修正是对一人公司的事前规定，而美国在司法上通过适用公司法人格否认法理而对一人公司法的修正属于事后规制。
但实际上，在德国也有事后司法规制的情况，也即“直索”理论（Durchgriff）。
四、对澳门一人公司法的立法与司法思考
1、立法上可以考虑增加的与理由
第一、一人公司法在将来可以考虑将公司法（包括一人公司法）从现有的商法典中分出来，独立成为《商业公司法典》
如前所述，自18世纪末和19世纪以来，在法国、德国的带领下，在世界范围内出现了商法法典化的热潮。但随着、技术的迅速，人们生活水平的提高，国内外贸易的发展，商事法为适应这些新的发展要求，也不断地进行变革。其中，最重要的变革是：一、是在法典化的基础上出现了分别制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家，差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。从而使商法出现了分专划细的新局面，有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则。二、商法体系的这种变化还体现在更为专业化。如票据制度中的背书转让制度、票据的格式要求以及资金划拨的发展；再如公司股票上市制度中的复杂的程序，内容详尽的各种文件都体现了商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容。因此，对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接纳众多的内容。因此，澳门将会随着经济的不断发展，在将来（而不是马上）某个时候开始让作出前瞻性的决定。
第二、一人公司法规定可以出现在股份公司法中
，澳门中小公司与日益成为推动经济发展的动力。在澳门，一人股东持股的有限公司有90%以上。市场的发展也显示了一人公司必然性与优点。由于一个人有可能会在不同行业之中进行投资，如只允许其设立一个一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行业投资的意愿，徒增挂名股东而规避法律。因而，设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司是禁止不了的。因为公司可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用设立不“诚实股东”与“诚实股东”（BonaFideShareholder）的办法规避法律。与其对一人公司采取“封堵”的办法，不如对其循循善诱。此外，股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国股份有限公司法第2条与第28条，德国并不禁止一人的股份有限公司。对此，澳门商法典可以加以考虑。
第三、对一人公司还需做下列法律上的限制
除了澳门商法典的390-392条和第12条、27条和213条的相关规定外，可以在讨论之后，按欧盟在公司法第12号指令与德国的相关规定考虑能否增加与修改一些规定：
可规定在公司登入商业登记簿之后3年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后3个月内，缴足全部金钱出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。如公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《澳门民法典》第254，261，262条的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。
但不必禁止一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东，不必禁止一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。因为在实际上是无法禁止的。基于上述已经论述的理由，可以对此作出一些特别的规定。
以上仅为初步建议，有待本人修改及同行进一步的批评与论证。
2、司法上可考虑引入的与实践
纵观目前世界立法趋势，尽管公司设立条件日益宽松，但是为保证公司宗旨的“纯洁性”，扬其长，避其短，各国都从实体及程序方面正面规定了公司的设立条件，实体方面诸如公司的资本条件、股东条件、章程条件及经营目的条件等；程序方面如公司章程的签字、章程签字的见证①、公司名称的字样、资本的募集程序以及申请登记程序等。违反上述正面条件的瑕疵设立行为则相应体现为出资瑕疵、股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、设立目的瑕疵及程序瑕疵等。对这些设立瑕疵，大陆法系和英美法系主要国家几乎均从反面规定了救济途径与救济方式。究其原因，构建公司瑕疵设立制度具有如下意义：
(一)瑕疵设立制度是商组织法定原则的逻辑延伸
为了商事关系的稳定与统一，在促进交易效率的同时保障交易安全，各国多以强行法方式对商主体予以严格规制，包括商主体的存在类型、生死存亡、运行变更及上述内容的公示等等。公司组织如何设立存在、瑕疵设立时公司人格是否依然有效、瑕疵公司登记的公示效力是否因此受影响，以及瑕疵公司可否不经公权力机关宣告公示而直接丧失人格(或者设立无效)等等问题，则是商主体法定原则的逻辑延伸。在法定原则的框架下，我们不可能撇开法律规范，以个体的“意思自治”方式回答上述问题。正是因为如此，法律传统迥异的大陆法系与英美法系，虽路径不同，但却殊途同归地对瑕疵设立予以了法律规制，最终是使瑕疵设立公司需要面对的几乎所有问题有章可循，脉络清晰。那些认为在公司注册资本最低限额日渐放宽(甚至取消)的今天，对设立瑕疵已无必要理会的观点忽略了公司的本质属性要求，会最终沦为公司虚无主义的境地。其后果必然是公司出入市场如人无人之境，股东无节制享受有限责任豁免，利害关系人期待利益漂浮不定甚至利益受损。我们应该纠结的不应是“要不要构建瑕疵设立制度”，而应是“如何认识不同设立瑕疵”以及“构建怎样的瑕疵设立制度”。
(二)瑕疵设立制度是保障公司利害关系
人的现实需要统一明确地识别公司设立瑕疵、可预见的知悉瑕疵设立的效力及相关后果，追究瑕疵过错人的个人责任或者通过其他制度矫正的方式实现没有瑕疵的状态，也是保障公司利害关系人的现实需要。公司利害关系人无不以公司的诚实设立及运营为期待利益的依托：认股人以公司发起人规范设立为期许；公司债权人以公司所示外观真实可信为交易基础；公司雇员希望公司根基稳健、健康长效运作；社会则期许公司目的正当、合规运作，为社会增益。但是如果一个设立存在瑕疵的公司则使得这一切期许都变得漂浮不定甚至使利害关系人实际受损，若不对设立瑕疵予以适当否定性评价或者以责任制度予以强制，公司正面规定的系列设立条件则可能形同虚设，并诱发道德风险。例如认股人出资后发现公司发起人设立行为存在严重瑕疵，此瑕疵并非为公法之违反，不能经由行政纠错或者行政处罚方式予以救济；商组织法定原则又决定了当事人不能直接以民事法律行为意思自治原理诉请撤销公司登记或者请求确认公司设立无效②。此时若公司法无明确指引，认股人则可能陷于救济不能的漩涡。同样，在公司设立旨在损害特定债权人的场合，该债权人能否以民法原理诉请撤销公司(但会害及其他信赖公司已登记成立的利害关系人)同样需要立法明确③。总结各国对公司设立瑕疵的各种规定，无不渗透着对利害关系人的深刻关切；甚至可以说，瑕疵设立制度就是为保障利害关系人而生。
(三)仅对公司设立予以事前规制明显不足
各国对公司设立的正当性都进行了规制。规制方式主要有事前规制与事后规制。所谓事前规制是通过严格的设立条件与实质审查程序，期许把公司设立瑕疵扼杀在摇篮中。事后规制则是对瑕疵设立公司建立系统的补正与救济制度。公司设立的事前规制以严格的公司设立条件制度与实质审查制度相结合为背景，但是纵高墙电网、壁垒森严也不能让胆大妄为之徒望而止步，事后规制的意义正是在此。甚至某种意义上说，减弱对公司设立条件的事前规制，建立高效适宜的瑕疵设立事后规制体系恰恰更能在鼓励投资、促进效率的同时，敦促责任人谨守诚信与公平，回到公司制度诞生的初旨④。鉴于我国市场及法治发展程度相对较低、诚信理念缺失及权力寻租常态化等原因，公司设立事前规制常常更是显得捉襟见肘，加强事后规制在我国尤显必要。并且林林总总的瑕疵设立实践也清楚地告诉了我们仅仅事前规制难实现规范目的，从国际来看，各国或地区公司法和证券法的发展逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势，事前规制方式也日益失去了其赖以存在的基础，逐渐被各国或地区公司法所摒弃，目前各国或地区的公司法对瑕疵设立的处理主要采用事后规制的方式。
二、国外及港澳台地区公司瑕疵设立制度探析
如前所述，世界各国多以不同形式建立了公司设立瑕疵制度，这些看似纷繁复杂、各不相同的制度实则包含着共同的规制理念与调整线索。具体而言，有下列脉络可循：
(一)维持公司设立登记的公信力
对设立瑕疵首先予以补正基于对公司登记及公示信赖的保护，现代各国立法的首要理念殊途同归地体现在：通过补正公司设立瑕疵，尽量维护公司登记公信力，稳定既有法律关系。至于瑕疵补正方式大陆法系与英美法系则各不相同，在英美法系，公司一旦获得注册登记，则视为对公司设立瑕疵的自动矫正，公司的瑕疵被修复，公司设立证书作为公司合法有效成立的结论性证据，具有绝对的公信力(因此该模式又被称为“结论性证书规则”模式)。英国、美国、澳大利亚、加拿大及我国香港地区，均有类似明确规定。英国1862年的《公司法》便确立了结论性证书规则(该规则随后一直得以贯彻)，该法规定：“由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。”作为示范法，美国《修正标准商事公司法》第2．03条也规定：“公司设立证书确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。”_3在大陆法系，则是通过诉前或者诉中矫正的方式对设立瑕疵予以救济。所谓诉前矫正指立法广泛赋予瑕疵公司自行矫正的权利，若瑕疵被自行矫正，则公司不得被宣告设立无效或者被撤销。如德国《股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。”意大利《民法典》第2332条第3款也规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得作出(公司设立)无效宣告。”此外，就设立瑕疵有诉权的当事人也有权在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，当事人才能提讼。例如德国《股份公司法》第275条第2款规定：“如果可以根据第276条之规定对缺陷加以弥补，那么只有公司在3个月内未能满足此项要求时，才能被提讼”。所谓诉中矫正方式则是指法院受理瑕疵设立之诉后，在判决宣告设立无效或者撤销公司登记之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，无效(或者撤销理由)丧失，公司人格复原到完善状态，公司登记效力继续维持。如法国《商事公司法》第362条也规定：“当(公司)无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉终止，但无效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法国商事公司法》第386条规定，法院在受理撤销公司之诉或无效之诉时，可依职权确定一个期限为公司纠正无效原因之用，法庭不得在书送达之日起两个月内作出撤销公司的判决或宣告公司无效。
(二)强调瑕疵责任人的个人责任
维护瑕疵公司的登记公信力，允许对瑕疵予以补正旨在保护交易安全。但公司设立证书或者瑕疵补正并不能使事先的违法行为合法化，对公司瑕疵有过错的行为人仍必须对其过错买单。这在英美法系体现得尤为鲜明，如前所述，英美法系多采“结论性证据”规则，瑕疵设立公司原则有效，对公司设立瑕疵的预防与救济主要是通过对行为人课以严格的民事责任乃至刑事责任来实现。因此公司设立并不会因为结论性证据规则的适用而变得恣意妄为，无所约束。如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”而美国《示范商业公司法》则进一步规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州务长官的，则该人便构成犯罪。”类似地，香港《公司条例》第349条规定：“任何人如在本条例的任何条文所规定提交或为施行本条例的任何条文而必须提交的申请表、报告书、证明书、资产负债表或其他文件内，故意作出一项在要项上属虚假的陈述而又明知该项陈述是虚假的，该人即属犯罪，一经定罪，可处罚款及监禁。”与英美法系维护公司设立效力同时以强化过错人个人责任方式来规制瑕疵设立不同，大陆法系原则上对设立瑕疵不予认同，设立瑕疵必须以实质补正的方式予以救济，不能补正者或者到期不补正者则以司法或者行政方式予以否定设立效力，同时根据瑕疵类型不同及程度深浅追究行为人相应责任，因此鲜有如英美法系直接以“一刀切”方式规定行为人过错赔偿乃至刑事责任者。行为人的个人责任散落在不同瑕疵场合，或者承担补充出资责任、或者被取消认股资格、或者从公司中除名等等。以台湾地区现行公司法第九条规定为例①，该条规定了出资瑕疵及公司设立文书伪造变造瑕疵，但是却仅出资瑕疵可以补正并且也仅在此种情形，可追究公司负责人与股东对公司或者第三人的连带民事赔偿责任，以及公司负责人的刑事责任，公司文书的伪造变造瑕疵过错人则不担责。
(三)对法定严重瑕疵，则以司法或者行政模式否认设立效力
所谓“对法定严重瑕疵，则以司法或者行政模式予以否认”包含两层含义：一是指尽管维持登记是各国初衷，但对严重瑕疵者也并不姑息，公司设立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵设立效力的途径有且只有两种：司法判决方式与行政否定(含司法命令)方式。在法定原则的框架下，已经登记的公司非经公权力机构确定，任何人不得否定公司设立(即便瑕疵设立)效力。司法否认模式是指对不能补正(或者不补正)之法定严重瑕疵，由利害关系人诉请法院判决公司设立无效或者撤销公司登记。司法否认模式主要存在于大陆法系国家及地区中，但有的国家(或地区)只规定了设立无效之诉，如德国、法国、意大利以及欧盟等；有的国家(或地区)则区别公司及瑕疵类型在立法中规定了设立无效与撤销两种诉，如韩国、日本及我国澳门地区。设立无效与撤销之诉并存的国家(地区)对资合公司的法定瑕疵多规定只能诉请设立无效；对人合公司的法定瑕疵，则视瑕疵为客观性瑕疵还是主观性瑕疵，选择提起无效之诉或者设立撤销之诉②。所谓行政否认模式，则是指对不能补正或者不补正的法定严重瑕疵(多是违反公法的设立瑕疵)，由登记行政机关依职权予以行政撤销，或者由法院以司法命令方式强制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判决方式解散公司，前者属于违反公法的行政解散范畴，后者属于私权救济范畴，如公司僵局时的司法判决解散。将司法命令方式解散公司纳入行政否认模式范畴并非笔者首创。。，其合理性在登记机构即为注册法院时尤为明显，故本文统一以行政方式囊括瑕疵设立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式强制解散瑕疵严重公司英美法系之设立证书视为对瑕疵的自动补正，除了判决行为人承担个人责任，鲜有司法判决公司设立无效或者判决公司设立撤销的案例。所以研究者常常认为在英美法系，设立瑕疵除了导致个人责任外，对公司人格的存续概无影响。论者常常忽略在瑕疵严重的场合，应公权力机构或者任何利害关系人的请求，法院可以司法命令方式强制解散公司。这些严重瑕疵，包括但不限于如公司设立目的违法(如赌博或者作为其他违法工具)，工会组织被注册为公司，以及公司对于其要遵照执行的组织章程系通过虚假手段取得等等⑧。加拿大在此问题上的规定最为直观，根据其《商业公司法》第19条规定，公司设立证书的结论性证据规则有两种例外情况：(1)如署长签发给公司的证书存在错误，根据署长的要求，公司董事或者股东应当通过相关决议并向署长送报依本法所需的文件，以及采取署长合理要求的其他措施。署长还可以要求将证书交回，并签发一份业已更正的证书。(2)如设立人通过不实陈述骗取本法中的任何证书(含设立证书)，署长或其他任何利害关系人可向法院提出解散公司的申请，若法院下达解散命令，则署长应颁发解散证书[。2．大陆法系多区别瑕疵类型予以司法否定或者行政否定在大陆法系，因为贯彻严格的公司设立准则主义，公司设立瑕疵严重者可能会被法院判决设立无效或者设立撤销。同时，行政撤销(或者司法命令解散)在这些国家或地区也并不因为司法否定模式的存在而被废止。相反，二者并行不悖，各司其职，根据对二者适用情形的比较，笔者认为二者并行的正当性依据与分工基础在于公司设立行为的复合性。公司设立系一系列行为的综合，其中既有平等主体间的诸如签订发起人协议、共同出资、制定章程及组建公司组织机构等民事行为；也有纵向主体之间的公司设立申请及登记等行为。其中设立行为若属私法之违反，平等主体之间发生争讼者，则经由法院以民商法法理及规定判决公司设立无效(或者公司设立撤销)。反之，若瑕疵系违反行政法等公法之规定，损害公司登记的权威性及社会公共利益，则可由行政机关依职权直接撤销公司登记，或者经由法院以司法命令方式解散；或者以司法决定，行政配合撤销登记的方式取消公司登记效力。德国是以“司法判决”瑕疵公司设立无效与以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型国家。依照德国《联邦德国股份公司法》的规定：股份公司如果公司章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或章程中有关经营对象的规定无效，那么任何股东、董事会、监事会及其成员都可以就公司被宣告无效而向法院提讼。《德国有限责任公司》也规定：有限责任公司的公司合同若不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定无效的，任何一名股东、董事、监事也均可以诉之途径申请法院宣告公司设立无效。在允许利害关系人提出民事诉讼，诉请判决公司设立无效的同时，德国法院也可以根据《有关自愿管辖权事项的法律》相关规定，依职权注销登记，如注册法官发现已登记公司的公司合同存在设立瑕疵情形，注册法官必须要求公司予以更正。如果没有更正，就必须依法解散公司。这种司法判决与行政命令并处的方式在大陆法系的韩国、日本及我国澳门地区也有充分体现。他们在允许利害关系人为私权救济区别公司及瑕疵类型提起设立无效之诉或者撤销之诉的同时，若公司是基于非法目的设立或者其他有违公共利益的情况，无法允许公司存在时，法院可依公权力机构、股东、债权人及其他利害关系人的申请或者依职权，命令解散瑕疵设立公司。3．台湾地区设立瑕疵单一行政否认模式与英美法系与大陆法系均不同，台湾设置了独特的设立瑕疵单一行政撤销模式。在台湾，公司瑕疵设立是通过中央主管机关进行行政处理的，且瑕疵范围较窄。根据前述公司法第九条的规定可知台湾地区公司法只规定了两大类设立瑕疵：一是出资瑕疵；二是公司设立或者其他登记事项文书有伪造、变造瑕疵。对这两类瑕疵，均未规定利害关系人可据此直接提起无效之诉或撤销之诉。仅在瑕疵经裁判确定后，由代表公益的检察机关通知中央主管机关予以行政撤销。台湾的公司瑕疵制度可谓独树一帜，其系统性与科学性有待进一步研究。笔者在此作简单介绍在于尽量全面展示不同瑕疵设立制度概貌，为构建我国公司瑕疵设立制度提供参考，同时证明行政否定模式基本是大陆法系与英美法系国家的共识，并未如有的学者所言除了台湾，并无公司设立瑕疵行政否认模式。
(四)司法否认模式下设立无效判决皆属形成判决，而非确认判决
纵览允许提起瑕疵设立无效之诉的大陆法系国家或者地区，瑕疵无效之诉均表现出与民事行为无效之诉迥异的特征，即公司设立无效之诉是形成之诉而非确认之诉。与民事行为无效即自始、当然、确定无效的法理一致，民事行为无效之诉可由任何人、在任何时间向法院提起，由法院对无效状态予以确认；同时民事行为的无效不因时间经过或者事后补救而改变性质。而公司设立无效却必须经由法定利害关系人(而非任何人)、在确定的时间范围内(除斥期间)经由法院裁判方自此向后无效，甚至法院判决前还可通过补正瑕疵使公司人格完备。以德国为例，其《股份公司法》第275条明确规定，只有公司股东、董事、监事，在公司登记注册后三年内提起无效之诉。韩国《商法典》第552条第1款则规定：“关于公司设立的无效，限于社员、董事及监事；关于设立的取消，限于有其取消权者(如债权人)，自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之。”叫此外立法还多明确规定无效判决不具有溯及力，判决无效前公司的法律行为不因此受影响。如《欧盟公司法指令(第一号)》规定：“公司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作承诺的效力，且不影响公司被解散的效果。”意大利《民法典》也规定，“(公司)无效宣告不影响在公司登记以后以公司名义完成的行为的效力”¨。我国澳门地区《商法典》也体现了同样的理念，该法典第191条第2款规定：“如公司已登记或已开始营业，宣告设立无效或撤销设立将导致公司清算，但不影响与善意第三人所订立之行为。”公司设立无效之诉之所以表现出与民事行为无效迥异的特征，笔者以为主要基于两个原因：一是商组织的法定性决定了已成立公司的消亡必须由公权力机构决定，不能“当然”无效。二是基于维护公司设立的稳定性，维护工商登记的公信力，故限制只能由特定利害关系人在除斥期问内提出，且允许无效理由可以通过补正消除，以敦促利害关系人尽早稳定法律关系，防范公司因不特定之人滥诉而陷入动荡与疲于应诉的状态。而允许瑕疵补正则基本作为立法共识，用于维护登记公信力，避免业已存在的商主体因“生”之瑕疵而被消灭人格。
(五)司法否认模式的设立无效与撤销，与行政撤销迥异
如前所述，对严重瑕疵设立效力的否定，主要有司法模式与行政模式，其中最容易让人产生不解的则是司法撤销与行政撤销的并用，我国也规定了行政撤销模式，并且这一模式多为人所诟病。认识我国相关制度及改进，有必要先明确二者的区别。司法否认模式由利害关系人因私权纷争而提起，法院按照民商事规范审理当事人之间的诉求及抗辩，行政否认则多是因公司设立行为违反公法规定，由登记行政机关或者登记法院依职权或者依申请撤消。违反公法的瑕疵可能是因为登记机关错误登记或者，可能是因为登记申请人违反公法骗取登记。司法判决作为形成判决，向后发生无效后果，不具有溯及力，行政撤销作为对错误登记的纠错行为或者行政处罚行为，根据行政法原理，撤销登记具有溯及力，公司设立视为自始无效。公司设立的行政撤销可由登记机关直接作出，或者由行政机关的上级机关作出，或者由登记机关执行法院的相关判决作出。在登记机关即为法院的情况，则多由登记法院司法命令解散。行政机关主动作出的撤销登记之具体行政行为具有可诉性，相对人不服的可以提起行政诉讼。世界各国多在其公法规范中规定了以行政撤销或者司法命令方式解散设立瑕疵较严重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德国及台湾地区的解散及行政撤销制度。
三、我国公司瑕疵设立制度探析
(一)《公司法》相关规定述评
2013年12月28日最新修订的《公司法》第6条规定了公司设立必须经登记，且必须符合法定条件；第23条、第76条则分别从正面规定了有限责任公司与股份公司设立的具体条件，包括成员、资本、章程、组织机构及名称住所条件；股份公司股份发行、筹办的还必须符合相关法律规定。但是，对违反上述条件的反面规定公司法却仅限于出资瑕疵，其第28条、3O条、83条及93条规定了有限责任公司与股份公司发起股东未按照章程规定出资须承担的民事责任，包括违约责任、出资补缴责任及出资连带责任。第199条与第200条进一步规定了瑕疵出资责任人的行政责任，即可由公司登记机关责令发起人或者股东改正，并对后者处以“罚款”。此外，针对实践中较多的欺诈登记机关的设立瑕疵(即虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段，隐瞒重要事实骗取公司登记的)，《公司法》第198条规定首先由公司登记机关责令改正，并对公司处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照，该条是我国对设立瑕疵予以行政撤销的公司法依据，也是公司法规定的唯一瑕疵否认方式。综上所述，我国公司法对出资之外的瑕疵如股东瑕疵、章程瑕疵、组织机构瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及设立人意思表示方面的瑕疵均未涉猎，既未规定系统的瑕疵补正制度，也未规定诉请设立无效或者设立撤销的司法否认制度。在单一行政撤销否认模式下，撤销原因局限于欺诈设立，而对国外常见的行政否认原因如登记机关违法或者错误登记却没有规定，对申请人欺诈设立之外的其他不正当申请行为如贿赂申请等也缺乏关注。同时，与出资瑕疵时追究过错人个人责任思路不一致，欺诈设立时处理对象仅仅是瑕疵公司(责令改正、罚款或者撤销)，对欺诈过错人却未课加任何民事或者行政责任。上述规定及缺失无疑与前述国外相关制度大相径庭。
(二)《行政许可法》及相关司法解释述评
《行政许可法》第12条明确将“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”纳入行政许可的范畴，同时该法于第34条、56条明确了对企业或者组织设立登记的折中审查原则，即“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记”，“需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”。区别“核准”制下严格实质审查的行政许可，准则主义下以形式审查为主的公司登记“许可”被论者认为是广义的“行政许可”。笔者无意在此深究公司登记的性质，但根据现行立法可知，公司登记的“许可”性质已被现行立法所认同，撤销行政许可的相关规定同样适用于撤销公司登记。根据《行政许可法》第20条、第60条及第61条规定，许可机关及其上级机关有义务对其设定的行政许可予以评价及监督检查，并作出相应的处理。因循该思路，该法第69条分别规定了“可以”及“应当”撤销许可的情形，该条第一款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；(五)依法可以撤销行政许可的其他情形”。对“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”，该条第二款规定，“应当予以撤销”。与公司法第198条规定的行政撤销相较，《行政许可法》除了规定对欺诈性设立登记“应当予以撤销”之外，对“贿赂等不正当手段取得”的登记也应予以撤销。除此之外，《行政许可法》还关注因为登记机关违法或者错误登记的原因造成的设立瑕疵公司，“可以撤销”登记；但“撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。据此，《行政许可法》较为全面地对违反公法性质的严重设立瑕疵作出了行政撤销的回应，既包括因为申请人主观恶意导致的瑕疵，即欺诈设立、贿赂等不当手段的设立申请，也包括登记机关工作人员渎职或者错误登记行为，并区别原因规定前者“应当”撤销，后者“可以”撤销以维护登记权威和公共利益。除了前述《行政许可法》的直接规定外，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释[2009]20号)对包括公司设立登记的许可及撤销登记行为的可诉性作了进一步规定，该解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”由此，以行政方式撤销公司登记的正当性进一步得到强化，行政撤销公司登记的途径及方式得到完善。既然公司登记行为及撤销公司登记行为作为具体行政行为，均可提讼要求法院判决撤销具体行为，则焉有禁止行政机关自诊自查，主动撤销不当行政行为或者由其上级机关撤销之理?这应是依法行政的逻辑延伸。因此，《行政许可法》及该司法解释除了明确瑕疵公司行政撤销的具体原因之外，还进一步明确了行政撤销的方式，即登记机关主动撤销、上级行政机关监督撤销以及执行人民法院的撤销具体行政行为生效判决的撤销。可以说，与我国几无设立瑕疵的司法救济制度不同，我国行政立法率先体系性地建立了与国外相关制度息息相通的公法违法之严重瑕疵的行政撤销制度，且不失科学合理，逻辑周延。
(三)国家工商行政管理总局相关规定述评
除了总局令[2004年]第9号之《企业登记程序规定》第17条规定了与《行政许可法》第69条规定的基本一致的撤销原因之外，工商总局涉及公司瑕疵登记的重要文件有两份：一是1998年2月1日颁布的《公司登记管理若干问题的规定》，该规定第34条规定：“(公司)被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格。”二是《对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》(工商企~[2ooo]第176号)，该文件规定，“依据《中华人民共和国公司法》第206条的规定，属于违反本规定的违法行为，即应依法处理。如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过2年的，则不应再追究其违法行为”。上述规章充分体现了首先必须维护公司登记公信力的理念，支持~t,iE设立瑕疵，强调追责时效以稳定法律关系，并明晰了行政撤销的追溯效力。这与前述《行政许可法》相关规定呼应，也较好体现了世界各国关于设立瑕疵的立法趋势及共同理念，笔者深以为应维护并在公司法中整合之。
(四)我国现行瑕疵设立立法及实践综述
总结我国上述公司瑕疵设立制度可知，目前我国除了行政法对严重违反公法的设立瑕疵予以了救济之外，大量的私法违反之设立瑕疵几无任何调整，司法救济途径严重系统缺位，大量的设立瑕疵救济无门，众多形似公司而无公司之实的“公司”在市场上游走，股东则躲在“公司”的躯壳中享受着有限责任的实惠。诸恶以“公司”之名进行，但奈何公司瑕疵设立利害关系人缺乏制度指引与保护，难有所作为。同时由于缺乏明确的司法处理模式，司法及行政执法实践中各种怪象林立，如行政审判审查私权纷争，行政处理代替司法审判；也因为司法救济途径的缺位，司法救济与行政救济如何衔接也相应缺失。如实践中若有股东以自己受发起人欺诈而投资为由要求工商机关撤销设立登记或者向法院提起行政诉讼要求撤销公司登记的，笔者以为对前一请求，工商机关只要审查设立申请人提交的文件齐备、形式健全，且申请人无欺诈贿赂，登记机关无渎职错误等公法违反之情形，则应维护登记效力，告知当事人另行提起民事诉讼处理其纠纷(此时判决生效后可否径由法院通知登记机关变更或者撤销登记，则属二者如何衔接问题)；对后一请求，鉴于登记机关仅有形式审查之义务，故法院仅应审查其是否已尽形式审查之责，对募股之民事行为真实有效性工商机关既无义务，法院自不应苛求且不应在行政诉讼案中审理，所以法院此时断不能就私法募股行为予以评判，并以此为由判决撤销设立登记之具体行政行为。然而实践中，上述情况则时有发生。如何构建我国瑕疵设立制度，明确司法与行政的具体分工实为当务之急。
四、构建我国公司瑕疵设立制度框架
(一)以维护登记公信力为理念，首先确定瑕疵补正制度前文已述，无论是大陆法系还是英美法系，均以维护登记及稳定法律关系，保护交易安全为要务，二者均不轻易否定公司设立登记的效力。笔者以为这符合当今公司法发展的趋势，也充分体现了经济学的成本控制理念，否定登记无疑必须比肯定登记更必需、更成本时才适宜。否则因此许可弥补的瑕疵而将已经投入的设立成本、运行成本及未来预期打倒显然不符合效益原则。为此，笔者认为，对公司一般性瑕疵应首先允许诉前或者诉中予以限期补正，只有限期不补正或者瑕疵严重不能补正者，方可否定公司设立登记瑕疵。为此，我国应在明确瑕疵类型的基础上，构建系统的瑕疵补正制度，包括明确哪些瑕疵是可补正的瑕疵、补正义务人、补正期限、补正程序及限期未补正的法律后果等。
(二)对严重瑕疵，建立司法否定与行政否认并行的二元模式与很多论者认为我国应取消行政撤销，建立单一司法否认模式相反，笔者认为不但应对行政撤销予以保留，并且还应在公司法中就现行行政法体系所规定的行政撤销内容，包括撤销原因及方式予以系统吸收。行政撤销存在的正当性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政机关自查行政行为的必然后果。其次，如果立法只允许司法否定模式提起救济，则在瑕疵仅在于公法之违法，无私权争讼场合，瑕疵设立则会失去规制。司法与行政的分工在于设立瑕疵之法律屙陛，公法违反自应受行政监管；而私权诉争则交由司法处理。而现行行政法体系所规定的行政撤销内容的科学合理性前已论及，此处不再赘述。
(三)司法否认模式仅实行无效之诉的一元模式纵观既有设立无效之诉，又有撤销之诉的国家或者地区，其撤销之诉多集中在人合性公司的主观瑕疵，即人合性公司股东可以其意思表示有瑕疵诉请撤销公司登记①；或者股东明知设立公司对债权人不利的，债权人可以诉请撤销公司登记①。鉴于我们并无人合公司类型，在以侵害债权人利益而设立公司的场合可直接依照民法之理予以救济，笔者以为我国并无必要建立设立撤销之诉。同时，作为形成之诉，公司设立无效之诉已可发挥撤销之诉的形成效力功能，并无须像民事行为之诉那样必须二者并存，各司其职，想必这也正是在允许司法否认模式的大陆法系大多国家也只规定无效之诉，而瑕疵制度依然运转良好的原因。在确定单一无效之诉的司法模式同时，须明确可提起无效之诉的除斥期间，借鉴国外的规定，可以两年内提起为宜。至于严重可纳入司法否认范畴的瑕疵则可以是设立目的违法或者违反公序良俗、章程无经营范围等绝对必要记载事项、设立人全体不适格以及公司无认缴资本或者认缴资本与其经营规模严重不相当等等。
(四)注重建立瑕疵设立过错人的责任体系立法之有限性与现实生活的无限性一直都是对矛盾，而能抑制这种无限性的最有效方式无疑是建立宏观的责任制度。我国现有瑕疵责任方式主要是以罚款为主的行政责任方式，民事责任则仅限于出资瑕疵时的违约责任、补充责任及连带出资责任。为尽量减少瑕疵设立的情况，有必要建立系统的瑕疵设立过错人的责任体系，明确责任人之民事、行政乃至刑事责任。责任体系尤其是民事责任的构建，笔者以为可借鉴英美法系的相关规定。可以说，英美法系除了司法命令解散设立瑕疵之公司外，并无公司设立无效或者撤销之诉，即便公司设立有瑕疵，公司人格及其行为并不受影响。但瑕疵设立并非因此恣意妄为，利害关系人也并未因此而失去救济，个中重要原因在于其严格明确的瑕疵过错人的责任体系。为此，我国以后在构建公司瑕疵设立制度时要改现在重行政责任而轻民事责任的格局，建立统一的瑕疵责任人必须就受有损害的利害关系人的民事赔偿责任，以从根本上保障公司设立条件落到实处，有效防范瑕疵设立现象。
(五)明确公司设立无效和行政撤销的法律效力应回归设立无效与行政撤销的法理本位，明确承认行政撤销否定具有溯及力，公司视为从未成功设立，公司发起人股东不得享受有限责任的庇护，对公司债务承担连带责任，无过错的非发起人股东对外在出资范围内承担责任。承认行政撤销的溯及力，并不伤害公司债权人利益，一来民事行为的有效多不以当事人必须是公司法人为要件，合伙、个人均得成为民事行为主体，公司法人资格被否定并不意味着其缔结的民事行为效力即受影响，民事行为仅得因为违反法律及行政法规的强制性规范而无效。相反，公司被撤销之后，其主体资格准用于合伙，由发起人股东对外承担无限连带责任反而更有利于加强对债权人的保护。至于公司设立无效之诉，鉴于其本身作为形成判决，仅对之后产生无效效力，之前所为民事行为自不受影响，债权人利益并不因此受冲击②。
五、结语
论文关健词:公司捐赠公司社会责任激励约束
(一)公司捐赠的理论基础:公司的社会责任
公司捐赠是指公司对非公司经营业的社会事业捐献资金、实物、无形资产的行为，其理论基础是公司应该承担社会责任。
公司的社会责任是随着公司法理论的发展而提出的。传统的公司法理念认为公司存在的惟一目的就是为股东营利，公司管理人只对股东有相当于受托人的责任，公司的管理人员仅仅对股东的利益负责。但是随着经济发展所带来的社会问题的逐渐增多，如环境污染、贫富差距等，越来越多的人认识到:公司不仅仅是一个营利性实体，同时也是社会的一员，公司除了谋求股东的最大利益外，还应注意社会整体的利益，以尽其社会责任。主张公司应负社会责任者，还提出了以下理由:(1)现代社会对公司组织的期待已由纯粹的经济组织转变为兼具社会使命的组织。因此，公司应调整其角色，负起社会责任，否则可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利润最大化”应从过去的短期目标更改为对长期目标的追求。因此，公司应当履行社会责任，改善公司所处的社会环境，从而有利于公司长期利益的实现。(3)社会上的很多问题是由公司所直接造成的，如环境污染，公司有义务帮助社会处理这些问题。(4)公司本身拥有很多资源可供解决社会问题。(5)公司承担社会责任有利于提升自身形象，从而有利于公司的发展川。
目前，由公司担负起部分社会责任，从而调和公司利益与社会利益，已是公司法发展的一大趋势。根据美国法学研究院1984年制定的“公司治理原则:分析与建议”第2.01条的规定，公司社会责任的范畴按强制性的不同可分为三个层次:(1)强制性责任。公司同自然人一样，必须遵守法律，在法律允许的范围内活动。(2)道义性责任。可以适当考虑与公司经营中执行社会责任相符的伦理因素。(3)劝导性责任。可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善的目的，从事合理的捐赠。根据这一分类标准，公司捐赠是属于公司社会责任的一种，但它只是一种劝导性责任，具有单方性和自愿性的特点。因此，只能通过一些制度性安排与激励机制来劝导公司承担，而不能强制其承担。
(二)公司捐赠的法律激励
公司捐赠的主体，通常为一些有经济实力的大型公司，其捐赠的对象通常为一些公益机构(如红十字会、孤儿院)，社会弱势群体协会(如残联)，公益性的“社会工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的灾难群体(如洪灾地区群众)，这些捐赠行为在一定程度上缓解了政府的压力。因此，很多国家和地区的法律规定了一系列制度和措施来鼓励公司进行捐赠。
1.确认公司捐赠的合法性、有权性。公司的本质特征是其营利性，而公司捐赠行为并不能直接为公司带来利润，也不能使股东获得股利。因此，首先要从制度上确认公司捐赠行为是否属于超出“登记范围，的越权行为，是否与其营利性的本质相违背，公司经营者是否有权就公司资产做出捐赠决定。
美国是较早对公司捐赠进行法律调整的国家之一。公司捐赠的合法性和有权性在美国也经历了一个发展变化的过程间。早期的司法判例认为公司的目的就在于谋取“最大利益”，因此公司的任何行为(包括公益行为)都不得与之相抵触，否则即为违法。在1919年著名的“道济诉福特汽车公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽车公司董事长兼总经理HenrvFord在少数股东反对下，运用其权力，保留部分公司股利扩厂增产，以便降低汽车价格，使美国大众得到优惠。法院认为“商事公司是为使股东获利而成立并存续的，董事只能为此目的行使权利，其自由裁量权也只限于选择为达到该目的的方式而已，董事不得改变这一目的。”本案中，"Ford先生之构想固然可敬，但不应慷他人(股东)之慨，因为公司毕竟不是慈善机构。”随着时代和社会的发展，这一传统观念在20世纪中叶已经改变。1953年的“史密斯公司诉巴楼，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，该公司捐给普林斯敦大学1500美元，公司股东以捐款行为是越权行为而提讼。公司管理人员认为该捐款有利于改善公司环境，提高公司形象，社会大众也对此类“社会性‘’的捐款行为有所期待，因此该捐款行为并非越权行为。法院最终判决支持该公司的捐款行为，认为该捐款行为有助于公司目的的实现，是公司的隐含权限。另外，公司对私人学术机构在合理范围内的捐赠，对于公司所处的“民主制度”及“自由企业经济”的维持，至为重要，因此其捐款行为可认为已被正当化，应不构成越权行为。
现代的美国案例更进一步抛弃前述值接利益.，的测试标准，直接允许商业公司为公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司资源。其转变的理由，主要认为维持健全的社会制度，当然有助于长期的公司目的的达成。美国法律研究院于1984年通过的‘公司治理之原则:分析与建议”第2.01条规定:“商业公司从事商业行为，应以提升公司利润与股东利得为目标:惟有下述情形之一者，则不问公司利润与股东利得是否因此提升:……(3)得为公共福抵、人道主义、教育与慈善目的，捐献合理数目之公司资源:”另外，《模范商业公司法》第4条第项规定:“每一公司得为公共福抵、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……。
我国在《公司法》中没有明文规定公司有捐赠的权利，只在第14条第1款规定:“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”这一规定被认为是我国公司法要求公司承担社会责任的基础性规定。正如有学者提出的，“强调公司以盈利为目的，并不否定公司的社会责任，公司在追求经济目标的同时，也要考虑整体利益，提高社会效益，不能把追求盈利与社会利益对立起来”闭。此外，我国在《公益事业捐赠法》中明确规定了企业享有捐赠的权利，该法第1条阐明立法宗旨是“为了鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，，;第2条规定的捐赠主体包括“自然人，法人或其它组织”。由此可见，我国是承认公司捐赠的合法性和有效性的。这有助于实现公司的社会责任，符合社会对公司制度的期望。
2.给予公司捐赠以优惠措施。由于公司的捐赠行为客观上能帮助国家解决一些社会问题，因此各国都给予其一些优惠措施，主要是财政税收方面的优惠。如美国有关慈善捐赠的税收优惠措施规定，捐赠者对公益慈善团体的捐赠，在捐赠者毛所得50%以内的部分可予以扣除;对私人非营业性慈善团体的捐赠，在毛所得20%以内的部分可予以扣除。这些优惠措施能够激励公司向慈善团体进行捐赠，从而促进了教育、科研等各项事业的发展。
我国对公司捐赠主要有以下两类优惠机制:(1)财政税收优惠措施。《公益事业捐赠法》第24条规定“公司和其他企业依照本法的规定捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。”按照我国企业所得税法的规定，企业所得税实行33%的比例税率，纳税人(金融、保险业除外)用于公益性、救济性的捐赠，在年应纳税额3%以内的部分，准予扣除。企事业单位、社会团体等社会力量，通过非营利性的社会团体和国家机关向红十字事业、福利性、非营利性的老年服务机构、农村义务教育、公益性青少年活动场所的捐赠，在缴纳企业所得税前准予全额扣除:(2)其他优惠措施。如《公益事业捐赠法》第8条第3款规定:“对公益事业有突出贡献的自然人、法人或其他组织，由人民政府有关部门予以表彰。”该法第14条还规定:“捐赠人对于捐赠的公益事业丁程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目，可以由捐赠人提出工程项目的名称，报县级以上人民政府批准。”
(三)公司捐赠的法律约束
公司作为社会中的一员.承担社会责任有其合理性，但这不能改变公司作为商事主体所具有的营利性本质特征，因此公司捐赠应以不影响其经营发展以及不损害股东和债权人的利益为前提，这就涉及到公司捐赠的法律约束问题，如公司捐赠的法律基础，由谁来决定公司捐赠，捐赠的数额如何确定，以及在捐赠法律关系中公司享有的权利和承担的义务等。
1.公司捐赠的法律基础。如前所述，公司捐赠并不与其营利本质相违背，也没有超越其行为能力。相反，通过公司捐赠，可以加强精神文明建设，促进社会进步，改变人们认为公司惟利是图的观念。因此，大多数国家和地区的法律对公司捐赠都有明确规定，这些法律规定钩成了公司捐赠行为的法律依据和法矛耘基础
2，公司捐赠的决策主体。公司作为一种社团.是以股东为其成立基础的从理论上讲.股东对其投人公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利公司捐赠直接关系到股东的资产受益权能否实现的问题.因此应当由股东来决定捐但同时，随着公司发展规模不断扩大，股东人数众多，股权分散，而且在现代公司制度下，股东的所有权与经F7权相分离，在这种情况下，由股东来决定捐赠，成本太高，而且不太现实:有鉴于此，对于由谁来决定捐赠的问题，通常认为，应视公司类型的不司而有所不同;对于有限责任公司，由于其股东人数较少，因此可由股东决定而对于股份有限公司，则应当授权董事决定同时，为防止公司的董事借捐赠之名而谋自己的私利.或借捐赠损害其他股东权利，一般都规定董事在决定捐赠时负有注意义务和忠实义务二董事的注意义务是指董事在决定捐赠时应当合理考虑公司的长期利益和相关的制度激励因素。董事的忠实义务是指公司捐赠不能有董事个人利益的体现，董事不能通过公司捐赠为自身谋利一为保护股东利益.规定股东在特别情况下享有代位诉讼的权利，付董事违反法律和章程进行捐赠的行为予以救济。
3.公司捐赠的对象与数额根据公司捐赠对象的不同，公司捐赠又包括公益捐赠、政治捐赠(也称“政治献金‘)、对宗教团体的捐赠以及对其他人(如明星)的捐赠由于公司捐赠的目的是提升社会福利，因此各国一般都只允许公益捐赠。对于政治献金，为防范钱权交易.一般都加以禁止，因为若“允许公司得为政治日的.将使公司成为一可怕的政治幽灵”而捐赠给宗教团体.大多认为股东之间信仰可;一定一致.为了避免股东间的纠纷，故不宜为之:而公司捐赠给诸如明星等名人，则会导致社会分配不公，形成不良社会风气，因此也不予提倡。我国也采取这一观点，认为捐赠的目的应当是公益性的，《公益事业捐赠法》第3条具体列举了以下公益事业:救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境保护、社会公共设施建设;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业
关于公司捐赠的数额，法律没有明文规定。但公司是以盈利为目的，因此不应该无限制地进行捐赠，以至影响公司的存续和发展:一般认为公司捐赠数额应当“合理”，与公司的盈利相符:还有人主张对公司捐献额度应当在公司章程中做出限制性规定(包括定额上限和比例上限)，以防董事滥用权力
关键词：司法公信力 司法权威 司法公正 法律信仰
司法具有公信力是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。如果司法不具有公信力，则不仅不能履行其在法治社会所应具有的职能，而且也不能树立法律至高无[，！]上的权威。树立司法的公信力是为了增强人们对司法的信仰，而这种信仰对建构社会法律秩序起着至关重要的作用。
一、司法公信力概述
（一）司法公信力的概念
司法公信力是随着法学家孟德斯鸠提出的“三权分立”学说的兴起而出现的一个概念，是公信力在司法领域中的体现。它是一个双重维度的概念，包括司法对公众的信用及公众对司法的信任两个维度。从权力运行上看，司法公信力是指司法机关获得公众信任的资格和能力，具体包括司法权运行过程的程序公正，满足当事人对其合法权利的预期以及适格的司法人员等因素。只有司法机关公正守信的履行其司法义务和责任，才能使公众对其认可并产生司法信任。从公众的心理因素上来看，司法公信力表现为公众对司法权运行的主观评价或价值判断，它一方面体现为公众对司法的认识、期望、信念等心理反映，公众有崇尚司法的观念，习惯于将纠纷提交给司法机关寻求公力救济，另一方面体现为公众对司法的服从和配合，公众积极配合司法权的运行，自觉履行司法判决，使生效的司法裁判真正获得了实效。综上，司法公信力反映了司法权力与社会的关系，是“司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价”。[1]
（二）司法公信力的基本特征
第一，制度性。司法公信力的制度性是指司法过程中信任关系的形成有赖于其理性的制度设计，它是“信用概念从德性伦理到制度伦理的跨越”。[2]司法公信力是一种理性信用机制，它依靠的是其程序化的制度设计，对司法权的运行和司法人员执法的明确规定和规制，从而使其获得了一种形式上的公平。正如有学者所言，“一种非人格化的制度调控在一定意义上来说是人们迄今为止找到暂时的调控社会的最好方式。”[3]只有高级的法律秩序才能为社会个体提供更多的自由选择，保障社会的稳定发展，司法公信力的制度性恰好提供了这种功能。
第二，资源性。司法只是人们寻求纠纷解决途径之一，正如棚獭孝雄所言,“在历史上存在的任何社会中，恐怕审判既不是实现权利的唯一场所，也不一定是实现权利的最有效方法。”[4]司法公信力使司法救济在多元化纠纷解决机制中脱颖而出, 但它的形成和提升并非一蹴而就，而是一个长期博弈的过程。司法公信力的资源性决定了
它的可贵性和稀缺性，我们必须明智运用司法公信力，不可浪费。
第三，效率性。正义与效率是司法公信力永远追求的价值目标。司法一方面要维护正义和公理；另一方面要用最经济高效的方式促成这种正义的达成，这才是司法正义的本质。但目前我国司法改革的力度还需加强，人们对司法制度正义价值的合理性期待还远远得不到满足，如对案件当事人因司法执法效率低下造成的损失，还未建立起相应的补救措施；也没有以行政或法律手段对执法效率低下的司法人员进行处罚。伯尔曼曾告诫我们说：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律?”司法公信力的直接表现不仅在于司法的公平正义，而且还在于它在实现这一公平正义的价值目标时所体现的高效率。否则，这种公平与正义就是伪正义，不被社会所认可，也同样是没有公信力的。因此，提高司法效率，是树立司法权威，提高司法公信力的基本保证和前提。
二、中外司法公信力的历史考察
（一）、中国古代司法公信力的历史考察
封建时期的中国是行政权与司法权合二为一的。司法权从属于行政权，司法公信力融合在对国家统治的服从上。在当时特定的社会结构下，司法公信力的维持依靠的是中央集权、宗法伦理的约束和社会对皇权的崇拜。作为治世、司法的基本原则，各朝统治阶级均提倡“德主刑辅”的司法理念。司法审判中强调对证据的运用，限制刑讯逼供，设立回避制度、录囚会审等制度来保障司法公正。西周的“五听”、“五过”制度、死刑复奏制度、鞫谳分司制度、秋审、圆审等制度都从一定程度上保障了司法公正，防止滥杀无辜。
然而，封建社会的先天局限性决定了这些制度并不是无差别的适用于全体社会成员。封建特权阶级犯罪享有“八议”、“官当”等法律优待，这就注定了这个社会的司法制度不会受到公众的信任和尊重。
（二）、西方国家司法公信力的历史考察
当代西方国家法律制度健全，法治完善，司法具有强大的公信力。然而，西方国家完善的法律制度、强大的司法公信力也并非凭空产生的，也经历了长期的实践和斗争。亚里士多德在《政治学》中提出“法治就是已成立的法律获得普遍的服从。”[5]真正实现“法律至上”则是以洛克提出“有限政府论”为确立标志。洛克认为国家要获得在道义和法律上要求他人服从的资格必须严格依照法律行使公权力，不得超越法律确定的权力界限，在法律权威面前不存在其他最高权力和特权。另外，开放的社会结构和商品经济的迅猛发展也促使了司法公信力的建立，司法权以中立性和强制力规范市场行为，维持良好的市场秩序。
三、当代中国大陆司法公信力的现状及缺失原因
（一） 当代中国大陆司法公信力的现状
近年来，随着大陆经济社会的发展和法治化的逐步推进，各种新类型的社会问题、社会纠纷不断涌现，而司法机关作为“社会公平正义的最后一道防线”，人们更多的把解决争议的目光投向司法机关，寻求司法救济，这是法治进程中令人鼓舞的进歩。但是，从社会实践中看，司法公信力依然面临挑战。
第一，法官自我约束力不高。法官作为法律的实施者，其言行都关系着法律的尊严和权威，在多数场合，法官就是法院形象的具体化，法官的个人素质都与裁判的公正与否息息相关，法官同时也是司法公信力的人格化。但是，大陆现有体制下的法官的情况却不能令 人满意。当前大陆法院依然存在少数法官办人情案、关系案、金钱案的现象，这使得社会公众对其公正性产生合理怀疑，即使这些问题只存在于极少数人和少数法院，但仍严重削弱了司法的公信力，损害了人民法院和人民法官的形象。
第二，司法裁判执行力缺失。近年来大陆屡屡发生当事人拍卖判决书的情况无疑是对大陆司法公信力一次深刻的责问。司法判决的执行是司法定纷止争，维护胜诉方合法权益的价值实现。司法的威力在于执行，司法裁判执行的效果是衡量一个国家法治水平的重要标志。司法判决执行力的缺失不仅损害了司法的权威，而且践踏了“权利损害必有救济”的现代法治原则，对公众的司法信心造成沉重打击。判决书拍卖的不只是判决，还是一个国家的司法公信力，拍卖的是公众对司法的期待和信任。
第三，公众对司法缺乏信任。中国传统“政法合一”的国家治理方式仍旧荼毒着当代公众的法律意识，虽然现在大陆司法权与行政权已经高度分离，司法权作为国家权力中重要的一支，独立承担着司法的任务，但是公众对司法权、司法机关仍然有一些误解。现实生活中，发生纠纷的当事人首先想到的不是通过诉讼途径解决，而是利用权力干预来“摆平”对方，不相信司法机关会公正地处理案件，也就是所谓的“打官司先要找关系,没有关系吃官司”心理。[6]
（二）、大陆司法公信力缺失的原因分析
正所谓“透过现象看本质”，我们对司法公信力的现状己经基本了解，要想切实改变此现状，就应该深层次挖掘问题背后所隐藏的原因，对症下药。
第一，司法权地方化、行政化。虽然大陆宪法所确定的“一府两院”的概念赋予了司法权和行政权同等的权力地位，但由于大陆司法权的运行基础一人、财、物都受控于行政权，政府在法官任免和考核上的话语权优势和对法院财政的控制造成司法权无法与行政权相抗衡，甚至有些时候在自身利益的驱使下要听命于行政权的指挥，从而损害司法独立。另外，上下级法院之间也存在行政化的情形。下级法院在审理具体案件时向上级法院请示,上级法院亦不断对下级法院的审判工作命令，这违反了直接审理原则以及审级制度的内在要求，导致两审终审制形同虚设，难以发挥其价值功能。在法院内部，合议庭依法审理案件，但在做出司法判决时，却要先向院长、庭长等没有参与审判的领导报告，由领导下指示后，才能依领导意愿作出相应判决，就出现了所谓的“判而不审，审而不判”的怪现象，这严重侵犯了独立审判的原则,是对司法独立制度的践踏。
第二，法官队伍素质良莠不齐。法律职业者是司法公信力的人格载体，与司法公信力的构建有着密切的联系，其主要包括法官、检察官、律师、法学家等，其中重中之重要数法官，正如大法官肖扬所言：“如果说法院是社会正义的最后一道防线,那么法官就是这道防线的守门人。”[7]然而大陆司法职业化特别是法官职业化还面临着种种困境。法官职业准入资格较低，与英美法系国家的“司法执业前置”程序不同,大陆推行的是资格考试前置制，即只有通过国家司法考试和公务员考试的具有本科学历的人才能成为法官，但通过了国家司法考试和公务员考试并不代表就具备了法官专业素质，资格考试仅仅是对司法者的一种表面考核，具有的只是社会公示的效力，而非法官资格评价标准。霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”尽管《法官法》对法官职业准入提出了经验要求，但1-3年的工作经验要求显然离成为一名法官所需要具备的司法经验还差的很远。当前大陆司法者在法律专业知识和审判经验方面的缺陷，严重影响了大陆司法者职业化进程。司法腐败行为的存在，毁灭了公众对社会公正的最后一丝期望，打击了公众对社会的信心，严重挫伤了司法公信力。
第三，司法信仰的缺失及民众法律意识的淡薄。法律信仰可以说是大陆法制现代化的精神驱动力，然而大陆社会法律信仰的缺失现状却令人堪忧，已经渐渐衍变成为司法改革和法制现代化进程的巨大阻隘。一些人受过去熟人社会人情运作观念影响，一方面期望司法公正，一方面又托关系利用各种手段给司法机关施压以求有利于自己的判决，而这种运作的结果必然具有很强的抵制性和扩张性，公众对司法的态度陷入了一个恶性循环的怪圈。若放纵任其发展,则将极大伤害大陆司法的公正性、权威性，同时人们对司法理性的普遍信仰也会随之消失怠尽。
四、树立和提升司法公信力的措施和途径
第一，深化司法体制改革，切实保证司法的公正公开。司法体制改革是提升司法公信力的根本出路。要进一步完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，大力推进健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，把法院体制改革的问题放在突出位置，深入研究一系列的问题，如最高人民法院设立巡回法庭的可能性，更加科学合理地设置法院机构的问题。规范司法程序，保障程序公正，不公正的司法绝不可能会有公信力。司法公正包括实体公正和程序公正。完全实现实体公正乃是难中之难，实体公正只能是有限公正，程序公正正好可以弥补实体公正可能存在的局限。美国最高法院大法官杰克逊认为：“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴庚的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”。[8]应当牢固树立程序意识,切实摒弃“重实体，轻程序”、“重打击，轻保护”的观念和做法。
第二，加强法官职业能力建设，提供自身素质。“司法技能是一种实践理性，它无法通过讲授的方法传达，而必须依靠大量的实践才能掌握。”[9]“深厚的法学理论基础，丰富的裁判经验，高度熟悉法律规范以及缜密的逻辑分析能力是法官公正裁判的基本法律素质。”[10]除此之外，“法官必须是负有技巧、能够理解社会政策和掌握实践理性知识的人。”[11]只有如此，才能维持司法的优良品质，司法公信力才能得以树立。首先，提高法官选任标准。一个缺乏专业训练和法律工作经验的人是无法胜任法官一职的。因此，西方大多数国家都确立了较高的法官任职标准，虽然大陆《法官法》将法官选任标准提高为通过国家司法考试且具备本科学历，但是不可否认这一标准还是明显偏低，在大陆从事法律工作仅两三年即可成为法官，而在国外成为法官 则是法律工作者职业生涯的最终成就，他们一般在30岁以前很难获得法官资格。笔者认为，大陆的法官制度应该提高对法官的选任标准，对法官法律工作经验的要求更加严格。其次，完善法官保障制度，提供给法官丰厚的物质保障。法官也是普通人，并不是一些人所说的“被看作是超脱狭隘的自身利益的一切考虑的”。[12]法官不为生计操劳，抵御金钱等物质利益诱惑，才能保持其公正廉洁。国家更应该保障法官的物质生活水平,从而确保法官廉洁、公正审判，从而保障当事人的合法权益，这也是每个法治国家的宝贵经验。最后，加强对法官的职业道德的教育。“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”[13]要求法官能够保持自身独立性，忠诚于法律，“法官除了法律就没有别的上司”。[14]同时，加强对法官的的警示教育，约束法官的行为，确保法官能够清正廉洁。加强违背法官道德行为的惩罚力度，用强制手段根治法官腐败现象。
第三，优化司法外部环境，树立司法权威。优化司法外部环境是提升司法公信力的有力保障。社会信任与司法公信力是一种相互促进的关系，建立社会信任，培养公众理性司法观，营造维护司法公信力的社会基础和氛围。规范市场经济秩序，加快构建以系统信任为主的现代信任机制，培养公众的法律信仰，增进公众对司法系统的信赖。同时，我们要注意提升公众自我解决纠纷的能力，避免司法万能倾向及对诉权的滥用。此外，加大法律的宣传力度，通过幵通博客、设置邮箱等方式与公众的交流,提升公众的法律意识，培养公众尊重司法裁判的习惯，减少影响社会和谐的因素，最终让公众信任司法，自觉维护司法。法律只有被信仰，才能被内化为公众守法的动力，在出现法律纠纷时选择诉讼方式，并服从司法判决。“法治的实现并不仅仅是通过对作为法律主体的人的外在约束，相反而是通过人对内心法则的忠诚。”[15]
[1] 关玫：《司法公信力初论—概念、类型与特征》，载《法制与社会发展》20__年第4期，第134页。
[2] 关玫：《司法公信力初论—概念、类型与特征》，载《法制与社会发展》20__年第4期，第139页。
[3] 孙发：《司法权威的初步解读—概念、分类、特征》，载《当代法学》20__年第9期，第7页。
[4] [日本]棚獭孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法出版社1994年版，第207页。
[5] 吴涛彭译：《政治学》，商务印书馆1985年版，第19页。
[6] 于慎鸿：《影响司法公信力的因素分析》，载《河南大学学报：哲学社会科学版》20__年第2期。
[7] 肖杨：《人民法院改革的进程与展望》，载《国家行政学院学报》20__年第3期，第5页。
[8] 倪云：《司法公信力的构建》，载《法制与社会》20__年第9期，第120--121页。
[9] 苏力：《送法下乡》，中国政法出版社20__年版，第256页。
[10] [美国]德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书1996年版，第361页。
[11] 左卫民、周长军：《变迁与改革—法院制度现代化研究》，法律出版社20__年版，第234页。
[12] 潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第262页。
[13] [台湾]史尚宽：《宪法论丛》，荣太印书1973年版，第336页。
我国的立功制度规定得比较简单。虽然最高人民法院于1998年作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），解决了审判实践中存在的一些认识分歧。然而，实践的多样性意味着新的问题层出不穷，需要我们经常总结。笔者在本文拟结合审判实践对立功的司法认定方面的若干疑难问题，从立功时间的认定，关于"协助"的理解，"重要线索"的认定，负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定，帮助犯罪分子立功问题的处理，关于检举揭发同案犯立功的认定，犯罪单位立功的认定等方面谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、立功时间的认定
在立功的时间要件上，目前理论界和司法实务界存在分歧。
有的同志认为，立功的时间"始于犯罪预备终于刑罚执行完毕，但作为刑罚裁量情节的立功，通常在判决或裁定之前。"有的同志提出"立功时间始于犯罪预备阶段而终止于刑罚的确定阶段。"也有的同志认为，立功"是犯罪分子犯罪以后实施的揭发检举或协助司法机关缉捕其他犯罪分子的行为。犯罪以后，不仅包括判决生效前，也包括判决生效后，既可以发生在侦查、、审判阶段，也可以发生在服刑期间。"更有同志指出，"立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、、审判阶段……概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前这一阶段内。"
笔者认为，上述观点虽然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的问题。立功在刑法中有广义和狭义之分。狭义的立功，是指刑法第68条的规定，而广义的立功则除此之外还包括刑法第七十八条的立功。这是学者们在立功时间认定问题上发生分歧的重要原因之一。狭义的立功终止时间，当然应是在判决或者裁定发生法律效力之前。在刑罚的执行期间出现的立功，则属于刑法第七十八条规定的立功情形。目前分歧较大的主要表现在立功的开始时间认定方面。前两种观点认为立功始于犯罪预备阶段，无疑缩小了立功的范围，是不正确的。犯罪预备，是故意犯罪过程中的一种犯罪形态。从而根据前两种观点，立功只存在于故意犯罪中。而在事实上，不仅故意犯罪可以成立立功，过失犯罪也完全可以发生立功的情况。可见，前两种观点把过失犯罪中的立功遗漏了。此外，第一种关于终止时间为判决或裁定之前的看法，排斥了判决或裁定作出后生效前期间（如死刑复核）发生立功的可能性，不利于调动犯罪分子的立功积极性，也不符合立法精神。那种认为在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的观点，如果付诸实践无疑会使刑法设立的自首制度失去意义。立功和自首在从宽处罚方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于该理由，在检举揭发他人的犯罪的同时继续进行新的犯罪活动，由于具有立功表现，所以即使不去投案自首，他也不会在将来被抓获归案后因此而失去依法从轻或减轻处罚的机会，从而逃避了应受到的惩罚。第四种观点也是不合适的。"追诉"一词并没有一个容易掌握的准确含义。犯罪分子被追诉，是指公安机关在案件发生后立案侦查时间，还是将犯罪分子列为犯罪嫌疑人的时间，还是开始对犯罪分子采取强制措施之时，抑或是人民检察院提起公诉之时？实践中缺乏可操作性，因而也不可取。
根据《解释》的规定，笔者认为立功的开始时间应为犯罪分子到案后。这样认定解决了上述四种观点中存在的理论缺陷，比较科学，而且有法律依据，实践中也便于把握和操作。但是《解释》对何谓"到案"却没有明确。结合司法实际，笔者认为，"到案"包括二种情况：一是犯罪分子自动投案之时；二是犯罪分子被司法机关捕获之时。
二、关于"协助"的理解
《解释》规定，"犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，应当认定为有立功表现。"。那么，何谓"协助"？司法实践中理解不一。相当数量的司法工作人员都采取了一种简便易行的办法，即凡是跟公安人员到过抓获犯罪嫌疑人的所在地，该犯罪嫌疑人又被抓获的，都认定有立功表现，否则均不予认定。但也有同志提出了不同观点，主张只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行踪、住址和落脚点等线索（含带领公安人员前去抓捕犯罪嫌疑人和指认犯罪嫌疑人所在地情形），而公安机关又依这些线索抓获了该犯罪嫌疑人，就应当视为"协助"，有立功表现。笔者赞同后一种观点。在有些案件中，公安人员可能会在让到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，让其领路或带其前去辨认、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的时候，公安人员却基于怕其中途逃跑或自杀自残等原因而不会让其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或亲人将来有可能遭到报复等顾虑，也不愿意出头露面带领公安人员前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必须带领公安人员前去抓捕，才视为立功。这样做既违反了法律规定，也不符合司法实际。笔者认为，下面几种情况都属协助抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现：1、带领司法人员将其他犯罪嫌疑人抓获；2、将其他犯罪嫌疑人引诱至司法人同实际控制的地点、范围将其抓获；3、向司法机关提供其他犯罪嫌疑人的行动路线、活动规律、藏匿地点等；4、犯罪分子本人直接将其他犯罪嫌疑人擒获送交司法机关（如司法机关在公共场所将其作诱饵诱捕其他犯罪嫌疑人场合）。
但是，必须注意协助抓获其他犯罪嫌疑人，仅有协助行为是不够的，必须有将其他犯罪嫌疑人抓捕归案的结果，才能成立立功，否则不能予以认定。另外，该协助行为还必须与司法机关捕获其他犯罪嫌疑人之间具有直接的因果关系方可能认定立功，如果司法机关根据犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿处前去抓捕时，扑空了，司法机关在该处经过调查询问，又获得其他线索，据此抓获犯罪嫌疑人的，则不能认定该犯罪分子具有立功表现。
三、"重要线索"的认定
《解释》规定，"犯罪分子到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，应当认定为有立功表现。"司法实践中，有的同志对"重要线索"的内涵和外延、线索与证据的关系等存在模糊认识，有必要在此作一说明。所谓"重要线索"，是指对侦破案件具有决定意义或者具有重要影响力的有关案件事实的情况或信息。如案件的实施者或参与者情况、案件的主要证据等。犯罪分子只有在司法机关直接根据其提供的重要线索事实上已经侦破其他案件时，才能成立立功。提供的线索未能使司法机关侦破案件，以及侦破案件不是直接根据该线索，只是与此线索的提供有关的情形的，均不能认定为立功。
线索和证据是两个不同的概念，在实践中要注意对二者的区分。证据是指证明案件真实情况的一切事实。二者既有区别又有联系。二者的区别除概念外主要表现在：1、是否是案件本身的真实情况。证据一般是案件本身的事实情况，与案件本身结合得非常紧密，而线索则不一定是案件本身的事实情况；2、是否对案件事实有证明作用。证据对案件具有证明作用，线索一般不具此种功能，它对案件事实来说只是一种暗示、导向作用；3、是否要求合法。证据的取得必须符合法律规定，线索的获得则无此要求。二者都要求客观、真实，与案件事实之间都存在一定的联系。有时二者还相互转化。在案件侦破以后，有时破案的重要线索在对犯罪嫌疑人进行指控和定罪量刑时会被当作证据使用，而有时据以定案的证据在某些特殊时候，也有可能会成为司法机关破获其他案件的线索。可见，线索与证据属于不同的范畴，不能混为一谈。在司法实践中，应注意避免要求提供的线索必须是能够证明某犯罪嫌疑人实施犯罪的证据，才能构成立功的错误。
四、负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员犯罪后立功的认定
负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员由于其职业的特殊性，他们知道的他人犯罪的线索一般要比别人多。因此，对这类犯罪分子的立功表现的认定一定要严格掌握。不能因为他们曾经是负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员，对其犯罪后检举揭发和提供线索等的行为一概不认定为立功，也不能单凭其到案后实施了《解释》所列举的立功行为，而一概认定为立功。那么，如何认定这类犯罪分子的立功呢？一种观点认为，认定标准要看其检举揭发的内容和提供的线索是否是其利用职务之便得来的，如不是就可以认定为立功，如是则不构成立功。还有一种观点认为，不仅要看其是否利用职务之便，还要看其是否利用了其工作之便。如果其检举揭发的内容、提供的线索等不是利用职务、工作之便得来的，应当认定为立功行为。相反，如果其检举揭发的内容、提供的线索等是利用其职务之便或工作之便获得的，则不能认定为立功。笔者同意后一种观点。利用工作之便毕竟和利用职务之便不完全是一回事，而由于负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员从事工作的特殊性，其利用工作之便同样也会获得他人违法犯罪的线索和有关证据。因此，第一种观点失之过窄，不能采纳。所谓"利用职务、工作之便"，是指犯罪后的负有查禁犯罪活动的国家机关工作人员利用自己主管、参与某些案件的侦查、检察和审判、接受他人检举揭发材料和提供的线索、监管人犯和犯人等机会，了解、掌握他人的犯罪事实或者重要犯罪线索的方便条件。
五、帮助犯罪分子立功问题的处理
这种情形以前比较少见，但近年来日渐增多，呈现出上升趋势，究竟应该如何看待和处理这个问题，需要引起司法机关足够的重视。所谓帮助犯罪分子立功，是指犯罪分子的亲属、朋友、辩护人、同号在押人犯等为犯罪分子创造立功的条件，以期使本来自己无法立功的犯罪分子立功，从而得到司法机关的从宽处罚的行为。所谓为犯罪分子创造立功的条件，大致包括两种情形：一是上述人员将自己掌握的能够成立立功的情况设法告知犯罪分子，由犯罪分子作为自己掌握的情况向司法机关陈述，使自己具有立功表现；二是在犯罪分子本人并不知道的情况下，上述人员向司法机关提供能够成立立功的具体情况，以便司法机关能够据此认定犯罪分子具有立功表现，从而受到从宽处罚。例如，某县人民法院在审理被告人王某盗窃一案期间，发现主犯占某在逃。被告人王某的母亲到法院反映占某的躲藏地点，并主动在占某躲藏地点附近蹲守。当占某回到该地点时，其及时到公安机关报告，公安机关遂将占某抓获归案。为犯罪分子创造立功条件的内容，主要包括：检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供侦破其他案件的重要线索；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于国家和社会的突出表现行为等。
犯罪分子的亲友帮助立功的，是否应当认定为犯罪分子的立功？对此实践中存在四种观点：第一种观点认为，犯罪分子的亲友把自己所知悉的他人罪行直接或间接地告诉犯罪分子，犯罪分子向司法机关作了揭发，视为有立功表现；第二种观点认为，犯罪分子亲属协助司法机关抓获在逃的犯罪嫌疑人，不属于已到案的犯罪分子的立功表现；第三种观点认为，这些线索不是犯罪嫌疑人的所见所闻，而是经过了几个环节，如按立功处理会使犯罪分子钻空子，得便宜。故不能认定犯罪分子立功；第四种观点认为，犯罪分子的亲属帮助其立功的情况，只要排除司法工作人员的行为，都应当认定为犯罪分子的立功表现。笔者认为上述几种观点都不可取。一般来说，犯罪分子的亲友帮助犯罪分子立功的可以认定为犯罪分子的立功。因为，将这种情形认定为犯罪分子立功，首先在一定程度上会有利于犯罪分子自身的改造，减少和预防犯罪的发生，帮助实现刑罚的目的。其次，从功利角度来讲，并非只对犯罪分子有利，它对于司法机关破获重大案件，抓获重大嫌疑人，减少社会不安定因素具有重大的意义，于国家，于社会也都是有百利而无一害。第三，亲友送子归案尚且认定犯罪分子自首，从轻处罚，如帮助犯罪分子立功的情形不认定犯罪分子立功的话，显然有失公正。
但是，笔者在司法实践中发现，帮助犯罪分子立功的亲友当中，并不仅限于一般身份的人，还包括司法工作人员以及其他负有查禁犯罪活动职责的其他国家机关工作人员。因此，犯罪分子的亲友帮助立功，从而使犯罪分子得以立功的情况，应排除负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员的亲友将自己利用职务、工作之便获得的立功信息告知犯罪分子的情形。有种观点认为，只要是这类人帮助犯罪分子立功的，一概不能认定犯罪分子立功。笔者认为也不能一概否认，应分不同情况区别对待：如果该国家机关工作人员帮助犯罪分子立功所提供的信息是其平时利用职务、工作之便获得的，自不能认定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用职务、工作之便获得的，则应当认定犯罪分子立功。只有这样才能最大限度地发挥立功制度的作用。当然，对于那种是犯罪分子本人并不知道，亲友实施构成立功的行为，因而认定犯罪分子立功的，在处罚时，一定要充分考虑犯罪分子犯罪的性质、手段、后果和犯罪后态度等因素。如果犯罪分子犯罪的性质不甚恶劣，手段不是十分残忍，后果也不是特别严重，加之犯罪后悔罪，对之就可以依法从轻处罚；如果相反，则虽然认定具有立功表现，但依法不予从轻处罚。这样处理，就避免了个别同志所担心的犯罪分子钻法律空子，逃避惩罚之类的事情发生。
在押犯出于哥们义气等原因，将自己知道的有可能被认定为立功的信息有意无意地提供给其他同号人犯的，不论谁先告发，第一位告发者构成立功，但仅提供信息而没有告发的在押犯，和后来告发的在押犯却不能认定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在适用制度时，关键是看谁告发的，而不是看谁最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辩护人在会见或者与其通信时，有意将他人的犯罪信息告诉犯罪分子，犯罪分子据此告发，经查属实的，也应构成立功。
那么，如何看待和处理这些帮助犯罪分子立功者呢？笔者认为，犯罪分子的亲友帮助犯罪分子立功的，法无明文规定不为罪，况且，犯罪分子的亲友基于和犯罪分子的特殊关系，帮助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到较轻的处罚，在道义上无可厚非，情理上有情可原。因此，对帮助犯罪分子立功的亲友不应加以处罚。对帮助立功的在押犯不处罚，在实践中也早已形成共识。理由不再赘述。而负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员如将自己利用职务、工作之便获得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行为已触犯了刑法第四百一十七条的规定，应以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任。对于辩护律师是否因此负有法律责任的问题，一种意见认为律师的行为构成包庇罪，另一种意见则认为不构成犯罪。笔者认为，律师的行为显然不符合包庇罪的特征，不构成包庇罪。违反律师会见罪犯规定的，可按照有关规定给予行政或纪律处分。当然，如果律师以此为条件实施违法乱纪或犯罪行为的，可以根据规定视不同情况分别给予其纪律处分、治安处罚或追究刑事责任。
六、关于检举揭发同案犯立功的认定
同案犯是指共同参与同一犯罪案件的犯罪分子。一般来说，在司法实践中要注意下列几种情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活动地点、活动规律、家庭住址等，根据其提供的信息，公安人员前去抓获了该同案犯的情形应该认定为立功。因为交待自己的罪行和同案犯与自己有关的罪行，并不包括必须交待同案犯的住所、活动规律、活动地点等，如果交待了，且据此抓获了其他犯罪分子，应认定为立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行时，交待了"共犯"，并协助司法机关抓获了这一"共犯"，但经查，认定其协助抓获的人是共犯的证据不足，但却有证据证明，被抓获的人是公安机关通缉的重大犯罪分子。对于这种情形能否认定为立功，有不同意见。笔者认为应该认定为立功，因为这属于协助司法机关抓了其他犯罪分子，不论这一犯罪分子是共犯，还是与自己无关的罪犯，均应认定为立功。3、犯罪分子为泄私愤向公安机关举报同案犯，并如实交待自己参与共同犯罪的事实，认定自首还是立功？犯罪分子为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，不属于有立功表现，但该犯罪分子在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪事实的情形，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚。理由是：犯罪分子在举报同案犯时，只要如实供述自己参与共同犯罪的事实，就应当认定为自首。自动投案的动机，并不影响自首的成立。这里要注意交待同案犯与揭发同案犯的关系。只有揭发同案犯除共同实施的犯罪以外单独实施的犯罪行为，才构成立功。否则，只能算是如实供述罪行，认定为自首。《解释》明确规定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的是立功。由此可见，如果揭发的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，应属于自首的必要条件。
七、犯罪单位立功的认定
笔者认为，立功，作为刑法总则规定的一种具有普遍意义的量刑制度，它适用于一切犯罪主体。既然单位能够成为犯罪的主体，当然也能成为立功的主体。
单位犯罪的立功比较复杂，包括犯罪单位的立功及其犯罪成员的立功两种情形。实践中犯罪单位立功的情形较为少见。由于犯罪单位立功必须是体现单位意志，以单位名义作出，它与一般意义上的自然人犯罪的立功大不相同。根据《解释》第五条的规定，立功有五种情况，这五种情况单位犯罪中的犯罪成员因为是自然人，都有可能做到，但作为犯罪单位来说，前四种立功情况很难发生，而第五种情形即具有其他有利于国家和社会的突出表现的立功，则完全可以做到。例如，单位犯罪后为了立功，以减少将来法院判处的罚金数额，单位所有成员齐心协力创造了对国家和社会有突出贡献的重大发明或重大技术革新等。
针对单位犯罪的立功，有二个问题需要予以正确把握：第一，犯罪的单位内部成员揭发本单位犯罪或犯罪单位揭发本单位内部成员参与实施本单位犯罪事实的，该单位犯罪成员或犯罪单位能否构成立功？笔者认为答案是否定的。在单位犯罪时，单位与其内部成员的关系是整体与局部、系统与要素的关系，犯罪单位的内部成员如果是因为其他罪到案后，主动揭发自己参与实施的单位犯罪事实的，应视为主动交待余罪，如符合自首条件的，可以认定具有自首情节，但是不能视为有立功表现。法律规定，犯罪分子检举揭发他人的犯罪的才成立立功，而他交待的却是自己参与实施的犯罪，当然不能认定为立功。反过来也是一样，犯罪单位因其他罪到案后，主动供述本单位内部成员参与实施本单位犯罪事实的，也只能认定该单位为自首，不属立功。第二，单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员立功的，能否认定该犯罪单位也具有立功表现？笔者认为，如果这些人，尤其是法定代表人在实施立功行为时，靠的是在犯罪单位工作时的职务之便和工作之便获得的信息，则应当认定犯罪单位具有立功表现。如果他检举揭发的信息不是在其所在单位正在犯罪时利用职务或工作之便获得的，那么，只能认定他个人构成立功，单位不能构成。当然，后一种情形还要把负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员排除在外。
参考资料：
1、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年版
2、林亚刚、王彦：《立功制度的价值评判与规范分析》，《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版
3、薛淑兰：《论刑法中的立功》，《刑法新探索》，群众出版社1993年版
（一）公司人格独立的异化公司人格独立在鼓励投资，发展经济中确实发挥了重要作用，但这一制度不是完美无缺的，公司人格独立的“实然”偏离“应然”的情况也是存在的，从而带来了所谓的“公司问题”，但这并不偶然的，有其内在原因，具体分析如下：1.该制度对债权人保护不周公司人格独立制度最大的受益人是股东，公司只不过是股东找到的使其能在生意兴隆时坐享其成，又能使其在经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药[刘俊海：《强化公司的社会责任—建立我国现代企业制度的一项重要内容》，载于《商事法论丛》〔第2卷〕，法律出版社1997年11月版，第125页。]。股东利用公司形式进行经营，以出资额为限对公司债权人负责，公司将其收益以股息和其他形式在股东中分配，公司结算时还将公司的剩余财产分配给股东。通过公司法赋予的选择管理者的权利，决定重大决策的权利，股份自由转让的权利等，使得股东尤其是大股东可以直接或间接的控制公司，但是与公司利益密切相关的公司外部债权人，通常无权介入公司的经营管理，又无法支付获得公司内部真实信息的高昂费用，缺乏保护自己的有效手段[朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1994年版，第72页。]，至于非自愿债权人则成为股东滥用公司独立人格和有限责任的最大牺牲品。2.公司人格独立制度存在道德危险因素公司的运作靠人来实现的，每一个公司背后站里的都是个人[王利明：《公司的有限责任制度的若干问题》，《中国政法大学学报》1994年第2期，第84页。]，由于有限责任出现了法律约束条件不足下股东利用优势地位，从事滥用法人格行为的诱因，例如，出资不足，空壳经营，直接操作，业务混同等规避法律或契约义务的行为。3.公司人格独立制度的实现需要一系列辅助的制度设计当这一系列的辅助制度设计要求被实质为违反时仍然坚持有限责任制度则会与该制度的根本价值目标背离。有限责任使得出资人获得了相对于债权人的有利地位，根据权利义务对等的原则，这种优势地位的获得是以分离原则为前提的。首先表现在公司的财产与股东财产的彻底分离，其次表现为股东远离公司的经营管理。[范健、赵敏：《论公司法中的严格责任制度》，《中国法学》1995年第4期，第66页。]但如果公司股东同时又是公司的实质控制人，公司只是出资人意志的表达工具，成为出资人的另一个自我，那么法律就不应该保护这种对债权人不公平的股东有限责任，应将出资人的优势地位还给债权人。
（二）公司法人格否认的含义公司法人格否认，又称“刺破公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护债权人利益和社会公共利益，就具体的法律关系中的特定事实，否认公司及其背后股东的各自独立的人格和股东的有限责任，令公司的股东对公司的债权人和社会公共利益直接负责，以实现公平正义的目标之要求而设置的一种法律措施。[朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1994年版，第75页。]公司法人格否认制度是对公司人格独立的补充，只是作为在特定条件对债权人的利益进行保护的手段，并不是要否定公司人格独立制度的基石地位。保证公司人格独立制度不会被异化从而捍卫该制度的合理性和正义性。通过对公司人格独立制度的偏差进行纠正也是对公司人格独立的巨大发展。公司人格独立制度只有被用于符合其制度目标的前提下才会被承认，而获得正当性，如果公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任，借助公司这层面纱损害债权人和社会公众利益，那么法律要么绕到公司独立人格的背后直接面对公司的个体成员，要么忽略公司集团中各个公司独立人格而视为经济统一体。
（三）公司法人格否认的理论基础公司法人否认的理论基础在于公平理论，公司法赋予公司股东所有人地位的同时，也把保护公司债权人的利益作为自己的责任。公司债权人利益的保护通过：公司重要事项为利益相关者知道，贯彻资本维持原则，公司破产时的清算制度，资本不变原则，分离原则等等，如果这些保护措施被违反，那么再对股东提供有限责任的优惠就不具有公平性。
二、公司法人格否认制度在两大法系国家主要的发展概况
公司法人格否认制度为美国判例所首创，并被英国，德国，法国，日本等许多国家继受。下面分别介绍其在各国的历史发展脉络。
（一）美国的揭开公司面纱美国的揭开公司面纱最早出现在1809年的一个判例中，当时美国最高法院用揭开公司面纱来确定公司背后股东的个人身份，以维护联邦法院的司法审判权，但美国法人格否认制度的真正创立是在1905年的密尔沃基冷藏运输公司一案中，随后理论界1912年有人正式提出公司法人格否认法理。1939年的泰勒诉标准石油电气公司一案，美国法院确立了母子公司在子公司出资不足的情况下，母公司对子公司的债权是否予以清偿以及清偿顺位问题。除判例学说外，《美国标准公司法》第6章第20条第1款规定∶“对公司股票的购买人，就其所购股票而言，除了付清价款，不对公司或公司的债权人承担任何责任”第2款规定“公司股东并不对公司的活动或债务承担个人责任，除了因为他自己的行为或活动，他才可能对公司的活动或债务承担个人责任”。
（二）英国的刺破公司面纱制度由于英国公司人格独立的实体法则比较根深蒂固，为了避免滥用公司法人格否认可能对公司人格独立造成不当侵害，在适用公司法人格否认制度中，英国以成文法形式作了较为明确的规定，1948年的英国公司法，规定了一系列可以适用公司法人格否认制度的情况，1985年的公司法以及1986的破产法规定，当公司解散，清算时，如果公司实施了诈害债权人或者其他非法行为，法院可以判例有关股东给公司资产进行资助的责任。
（三）德国的直索责任在德国，公司法人格否认被称为直索责任，该理论形成于1920年到第二次世界大战结束期间，1920年6月22日，德国最高法院在一则判例中一反常态，无视公司的独立人格，将单个股东与公司视为统一体，开创了德国的透视理论之先河[朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1994年版，第89页。]，德国的公司法人格否认制度是在判例中逐渐形成起来的，而这些判例又是根据德国民法典第266条关于禁止滥用权利规定考虑到经济交往和现实生活的需要做出的。终于在1980年重新公布的《德国有限责任公司法》第32条明确规定了公司法人格否制度，德国对公司法人格否认制度的适用非常严格，对资合性质的股份公司更是苛刻，这点从德国股份公司法第117条的规定即可得出（四）日本的法人格否认法理日本于20世纪50年代引进美国的揭开公司面纱制度。日本的法人格否认法理主要受德国学说的影响，强调主观滥用论的标准。1969年最高院的一个判决第一次在司法实践中承认了该理论。上述表明自从美国法院在判例中创设公司法人格否认制度以来的百余年里，公司法人格否认制度无论是在各国的司法判例和立法实践中，还是在该制度的理论探究领域都在不断丰富和深入，公司法人格否认制度的适用学说，适用概况，适用场合，适用要件，适用程序都逐渐确立。我国《公司法》规定公司法人格否认制度，是现实的需要，也是世界范围内的趋势。
三、我国新公司法对公司法人格否认制度的承认及评析
（一）我国新公司法对公司法人格否认制度的承认我国2005年10月27日修订的《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人格独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这一规定创下了世界之最，最先通过立法的形式确认公司法人格否认制度[华颖霖：《对新公司法中法人格否认的思考》，《贵州民族学院学报》2006年第2期，第113页。]。
（二）对我国新公司法关于此项制度的评析1.我国新公司法第20条第3款采取的是概括主义的立法模式时，主要原因在于目前公司法人格滥用行为表现尚不充分，暂不做列举性的规定，为了使立法规定成开放性体系，同时因为实践中，滥用公司人格的行为具有隐蔽性，多种多样，列举形式很难穷尽，但是为了限制法官自由裁量权，严格适用公司法人格否认制度，维护法律的公正公平，保持法律适用统一性，应当采取概括列举相结合的立法模式，列举下列滥用公司法人格独立的情形；人格混同，财产混合，公司资本显著不足，利用公司人格回避侵权责任，利用公司人格规避法律义务，利用公司人格回避契约义务。2.以制订法形式规定公司法人格否认制度是我国公司法上的一大进步，在新公司法生效以前，我国司法实践中正对公司股东滥用人格独立的情形，法院主要是通过使用民法通则的诚实信用原则，权力滥用原则，公序良俗原则。显而易见，适用这样的法条依据肯定会造成很大的模糊性，对于很多滥用公司人格独立的情形，司法实践极少动用此项制度规制，导致对公司债权人保护不周。
（三）公司法人格否认制度的完善建议我国新公司法第20条，64条对于公司法人格否认制度适用的前提要件，主体要件，行为要件，结果要件，仅作了原则性的规定，如果都留待司法实践和司法解释解决，将可能导致公司经常处于不稳定的状态，有违设立公司法人格否认制度的本意，因此公司法人格否认制度作用的有效发挥，一定要在公司法中限定其适用的基本要件，明确其制度的基本法理，从而使公司法人格否认制度在实际运作中，更好地体现其精髓，具体完善意见如下：1.公司法人格否制度的适用前提条件公司设立合法有效，且已取得公司独立人格[蔡立东：《公司人格否认论》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》〔第二卷〕，法律出版社1994年版，第321页。]，才可能适用该制度，如果公司尚未成立或成立无效，公司则没有法人格可言，更谈不上公司法人格否认。实践中对那些未依法成立的公司所负担的债务，债权人可以直接追究股东的连带责任。2.公司法人格否认制度的行为要件我国立法规定过于狭窄，不利于保护债权人行为要件强调的是公司法人格之利用者必须实施了滥用公司法人格的行为[朱慈蕴：《论公司法人格否认法理的适用要件》，《中国法学》1998年第5期，第73页。]。股东享有有限责任的优惠是建立在公司股东合理利用公司形式基础之上，既要求股东必须正当地行使有限责任的权利。如果股东具体实施了滥用公司法人格的行为，那么就会否认个公司的独立人格。我国公司法第20条第三款仅仅规定了股东滥用公司独立人格，实施的逃避债务的行为，过于狭窄，而且失之于原则化。不利于对债权人的保护和对非法股东的规制。我认为行为要件至少还应当包括以下行为：（1）财产混同，财产混同极易导致公司财产的非法转移或被股东挪作他用，严重背离了分离原则，主要表现在公司的营业场所，主要设备在公司与股东之间，母子公司之间完全同一，公司的账簿合一，公司财产记录模糊，公司与股东之间利益一体化等等，这些都对资本维持和资本不变原则造成冲击，进而影响到公司清偿债务的物质基础。（2）业务混同，主要指公司与股东之间或不同公司之间从事相同的业务活动，具体交易不单独进行，从而使公司与股东或不同公司之间的独立性丧失。（3）组织机构混同，例如在公司集团中，公司之间董事会成员的相互兼任，公司与股东或者两个不同实体的董事经理完全一致，无视公司法律形式，不保持必要的公司纪录，或者根本没有记录。3.忽略了国家利益，社会利益因为股东滥用公司独立人格而受损害时的保护公司法人格否认制度的结果要件是滥用行为必须给他人或社会造成损害，公司外部债权人和其他利益相关者并不关心股东的滥用人格情形，他们关注的只是自己的利益是否受到侵害，只有损害发生才会打破出资人和利益相关者的利益平衡体系。对利益的保护在债权人与国家社会之间并无不同，甚至国家和社会利益受损失会更严重，范围更广。公司的责任不仅在于外部债权人上，也对国家和社会负责。4.根据客观标准建立公司法人格否认制度公司法人格否认制度是否需要主观要件，在大陆法系国家一直存在主观滥用说与客观滥用说的争论，在德国，主观滥用论者主要依据的是德国民法典226条关于权利滥用要件的规定，即要求具有对他人施加损害为目的主观标准，凡故意的施加损害意图的权利行使者，都必须对造成的损害与公司负连带责任。但有些学者认为，强调主观要件不符合社会的需要，对股东滥用公司独立人格行为不必要究其是否有利用法人独立人格损害他人的故意。我认为我国公司法应该采用客观标准来完善公司法人格否认制度，因为采用客观主义的标准，可以大大地减轻法人格滥用的举证责任，因为外部债权人或利益相关者无法介入公司的经营管理，而且公司滥用独立人格具有隐蔽性，这样使主张法人格滥用者的举证责任过重，如果采用主观滥用论则会影响到该制度的作用发挥。
四、结语
面临的最大难题
我国上市公司业绩缺乏稳定性和成长性的原因是很复杂的，既有企业方面的内因，也有经济环境方面的外因。但内因是最关键的，是起决定性的因素。总括起来，以下三个因素是最普遍的因素：
第一，缺乏核心能力，产业衰退时企业随之衰退。
当我国经济由卖方市场进入买方市场以后，大部分传统产业出现了产能过剩、竞争加剧、利润率下降的态势，许多原来高成长、高盈利的产业已转入低增长、低利润甚至出现行业性亏损的不良态势或者沦为衰退产业。随着传统产业环境的急剧变化、甚至衰退，越来越多的上市公司不得不滞留在衰退产业中忍受煎熬，越来越多的上市公司面临着生存危机。
从2001年上市公司业绩预亏和预警的行业分布可以看出产业衰退的程度。到2月底沪深两市共有229家企业进行了业绩预亏和预警，其中家电行业主要是彩电行业共有15家，占第一位；化纤纺织行业有12家，占第二位；商业有10家，居第三；摩托车和自行车行业的公司几乎全部亏损。如因产业的衰退，家电、摩托车、彩管、百货、化肥农药、日用轻工、普通机械和仪表制造等行业的大部分上市公司已陷入亏损的深渊。百货行业的大部分上市企业已是城头更换了大王旗，残存的小部分企业也岌岌可危，队伍是越来越小。
由于中国股市的制度性缺陷，资源优化配置功能未能建立，大量没有发展前景的衰退产业类企业到股市上市融资；或者由于产业本身衰退而企业又没有能力克服产业生命周期的约束，越来越多的上市公司随产业衰退而衰退。因而，产业转型是很大部分上市公司不得不面对的艰难选择，也是我国股市发展中的一大难题。
根据作者的实证研究得到结论，自行车、摩托车、农用车等低技术含量的交通设备制造业，彩电制造和显象管制造业，白酒酿制业，纺织化纤及纺织机械制造业，轻工制造等发生了明显的衰退，其中的大部分产业已经转化为衰退产业，行业内大多数企业长期持续亏损，并有可能是全行业性亏损。
我们只要对这些产业中的上市公司近几年来的业绩和股价变化稍加回顾就不难发现产业衰退的轨迹。通过对这些衰退产业类上市公司的发展史分析，可以得到一个结论：面对产业衰退资本支持不是万能的。资本是企业摆脱产业衰退困境的充分条件，不是充要条件。当产业衰退时企业如果未能及时进行产业转型和产业升级，即使有了资本也脱逃不了企业衰退的命运。这种因产业衰退而使企业衰退的现象在我国上市公司中很普遍。
第二，盲目投资，陷入多元化陷阱。
我国许多上市公司亏损的原因表面上是由于市场竞争激烈、提取存货跌价准备和坏账准备等，实际上是公司盲目投资，过度多元化酿成的苦果。在当前的中国证券市场上，上市公司确实容易产生多元化冲动。因为，一是我国证券市场资源配置功能缺失，企业低成本融资乃至恶性圈钱很容易，造成上市公司投资决策上的随意性；二是价值投资理念遭冷落，股票价格与企业业绩不相关或负相关，各种题材的炒作成了主流，而上市公司跟踪市场热点的多元化投资行为能够制造市场炒作的题材。
近几年来，不少上市公司为了赶时髦或为了顺应二级市场概念性的炒作，纷纷利用上市公司融资通道之优势实施多元化经营。2000年我国上市公司出现了多元化经营热，约有200家上市公司扩大或变更了经营范围。2001年上市公司的多元化倾向更加明显。表面上看，多元化投资使企业″不把所有的鸡蛋放在一个篮子里″，似乎减小了风险。但实际上，如果企业实行无关联多元化经营战略，贸然进入不太熟悉的行业，只能获得今天瞬间的″″，而让明天承受长时间的″悲痛″。
正如美国著名的管理理论家德鲁克所言，一个企业的多元化经营程度越高，协调活动和可能造成的决策延误就越多，极大地增加了企业的管理成本。除此之外，多元化投资还将迫使企业从主业中撤出相当部分资金投向业务，这对长期培养起来的主业无疑是场″浩劫″。长期来看，不仅可能造成资金低效耗散，还会加剧主业长期循环下跌趋势，破坏核心竞争力，酿成主业″空洞化″的悲剧。多元化经营不一定会减弱风险，全面出击可能不如重点突破，″伤其十指不如断其一指″。提高专业化水平，把主业做大，基础巩固，形成自身的竞争优势，才有可能经受住国内和国际市场的竞争考验。这是国际市场上成功企业一贯遵循的商业准则。
自20世纪90年代末以来，由于全球性经济停滞，一场以剥离和出售非主营业务资产为特征的企业重组运动席卷全球，管理学界称这场重组运动为″归核运动″，其目的是通过剥离非主营业务来强化主营业务的竞争力，从而从整体上提高企业的核心竞争力和生存能力。盲目多元化一般是经济繁荣时期的产物，而与多元化相反的″归核″行为则是经济不景气时期企业的生存选择。从企业发展史看，多元化缺乏抵抗经济周期的能力，因而风险过大。而以强化企业主营业务提高核心能力的战略才是企业持续发展的良策。在这一方面，我国上市公司不乏成功的经验，但更多的是失败的教训。多元化是许多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏专业化基础的多元化是企业持续发展的大敌。从上述实证分析的结论可知，能够持续发展的企业全部是专业化程度相当高的，专业化的主营业务是企业现金流的基本源泉。尽管这些企业有条件实施多元化战略，但他们始终在主营产业中辛勤耕耘，咬定主营产业不放松，通过专业化不断提升企业的核心竞争力。他们都是所在产业的佼佼者，高度专业化的产品不但占领了国内市场，而且在国际市场上都占有一席之地。相反，许多主业并不突出的上市公司在有了资金后盲目扩张，到后来企业成了无主营业务的公司，企业经营难以为继，并不得不退出证券市场。可以说，大多数ST、PT公司是被多元化葬送的。
第三，公司治理结构不完善，大股东掏空上市公司。
由于我国上市公司治理结构不完善，一股独大的股权结构、信息不透明和宽松的市场环境，大股东往往把上市公司作为提款机，上市公司从市场上恶性圈钱，大股东从上市公司大肆掏钱。大批上市公司正是被大股东掏空后失去生存能力的。这方面的例子不胜枚举。几乎所有的ST、PT类公司都是被大股东掏空所致。如果没有大股东的掏空行为，这些企业不至于亏损大则上50－60亿元，小则几亿元。
大股东掏空上市公司的手法可谓″花样百出″。一是大股东裸地直接侵占上市公司的募集资金。大股东侵占上市公司的募集资金相当普遍，正是由于资产被侵占，上市公司才陷入了死亡深渊。二是大股东利用上市公司大肆担保套取银行资产。估计有200多家上市公司为大股东及其关联企业提供了200多亿元以上的担保，许多上市公司就是因为担保而失去生存能力的。担保葬送了许多有发展潜力的上市公司。三是通过关联交易掏空上市公司。已有越来越多的上市公司通过关联交易被掏空。大股东通过关联交易剥夺上市公司的手法五花八门，有的通过向上市公司出售劣质资产、或以高出市场价格的方式提供原材料和有关服务以及场地（资产）使用权，还有的是拖欠上市公司的销售货款。目前一种比较流行的方式是由上市公司花巨资购买集团公司的商标或专有技术等无形资产。由于无形资产价格缺乏客观依据，这就为大股东掏空上市公司开了方便之门。有的上市公司购买商标的支出超过了公司的全部盈利，无形资产充当了大股东掏空上市公司的有形杀手。四是大股东所持股权被冻结。至今已有100多家上市公司的大股东所持股份部分甚至全部被冻结了，包括许多刚一上市的公司大股东股权就被冻结，如华纺股份上市当天第一大股东全部股份就被冻结。股权冻结将严重危害企业的生产经营。总之，我国上市公司大股东侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不胜枚举。
众所周知，运用企业能力理论揭示企业发展的奥妙是当今世界的最新潮流。时至今日，战略管理专家们仍然热衷于把企业拥有的特殊能力（核心能力）作为企业持续发展的关键因素，因而企业能力理论也就一跃成为企业战略管理理论研究的时代主旋律。
企业能力理论的一项基本任务就是解释企业产生长期收益的机制是什么，也就是说，阐释企业长期竞争优势的存在及存在的原因，通俗地说，就是解释企业可持续发展的机制。大量的实证研究表明，建立在核心能力基础上的企业竞争优势具有持久性，也就是说核心能力是企业持续发展的基础资源。一个企业如果不具备特有的核心能力，即使在某一时期取得了高速发展，但这种发展也是不能持续的，企业缺乏抵御竞争和防范风险的能力。
对我国上市公司而言，培养核心能力、建立可持续发展机制的主要途径有：
1、树立战略管理理念，从容应对产业变革企业战略是企业竞争力的决定性因素，战略管理是企业经营的首位活动。
战略管理理论认为，企业管理中最重要的问题是企业战略。因环境的不断变化，企业管理的主题也经历了历史的演进过程。安索夫（H·I·Ansoff）将管理主题的演变作了概括。在20世纪初期，战略管理的重点是产品战略，到中期管理主题是市场战略，后来是技术战略，到70－80年代是生产能力战略和资源战略。到80年代以后，战略管理的主题是产业创新。产业创新之所以成为企业战略管理的主题，是与90年代以来企业生存环境的急剧变化相关的：技术革命、竞争全球化及大批新兴产业的诞生等。战略专家波特认为企业战略的核心是产业选择问题和在产业内的竞争地位问题；企业成功来源于两个方面，即企业所处产业的吸引力（产业效益）和企业在该产业中的相对地位。
对我国大多数企业而言，战略管理仍属空白。正由于缺乏战略管理，企业只好盲目跟随市场走，市场流行什么，企业就投资什么，其后果必然是被市场所淘汰。因而树立战略管理理念对我国上市公司具有紧迫性。因为我国正处于经济体制转轨、增长转型的大转折时期，经济发展模式的变革将加速传统产业的衰退。而且，在以信息技术为核心的产业革命的冲击下，产业边界越来越模糊，产业变革越来越快，如产业生命周期缩短和产业结构知识化等对企业管理提出了新的挑战，企业能否从容应对产业方面的大变革是企业可持续发展的关键。尤其是作为衰退产业中的企业如何顺应产业成长周期，及时进行战略调整和产业创新，是企业管理中的紧迫问题之一。
2、克服盲目多元化，通过专业化形成核心竞争力。
从理论上讲，一个企业到底是专业化好还是多元化好尚无定论。专业化和多元化是企业发展战略上的两难选择。但多元化风险大，失败率较高。90年代以来，西方国家企业开始扭转多元化为主的大规模重组，通过大规模的企业剥离、企业分拆使业务重新专业化，以提升企业的核心业务和核心能力。我国企业大多是幼小型企业，主营产业市场占有率不高，核心能力不突出，缺乏实施多元化战略的能力和资源，专业化应是其基本战略。核心竞争力是企业的立足之本，是一个企业区别于其他企业的显著标志。越来越多的证据表明，专业化程度低的多元化企业缺乏持续的核心竞争力，降低了企业抵御外界风险的能力，存在多元化陷阱。面对日益激烈的全球化竞争，在转轨经济和新兴市场国家，低层次的多元化已失去生存的空间。
目前，我国不少上市公司就是因盲目多元化而失去生存能力的。与之形成鲜明对比的是，像深万科、中集集团、五粮液、同仁堂、伊利股份等上市公司却因致力于专业化而形成了牢固的竞争优势和持续的发展潜力。具有持续竞争优势的核心能力是企业持续成长的基本保证，也是企业抵御经济风险的基本要素。近年来，由于全球性经济衰退，国外许多多元化大企业纷纷陷入困境，而专业化企业则安然无恙。因而目前在日本和韩国等国普遍盛行以企业剥离提高专业化程度和核心业务能力为目的的企业重整浪潮。
