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证券纠纷是证券市场发展的副产品，在新兴的证券市场上这一现象尤为突出。问题在于，面对形形的证券纠纷，如何探索和构建证券市场低成本、高效率的解决证券纠纷的机制，是摆在我们面前的一项新课题。我们认为，除了通过诉讼或行政的方式来解决证券纠纷外，采用仲裁的方式来解决证券纠纷是一条有效的途径。
仲裁解决证券纠纷的法律依据
1994年8月31日颁布的仲裁法关于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁的规定，同样适用于证券纠纷，因为证券纠纷大量的属于民事合同纠纷和其他财产权益的纠纷。
同年10月11日，中国证监会以（证监发字〖1994〗139号文）了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知是针对中国证监会管辖范围内的证券经营机构和证券交易所因股票发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决所作出的规定。通知指出：一、按照《股票发行与交易管理暂行条例》第七十九条和八十条的规定，凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。二、中国证监会指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。三、明确了仲裁协议或者仲裁条款的内容：“凡因执行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议，如果当事人协商不能解决，应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则和有关证券争议仲裁的特别规定进行仲裁。仲裁的地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。”四、证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的非合同争议，可以依照相关格式，自愿签订仲裁协议。
1998年12月29日颁布的证券法为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券纠纷填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。
我们认为，随着证券市场的扩容和证券新品种的增加，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因债券、基金的发行或者交易而引起的争议同样可以采用仲裁的方式来解决。此外，上市公司、投资者等与证券经营机构或证券交易所之间的证券合同纠纷和其他财产权益的纠纷也可以适用仲裁的解决方式。
证券纠纷的特点及其新的趋势
新兴的证券市场具有投机性强、变化大、风险高的特点。虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特性使其具有自身的特点，一般主要表现为：
一是争议的标的较大。不论是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因证券（股票、基金、债券）的发行或交易引起的争议，还是证券经营机构以及证券交易所与上市公司或投资者之间因证券（股票、债券、基金）等的发行或者交易引起的争议，一般争议的标的都比较大。此外，如果是证券民事赔偿争议，涉及投资者、尤其中小投资者的人数比较多，主要是以集团诉讼的形式出现，这在一般的民商事纠纷中是比较特殊的。
二是社会影响面广。证券纠纷的社会影响面比较广泛，因为这不仅会涉及到当事人之间巨大的经济利益，而且关乎社会上众多投资者的切身利益。例如在证券民事赔偿争议中，一般散户投资者的抗风险能力相对较弱，纠纷产生后，往往容易演变成过激的群体行为，而受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间又存在较大差距，这种矛盾处理不当，将可能导致两种极端的后果，一种是受害投资者的赔偿要求在得不到满足的情况下，容易触发投资者比较过激的情绪和行为，甚至会影响整个社会的安定；另一种是作为证券违法行为的发行人、证券公司也有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面临破产，从而引发社会上的连锁信用风波。
三是案件疑难复杂。由于证券纠纷的争议标的较大，社会影响面广，加之一些案件的特殊性，以及现有法律制度的滞后性，使得在处理此类案件的程序上和实体上变得错综复杂，从而会导致诉讼制度上的一系列变革。仅以股东诉讼制度为例，在法律上就存在着许多滞后的方面，首先，涉及到扩大股东直接诉权的问题。按照西方公司法的有关规定，只要行为结果与股东利益有关，就应允许股东提讼，这种诉讼既可以是确认之诉，亦可以是赔偿之诉。这在我国现有公司法中尚不明确。其次，涉及到赋予股东派生诉权问题。当公司董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，凡符合法定条件的股东可以有权代为公司提讼，这种法律规定在我国公司法中也不明确。第三，在股东诉讼中还涉及到过错责任、无过错责任以及举证责任倒
置等问题。由于上述问题在我国现有法律中尚不完备，因此，在实际处理案件中就存在着不少困难。
四是专业性较强。处理证券纠纷不仅技术性、专业性和政策性很强，而且其所涉及到的法律领域也是相当广泛的。例如在商法范畴中的证券法、信托法、投资基金法等；民法范畴中的民法通则、民事诉讼法、仲裁法等；公法范畴中的刑法、刑事诉讼法和行政诉讼法等，此外，还涉及大量的司法解释和行业的规范性法律文件等。但由于我国立法的相对粗糙和在司法中的经验不足，在处理案件过程中对具体法律技术问题上难以准确地把握。例如在证券民事赔偿案件审理中就遇到了一系列专业性很强的法律技术问题，如原告、被告资格的确定，诉讼时效、损失范围规定，赔偿金额计算，举证责任，诉讼代表人的选定，偿付方式等。因此，办案人员不仅要有扎实的法律专业知识，而且还要具有证券运用的专业知识。
除了证券纠纷的上述特点外，随着中国加入WTO后对证券业逐步放开承诺的履行，市场化和国际化后的中国证券市场，不可避免地会出现一些涉外证券纠纷，涉外证券纠纷还具有涉外性和国际性的特点，涉外证券纠纷的出现，对我国的立法、司法和执法体系提出了新的更高的要求。按照国际惯例，涉外证券纠纷更多的是采取仲裁的方式处理和解决的，这对我国建立符合国际规则的解决涉外证券纠纷的争端机制也提出了新的更高的要求。
仲裁解决证券纠纷的特点及其基本原则
仲裁是指各方当事人自愿将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，该裁决对各方当事人均具有约束力，能最终解决争议。仲裁同诉讼和行政处理纠纷相比较，既有许多共性的方面，但也有其自身独特的特点及基本原则。
（一）仲裁解决纠纷的特点
作为一种解决合同和财产权益纠纷的民间性审理和裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于当事人自行和解，它具有以下特点：一是自愿性。当事人之间的纠纷，是否将其提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定，所以仲裁能充分体现当事人意思自治原则。二是专业性。由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常常涉及复杂的法律和相关专业知识，所以，各仲裁机构大都具有分专业的仲裁员名册，供当事人选定仲裁员。而仲裁员一般都是各行各业的专家，从而能够保证仲裁的专业权威性。三是灵活性。仲裁的灵活性较大，在程序上不像诉讼那样严格，程序灵活，很多环节可以简化。四是保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，并且各国有关的仲裁法律和规则都规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露，这一点在处理证券纠纷中显得尤为重要。五是快捷性。由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。六是独立性。独立性是保证案件处理公正性的前提条件。各国有关仲裁的法律都规定，仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间亦无隶属关系，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，甚至仲裁庭审理案件的时候，也不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。
（二）仲裁解决纠纷的基本原则
1.当事人意思自治原则。这一原则通常也被称为当事人自愿原则，是仲裁法最基本的原则。是否同意仲裁，仲裁如何进行，以及是否接受仲裁员的裁判，均是当事人合意的表现。因此，当事人的合意在仲裁中具有举足轻重的意义。当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事，对仲裁的整体并不具有实质意义。如果当事人双方同意通过仲裁方式解决争议，并且同意由第三人裁判并受该裁判约束，该协议一经达成对双方当事人均有约束力，任何一方不得反悔；惟有双方共同协议才能以前的协议，因此，意思自治原则，是仲裁的基矗
2.以事实为依据，以法律为准绳原则。仲裁法规定，仲裁应当根据事实、符合法律规定，公平合理地解决纠纷。事实和法律是这一原则不可分割、不可偏废的两个方面。以事实为根据，意味着仲裁庭在仲裁
的过程中，必须全面、客观、深入、细致地查明案件当事人的主体资格，查明案件的全部经过、现状及向仲裁庭提供的证据；以法律为准绳，意味着仲裁庭在查明事实的基础上，必须收集、理解与案件有关的法律，并准确地适用法律，公平合理地确认当事人的权利义务关系。强调这一原则的特殊意义在于，它表明仲裁的方式是依法仲裁。
3.独立公正仲裁原则。仲裁法明确规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证这一原则的实施，仲裁法进一步明确规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系，这是实现独立仲裁的组织保证。为了保证公正性，仲裁法和仲裁规则还就仲裁员的资格条件、仲裁员的回避以及仲裁员的责任等作了一系列严格规定，这是实现独立仲裁的程序保证。
4.一裁终局原则。该原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院，仲裁委员会或者法院不予受理。裁决书自作出之日起发生法律效力，当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行，受申请的法院应当执行。依照民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行，中国已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构做出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券纠纷的仲裁承认和执行。
仲裁解决证券纠纷的价值目标
探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制
，是我们所要追求的目标。在加强司法机关介入证券市场法治管理的同时，在证券业中建立相应的仲裁或调解机制，用仲裁的方式来有效地解决证券纠纷，这两者之间的价值目标应当是相吻合的。公正和效益是仲裁的基本价值目标，这在法学界基本形成了共识。用仲裁的方式解决证券纠纷，除了具有效益、公平两个主要价值目标外，在中国证券市场尚处于起步阶段的特定历史条件下，它还能够实现当事人的额外价值目标，即能够实现安定的目标。
（一）采用仲裁解决证券纠纷的目标之一：有利于提高效益
效益原本是经济学上的一个主题。近年来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益越来越受到法学理论界和立法界的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践，效益逐渐成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一。
经济分析法学派的理论对于研究以仲裁的方式解决证券纠纷的价值目标同样具有重要的借鉴意义。我们认为，从效益的角度出发，与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，用仲裁的方式来解决证券纠纷在程序上是正规的程序，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性的特点，只要双方当事人同意，很多环节可以简化。此外，由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。其次，用仲裁的方式来解决证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与诉讼裁决具有同等的效力，其实体效益的稳定性是不容置疑的。不仅如此，由于各方当事人是自愿地将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，而裁决对各方当事人均具有约束力。因此，一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。
（二）采用仲裁解决证券纠纷的目标之二：有利于确保公平
通过仲裁来达到程序上和实体上的公平，应该是仲裁解决证券纠纷的另一个价值目标。
长期以来，在司法实践中确实存在着“重实体、轻程序”的现象，加上现有司法审判机制独立性的不够等因素，因此，在处理包括证券纠纷在内的民商事其它纠纷时，常常会出现法律与道德、权力与道义情理、理智与情感有时并不完全一致，单纯根据法律规范衡量有时难以作出合情合理裁决的局面。
同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。其理由如下：
第一，在程序上，基于仲裁的本质要求，仲裁员必须给予双方当事人平等的待遇。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，仲裁员一般由各行各业的专家组成，具有丰富的理论知识和实务经验。在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员。
（三）采用仲裁解决证券纠纷的目标之三：有利于维护安定
探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制，目的是为了创造一个健康、有序的证券市场发展环境，从而更好地为经济建设服务。因此，其宗旨就是为了实现当事人意思自治与国家法律的统一，合乎法律与合乎情理的统一，眼前利益与长远利益的统一。
二战后。日本在美国的指导下实行了财政分权体制。财政分权体制的实施不仅完成了其在经济发展及国家建设中的预期目标，而且在平衡各地财力、保证各地方政府职能的履行、行政服务的提供上发挥了重要作用。财政分权体制下公平目标的实现，主要是通过分权体制下转移支付制度来实现的，转移支付制度调整了地区间的财政均等水平，缩小了地区间的经济能力差距，有利地促进了公共服务均等化的实现，为财政分权体制公平目标的实现奠定了基础。近年来财政分权改革的不断推进，为进行日本财政分权体制的公平研究提供了可能。目前，尽管财政分权理论发展已有50多年的历史，但是有关财政分权公平的研究并不多见，有关公平的研究多是建立在分权理论的基础上。
国外学术界关于日本财政分权公平研究的理论文献并不多见，其大多也立足于转移支付角度。米哈尔吉科通过对日本财政分权后政府间财政关系进行分析指出，日本虽然存在着显著的纵向财政不均衡问题，但是转移支付制度很好地纠正了财政不均衡问题，实现了财政均等化旧。特里萨特尔、梅瑞狄斯在对日本财政体系进行分析的基础上得出了相似的结论，一致认为，日本的转移支付制度在其财政均等化的实现过程中发挥了重要的作用。日本国内对其财政分权的探讨，主要集中在政府间关系方面，而从公平方面对其进行研究略微少见。日本学者西川雅史认为，在“用脚投票”理论指导下，日本的财政分权实现了各个地区公共服务及公共品提供的均等化。持田信树(2002)认为，日本财政体制的最大缺点是存在垂直财政缺口，但转移支付制度很好地弥补了这一缺点，同时实现了全国公共品供给的均等化。此外，他还认为，均衡体制必须精确，以便很好地执行其均衡财政能力及调节支出需求的职能。
二、日本财政分权体制下的转移支付制度
日本财政分权体制由收入、支出以及转移支付三部分构成。由于日本中央和地方税收收入分配结构是“开”，支出结构接近于“三七开”，因而存在巨大的资金缺口，财政分权体制下的转移支付制度填补了这一缺口。其在一定程度上促进了各地方经济及社会事业的均衡发展，实现了财政均等化目标。日本主要将中央征收的税作为转移支付资金分配给地方。其转移支付资金由地方交付税、地方让与税、国库支出金三部分构成。地方交付税以实现各地方财政均衡为主要目标；它是为消除地方政府财政能力差距，保证经济发展水平较低的政府也能维持一定的行政服务水平，而向某地方支付的一种转移资金；其转移资金的额度可以运用法定的标准公式计算得出，且转移支付资金的使用由地方政府自主决定，中央政府不加以限制或附加条件。地方让与税从严格意义上讲不具均衡地方财政的作用，但它充实某些地方基础建设的财源，对地方财政同样具有一定的均衡作用。国库支出金是中央指定用途，交给地方政府使用的转移支付资金，用于中央和地方共同筹建的事业，平衡各地方政府财政能力，确保全国行政服务统一水平是其转移支付的目标。转移支付制度作为日本财政分权体制的组成部分之一，为财政均等化目标的实现奠定了基础，同时为弥补各地方经济能力的差距，确保各地方政府提供相同的公共服务水平也发挥了重要的作用。对财政分权进行公平性分析，即对转移支付进行公平性分析。考察转移支付制度在平衡各地方财政收入、确保全国人均福利水平一致方面所发挥的作用，就是对转移支付进行均等化分析。若地方政府通过转移支付获得收益后，其财政收入得到提高，且与其他地区的经济能力差距缩小，实现财政均等化，则认为转移支付制度具有公平性，即财政分权体制具有公平性。
三、主要结论
关键词:行政自由裁量权;滥用;对策措施
一、行政自由裁量权的概念
按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征:
1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种“自由”的权力,灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。
2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。
二、行政自由裁量权的滥用表现
1、裁量行为畸轻畸重
所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人,才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例,做到标准基本统一、合理公正。否则,就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重,造成自由裁量权的滥用。
2、对法律法规作扩大或缩小的解释
在有些法律法规中,立法弹性较大,意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时,必须根据法律法规的立法精神和目的,遵循惯例和先例,使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样,社会才能稳定正常,行政相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则,就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。
3、自由裁量行为前后不一致
行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求,为使社会生活形成一种比较稳定的秩序,在具体行政行为中采取措施时,同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为,使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政机关及其工作人员在作出选择和决定时从本单位、本地区的利益出发以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景,对同样的事情或行为处理起来区别对待,前后不一致。
4、拒绝或者拖延履行职责
我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为:二是行政保护行为。对于这两类行为中,法律法规的时限规定,有的明确,有的含糊,但无论哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施
1、完善程序立法,建立公开、公平、统一的行政程序,促进行政行为程序化。
首先应确立程序的公开和公平原则,通过立法确定规范的程序,对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。
2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督,也属行政机关的内部监督,更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中,行政监督权被虚化已十分明显,如行政机关擅自设定行政程序、不作为等,相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想;再如每个行政机关都有错案追究制,真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督,总有自己监督自己之嫌,在民众中缺乏权威性。因此,增强行政监督的可操作性,实行严格的执行责任,树立监督的权威性,对控制行政自由裁量权的泛滥,防止执行权的膨胀至关重要,可以说是改革成败的关键所在。
3、加强行政执法队伍建设,提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题,这与我国正在进行的现代化建设很不适应,有些行政执法人员有“占据一方,唯我独尊”的思想。为此,一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员,另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出,使得行政执法队伍廉正而富有效率。
4、全面纳入司法审查。现行审判机关对行政行为的审查只限于行政行为的合法性,对行政自由裁量权的司法审查力度不够。应把行政自由裁量权全面纳入司法审查,一则可以增强司法监督的力度,二则避免自己监督自己之嫌。
5、建立行政严格责任追究制度。对于那些滥用自由裁量权的行政权行使主体,才用严格的责任追究制度,使其不敢或者迫于畏惧而不敢滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失去存在的基础,也失支了判断合法、合理的意义”,通过对行政机关和行政人员双方的责任追究,形成既定的成文规则,从而促进其更好地用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。
参考文献
1桂步祥:《论行政自由裁量权及其法律规划》.《江苏广播电视大学学报》.2004年8月
2杨建顺:《论行政裁量与司法审查》.《法商研究》2003年第1期
自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。
根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：
1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》
第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
二、不正确行自由量权表现形式
从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）
根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：
1、。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否。由于是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。
因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。
2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。
3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、关于衡量行政执法行为的标准
现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。
前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。
因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。
笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：
（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。
四、自由裁量权存在的客观依据及利弊
无
论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。
1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。
2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子的重要根源。
值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）
五、人民法院对自由裁量权的司法审查
历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：
“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。
《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。
如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。
然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。
六、控制自由裁量权的对策
为了防止行政机关及其工作人员，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：
1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。
2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：
“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。
【关键词】财政分权 中央财政 地方政府
一、概论
传统的财政分权理论以蒂伯特1956年发表的《地方支出的纯理论》为标志，然后马斯格雷夫、奥茨等经济学家对此作出补充和发展。传统财政分权理论对财政分权的合理性、必要性给出了一定的解释和说明，其研究的一个基本问题是如何将各项财政职能及相应的财政工具在各级政府之间进行适当的分配，核心观点认为：如果将资源配置的权力更多地向地方政府倾斜，那么通过地方政府间的竞争，能够使地方政府更好地反映纳税人的偏好，从而加强对政府行为的预算约束，相当程度上改变中央政府在财政政策中存在的不代表地方公民意见的状态。
（一）蒂伯特的用脚投票理论
蒂伯特从公共品入手，假定居民可以自由流动，具有相同偏好和收入水平的居民会自动聚集到某一地方政府周围，居民的流动性会带来政府间的竞争，一旦政府不能满足其要求，那么居民可以“用脚投票”迁移到自己满意的地区，结果地方政府要吸引选民，就必须按选民的要求供给公共品，从而可以达到帕累托效率。
（二）马斯格雷夫的分权思想
马斯格雷夫认为：宏观经济稳定与收入再分配职能应由中央负责，因为地方政府对宏观经济稳定实施控制缺乏充足的财力，另外经济主体的流动性也使地方政府难以进行再分配；而资源配置政策则应根据各地居民的偏好不同而有所差别，在这方面地方政府比中央政府更适合，更有利于经济效率的提高和社会福利水平的改进。他还指出在公共品供给效率和分配的公正性实现方面，中央政府和地方政府间必要的分权是可行的，这种分权可以通过税种在各级政府间的分配固定下来，从而赋予地方政府相对独立的权力。
（三）奥茨的分权定理
奥茨在《财政联邦主义》一书中，通过一系列假定提出了分散化提供公共品的比较优势，即奥茨“分权定理”：对某种公共品来说，如果对其消费涉及全部地域的所有人口的子集，并且关于该公共品的单位供给成本对中央政府和地方政府都相同，那么让地方政府将一个帕累托有效的产出量提供给他们各自的选民则总是要比中央政府向全体选民提供的任何特定的且一致的产出量有效率得多。因为与中央政府相比，地方政府更了解自己的公众，更了解其所管辖区选民的效用与需求。也就是说，由下级政府提供公共产品效率会更高。
除上述理论外，有关传统财政分权理论的解释，还有斯蒂格勒的“菜单”理论、特里西的偏好误差理论以及布坎南的分权俱乐部理论。
二、财政分权理论的最新发展
从世界范围来看，分权已成为了一种大趋势， 随着社会政治、经济的发展，有关财政分权的理论已不仅仅局限在财政领域，而是更多的关注其对其他的社会、经济问题的相关研究。主要表现在以下几个方面：
（一）实验联邦主义和制度创新
奥茨指出：在不完全信息下，地方政府通过边做边学，可以从解决社会、经济问题的各种实验中得到潜在的利益，由于地方政府对当地居民的偏好和资源条件更了解，在财政分权下，地方政府就有可能找到与地方相适应的制度安排，其中蕴含的制度知识还可能通过地方政府之间的竞争而扩散出去，从而间接地促进其他地方的制度创新。这样通过地方之间开展的各种制度创新实验，最终促进了公共政策制定上的进步。这也就是许多国家将原本由中央掌握的社会保障方面的权利下放地方，进行福利改革的原因之一。但就目前来说，有关实验联邦主义的理论还比较缺乏，难以指导实证研究。
（二）财政分权与腐败
财政对这个问题争议的焦点在于两者具有怎样的相关关系，有两种观点并存的截然相反的观点。一种观点认为财政分权导致了地方政府腐败的增加，认为地方政府的腐败变得越来越普遍，是因为有更多的机会和更大的地方利益的压力，地方政府具有更大的权威和更少的障碍。Tanzi认为地方政府同居民的接近使地方政府更容易受到寻租行为的冲击，特别是在发展中国家。Prud.homme，Tanzi、Roseackerman和Carbonara认为在发展中国家和转轨国家，财政分权增加了官员寻租行为的可能性。Trisman认为联邦政府比单一政府更腐败，可归结为三个因素：联邦政府比单一政府更大；存在两院制的议会。Buennan和Buchanan就强调政府间竞争会降低政府官员在提供公共服务过程中寻租的能力。
（三）财政分权与经济增长
关于财政分权究竟是促进了经济增长还是妨碍了经济增长，在学术界无法达成一致意见。有些作者持肯定态度，如Lin and Liu认为，财政分权通过改善中国的资源配置效率，从而与中国的总体经济增长率存在正相关关系。Davoodi and Zou（1998）指出，财政分权在欠发达国家是个影响经济增长的负面因素，在发达经济中关系则并不明确，但如以税收份额作为财政分权程度的度量，其与经济增长之间存在弱的负相关性。Zhang and Zou（2001）发现，尽管中国的财政分权对各省的经济增长有阻碍作用，印度的财政分权却促进了地区的经济增长与发展，以及各国内部市场化程度的提高，都要求更加灵活和具有创新精神的政府体制与之相适应。
三、对我国财政分权体制改革的启示
由于财政分权所带来的影响是多方面的，所以单纯地说绝对的分权或是绝对的集权体制都是不科学的，由于当前各级政府间职能尚未理顺，财政缺位、越位和错位的现象普遍存在的情况下，我国财政分权过程中应当注意的是：
（一）适度分权
中央政府应逐步建立各级政府间的有效协调机制，也就是建立政府间合理规模的公平补偿机制；确保中央政府具有提供纯公共品和进行宏观调控所需充足资源前提下，应不断弱化上级政府行政命令干预，逐步增大地方政府在中央的代表性。
关键词行政自由裁量权不合理表现司法控制思路缕析
1行政自由裁量权的内涵界定
行政自由裁量权是行政法学理论研究的重要课题,学术界对其界定也是众说纷纭,如英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”不过，可以得出，与羁束性行政行为相比,自由裁量行为更容易被滥用。因为“一切有权力的人都很容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”所以,对于行政主体而言,行使裁量权应当外受不得超越裁量权限的限制,内受该法定目的与权力不得滥用原则的拘束。但是,屡见不鲜的滥用行政自由裁量权和超越行政自由裁量权的现象,不断消弥着我们对行政主体自我控制机制的信念,要控制行政自由裁量权就更多地转向依靠有效的司法审查机制上。
2行政自由裁量权不合理的表现形式
2.1自由裁量行为前后不一致
行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求,为使社会生活形成一种比较稳定的秩序,采取措施时,其同样的措施应针对事实、情节以及后果相似的行为,是管理相对人能够预知自己行为的后果,同时也表现行政机关的公正行政。由于行政机关及其工作人员在作出选择和决定时考虑本单位、本地区的利益以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景,对同样的事情或行为处理起来区别对待,前后不一致。
2.2法律法规或对法律法规作扩大或缩小的解释
在有些法律法规中,立法弹性较大,意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时,必须根据法律法规的立法精神和目的,遵循惯例和先例,使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样,社会才能稳定正常,行政管理相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则,就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。
2.3裁量行为畸轻畸重
所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度和数量内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人,才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例,做到标准基本统一、合理公正。否则,就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重,造成自由裁量权的滥用。
2.4拒绝或者拖延履行职责
保护公民、法人或者其他组织的人身权、财产权以及其他合法权益是行政机关的职责,法律法规通常有一定时限的要求。而对行政相对人来说,要求行政机关履行法定职责则是一种权利,由于权利的行使而没有行政机关职责的保护,特殊情况下将会给相对人个人或国家和社会利益造成不可弥补的损失。因此,行政机关应该根据相对人的具体情况或法律规定的时限积极地履行法定职责。否则,因其失职会形成对自由裁量权的滥用。
3对自由裁量权实施法律控制的基本思路
3.1完善和健全行政立法，从法律源头上加强对行政自由裁量权的控制
首先，要在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定，以便于具体操作起来能够适度把握，尽量做到明确、具体，以减少主观随意性。尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。其次，应注重行政法律、法规的解释，以弥补法律法规的缺漏。再次，应加强制度建设，对行政自由裁量权的行使进行必要的制度规范，以达到保证自由裁量权的行使符合法的授权目的。在现阶段，以下制度宜尽快建立起来：①指明事实依据的制度。即行政主体在行使自由裁量权时，必须对做出决定的事实依据给予具体说明。这是防止行政主体超越职权范围，督促行政主体慎重使用自由裁量权的有效办法。②说明理由的制度。这是指行政主体利用自由裁量权做出决定时，必须说明做出该决定的具体原因及政策依据，尤其是对当事人的利益有较大影响的行政行为，当事人有权要求行政主体对其决定说明理由，从而有效抑制行政主体行使自由裁量权的任意性。③权力与利益相分离的制度。权力一旦与利益挂钩则必然导致执法的不公，所以，必须对权力与利益进行必要的分离，并使之制度化。只有如此，执法部门才能公正、无私地进行执法。
3.2强化各类监督主体的功能，完善监督制约机制，将行政自由裁量行为置于法律、法规的约束之下
从行政主体的外部看，主要有权力机关的监督、司法机关的监督、舆论监督和群众监督等等。在众多的监督中，权力机关的监督最具有权威性。应该在权力机关内部建立专门监督机构，以担负起日常监督工作的任务，以提高权力机关的监督力度；制定监督法规，把权力机关所具有的监督权进一步程序化、法律化，以确保监督工作有法可依；加强权力机关的质询权、评议权、罢免权等的落实，以提高监督质量和效果。司法机关监督要合理划分司法机关和行政执法机关的权限，保证司法机关依法独立地对行政执法过程中的犯罪行为进行审理判决。舆论监督当前很有必要尽快出台新闻监督方面的法律，依法保障新闻舆论的调查、报道和批评的权利，明确新闻工作者的义务和责任，使其更好地依法履行监督职责。在我国行政监督体系中，群众监督是基础和力量的源泉，为了使群众监督的功能得到充分发挥，需要强化群众监督的法律保障，通过立法明确群众监督的权限和程序，使之能够依法行使监督权；另外，“还要完善群众举报的体系和网络，健全举报奖励反馈机制，以便从制度上保证言路畅通，举报有门，保护举报者的合法权益。”在搞好外部监督的同时，还要加强和完善行政系统内部的监督机制。各地区、各部门一定要采取得力措施使监察、审计、财政等各种内部监督制度有效地运作起来，及时纠正和严肃查处违法违纪行为和自由裁量中的不正当行为。当前，尤其需要抓好行政复议法的贯彻落实。充分发挥行政系统内部监督的作用，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障行政主体依法行政自由裁量仅，加强廉政建设，密切政府与人民群众的关系，提高行政机关的工作质量，均具有重要意义。
3.3健全行政程序法，保障相对人的合法权利
行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。行政程序是规范行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任。另一方面，作为权利客体的行政相对人，有权要求行政主体按法定之程序顺序行为，从而从反方向督促行政主体合理行使自由裁员权。使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。所以，不断健全我国的调查制度、回避制度、听证制度、告知制度、信息公开制度、时效等制度，有利于制约行政权，保障民主自由，防止行政专断，以保护相对人的合法权利。
3.4注重执法队伍建设，提高执法人员的素质
执法人员素质的高低，直接关系到自由裁量的准确度，关系到法律的尊严和命运。我们要把加强执法队伍建设作为改善执法状况的重要环节常抓不懈，促使执法人员的政治素质和业务素质有实质性的提高。为此，一要加强对执法人员的政治思想教育，突出抓好引导执法人员树立公仆观和服务观。二要推行执法人员任职资格考试制度，只有考试合格者才能进入行政执法机关任职，切实保证执法人员具有较高的业务素质。三要加强对执法人员的培训，要针对不同的对象，进行多层次、多方式的培训，使执法人员熟练掌握与自己工作密切相关的法律、法规和规章，为履行好自己的职责，奠定坚实的基础。四要推行竞争上岗制度，以此来增强执法队伍的活力和执法人员的能力，提高执法水平，做到公正执法。综合上述,行政自由裁量权范围的扩展是社会发展的必然趋势,然而,这种趋势也不可避免地带来侵犯公民合法权益的机会增多。通过法律的有效控制裁量权的“自由”空间,将行政自由裁量权限定在既合法又合理的范围以内,是实现法治目标的重要条件之一。
参考文献
1［英］威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997年版
2［德］哈特穆特·毛雷尔．行政法总论［M］．北京：法律出版社，2000年版
3王名扬．美国行政法［M］．北京：中国法制出版社，1995年版
4［法］孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京：商务印书馆，1963年版
5常桂祥：论行政自由裁量权及其控制［J］．发展论坛，2001（5）
关键词：行政复议自由裁量权司法审查
一、行政复议
我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。
在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”
行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：
1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。
2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。
3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。
行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。
二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用
按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。
谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。
根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：
1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。
2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。
3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考
（一）来自行政自我拘束原则的影响
所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。
（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督
在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。
（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性
我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。
参考文献：
[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。
[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。
[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。
[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。
[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。
[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。
