时间：2023-03-22 17:45:02
序论：在您撰写股权分配论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
内容提要:公司法一方面为了保证公司经营者的自由裁量权，促进经营者把握商机大胆地进行商业判断，及时作出经营决策，实现公司的整体利益和长远利益；另一方面既要维护中小股东的合法权益，监督经营者的滥权行为，推动公司形成合理、有效的治理机制，又要防止股东滥用诉权妨碍公司的正常经营活动。正因为如此，股东派生诉讼中的原诉权虽然属于公司，但是，在制度构建上，公司法必须于公司、经营管理者、多数股东与少数股东之间进行诉权分配和再分配，以求兼顾和平衡各种利益主体的合法权益。
派生诉讼[①][①]是指，当公司怠于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提讼。控股股东、董事、监事、经理对公司拥有控制权，当他们自己或与第三人勾结起来损害公司的利益时，不会自己告自己，在此情形下如果不赋予少数股东代表公司提讼的权利，公司就不能保持应有的权利或恢复被侵占的利益，最终必然损害小股东的利益。股东代表诉讼尽管属于股东的共益权，诉讼利益完全归公司所有，提讼的股东并不能从中直接受益。
但是，股东代表诉讼设计功能在于当公司的经营管理者与公司发生利益冲突，并损害公司利益时，这一诉讼手段能够直接维护公司的利益，间接地保护中小股东的利益；同时能够约束经营管理者的不当行为，优化公司治理机制。因而，自英、美率先在衡平法上创设该制度以来，澳大利亚、加拿大、德国、日本、西班牙、菲律宾、我国大陆和台湾地区等纷纷相继建立了该制度。
以往我国学者多从介绍国外派生诉讼入手，运用比较法学研究方法，解释其制度架构和程序安排。对此，笔者不想加以重复，在此，仅试图变换一新视角，剖析派生诉讼所涉及的权利配置和利益平衡。也许，能够发现另一番新天地。
一、公司救济权的初始配置：股东诉权派生于公司诉权
1886年，在审理SantaClaraCounty诉SouthernPacificRailroad一案，美国最高法院明确宣布，公司就是一个人，并被赋予宪法所提供给任何人的法律权利和保护。[1][1]1896通过的德国《民法典》率先以成文法的形式赋予了公司法人资格，明确规定对符合一定条件的团体,可以赋予权利能力,使之成为民事主体。英国在着名的萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式确立了“公司法人资格原则”。公司与股东在主体人格上划清界限，公司是独立于股东人格之外的法律实体。公司作为脱离股东的控制独立人格，它有自身独立的意志、独立的利益、独立的财产和责任。根据大陆法系法人实在说理论分支下的组织体说，认为组织体是一个与成员划清界限的独立人格，组织体通过内部的民主集中制而形成独立的意志。[2][2]
公司独立法人格的确立使公司彻底从合伙组织中脱胎换骨，使公司从类似于合伙的“聚合体”演变为具有整体性和统一性的独立法律人格。与合伙相比其权利及权力的配置发生了实质性改变。“由于公司,多人的永恒继承权被认为同个人的永恒继承权一样,可以作为单个人的权利来行使。这些特征,使得公司可以管理自己的业务,掌管自己的财产,并避免由于财产转让的不断进行而带来的错综复杂的事务及危险的、无穷无尽的困境。公司的发明和使用,主要是为了组织由多人构成的法人以继承这些特征和权利。通过这些方式,多人的永恒继承权可以象一个永恒的人那样来促成某个特定目标。”[3][3]
公司法人的确立自然延伸出股东与公司分离的原则。“根据公司法人人格制度的公平价值目标的要求，股东必须严格遵守分离原则，与公司财产分离。这首先要求做到公司财产所有权与股东的股权彻底分离，……；其次要求股东财产权与股东的经营权彻底分离。而后一种分离更为重要，其分离的目的在于使公司债权人确信与之进行交易的对方当事人是公司而不是公司的股东，以此来保障交易安全。”[4][4]
既然公司是一个独立于股东的法律实体，公司必然享有独立于股东的合法权益。当公司的利益受到董事、高级主管、对公司享有控制权的人，以及第三人的不法侵害时，公司本身有权以自己独立的人格主张权利，维护自己的合法权益，据此，民事诉讼法和公司法承认公司对其遭受侵害的权利享有诉讼救济权。
1843年，英国发生的福斯特诉哈波持尔（Fossv.Harbottle）一案中，一小股东代表公司向大股东时声称，公司董事会通过让公司以高于市值的价格向大股东购买地产。事实上，这些大股东本身就担任公司的董事。小股东认为大股东以董事的身份进行了损害公司利益的行为，所以，以股东身份对大股东提讼，要求法院确认大股东的行为违法，请求责令大股东把超过市值的部分交还给公司。可是，法院裁定认为，由于公司是直接受影响的一方，只有公司才有资格寻求救济，而小股东不能代表公司向法院寻求救济。该案正是英国法院固守公司法人原则和分离原则的必然结果。
1882年美国法院确立了97衡平规则，开创了派生诉讼的先例后，英国法院才进而认可了小股东的派生诉讼权利。派生诉讼仍然是在尊重公司法人原则和分离原则的前提下，创设的一种例外制度。也就是说，一般情况下公司的利益遭受非法侵害，主张救济的权利属于公司，只有当公司的董事、高级主管或对公司拥有控制权的人因利益冲突客观上不能代表公司主张权利，及时恢复公司的利益时，才允许股东就公司受到的侵害提讼。公司的诉权是派生诉讼的本权或权利源。从该诉讼被称为派生诉讼而言，足以说明股东享有的诉讼权派权生于公司的诉权，它依附于公司的诉权，若公司不享有救济权利，股东的派生诉权也就无从谈起；从该诉讼又被称为代表诉讼考察，股东只是公司诉讼的代表人，其诉权和因诉讼获得的补偿均归属于公司，而不能由股东直接享有。
二、股东派生诉讼：公司救济权的再分配
根据公司法人理论和分离原则，公司作为一个独立于股东的法律实体，当其自身利益无论遭受来自外部或内部的不法损害时，公司均有能力利用法律赋予它的诉权，对公司因不法侵害遭受的损失进行司法救济，?I卫公司的合法权益。但是就公司运作实态进行实证地分析，我们会发现当公司控制者或经营管理者与公司发生自我交易或关联交易时，由于存在严重的利益冲突，公司很难甚至无法对经营者不当行为或其参与损害公司利益的不公平交易行为提起司法救济。此时，若不允许股东提讼，公司的直接利益与股东的间接利益就会因缺乏救济方式，无法恢复或获得补偿。在这种情形下，如果不顾公司运营的实际情况，一味地墨守理性主义确立的股东与公司分离的原则的成规，不但会放纵对公司肆无忌惮的侵权行为，而且会置公司及股东显失公平的境地。因此，法律必须采取实用主义的方法，在公司出现利益被不法侵害，而公司却无法利用司法救济权启动保护自身利益的程序时，将公司拥有的诉权重新配置给股东，使其能够代表公司提起派生诉讼。
派生诉讼中的权利再配置是涉及原告股东、公司、被告（通常是董事、高级主管和对公司享有控制权的人）诉讼当事人，以及其他股东、董事会和原告的律师等多重利益主体的博弈过程。这使派生诉讼比股东直接诉讼在程序上要复杂得多。以下试图通过几个要点勾画出派生诉讼权利多重配置的过程。
（一）股东或董事作为原告获得派生诉讼权的前提
1．派生诉讼的原告资格
派生诉讼原告资格的确认标准是原本属于公司的诉权能否再次分配给股东的基点。股东提起派生诉讼必须具备四个条件：第一，持有股权证券；第二，曾是一个“同期所有人”即在不法行为完成日持有公司股权。美国法律研究会通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》§7.02(a)的规定没有参照大多数州的做法采用“不法行为实际完成日”标准，而是参照宾夕法尼亚和加利福尼亚州的做法允许法院使用“不法行为披露的日期”。即在不法行为披露之前取得股票，或从一个“同期所有人”处依法受让股票。它显然比“不法行为完成日”这一基准日，扩大了原告的范围，将在不法行为发生后购入股票者包括在内，并可能导致有人购买诉因，不当得利。第三，符合“继续所有标准”，即在整个诉讼过程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股东的利益。
股东不要求是登记所有人而是实质上的受益所有权人。因此，美国判例法允许以下非登记所有人提起或参加派生诉讼：其一，对股票享有确定的夫妻共同财产权益的人；其二，质押权人；其三，股权受遗赠人；其四，已订约将买入股票的人。这样原告就由股份所有人扩大至对股份享有受益权的的非股东，大大拓展了派生诉讼原告的范围。美国大多数州没有要求诉讼参与人与最先提讼的原告具备同样的先决条件。加入派生诉讼的原告无须经前置程序即可加入已经启动诉讼程序。只要及时申请，法院允许股权持有人加入正在进行的派生诉讼，除非法院认为申请人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者该申请人不能公平、充分地代表股东的利益。要求原告能“公平、充分地代表股东的利益”是为了防止派生诉讼滥用。由于关于信托义务的传统法律与其他成文法相比，赋予原告更多的诉讼理由去质疑公司的做法，因此，派生诉讼存在着与生俱来的滥诉问题。股东可能以提起派生诉讼为手段，以迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦发现原告股东的真正利益与其所声称代表集团的利益相冲突，法院就会否认原告股东的资格。如果某一股东同时提出直接诉讼和派生诉讼，必然会产生利益冲突；他在直接诉讼中控告公司而同时在派生诉讼中却又试图代表公司。当原告的双重身份间存在着真实利益的冲突，法院就以原告此时不能“公正和充分地”代表公司为由剥夺原告代表公司的资格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生诉讼的主要动机是为了获得在其他情况下受律师-客户守密特权所保护的限制，但能够通过派生诉讼取得的信息，以便在针对公司的直接诉讼中使用这些信息，此种情形，原告则被认为不能“公正和充分”地代表公司的利益。据此，法院可以驳回原告提出的派生诉讼。
董事提起派生诉讼的资格。在美国董事提起派生诉讼的资格不仅在非营利公司的条件下，获得了判例法的承认，而且纽约州在成文法中对商事公司董事提出派生诉讼的资格作出了规定。[5][5]《公司治理原则：分析与建议》§7.02(c)也规定了董事提起派生诉讼的特别权利。关于董事提起派生诉讼的资格，成文法和判例法均不要求同期所有和继续持有公司的股权，而且诉讼不得因董事被解聘、未被重新提名或重新选任而终止，但是必须是时的现任董事。董事提起派生诉讼的法理依据是：一名发现欺诈或非法行为的董事，应该履行信托义务，采取必要的行动包括提讼阻止这些行为的完成或者继续。对于缺少股东的非营利公司和慈善性公司，赋予董事提起派生诉讼的权利，其重要性是显而易见的。至于商事公司赋予董事该项权利似乎并不迫切，但是它对董事有效履行对公司的受托义务具有不可忽视的意义，并且有可能减少董事承担责任的可能性。纽约州立法赋予董事提起派生诉讼权利的长期实践经验证明，董事“恶意诉讼”（strikesuits）的可能性极小，几乎微不足道。另外，董事往往比股东更早地知道即将发生的欺诈或不当行为，获取信息的优势使之较之股东更便于诉讼，这一点对封闭性公司显得尤其重要。再者，董事有权提起派生诉讼并不否定董事会的集体性权力，这是有前置程序保障的。但是，有时董事会对有事实依据的不当或非法行为置若罔闻，尤其是董事会受制于控股股东时，赋予于董事提起派生诉讼的权利不失有效的矫正机制。
2．原告须经前置程序穷尽内部救济才可能获得诉权
前置程序的设置暗含的法理是公司内部自我救济手段优先。派生诉讼原权利属于公司，即公司作为一个独立的法律实体对自身所遭受的侵害应由公司主张救济权或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制没有即时采取救济手段，也必须通过前置程序请求公司董事会重新考虑是否采取相应的措施对公司受损的利益进行救济。只有当公司拒绝股东或董事的请求时，股东或董事才能提出派生诉讼的资格。
《公司治理原则：分析与建议》§7.03(a)规定：“进行派生诉讼之前，持有人或董事应向公司董事会提出书面请求，要求董事会或采取适当的改正措施，除非正式请求依据§7.03(b)的规定获得免除。”但是根据徒劳例外规则，可以免除前置程序直接赋予股东或董事提起派生诉讼的权利。§7.03(b)进一步规定：“向董事会提出正式请求只有在原告具体证明若不及时提讼，公司就会遭受难以弥补的损害时，才能予以免除。在此情况下，正式请求应于诉讼开始后立即提出。”要求原告绝对履行正式请求规则。
向股东提出正式请求。早期英、美判例法将向股东请求作为提起派生诉讼前提。理由是股东对董事会的决定拥有批准权，对董事的越权行为可以追认。但是这些判例早已过时，加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及特拉华州的判决均反对向股东提出正式请求作为派生诉讼的前提。现代判例法没有规定何时应该向股东提出正式请求，而且以下很多情况下已免除了这种正式请求：（1）被告持有大多数股份或控制公司时；（2）当公司股东人数众多，令该种请求不仅耗资巨大而且会实质性地延误诉讼时；当不当行为据称无法得到追认时。但是，《公司治理原则：分析与建立》允许将股东会决定不提出派生诉讼作为公司请求法院驳回诉讼的抗辩理由。
《修订示范商事公司法》§7.42和《公司治理原则：分析与建议》§7.03均要求首先应当用尽公司内部救济手段，原告提出派生诉讼之前向公司董事会提出正式书面请求，并规定公司董事会有一段合理的时间进行答复。以正式请求为核心的前置程序对股东与公司之间的利益进行了充分的平衡。它一方面，通过赋予股东或董事向公司董事会提出建议的请求权，开辟了内部救济的途径；另一方面，使董事会有机决定是否寻求其他救济或其他正式的措施，例如，对某被告进行解雇或降级的内部惩戒措施。如果公司接受股东的建议，它可以接手案件并控制诉讼，尽管公司很少行使这种选择权，但是，并不能排除公司担心不当和解进而接手诉讼的可能性。当然，正式请求规则也使公司有机会拒绝关于提讼的建议，或在诉讼已经提交时寻求撤回诉讼。
经前置程序，董事会驳回股东的请求或未在法定期间予以答复，则提出正式请求的股东获得派生诉讼的权利。若股东董事会或委员会答复之前提起派生诉讼，法院应予以驳回。
（二）公司终止派生诉讼的请求权或接手诉讼
派生诉讼由法院受理后，公司对诉讼仍然享有处分的权利。股东提起派生诉讼后，公司董事会在规定条件和前提下仍享有一系列选择权：第一，将董事会提出的驳回股东诉讼的报告提交给无利害关系股东表决，由股东会批准驳回股东派生诉讼；第二，公司可以通过谈判寻求和解。《公司治理原则：分析与建议》§7.15条规定了“无须原告同意的派生诉讼和解”。其中§7.15（a）条规定：“派生诉讼开始后，董事会或经适当授权的委员会，无须原告同意，可以直接经法院批准而与董事、高级主管、对公司有控制权的人，或上述任何人员的关联方就诉讼中以公司名义提出的任何诉讼请求进行和解，或免除他们的法律责任。”第三，公司可以对被告采取纠正或纪律处分措施，然后，据此请求驳回诉讼；第四，公司可以申请简易程序或根据其他符合法律规定的理由，请求驳回诉讼；第五，公司可以接手该诉讼；第六，公司可以允许原告继续诉讼程序。
当被告人是公司董事、高级主管、拥有公司控制权的其他人或上述人员的关联方时，公司决定申请驳回诉讼的决议符合商业判断规则，或法定条件，或股东批准驳回诉讼，法院应该为公司的最大利益，应董事会或由其适当授权的委员会请求驳回诉讼的申请，驳回针对单个或多个被告的派生诉讼。申请驳回之前，公司须对派生诉讼进行审查和评估。负责审查和评估的董事会或委员会应当由两个或两个以上的与诉讼没有利害关系的人组成，并且能够作为一个整体在该情况下做出客观判断。客观审查和评估须符合四个条件：其一，评估人为无利害关系的决策者“在该情况下能够做出客观判断”；其二，律师及其他人的合理协助，以帮助董事会或委员会在充分知情的情况下做出判断；其三，符合规定审查标准的评价过程；其四，充分阐明董事会或委员会的报告或其他书面意见，以保障有效地司法审查。当公司提出驳回派生诉讼的请求书中，内容欠缺或理由欠充分时，法院允许公司在善意行事时对其程序进行补充完善，重新提出驳回派生诉讼的申请。公司对请求驳回派生诉讼报告完成审查、评估后，向法院提出请求后，进入司法审查阶段。
《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)(1)规定,除非被告的行为属于故意或受谴责的违法行为；否则,公司董事会或委员会有权决定终止只对违反谨慎注意义务提起指控的派生诉讼。法院只能对这种终止决定是否符合特定的程序规定以及商业判断原则进行审查。相反，如果公司董事会或委员会决定终止指控违反公平交易义务的派生诉讼，法院有权审查公司董事会或专业委员会决定的合理性、做出决定程序的合法性以及决策人的客观性。§7.04(2)规定，如果构成董事会多数的、能够在该特定条件下作出客观判断的无利害关系的董事们拒绝原告关于提起派生诉讼的正式请求，申请对董事会决定进行审查的原告对派生诉讼的正当性负举证责任。
公司作为形式被告的抗辩资格。公司没有代表其他被告提出事实或法律辩护的资格。判例法规定公司不得提出个人被告人没有违反对公司义务或可能实质挫败公司诉讼请求的理由，为个人被告进行辩护；不得为个人被告提供资助。但是，那些以正式请求、同期所有权和持续所有权等作为辩护理由的抗辩，只能由公司主张。
在前置程序中，如果公司接受股东或董事的请求，决定接手诉讼，或者在派生诉讼受理后，法院支持公司提出的驳回股东诉讼的请求，或批准无须原告同意的和解，股东或董事代表公司继续进行诉讼的权利便告终止。由此，作为派生诉讼诉因的事件又回到公司自主解决或内部救济的轨道之中。关于公司的诉权又一次进行了重新配置。
三、股东派生诉讼：多重利益的平衡
20世纪40年代，在纽约商会的资助下，FranklinWood考察了1936年到1942年间在纽约市提起的1400宗派生诉讼案件。Wood在其发表的报告中，总结出派生诉讼案件的共同特征为：原告持股数额通常不大；原告很少胜诉；私下和解司空见惯。从而得出派生诉讼利大于弊的结论。[6][6]美国律师协会对于律师在派生诉讼常常成为真正的当事人感到不安，派生诉讼常被嘲笑为“寻求意外成功的诉讼”，只是让律师坐收渔翁之利而已。鉴于此，立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度：要求费用担保的法令得以颁布，普通法上的提高效率得以加强，调整管辖权，当事人合并、对董事和股东正式请求和解及诉讼驳回等措施被附加于诉讼之中，致使诉讼程序日益复杂。在美国对随机抽取535家公众公司，就其从20世纪60年代末到1978年间遭遇股东诉讼进行的研究发现，派生诉讼的频率并不高，只有19%的公司经历过派生诉讼，派生诉讼大多通过和解解决，其中128宗案件中，有83宗通过和解的方式结案，约占65%。和解案件中只有半数在和解方案中规定了金钱补偿，但大多数规定了律师应获得的费用（75宗）。[7][7]美国法院公开承认并接受派生诉讼对经营者具有威慑作用的观点。当派生诉讼请求并没有指控被告对公司构成任何损害，法院也不认为这种指控构成了对信任义务的违反。因为与普通侵权案件不同，派生诉讼不补偿由被告不当行为给原告造成的损失，而是为了消除受托人从处理事项中为自身谋取利益的诱因并阻止其牟取私利。特拉华州最高法院强调，在决定是否应特别委员会要求而驳回一项派生诉讼时，法院“除考虑对公司有利外，还应当从法律和公共政策的角度进行考察”。[8][8]然而威慑决不是派生诉讼的唯一目的，否则，就意味着只要原告股东愿意，法院就应该受理。原告无须证明损害的存在，也不用证明被告违反某一特定的义务。为了威慑和补偿之间进行平衡，《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)首先对有关谨慎注意义务的诉讼以及质疑董事会受商业判断规则保护决议的诉讼，与有关公平交易的诉讼加以区别。只有在审理属于后者的案件中，法官才有权对董事会或委员会决定的实体理由进行司法审查。§7.10(b)则规定，如果原告提出证据证明存在欺诈行为、严重的不当得利或其他类似行为，则除非董事会或委员会提出令人信服的理由要求终止诉讼，诉讼必须照常进行。法律规定派生诉讼原告的律师费用由公司支付，这条规则实际上创造了股东按投资比例分摊法律费用的机制，从而避免了任何股东搭便车坐享其成。如果仅仅某一派生诉讼不能给公司带来净利益就终止它，即使该派生诉讼取出于保护所有股东利益的目的，并且有事实依据，否则，平均成本就会增加。也就是说，同样不能将补偿性作为派生诉讼的唯一目的，它还应当发挥威慑公司经营管理层，促使其正当履行义务，改进公司治理机制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生诉讼天然地具有滥诉的可能性，股东或董事可能从派生诉讼中谋取不正当的个人利益，以提起派生诉讼为手段，以迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生诉讼中，原告的律师为了赚取律师费用常常成为真正的当事人，怂恿股东诉讼或操纵诉讼，坐收渔人之利，致使派生诉讼的目标发生扭曲。事实上，提起派生诉讼背后的私人团体的领导在报纸专栏和各种形式的媒体中，已经被比拟为“希特勒”和“斯大林”并因有“资本主义的人民革命”的言语而被指责。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——与假想的敌人战斗，并且以少数股东权益的名义进行战斗，但是，在这一过程中却损害了他们的利益。[9][9]另一方面，派生诉讼的确具有使公司受损的利益得以补偿和威慑经营管理层正当履行受托义务的作用。尽管美国一些学者或研究机构所进行实证研究中得出该类诉讼利大于弊的结论，但是派生诉讼中原告很少胜诉，和解盛行现象，仍然使美国立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度。在《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章中，派生诉讼的作者认为“就公司管理层的不当行为，派生诉讼既不是保护股东利益的初始手段，也不是主要手段。除派生诉讼外，其他社会和市场机制也在共同作用，促使公司管理人员对（股东和公司）负责。”[10][10]派生诉讼是一种在人数众多的股东不能一致行动时的救济手段。
传统上，英国股东很少提起派生诉讼，这是因为Fossv.Harbottle一案中确立了限定规则，要求只有当涉及不当行为是不可批准或追认时股东才能提起派生诉讼。Davey勋爵在一段判词中，坚持认为公司是适格原告的原则存在一项例外，即“被诉讼当事人本身持有和控制公司的多数股份，而且他们不允许以公司的名义”。也就是说，“违法者控制”是构成衍生诉讼的基本要素。[11][11]如果原告声称被告的违法者占据或控制了董事会，或声称董事会与多数人串通共谋，即可豁免派生诉讼的前置程序。直到英国1980年的《公司法》§75(4)（e）才允许股东以公司的名义提出派生诉讼。尽管如此，但是相对于美国，英国派生诉讼发生的概率远远低于美国。
由于美国立法上对派生诉讼持怀疑和约束态度，致使其立法的重点围绕派生诉讼涉及的利害关系人进行多重的复杂的利益平衡，规定了许多体现折中主义的法律规范。
法律要求股东提起派生诉讼必须符合善意规则，并能够公平、充分地代表全体股东的利益，不得进行损害公司利益的恶意诉讼。从美国全国范围看，约有1/3的州颁布了某些形式的“费用担保”的成文法。据此，公司有权要求原告为公司的合理费用（包括律师费）提供担保，除非原告拥有至少相当于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何类别的已经发行的股票。然而。《修订示范公司法》，《公司治理原则：分析与建议》§7.04(c)，以及特拉华州公司法却从根本上拒绝使用费用担保的方法阻止“恶意股东诉讼”（strikesuits）。对利用费用担保阻止恶意股东诉讼的立法持批评态度的人士，指出其有三大缺陷；一是它对无论是否有依据的诉讼一律冻结，打击面过宽；二是它对小股东构成不公平的歧视，因为它只要求小股东提供担保；三是它不能实现预设目的，经常被规避。其典型地做法是针对这些州立法，原告只要通过提起属于联邦法院管辖的诉讼事由，即可轻易地避开；另外，小股东只须通过合并持有5%的股票就可以不再适用费用担任的规定。其结果是“大多数的费用担保法律似乎成事不足，败事有余。”[10][10]
派生诉讼要求原告同时拥有和继续拥有公司股份，以及前置程序的规定，目的就为了约束提起派生诉讼的数量，防止滥诉。徒劳例外规则则是根据公司内部客观上存在妨碍派生诉讼的因素所进行特殊利益平衡。即如果董事会与被质疑交易的关联方达到一定程度，即可免除正式请求的要求。但是，如何运用这一规则美国各州的意见则大相径庭。一些案件中法官认为当所有的董事都为被告时，正式请求应予以免除。[12][12]传统规则为“当有嫌疑的过错人构成董事会的多数时”，正式请求即予以免除。[13][13]根据特拉华州公司法，如果多数董事存在着利害关系，或者原告陈述的特定事实是真实的；或构成对被指控的交易是否符合合理商业判断地质疑，原告就可以免除提出正式请求。《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章的作者认为：“如果判定标准仅仅为是否所有的董事都被指为被告，可以料想到原告们会准确无误地按照这种方式拟定他们的主诉状，以避免正式请求之要求。这样徒劳例外就会吞噬整个正式请求规则。”[10][10]
举证责任分配集中反映了原被告之间的利益平衡。原告的举证责任：（1）原告对与公司有利害关系的董事、高级主管、对公司有控制权的人与公司从事了不公平交易提起派生诉讼，负有举证责任。(2)当原告诉讼请求指控被告违反谨慎注意义务，或公司与第三人及公司低级管理人员进行不公平交易时，原告负有举证责任。（3）被告的行为属于应受谴责的故意违法行为；（4）董事会或委员会不能按规定在特定的情况下，做出客观判断；（5）驳回诉讼会导致被告及其关联方保留重大不当利益。（6）当公司请求补充驳回申请时，若原告反对，则原告有证明为什么法院不应该准许公司进行补充程序的举证责任。原告可以向法院申请证据开示，以获得派生诉讼的必要信息。“原告的大部分证据只有从被告控制的资料以及受指控的过错人的嘴里得到。”[14][14]如果没有证据开示，那么即使有理由的诉讼也经常不能被成功地，因为原告往往很难获得被告所掌控的信息。被告的举证：（1）当原告指控公司的董事、高管以及有公司控制权的人违反公平交易时，举证责任由公司承担。证明的内容为并不违反公平交易，或董事会或委员会请求驳回诉讼符合公司的最大利益。（2）被告负有被告不充分代表的举证责任。
四、重心偏离的利益平衡
派生诉讼中从诉讼程序而言，其矛盾的焦点应当是作为原告的股东或董事与作为被告的公司侵权行为人之间的冲突，就形式意义上包括股东或董事作为原告与公司之间的冲突，因为英美国家的派生诉讼中，公司往往被列为形式被告，实际上公司才是正直的原告因为原告提出的派生诉讼的目的必须是为了使公司获得补偿或其他利益，才具有合法性和正当性。然而就派生诉讼所涉及的利害关系而论，除了原被告之外，它广泛地牵连着，大小股东之间利益；公司经营者与公司之间的利益；有利害关系的董事、高级主管和对公司享有控制权的人与公司和广大股东之间的利益；原告及其律师之间利益。然而，在这一系列利益关系中，立法似乎在围绕着原告（股东或董事）——公司（形式被告）这一轴线进行利益平衡，而对原告（股东或被告）与被告（可能对公司实施侵权的董事、高级主管和公司的控制者）之间关注甚少。
也许正因为对派生诉讼的怀疑和约束态度，致使利益平衡的重心发生偏离。这使我们在派生诉讼制度中几乎看不道正面支持或鼓励股东或董事提出派生诉讼的法律规范。从以下对公司经营管理层的保护和关于原告及其律师利益考量中，对这种利益平衡的偏差我们也能略见一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇员）作为派生诉讼的被告，则公司董事、高级主管代表公司所做的交易行为受商业判断规则的保护。派生诉讼的原告与他们律师的利益可能不一致。股东关心的是诉讼结果对其股份的影响。但原告的律师可能希望尽快和解；虽然这样做对原告而言收获甚少，但对律师来说利大风险小。因为诉讼失败的风险原告和其律师的损失之间存在着巨大的反差：有利于被告的判决对于原告所持股份的影响微不足道，但却意味着律师数年的工作的失败。由于以上原因，加之派生诉讼和解中对实质权利的处分涉及公司和股东的利益，因此，美国《联邦民事诉讼规则》、《修订示范商事公司法》、《公司治理原则：分析与建议》，以及许多州的立法一直要求和解、互让了结或撤回派生诉讼须经法院批准。并要求在法院批准之前应通知受影响的股东。纽约和密歇根州的法律要求，只有在“全体股东的利益或某一类别股东的利益都不会因终结、互让了结或和解而受到实质性影响时”，才可以免除通告义务。若法院不能直接认定股东的利益不会受和解的影响，在批准和解之前，应为股东提供听证机会。如果批准派生诉讼的和解有利于公司各种利益的均衡，而且这种和解和其他处分符合公共政策，法院应批准原被告提议的和解或对诉讼的其他处分。在评估所提议的和解时，法院应侧重于和解是否能够给公司带来净利益，包括金钱和非金钱利益。[15][15]除此而外，法院还应当考虑和解是否经公司无利害关系董事的批准。
美国各州现行法律规则通常规定，以公司名义提讼并为公司赢得了实际利益的原告有权要求公司补偿包括律师费用在内的合理费用。关于律师费用美国大多数州遵循“小时计费规则”，但德拉华州及最高法院的判决却指出，在诸如派生诉讼这样的“共同基金”案件中，判决原告律师获得公司所得补偿的一定比例的报酬有时可能更合理。裁定律师费用时，最高法院主张应该“侧重考虑原告为公司赢得的救济意义，从而确定原告律师在诉讼过程中所花费的时间是否合理”[16][16]《公司治理原则：分析与建议》§717规定：“派生诉讼中胜诉的原告有权根据对派生诉讼在管辖权的法院的判决，由公司补偿合理的律师费及诉讼过程其他合理费用，但在任何情况下，律师费都不能超过原告为公司赢得的救济（包括非金钱救济）价值的一个合理的比例。”
五、我国股东派生诉讼：简化的权利分配及利益平衡
我国《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起30内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合第150条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。这便是我国的派生诉讼制度。
我国《公司法》似乎不象美国立法那样对派生诉讼基本上抱有怀疑和约束态度，而是坚信或强调派生诉讼具有保护小股东和制约经营者、公司控制股东及其关联人士的积极意义。因此其规范中体现的权利配置和利益平衡较之于美国法律极为简单，也没有美国法律复杂的程序安排。这反映了我国该项制度草创时期，以粗糙地立法有限、谨慎地推动派生诉讼的本意。具体表现如下：
（一）以公司享有的诉权向股东有限地分配派生诉讼权
我国《公司法》第152条第1款规定派生诉讼的主体资格为有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。有限责任公司股东原告的诉讼主体资格未作任何限制性规定。股份有限公司派生诉讼的原告主体资格的范围则有所限定，股东的诉权被规定为少数股东权，要求同期持有1%有股份，虽然没有“继续所有”的限制却仍然会大大减少对股份有限公司提起派生诉讼的数量。该条不承认股权受益人和董事具有派生诉讼的原告主体资格，这使原告资格仅限于符合条件的股东范围之内。
（二）股东获得派生诉权须经前置程序，但依法可以免除
我国《公司法》第152条第1款规定了股东向监事会、监事或董事会、执行董事提出书面请求的前置程序，若诉讼请求遭到书面拒绝或者自收到请求之日起30日内未提讼，履行前置程序的股东获得提起派生诉讼的诉权。第2款规定：“情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。”也就是说，有此情形可以豁免前置程序。这一点是对《公司治理原则：分析与建议》§7.03(b)关于免除前置程序事由规定的借鉴。《公司法》第152条未将向股东会提出请求作为派生诉讼的前置程序。这与加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及德拉华州的判决保持了一致。
（三）股东获得原告资格没有规定“公平、充分地代表原则”和“费用担保”的限制
这体现了我国推动和鼓励股东派生诉讼的立法精神。我国派生诉讼草创时期，在国内尚缺乏充分的派生诉讼实践，这一制度的得失和利弊尚未经过实践经验的情况下，笔者认为这种立法态度是值得肯定的。然则，我国《公司法》也未规定原告获得胜诉由公司承担其诉讼费用的激励制度，这对该项制度实施不能不说是一种缺憾。因为股东很可能因派生诉讼不能使自身获得任何直接利益，较高的诉讼成本无法获得补偿，而导致对派生诉讼冷漠视之，使之成为有规定而无实际应用，仅在纸面上休眠的制度。因此，在这一点上有待将来立法作出补充规定。
（四）公司在派生诉讼中的主体地位未加以明确
由于公司在派生诉讼中地位不明，当派生诉讼已经启动后，公司既不享有以公司利益最大化为理由，向法院请求驳回诉讼的请求权；同时，也无法明确公司在派生诉讼中负有哪些相应的义务。公司在原被告之间缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之间的利益难以通过审判过程实现平衡，也无助于法院迅速地了解案情和公司的运行现状，同时也会影响法院判决对公司的既判力。因此，这一点，必须在将来的立法填补空白。
总而言之，在我国当前公司运行环境下，无论是有限公司或是股份有限公司治理机制均不健全，大股东控制公司，董事会缺乏独立性，董事、监事及其他高级管理人员对公司的忠实义务往往得不到严格的履行，董事、经理和其他高级管理人员对公司的谨慎注意义务在2005年修订的《公司法》中刚刚确立。以往实践中有限责任公司的大股东排斥小股东，或利用控制公司的权力与董事或经理串通一气损害小股东利益的现象十分普遍；上市公司中大股东、董事和经理利用关联交易向自己或关联方输送利益，掏空公司的事例屡见不鲜。正因为如此，我国立法者企望借助派生诉讼制度，使董事、经理和控制股东的不当行为给公司造成的经济损失，能够得以补偿。尤其注重发挥派生诉讼威慑力量和矫正公司治理的功能，来约束经营者和控制股东的不当行为，从而最终保护小股东的合法权益。
注释:
[①]也称股东代表诉讼，其称谓着眼点是原告股东处于公司的代表机关的地位；若着眼于原告行使的是公司的权利则可称之谓“派生诉讼”、“衍生诉讼”和“传来诉讼”。
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[11]见burlandv．Earle[1902]AC83，第93页；转引自[英]A．J．博伊尔.少数派股东救济措施[M].段威,等译，北京:北京大学出版社,2006:26.
[12]Abramowtzv.Posner,672F.2d1025,1033(2dCir.1980)
[13]13W.Fletcher,CyclopediaoftheLawofPrivateCorporation,§5965(Perm.Ed.1980)
[14]AlabamaFarmBureauMut.CasualtyCo.,Inc.v.AmericanFidelityLifeIns.Co.,606F.2d602,609(5thCir.1979).
理想的合格股东应达到以下标准：
1)目标标准。以所投资企业价值的最大化为追求目标，通过促进和追求企业价值最大化来实现投资价值的最大化，不单纯地追求个体利益的最大化，也不为使自身利益最大化而损害其他相关者的利益。
2)行为标准。在不同的状态下应采取不同的行动。当企业不仅能够按期支付信息，而且能支付股东红利时，合格股东应当是沉默且关注的，只提出一些改进意见与经营者商讨，不直接干预经营者；当企业经营陷于低潮，不能支付股东红利时，合格股东就要拯救企业脱离困境，或者对企业战略等进行重大调整，或者撤换经营者。总体上讲，合格股东应当是积极的，具备价值创造的能力和实现手段，而不仅仅停留在价值评估的水平上。
3)道德标准。诚信是防范机会主义行为的最后一道防线。合格股东不仅要给予经营者以充分地信任，更要以企业价值最大化为标准来评价经营者的行为和约束自己的行为。不侵害经营者、债权人、职工和小股东的利益，引导和鼓励一切有利于增加企业价值的行为。
培育合格股东的三个基本原则
1、制度互补的原则
股东实践较为成功国家的普遍经验就是相关制度之间互补支持，形成一个完整的制度系统。美国以分散的股权结构作为基本的股权模式。股权分散结构下面临的主要问题是所有者和经营者之间的利益冲突。为控制此利益冲突，美国一方面保护投资者的立法完善而严密，给投资者以信心；另一方面经理市场、控制权市场发达，经营者激励制度健全，在给予经营者以强大竞争压力的同时，也给予强大的激励。为防止日益壮大的机构投资者破坏已经形成的制度均衡，美国规定机构投资者的持股比例不得超过一家公司总股本的5%；在德国形成的是以银行为主的大股东主导的股权模式，该模式下的主要矛盾是大股东和小股东之间的利益冲突，但是在德国并没有突出地表现出大股东机会主义。究其原因，关键在于以银行为大股东的制度安排将大股东的利益与企业的长远利益有机地结合在一起了。银行不仅具有股东身份，更具有贷款人的身份。银行如果以大股东身份侵害小股东的利益，也将因为企业价值和信用评级的降低而同时侵害其自身的利益。
中国企业改革的方向选择了建立以股份制为核心的现代企业制度，公司立法更多地以日本为借鉴以大陆法系为基本原则。国有企业通过改制建立了以国有大股东为主要发起人、以社会公众为中小股东的股权结构。但中国资本市场的建设更多地借鉴了美国的经验，《证券法》的基本原则和框架主要参考了美国的证券立法。但美国的资本市场是与其分散的股权结构相一致的，立法更多地强调对公司经营层机会主义行为的防范，没有特别突出对大股东机会主义行为的关注。制度冲突产生的直接后果就是大股东机会主义行为的弥漫。不论是谁担当大股东都会发现通过所谓的资本运作、关联交易就可以将企业的利益转化为自己的收益。特别是由国有企业改制中产生的控股股东，实际上依然控制着改制后的企业，并且改制过程本身就是控股股东的资产分割过程，失去优质资产的控股股东有动机将失去的利益收回来。大股东机会主义行为已经成为中国资本市场健康发展的重大障碍。因此在中国培育合格股东，要遵守制度互补的原则，要看清隐藏在主要制度背后发挥作用的辅助制度和观念，否则在制度移植过程将顾此失彼，引发制度扭曲。
2、路径依赖原则
路径依赖是制度变迁的基本原则和基本约束（诺思，1999）。中国建设现代企业制度是一个大规模的制度移植和建设过程，路径依赖约束要求新制度的建设一定要从既有的制度传统和文化传统出发。大量的国有资产和相关制度及观念是中国改革必须面对的现实，已经形成的法律和市场传统也是必须承认的现实。新发展不能建立在对既有制度和传统的激烈破坏上。在培育合格股东这个问题上，我们要承认已有的制度框架，在这个基础上再来考虑如何消除制度冲突。
3、市场化原则
尽管在理论上可以总结最优股东应当具有的特征，但具体谁是合格的股东，却不是理论所能预测的，甚至也不是有意培育的结果。股东应当是市场选择的结果，股东是否合格最终也需要市场来检验。但中国的市场化进程还需要进一步的推动，整个市场环境还需要进一步完善。理性的经济主体总是利用一切可以利用的空间来获取收益。当经济主体的行为与预期的行为模式发生偏差时，所需要的不是批评经济主体缺乏诚信，而是检讨制度建设中的漏洞和冲突，在进行大规模制度移植时更应如此。因此要从完善市场和弥补制度缺陷入手，形成系统性的市场环境。当市场完善到竞争较为充分、产生内在的制衡力量时，合格股东就会出现，股东就会自觉地以企业价值最大化为实现投资收益最大化的最佳途径，机会主义行为就会消失。从这个意义上讲，合格股东的培育过程同时也是中国市场化不断推进的进程。
合格股东的培育方向
中国已经确定将资本市场发展成为推动储蓄转化为投资的重要渠道，并以美国模式为资本市场的发展模式，但由于中国客观上存在庞大的国有资产、国有银行改革的落后和既有的公司法实践等因素。因此我们认为将中国合格股东的培育和发展模式定位于介于美国和德国之间的模式更为实际和合理。庞大的国有资产使国有企业改制后基本上生成了大股东主导的股权结构，因此使中国的股权分散度不可能也没有必要达到美国那种程度。而国有银行的虚弱和法律的限制使银行又不能向德国那样作为企业股东出现。因此我们只能在股权较为集中的前提下发展有关制度，以内生出克服大股东机会主义和经营层机会主义的机制。这是我们面临的挑战也是我们有望创新之处。
培育合格股东：应做些什么
1、价值创造能力的培养
具备价值创造能力是对合格股东的基本要求。股东能够通过评价和采取适当方式调整企业发展战略或经营层，为企业的长远发展提供动力和支持。对于目前中国的机构投资者来说，重要的不仅是扩大其规模，也要提高其对企业经营的参与程度，鼓励和允许机构投资者就公司治理、发展方向和经营层调整提出意见。而对于已经具有强大影响力的国有股东来说，则是隔离或取消不同的影响渠道，使国有产权代表者仅具有股东的地位和影响，不允许有超越股东以外的影响。这就需要进一步改革国有产权代表体系，使国有产权代表者专注于促进企业价值最大化。对于经营者持大股的中小企业来讲，则是支持职工共同行使股权，有方向地培育职工集体的价值创造能力。
2、大股东机会主义的防范和根除
2001年中国证监会推出的独立董事制度在很大程度上就是为了遏止大股东的机会主义，但仅靠这一个措施还难以制衡。本文建议从以下三个方面防范大股东的机会主义行为：
1)进一步改革国有产权代表体系，降低股权集中度
尽快建立“国有资产管理部门——国有资产管理公司——国有资产持有企业”的三层代表体系，扩大和充实国有资产管理部门的权力，市场化、基金化运作国有资产管理公司，并可根据地方国有资产的存量和行业分布，分别成立多家国有资产管理公司，共同持有改制企业的国有股权。
这样不仅可以降低股权集中度，还可以相应带来一些重要变化：一是在设立时就提高改制企业的独立性。国有资产管理公司持有国有股权可以在制度上分离政府的所有者职能和经济管理者职能，降低改制企业同政府和母体企业的产权关系。并且它们为使自己有良好的绩效表现，有动力要求改制企业具有商业独立性；二是减少政府非利润目标的干扰和提高股东决策的连续性。政府职能的制度性分解，能有效地阻止政府的角色混淆行为，减少政府对改制企业的干预。更关键的是市场化运作的国有资产管理公司将削弱政府不当干预的影响。作为稳定的持股者，国有资产管理公司有助于保持股东决策的连续性，这对于改制企业的稳定发展是至关重要的。
2)进一步完善公司治理，提高董事会的独立性
中国已经认识到公司治理对于提高企业绩效的重要性，推出《上市公司公司治理准则》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等一系列规则用以提高公司治理水平。但仍需进一步明确董事会的功能定位和提高其独立性。我们认为董事会应当首先作为价值评估者，主要职责是评价经营层的经营绩效，其次才是基于价值评估基础上的价值创造者，对企业的未来发展进行前瞻性的规划。这样董事会才能真正成为股东的代表，而不是经营层的同盟，提高其针对于经营层的独立性。引入适当比例的独立董事、制定更科学的决策和监督程序以及推进董事职业化将有助于提高董事会针对于股东的独立性，尤其是明确关联交易的决策程序特别关键。
明确董事的责任和应当享有的保护是促使董事尽职履则的重要措施，进而将从根本上提高董事会抵制股东和经营层机会主义的能力和动力。尽职责任要求董事以善良管理人的态度，谨慎、熟练、勤勉地履行职责。踏实责任要求董事将追求企业利益放在第一位置，真诚地履行职责，不侵犯企业利益。尽职责任和忠实责任是董事的基本责任，这在许多国家通过判例和立法得到了确认。以经营判断准则为核心的董事保护制度，则将董事的执业风险限制在了一个较低的水平上，董事只要没有利用董事地位获取非法收益、没有违反忠实义务，就基本上不承担责任或个人财产就不会受到威胁。董事责任保险则在引进保险公司作为公司治理水平评价者的同时，使董事因违反责任要求而被追究责任成为可能。
3)完善投资者保护的法律制度，降低股权集中度
关键词：后股权时代，公司治理，面临新特点
在证券市场成立之初，政府意识到国有企业公开发行股票意味着社会中的私人部门将持有一部分股权，因此，为避免全私有化之嫌和可能的意识形态上的争论，保护政府对国有企业的控制权，股票发行时规定国有股的比例不得低于51%并暂不流通。政府部门的这一制度设置为股票市场的下一步发展埋下了重大的制度缺陷。
中国证券市场的这种股权分置制度，与其他市场经济国家的证券市场制度相比，一方面交易费用高，另一方面资源配置效率极低。其危害主要表现在：第一，股权分置把上市公司股份分成流通股和非流通股，客观上造成了两类股东利益的冲突。通过高溢价发行和关联交易，非流通股股东可以轻易掠夺流通股股东的利益；第二，股权分置使上市公司的并购重组行为呈现出浓厚的投机性特征；第三，；股权流动性分裂造成了股利分配政策的不公平，利益分配机制处在失衡状态；第四，股权流动性分裂客观上会形成上市公司业绩下降、股票价格不断下跌与非流通股股东资产增值的奇怪逻辑。
上述危害进一步揭示了公司治理与资本市场的天然“血缘”关系，一方面，现代企业制度下的公司治理机制是资本市场体系的基本构成要素和细胞，没有科学合理的现代公司治理机制，投资者不会将资本的经营管理权让渡给经营管理者，现代资本市场也就失去存在的前提而无法形成；另一方面，规范的资本市场为现代公司治理结构提供外部环境和条件，为投资者让渡资本经营管理权提供规范与安全的场所，投资者利用并通过资本市场行使其对经营管理者的最终表决权，进而促使公司治理结构得以正常运行与巩固。
因此，随着我国证券市场股权分置问题的逐步解决，原有市场同股不同权缺陷的改进，中国证券市场将呈现出前所未有的活力。虽然，目前市场还较多关注于一些短期因素，如经济周期影响、利润指标下滑以及对价水平的高低相应决定的市场价值的高低等，但是，从成熟证券市场发展经验看，后股权分置时代下公司治理的改善将会是推动下一步市场上扬的重要动力之一。毕业论文，后股权时代。全流通的市场环境大大降低了上市公司的公司治理改进成本与交易成本，从而使投资者愿意为其支付更高的溢价，从而推动证券市场的新发展。
当然，股权分置问题的解决不能立刻消除市场顽疾，有些方面可能会比股改以前风险更大，如资本市场的系统性风险将增加，并且全流通后，中国股市依然会存在大股东与中小股东之间的矛盾、上市公司业绩不高的矛盾及监管效率的矛盾等，同时，股权分置解决之后，还可能带来其他一些新问题，例如，全流通的市场上，控制权的争夺会更为激烈，大股东可能会用更少的资金享有更大的支配力等。因此，公司治理是一个永恒的话题，只要有现代股份制企业结构，公司治理问题就要永远讨论下去。
目前，公司治理改革已经成为全球性的焦点问题，作为在全球市场上的一种竞争优势，作为可持续增长和发展的一个重要组成部分，完善的公司治理机制对于保证市场秩序具有十分重要的作用。毕业论文，后股权时代。通过完善的公司治理结构提升上市公司的经营业绩和资产质量将成为证券市场的必然选择。
股权分置改革解决的是非流通股的流通性问题，对公司治理只是通过股权的流通性而间接发挥作用。全流通后，大股东的利益与股价的涨跌有直接联系，这对改善公司治理的效率具有积极的作用，但也并没有解决所有问题。股权分置时代存在的大股东侵害中小股东利益行为在全流通后会继续存在。因此，应采取必要的措施规范控股股东的行为。毕业论文，后股权时代。笔者建议：建立保护中小股东利益的制度及程序；建立控股股东行为合理性评价体系；规范关联交易，提高上市公司的独立性。
大量事实证明，信息披露是公司治理的决定性因素之一，而公司治理框架又直接影响着信息披露的要求、内容和质量。一个强有力的信息披露制度是对公司进行监督的典型特征，是股东具有行使表决权能力的关键。中国股票市场实现全流通后，相比股权分置时代，无论是控股的大股东或中小股东，都将越来越倚重于股票市场的公开信息进行有关的投资决策。股东和潜在投资者需要得到定期的、可靠的、可比的、足够详细的信息，从而使他们能对经理层是否称职做出评价，并对股票的价值评估、持有和表决做出有根据的决策。
一般而言，信息披露受到内部和外部两种制度制约。外部制度就是国家和有关机构对公司信息披露的各种规定，世界各国这方面的法律很多，如《公司法》、《证券、证券交易法》等通常都有该方面的规定。内部制度是公司治理对信息披露的各种制度要求，这些要求在信息披露的内容、时间、详细程度等各方面可能与信息披露的外部制度一致，也可能不完全一致。毕业论文，后股权时代。
但无论如何，公司的信息披露存在边界，通常外部边界由信息披露的外部制度即法律法规来决定；内部边界则由公司框架来决定。毕业论文，后股权时代。可以看到，在许多国家，公司的信息披露不仅限于法律法规地要求，有不少公司的大量信息是基于公司治理的目的而自愿披露的。毕业论文，后股权时代。因此，公司治理信息披露具有内外两种制度约束及动力。
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论文关键词：控股权股份回赎
论文摘要：本文介绍了优先服的定义，比校了优先股与普通股、债券的区别，考虑到优先股权利设置的灵性，分析了祝先股的奥型。优先股制度的建立有利于丰富资本市场上的投资工具，满足企业多样化的融资需求，并实现了在保持担股权的月时进行股权融资。根据国外公司发行优先股的实践，提出我国建立仇无股制度的立法建议。
融资是企业永恒的话题。优先股制度的产生和发展在于其可以很好地调和融资需求者与资金提供者之间利益分配的矛盾，解决公司在发行新股扩大资本的同时所带来的控股权被稀释和扩散的问题。在公司法中建立优先股制度，有利于丰富资本市场上的投资工具，为我国企业提供多元化的融资工具，为企业的改革发展提供制度保障。
一、优先股概述
优先股是对公司资产、利润享有更优越或更特殊权利的股份的总称。普通股与优先股是对“股东承担之风险和享有之权益的大小为标准”而进行的划分。优先股股东以经营决策方面的表决权为对价交换公司经济权益方面的优先分配权，因而优先股通常没有表决权。
优先股既具有股票的性质，又同时具有合同的性质，被认为是一种介于股票与债券之间的一种混合证券。优先股与普通股一样，其持有人是公司股东。优先股与普通股相比，在盈余分配、财产清算等享有优先特权，在表决权方面则受到限制。优先股的权利内容由优先股股东与公司协商并记载于公司章程及股东权利证书上，具有很强的合同性质。但是优先股与债券又有明显的区别。优先股本质上体现的是投资关系，而债券体现的是债务关系。优先股在盈余分配和剩余财产分配上位列普通股之前，但在债权人之后。
二、建立优先股制度的意义
在提倡金融创新和制度创新的大环境下，建立优先股制度，对于我国的公司和股票市场均具有重要意义，主要体现在以下几个方面:
(一)丰富投资工具，减少市场投机
当前我国金融市场上的主体投资工具是股票，其他如债券、基金品种不多且规模不大。在股票市场又只有普通股可供投资。从股票市场的现状看，不确定的股利分配政策使大多数投资者将目光转到了股价变动上，加剧了这个市场的动荡。优先股是一种固定收益证券，这一点类似债券，可以为追求稳定收人流的中小投资者及厌恶过高风险的机构投资者所用，减缓普通股市场的投机压力。
(二)在股权融资的同时保持控股权
由于优先股一般没有表决权，所以常常被企业用来作为控股权工具。与优越表决权股和无表决权普通股不同的是，优先股由于是以表决权交换了在股利分配和剩余财产分配中的优先权，所以不被认为违反“一股一表决权”的原则。发行优先股不仅可以融资，而且避免了发行普通股融资所引起的股权稀释，有助于维持企业控股权。
三、对我国优先股制度的立法建议
2005年新公司法在立法上为优先股的设立提供了依据，授权国务院对普通股以外的其他种类股份另作规定。但是到目前为止国务院并未出台相关规定。建议在现有基础上对公司法进行修改，增加优先股的相关规定。
(一)优先股一般规则。首先公司法有必要对优先股概念的内涵和外延进行界定。建议将原公司法第132条改为“股份有限公司在其成立时或存续期间，可以创设在公司盈余分配和剩余财产分配中比其他类别股份享有优先权的优先股。公司章程需对排除该优先股的表决权作出规定。无表决权优先股股东享有除表决权以外的其他一切股东权利。”
为明确优先股的类型，应要求公司章程就优先股股利是否可累积，是否可转换为普通股以及转换条件，是否可回赎以及该回赎为强制性的或是自愿的，有无表决权以及行使表决权的限制做出明确规定。如果公司发行多个类别或系列的优先股，应就各个系列在股利分配和剩余财产中的序位进行规定。
本文在这样的背景下，首先总结了国内外学者关于股利分配的政策理论，接着列示了我国的股利分配方式及关于股利分配的政策。然后主要通过对A股上市公司的股利分配加以分析找出尚存问题，进一步深入找出了影响股利分配的因素，并根据影响因素提出了改进意见，为股利市场的稳定提供依据。
【关键词】上市公司；股利政策；现金股利；问题及建议
一、 国内外股利相关理论文献综述
（一） 国外股利相关理论文献综述
1.股利无关论
股利无关论认为在完善的资本市场条件下，股利政策与企业价值不相关，即在公司投资政策给定的条件下，股利政策不会对企业价值产生任何影响。企业的投资政策决定着企业的市场价值以及盈利与否，企业的市场价值取决于它所在的行业的平均成本和未来的期望报酬，而与企业的资本结构无关。
2.股利相关论
股利相关论认为股利政策与企业价值是相关的，在现实生活中，并不存在股利无关论所所说的完善的资本市场，实际的市场中总会有这样或长那样的情况不满足完善的资本市场的条件，这种种的制约因素影响着股利分配，股票的价格或者公司的价值与股利政策就不是无关的。
（二）国内股利相关理论文献综述
1.信号传递理论
刘志君[1] （2012）提出稳定、持续的股利政策，包括稳定的支付数量、分配方式等方面，是一种展示公司良好、稳定的业务发展前景，减少信息不对称，弱化激励问题的财务行为。并指出，我国上市公司股利政策无论在支付数量还是分配形式方面都表现出相当的波动性和随意性。是一种信号传递理论。
2.利润相关理论
张春颖，刘岩（2013）[2]认为，盈利状况是公司决定股利政策时首先应当考虑的因素，只有当盈利状况良好时，公司才有可能采用高股利或稳定增长的股利政策，而我国上市公司中一部分企业业绩却不尽人意，上市公司业绩不佳是造成股利政策不稳定的重要原因。
3."隧道效应"理论
"隧道效应"理论认为上市公司可能存在想股东输送利益的"隧道"。大股东控股的企业股利的分配受大股东的影响，由于大股东流通受限股份较高，短期内难以获得资本利得，因而大多数大股东选择现金股利的方式来发放股利，通过分红侵占上市公司利益。
二、我国上市公司股利分配现状及问题
1. 不派现公司所占的比例仍较大
据调查，直至2014年我国上市公司不派现公司数达到了945家。公司之所以不派现大多是因为盈利状况不好，但是也有很多当年盈利情况较好的上市公司并未分配现金股利，可能与其成长周期有关。
2. 股利分配以现金股利为主
2004年《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中，明确将再融资与分红挂钩，掀起了派现的。上市公司选择以现金股利的方式来分发股利，对于大多数投资者来说，是实实在在的可以看得到的回报，可以减少投资者的投资风险，会给股东反馈一个经营良好的信息。
3.股利分配政策缺乏稳定性
根据统计数据（新浪财经），从2004-2010年间， 从未发放现金股利的公司数为366家，达到上市公司总数的27.0%；4年连续发放现金股利的公司数则降为100家；而连续7年发放的公司数目增到302家，但仍只占所有上市公司数的22.3%，进一步可以看出我国的上市公司连续派现行为有波动性，其现金股利政策连续性较差，缺乏稳定性。
三、 对上市公司现存股利分配政策的再思考
1.市场法制尚未完善，缺乏普遍约束力
我国规范股利分配的文件主要由证监会制定，属于较低层次的部门规章，因此具有存在权威性不足的现象，很多上市公司并没有严格遵循规范股利分配的政策法规。
2.股权结构不合理，上市公司治理缺陷
上市公司的股权主要集中在少数股东手中，导致很多上市公司中大股东的意志就是公司的决策。大股东的股权不流通，就只能通过现金股利来实现自身利益，于是很多上司公司派发现金股利，甚至有些上市公司高额派现。
3.企业缺乏融资渠道，主要依靠内源融资
上市公司的利润在留存收益和利润分配之间进行权衡，如果企业缺乏外部融资渠道，无法及时获得外部有效融资，那么企业只能将企业利润大部分用在再投资中，使得股利分配资金减少，因此企业的股利政策往往与融资能力成正比。
四、 对股利分配政策的建议
1、加强法律效力与市场监管力度
法律监管者要制定出有威慑力的法律，并且严格执法，依法行事。市场当局要加强对股市环境的监管，防止上市公司侵害投资者的权益，预防上市公司的圈钱行为，从而减少股利市场的投机者，为公司的筹资和个人的投资创造一个良好的环境。
2、实施股权分置，规范股权结构，
加大股权改革力度，通过现金股利、送股、增股、扩股对广大流通股股东进行补偿，通过实施股份全流通使得大股东和小股东的利益趋于一致，减弱大股东对中小股东的侵占。
3、扩大融资渠道，降低融资成本
扩大资本市场规模，提高金融工具的多样性，降低直接融资成本，改善市场供求，使各种融资方式成本趋于平衡，使企业能够从多渠道获取低成本资金。
五、结语
本文主要对我国上市公司现金股利分配情况加以研究，在对国内外研究现状及传统股利理论介绍后，总结了我国A股上市公司现金股利分配的现状和问题，并给出相应建议。目前，我国还处于起步阶段，对于企业管理者、控股股东、各中小股东以及关于证券市场的知识相较于西方国家还有较大的差距，在股利政策探究这条路上还有很长的路要走，我们只有根据股利政策的特点，结合我国的实际情况，才能走出适合我国现状的股利政策。
【参考文献】
[1] 刘志君. 中国上市公司股利政策的稳定性分析[J].公司治理研究，2010，（8）：78-88.
[2] 张春颖，刘岩.股利研究回顾及我国上市公司股利政策评析[J].会计之友，2013，（7）：100-103.
[3] 胡国柳，李伟铭，蒋顺才.利益相关者与股利政策_冲突与博弈[J].财经学，2011，（6）：72-80.
[4] 刘泽荣，黄文杰.股权分置改革对上市公司现金股利支付行为的影响[J].中南财经政法大学学报，2012，（4）：126-130.
关键~：有限责任；股权；继承
一、股权继承概述
（一）有限责任公司股权继承的概念
对于股权继承的概念，我国学者有不同的提法。有的称之为“出资继承”，有的称之为“股份继承”，有的称之为“股东资格继承”。有限责任公司股权继承是指公司股东自然死亡或宣告死亡时，尤其合法继承人依照继承法、公司法等相关法律的规定承受被继承人生前所持有的公司股权。
（二）股权的性质
对于股权的性质，学界有几种学说，主要分为所有权说、债权说、社员说、独立民事权利说。所有权说认为，股权是股东对公司财产所享有的所有权，而且，公司法人对公司财产也享有所有权。债权说认为，公司对股东的出资财产享有所有权，股东对公司享有获得股息和红利的权利。社员说认为，股权是股东基于社员资格而享有的权利。独立民事权利说认为，股权是是股东所享有的以财产为核心的权利，股权有两种权能，分为自益权和共益权。自益权具体表现为分配股利的请求权和分配公司剩余财产的请求权等等。而共益权主要表现为管理权，是股东为自己的利益和为公司的利益而行使的权能。[1]笔者认为，独立民事权利说最为合理。该学说形象地说明了股权的财产性和非财产性的特征。
二、有限责任公司股权的可继承性
关于有限责任公司股权能否继承，主要存在三种观点：
第一种是对股权继承持否定态度，认为有限责任公司具有较强的人合性质，继承人要成为股东，须经其他股东同意；第二种是对股权继承持肯定态度，认为从理论上讲，继承人可以按其所继承的股权额成为公司股东，为了维护有限责任公司和继承人的利益，法律也应允许继承人取得股东身份；第三种是对股权继承持折衷态度，认为继承人依据继承法只能继承股权中的财产性权利-自益权，而对非财产性的共益权则不能继承。[3]综上，不难看出关于股权可否继承的争论主要集中于两个方面，一个是股权的自身性质，是否可继承性；一个是有限责任公司人合之性质是否成为股权继承的障碍。基于此，笔者即按该种脉络进行展开，以兹论证股权的可继承性。
（一）股权本质上是一种财产权，且不具专属性。鉴于前文对股权性质的分析，笔者认为有限责任公司的股权为一种独立的民事权利，股权的身份性并不意味着股权是身份权，因为股东成为股东的目的是为了通过公司形式获取更多的盈余。因此，从最终目的上讲股权是一种财产权。股权作为一种财产权，且具非专属性，符合继承法关于继承标的的构成要件，具有可继承性。
（二）有限责任公司的人合性不是股权继承的障碍
有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼有人合性与资合性。我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括（七）公民的其他合法财产。”该法并未做“除外”规定，由此可见，只要属于被继承人的合法财产即为继承标的，股权本质上是一种非专属性的财产权，因此，股权符合继承标的的要件要求。因此股权具有可继承性，有限责任公司的人合性不能成为股权继承的障碍。
三、有限责任公司股权继承中存在的问题
（一）《公司法》股权继承开始的时间未予明确
《公司法》虽然规定继承人可以继承股东资格从而取得股权，但是并没有规定继承开始的时间。那么，在这一问题上能否适用《继承法》的相关规定，即“股权自被继承人股东死亡时开始继承”呢？笔者认为是可以的。各个法律之间并不是孤立的，在司法实践中，在特别法没有规定的情况下根据法律的基本原则找到可以适用的法律规定以解决现实问题、定纷止争是法律工作者义不容辞的责任。当股东不再具有行使股东权利的资格，其股东资格所对应的股权处于无人享有的状态，如果不赋予继承人相应的权利，不仅可能对继承人的合法权利造成冲击，而且可能会对其他股东、公司以及债权人的权利造成损害。因此，股权继承自被继承人股东死亡时开始符合各方当事人的利益需要。
（二）继承人的范围过大
根据我国《继承法》的规定，法定继承人的范围包括第一顺序的配偶、子女、父母和第二顺序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同时我国《公司法》第二十四条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。在一个继承人股东可能存在多个符合《继承法》规定的继承人的情况下，让所有的继承人都继承股权进入到公司，那么突破《公司法》对有限责任公司人数的限制是显而易见的。
（三）股权继承与股东优先购买权的竞合
在有限责任公司人合性制度的约束下，《公司法》在立法时给予了其他股东在股东转让部分或者全部股权时的优先购买权。虽然股权继承与一般的股东对外转让股权有一定的区别，但是如果允许继承人基于继承法的规定当然继承股权而排除其他股东的优先购买权，无疑是否定了股权继承的实质。鉴于有限责任公司具有较强的封闭性，股权继承也应当以取得其他股东的同意为前提。而股东的优先购买权正是其他股东行使其同意权的一种表现形式。所以，股权可以自由继承的前提之一也是其他股东放弃优先购买权。
（四）股权继承人的诉讼权与行使问题
有权利必有与之对应的权利救济途径，当股权受到侵犯时《公司法》赋予了股东享有诉讼权利。但是，《公司法》和《公司登记管理条例》均规定，股东转让股权的，应当办理公司变更登记。也就是说，即使股权继承人继承了股权，在变更公司登记之前股权继承人享有的也只能法定权利，并未转化为实有权利。因此，在这期间如果被继承股权受到公司，其他股东或者第三人的侵害的话，必然存在股权继承人能否提讼的问题。
四、完善有限责任公司股权继承制度的建议
我国《公司法》虽然对股权继承作出了原则性规定，但仍需要作出更具体的可操作性的规定。笔者就股权继承提出以下建议：
（一）股权继承的主体
鉴于有限责任公司对股东人数的限制，在股权继承这一问题上，首先要明确股权继承人的范围。以在保障继承人合法权利的同时最大限度的维护好有限责任公司的人合性。笔者认为将股权继承人的范围限定在股东的配偶及其直系血亲为宜。根据我国学者调查，大多数被调查者都希望配偶和子女为第一顺序法定继承人，父母为第二顺序法定继承人。[3]
（二）股权继承人的权利
关于股权继承人享有的权利的问题，笔者分两个时间段来讨论这个问题。第一时间段从被继承人股东死亡r至继承人能否继承股权成为有限公司股东止，在这一阶段不妨效仿在学理上构建准股权制度并在处理股权继承纠纷案件的实践中参照适用。第二时间段从股权继承人能否继承股权成为有限公司股东开始至股权继承问题解决止，在第二时间段内，无非会有两种结果出现，一是股权继承人继承股权成为公司股东，那么他将享有按照《公司法》及公司章程规定赋予的股东权利，自然没有进行讨论的必要；二是股权继承人被公司排除在外，无法成为公司的股东。那么按照现有法律的规定，如果被继承人股东的股权由公司的其他股东全部购买，其合法继承人只能继承股权带来的收益；如果公司其他股东放弃优先购买权，被继承人股东的股权可由公司以外的第三人购买。
（三）股权继承人诉讼权利的行使
笔者认为，为了更好地保护股权继承人的权利，可以通过准股权制度的设立，当被继承的股权受到侵害时，可赋予股权继承人能够以自己的名义提讼的权利。
有限责任公司股权继承不仅需要明确实体权利，更重要的是做好程序设计，从而实现各方利益的平衡，期望理论界和实务界共同做出努力。
参考文献：
[1]董岚.有限责任公司股权继承法律问题研究[J].南京大学学报，2014，6.
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[3]陈苇.当代中国民众继承习惯调查实证研究[M].北京：群众出版社， 2014.
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[5]秦力.浅析股东出资瑕疵的几点问题.魅力中国
[6]朱声敏.粟勤生浅论有限责任公司股东资格的认定[期刊论文]-改革与开放2009（22）
[7]唐新 有限责任公司瑕疵出资人股东资格的认定[期刊论文]-现代企业文化2011（21）
[8]张娟.罗华论瑕疵出资对股东资格的影响[期刊论文]-商品与质量（科教与法）2011（4）
论文关键词:瑕疵出资股权限制自益权共益权
论文摘要:瑕疵出资对公司以及其他股东的利益都有很大的损害，但瑕疵出资的股东其股东权利是否应受到限制，我国法律没有明文规定。本文拟结合一实际案例对相关问题提出一些看法
公司法规定，缴足出资是股东的法定义务，不能因为股东之间或股东与其出资设立的公司之间自行协商免除或者未经法定程序而变更。但瑕疵出资股东其股东权利是否应受到限制，我国法律没有明文规定，本文试从一个案例对该问题进行分析。
[案例]①
首都国际公司(下称国际公司)系协和健康医药产业发展有限公司(下称健康公司)的股东之一。安达巨鹰公司(下称安达公司)系协和健康的控股股东，其所持股权系受让其他原始股东的股权而来。向安达公司转让股权的原健康公司股东未履行出资义务，安达公司对此明知。安达公司受让股权后，控制了健康公司，但迟迟不履行对健康公司的出资义务。而且，在宁波中级法院执行的另案中，作为被执行人的安达公司与申请执行人浙江某公司达成执行和解协议，拟将其持有的健康的股权折价抵偿给申请执行人。国际公司认为，安达公司的行为严重侵害了健康公司的合法权益。国际公司作为健康公司的股东有权为健康公司的利益以股东名义对安达公司提讼，遂以安达公司为被告、健康公司为第三人向法院提起股东权确权赔偿纠纷的民事诉讼，诉讼请求有三:I.确认安达公司不享有对健康公司1.65亿股股权的股东权利;2.安达公司立即补足对健康公司的出资;3.安达公司赔偿国际公司违约金人民币3000万元。
因安达公司的注册地在黑龙江省安达市，故本案由黑龙江高院作一审受理。一审判决后，安达公司不服，向最高人民法院提起上诉。
〔法院判决〕
黑龙江高院依照公司法的有关规定，判决:1.安达公司于判决生效后十日内履行对健康公司1.65亿元出资义务:2.安达公司如不能补足上述出资，则其不享有对健康公司I.65亿股的表决权、利润分配请求权及新股认购权;3.安达公司于判决生效后十日内按国际公司在健康公司的出资份额向其赔偿违约损失。一审判决后，安达公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理已一于日前驳回上诉，维持原判。
该案在审理的过程中，有两个问题曾经引起过争论:一、股东瑕疵出资是否具有股东资格?二、股东瑕疵出资其股东权利是否应当受到限制?”股东资格又称股东地位或股东身份.是公司的投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的前提和基础”。②新公司法正式确立了授权资本制度，公司注册资本可以在公司成立之后的法定期间内缴足，尚未出资的人同样是公司股东。所以，出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格，已经成为共识。所以在本案中，安达公司为健康公司的股东应无疑义。本文仅结合该案讨论股东瑕疵出资其股东权利是否应受到限制这一问题。
一、瑕疵出资其股东权利应受限制的原因
新公司法第35条和第43条体现了倡导股东按实际出资分取红利和行使表决权的精神。这种立法态度有利于在公司内部的股东之间引入相互监督机制。③但是，新公司法未规定，瑕疵出资的股东其股权是否应受限制。笔者认为出资存在瑕疵的股东具有股东资格，但其股东权利应受限制。原因如下:
首先，取得股东身份并不等于享有股东的全部权利，权利与义务的统一、利益与风险的一致是民商法的重要原则，股东对股东权利的享有与行使应当以履行股东义务为前提。股东的主要义务就是出资，如果股东不出资，公司承担责任的能力就会有所欠缺。结合本案安达公司虽然通过受让股权并办理股东变更登记，已取得健康公司的股东资格，但依照公司法规定，股东权利的享有和行使须按其投入公司的资本额大小确定，股东在没有履行出资义务的情况下行使股东全部权利，明显有违公平的原则，亦损害其他股东利益，应对其股东权利加以限制。如果不对安达公司的股东权利加以限制，也就违反了权利与义务的统一、利益与风险的一致原则。其次，从原始股权的取得方式来看，股权的取得须以出资作为对价。无对价即无权利，这是民商法中的常识，也是主张限制未出资股东之股权的法理基础。如果对不履行出资义务股东的股东权利不加限制，比如仍允许其有权获得红利分配的话，无异于鼓励”无本取利、不劳而获”，有违诚信等原则，对诚实履行出资义务的股东也是不公平的。
综上，股东瑕疵出资应对其股东权利加以限制，但是，如果完全剥夺其股东权利，又过于苛刻，无异于否认其股东地位，而且有可能违反法律。所以，如何限制则是问题的难点。
二.如何限制瑕疵出资股东的股权行使
对股东股权行使的限制首先要根据公司章程以及法律相关规定，但在公司章程和法律相关规定都空白或不完善的情况下，对瑕疵出资股东的股东权利限制范围应从法理上进行分析。
股东权最具价值的分类方法是根据权利行使目的的不同，将股东权利分为自益权和共益权。自益权是指，股东为自己从公司获取财产利益而享有的一系列权利。共益权是指，股东直接为公司利益、间接为自己利益而参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利。自益权和共益权反映了股权的两大基本内容:获取经济收益、参与公司管理。自益权以获取经济收益为内容，特别是其中的股利分配请求权、剩余财产分配请求权。”股利分配请求权(利益配当请求权)，是指股东基于其公司股东的资格和地位依法享有的请求公司向自己分配股利的权利”。④正如有的学者认为的那样，自益权主要表现为股东自身的经济利益，多具财产权内容，共益权则主要表现为股东对公司经营的参与和监督，多具管理权的内容。按照我国公司法的规定股东享有多种权利，其中表决权、选举权和被选举权、查阅公司会议记录和财务会计报告权、制定和修改公司章程等身份性质的权利主要依据股东资格取得和享有，与实际出资无关，为共益权。剩余财产分配权、新股认购权，利润分配请求权为自益权。自益权的对象是由投入的资本(股东出资)直接产生，未履行出资义务股东的自益权应当限制行使。而共益权与股东身份相联系，未出资的人同样具有股东身份，所以，对于其共益权一般不应限制。甚至有学者认为，共益权一般都属于股东固有权，不应被限制和剥夺。
