时间：2023-03-22 17:44:52
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城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
(一)对私法自治、私权理念复位
众所周知,房屋所有权归属于个人,是人类社会极为古老的、普遍的具有自然法性质的社会现象。鉴于财产所有权的民法性质,应使私法自治的精神和私权本位的理念被置于私房拆迁活动的核心地位。而我国长期以来的实践却是以行政管理代替了私法自治的地位,公权力不当干涉私权的行使,私法自治的精神得不到有效地贯彻,私权得不到有效的保护。私法的理念和价值在法的实施过程中没有得到很好地贯彻,没有在公民和执法人员中得到认可,这必然导致法律的引导功能难以发挥,这也正是我国非法强制拆迁案件层出不穷的一个根本法律原因。因此,在城市私房拆迁立法中,应该首先明确该拆迁行为的私法性质,复位私法自治在私法领域的地位,确立私法自治为该活动的根本原则。
(二)协调好私权本位与社会本位的关系
虽然说私法自治依然是民法的根本原则,但是我们也应该正视近代民法向现代民法转变的这个事实,这种转变确实使民法的一些原则、理念及价值观发生了变化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆迁的立法中,应该在以私法自治为基本原则的前提下,兼顾对该原则缺陷的弥补,而这实质上也是私人利益与社会公共利益、私权本位与社会本位的协调问题。
一切所有者都可能遇到的对财产的限制之一就是:政府有时会要求他们把财产出卖给政府。政府的这种特权通常是一种宪法所赋予的特权,但是由于它是一种特权,也必然会存在着特有的限制规定,现在被多数国家承认并在法律中予以确认的两个制:(1)占用是为了公共利益;(2)所有者须得到公的补偿。
对于公共利益,在实践中是很难被界定的,但是基于利益的分配将直接影响到公正和效率问题,因此我们从经济学角度来看这个问题是比较合理的。在经济学上,私人产品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共产品的最有效率的供应者,这就意味着占用权应被用来促进政府的公共产品而不是私人产品的供应。因此,当政府要供应那些具有非排他性和非对抗性特征的产品(即公共产品)时,私权才能让位于社会公共利益。由此看来,公共产品才是界定公共利益的关键。而影响公共利益的界定的另一个重要因素,则是政府的相对人人数的多寡。如果政府打算提供公共产品,要求占用少数人的私人财产,那么由于政府购买所需的少数资源的谈判成本是低廉的,因此政府没必要强迫那些所有者按合理的市场估价出售财产。在这种情况下,政府应与私人开发者一样,按私人所有者的任何要价通过与私人所有者协商购买。只有存在众多的卖主,并且每个卖主都控制了开发工程所必需的资源时,政府才能运用强制出售措施。除此之外,在实际生活中还有一种广泛存在的例外情况,即征用财产转让给私人。在这种情况下,虽然私人用途并不符合公共利益中的公共产品标准,但是各国却有一种“商业工具例外”的做法,即为了建设或改进商业街区———如高速公路、铁路、运河等商业工具而将征用财产转让给私人是合法的。但是这种做法既然是对一般的例外也就有着一个严格的标准:(1)最极端的公共必需品;(2)对公众应负持久责任的性质;(3)按照独立的公共意义实情选择土地。因此,在对城市私房拆迁的公益性的确定上,至少应该对三个方面进行评定,即是否是公共产品、相对人的人数、是否属商业工具例外。
(三)建立公正的程序和有效的监督
要实现城市私房拆迁中的私法自治、私权理念复位,除了上述两种措施以外,公正的程序与有效的监督是必不可少的。不论一部法律如何完善,如果没有公正的程序及有效的监督与其相配套,该法律也只能是一纸空文。怎样的程序才是公正的程序?侧重点不同得出的结论也会有所不同,“从程序法的出发点来看,法律程序必须是民主的;从权利与权力的关系看,法律程序必须制约权力;从无差别对待看,法律程序必须做到平等;从公平程度看,法律程序必须具有公开性;从法律程序与客观规律的关系看,法律程序必须是科学的;从法律程序的发展趋势看,法律程序必须是文明的”[3]如此看来,城市私房拆迁的法律程序的设定如果要达到公正,那么起码要符合以下的基本条件:
1.程序公开。在私房拆迁中,拆迁人与被拆迁人在法律上是平等的主体,他们有权获悉房屋拆迁的程序问题、有权得到相对称的消息,尤其是被拆迁人,因为虽然拆迁人与被拆迁人在主体资格上是平等的,但是在现实生活中由于经济实力、社会地位的差别,被拆迁人实际是处于弱势群体的地位。在以往的私房拆迁中,被拆迁人往往对房屋拆迁的程序不知晓,对需要拆迁房屋的建设项目及其目的不了解,甚至将某些私人商业拆迁当成政府行为,在强制拆迁问题上也是由于不了解应有的程序而造成许多非法拆迁混水摸鱼。因此在城市私房拆迁的程序上一定要做到公开,做到信息对称,最基本的也应该将建设项目及其目的在拆迁前向被拆迁人进行公示。
2.程序民主。房屋所有权人应该享有对非社会公益拆迁行为的异议权。“公益”并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。当房屋拆迁的目的并非是为了公共目标或者并非符合法定的“商业工具例外”条件时,房屋所有权人应该享有保护其财产的权利,对拆迁项目提出异议。
3.程序监督。应该设立专门的或者指定某一机构为监督机构对城市私房拆迁进行监督,其职责应该包括对有关私房拆迁法律的运作过程的合法性进行检查、控制和督导,而且应该主要对建设项目公益性及程序是否公开、民主进行监督。
注释:
[1]徐涤宇,潘泊.私法自治的变迁与民法中“人”的深化[J].华东政法学院学报,2004,(6).22
[2]梁慧星.从近代民法到现代民法[J].律师世界,2002,(5).4
[3]张文显,李步云.法理学论丛(第二卷)[M].北京:法律出版社,2000.150
关键词：高校自治司法审查公务法人
一、引言：从自治遭遇司法说开去
高校自治，亦称大学自治，高校以自治为宗旨，大学的诞生和成长始终高举自治的旗帜，大学自治是现代高等教育管理中最普遍的价值信念和基本原则。这一传统是基于这样价值取向的：即大学是研究、传播智慧和学问的场所，应让学术专家单独解决知识领域中的问题。因此其应是一个自治性团体，决定应该开设哪些科目及如何讲授知识，分配学校的教育资源，决定学位获取的条件等等。此外，基于自治决定校内事务的管理。大学自治实际上包含了两方面内容：一是学术上的自由，二是管理上的自主。但无论是在国外还是在中国，大学自治都不是绝对的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重视的现代社会，高校自治也遭遇到了空前的挑战。高校自治权的行使领域受到了司法权的介入。在我国，“田永案”和“刘燕文案”即是例证。在这两个案件中，高校被推至行政诉讼的被告席，大学自治面临着前所未有的危机。有学者担心司法权力会干预高校自治，并对学术自由和独立产生不良的影响；也有学者质疑，学校的退学决定、学术委员会的论文审查，是可诉讼的行政行为，还是不得司法审查的高校自治行为？
就笔者分析，高校自治权的行使和司法权的介入实质上就是两种权力的博弈。高校自治之所以在自治的领域中遭遇司法审查的干预，不仅仅是高校自治范围的模糊性和司法介入的不确定性所造成，从更深层次的原因分析，实则是高校的双重性身份的不确定性所致。高校作为事业单位，不仅具有私法上地位，而且由于相关法律的授权或委托亦赋予了其公法地位，这一双重性的身份致使高校所行使的权力从性质上可切分为行政性的权力和非行政性的权力两种。也正是其双重性身份在法律上定性和界分的不明确性，引致了日益增多的性质不定的纠纷。而司法权作为对行政权行使的一种监督性的权力，当有相关合法权益遭受高校所行使的行政管理权力侵害时，司法权力又不得不合法介入予以救济。但如何在高校自治和司法审查之间划分出泾渭分明的界限，以寻求二者之间的平衡点呢？笔者试图以高校的双重性身份的平衡为切入点，合理剖析当前我国高校的私法与公法的双重地位，借鉴国外的高校自治的研究模式，从而在法律制度上实现双重身份的平衡。并以现行法和理论为依据，并从当前司法审查的现状和趋势为视角，透视高校自治与司法审查之间的平衡点，探寻高校地位明晰化的法律路径。
二、高校自治：高校双重性身份的解读
在我国，按照法人分类的传统理论，“凡是以营利为目的设立的组织属企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。此外,区分企业法人与机关、事业、社团法人的另一重要标准是设立的依据。企业法人依照民商事法律设立，而机关、事业、社团法人依据组织法和行政法律规范设立高校作为承担公共服务的组织,属事业法人。”国《教育法》第25条第2款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”高校不以营利为目的，但作为事业单位，高校具有特殊的法律地位。“这主要体现着在其强烈的自治色彩——从收费到学术研究、管理等，高校在一定程度上都是独立于国家和社会组织的。如果“事业单位”的固有视野，单纯从内部关系进行考察的话，高校可是一个涉及私法与公法双重身份的法人。
就高校自治权的内涵而言，依据《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”自主办学是高校的一项法定的权利，亦是本文所称的高校自治权或大学自治权。这是高校作为民事主体所应具有的基本权利。高校自治权在《教育法》通过列举性的方式给予了笼统的规定，《教育法》第28条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书……”从现行法的角度，高校自治权的内涵仅限于此，如此模糊和列举性的规定导致高校治理过程当中出现了许多法律纠纷难以定性和解决。从现行法的规定看，它既有民事主体身份，又有近似行政主体的特点。这种双重性的身份导致对高校自治的理解和界分容易出现模糊性，尤其是当高校被当作行政主体卷入行政诉讼接受司法审查时更是难解难分。笔者以为，当下由于其法律地位的复杂性所引致的纠纷日益增多的现实导致高校自治出现严重的危机，而解决这一难题的前提应当是：在现行法的框架下合理界分和厘清高校的双重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作为民事主体身份的界分
依据《中华人民共和国高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”可见，从现行法的角度看，高校具有私法地位和民事主体的身份，并且从其性质上看属于事业法人，或者如学者所言，高校是一个“私法人”。而其独立的民事主体身份也就决定其具有相关的自治权利，即高校自，学术或社会将此权利称之为大学自治权，即可以自由决定高校内部事项的权利。高校的民事主体身份主要体现在：
其一，高校与其他民事主体之间民事关系的形成、变更和消灭是以事业法人的身份出现的，可以签订合同等，双方具有平等性。而尤其是学生之间的教育关系的成立、变更上，高校与学生具有相对平等性。
其二，在责任的承担上，高校具有民事主体地位。如在学生伤害事故中，学校可以成为民事赔偿的主体。“正是基于这些私法性的因素，梁慧星教授在领衔起草的《中国民法典草案建议稿》中新增了“教学培训合同”，以实现二者在民事法律关系上的合同化。”
依据教育法、高等教育法等相关现行法的规定，高校所具有的自治权的内涵虽然都是列举性的，但由于这些权利性质的模糊性，导致了其身份及法律地位的不确定性。高校在行使何种权利属于私法身份，何种权利属于行政主体的公法身份呢？比如关于“学籍管理、学位证书的颁发”等权利，学界以及司法界就尚无定论。
（2）高校作为行政主体身份的界分
从行政法理论的角度而言，所谓行政主体是指：“以自己名义实施公共行政管理活动，并那独立承担由此产生的法律责任的组织。”依次定义，行政主体身份的成立应具备以下几个要件：第一，行政主体是组织而非个人，组织法律法规授权的条件下才可以成为行政主体；第二，行政主体应当具有管理公共事务的职能或权力；第三，行政主体能够以自己的名义实施公共行政并承担法律责任。
作为事业法人的高校以公益为目的、接受国家的财政拨款，在设立上实行强制主义且行使了部分公共权力，有着浓厚的公法身份的色彩。在高校自治的过程中，其并不单纯为私法关系的主体。依据《教育法》第28条所赋予的“对受教育者进行学籍管理，实施奖励条款都表明高校的公法地位。依次进路分析，高校虽然不是国家的行政机关，但其依法属于法律法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，其具有行政主体的身份和资格。此种以“授权行政主体理论”为视角分析早已不新鲜，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的权力属于法律法规所授予的角度，将高校定性为授权性的行政主体，从而合理的解决了纠纷。
可见，在高校自治的过程中，其权力的性质依其不同的法律身份也具有不同性质。但问题在于：我国高校的行政主体地位并不明确。依据我国行政主体理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。但何谓“法律、法规授权的组织”而我国则标准不明，“授权的组织”无法具体确定。而哪些属于法律、法规授予的行政权难以确定，“应该承认,行政法的论著在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是‘法律、法规授权的组织’，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。”于是,“当我们从充分保障当事人权益的立场出发,力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时,行政法上‘法律、法规授权的组织’这一概念正面临挑战。”校身份的双重性决定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同时，将之纳入司法审查是有必要的。但现行法律规定的模糊导致了司法的统一可能性的降低，因此明确高校的行政主体的身份和地位是合理界分高校自治和司法审查领域的迫切需要。
三、高校双重性身份的平衡：“公务法人”的引入
正如笔者如上所述，由于高校身份的双重性，引致了高校自治范围的不确定性以及司法权力介入的模糊性。在高校自治的过程中，高校教育、教学管理领域发生的各类纠纷中，人们的种种尴尬处境均与公法和私法之争有关。而在高校自治权的行使侵害相关合法权益时产生纠纷时，人们无法确定，高校侵犯合法权益的行为，是以行政主体身份行使行政职权的行为，还是以民事主体身份实现民事权利的行为？在将纠纷诉诸法院后，由此而生的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼？这一困惑的产生，主要源于公法与私法的界限不清以及由此引起的作为事业单位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，对于合理解决高校自治和司法审查之间的博弈意义重大。
为了合理界分和平衡高校的双重性的法律身份，解决公法规则与私法规则在高校管理中的冲突与适用问题，可以引进公务法人理论，用于确定高校这类特殊组织的地位、性质及其法律身份。行政法学者马怀德教授在其《公务法人问题研究》便从理论的角度提供了论证。所谓公务法人，“它是行政组织的一种，是行政组织在新的历史条件下的扩张形态，具备几方面的特征：第一，公务法人是公法人，不同于依私法设立的私法人。第二，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的。第三，公务法人拥有一定的公共权力，具有独立的管理机构及法律人格,能够独立承担法律责任。第四，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系。”
笔者认为，作为事业单位的高校与法国的公务法人在功能方面有很多类似之处。它们都作为国家依法设立的公益组织，它不以营利为目的，其教育、教学活动具有公共服务的属性。“然而，由于我国不存在公私法之分，无公法人与私法人之别，故而学校等事业单位实际上处于模糊的法律地位。”依此进路分析，高校是公务法人的典型代表。诚如前所述，由于高校自治权力也具有双重性的行使，因此在高校自治权的行使过程中，不仅会产生私法关系，也包括行政法律关系。依公务法人理论，如果将高校从法律上定性为公务法人，在其行使的自治权的性质属于法律、法规授权的行政性权力时，司法权力就可以合法的介入。可以说公务法人的引入就是平衡高校双重性身份的一个合理选择。
四、结语
美国的市场经济已发展到非常成熟的阶段，保障交易安全、维护经济秩序的法律制度也都较为完善。美国是判例法国家，法官法律适用中存在较大的能动性，其司法较为灵活，在及时回应现实问题的同时，弥补了成文法滞后的缺陷。对于债权人利益保护的不足，主要通过完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面纱”制度予以弥补。
(一)完善的信用制度美国的授权资本制
之所以运行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的补充作用。美国关于信用方面的法律法规数量较多且涉及范围较广，贯彻了信用产品的各个环节。美国在信用管理层面分工明确，分为联邦、州政府两级管理体系，下设若干管理机构，并与行业协会自律一起构成了“双级多头”的管理体系。建立了全方位的失信惩戒制度，将经济领域的失信行为扩展到全社会方位。美国信用行业发展成熟，信用产品具有非常广泛的市场主体，包括信用服务机构及信用消费者。加之将社会信用信息进行公开，法律对信用服务机构合理取得企业信用信息亦未做过多限制。
(二)成熟的信息披露制度
美国拥有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真实、详尽的对公司财务信息进行披露。1933年美国《证券法》中确立了财务信息披露制度，规定上市和发行证券前在交易所进行登记，这主要针对证券的初次发行。1934年《证券交易法》规定了持续性财务信息披露。后来《证券法》的修改提出了综合信息披露制度，统一并简化信息披露制度，给投资者提供不重复且有意义的财务信息，节约上市公司成本。美国之所以拥有发达的资本市场，其原因就在于，对公司的财务信息进行了完全的披露。
(三)逐渐完善的“揭开公司面纱”制度
美国的“揭开公司面纱”制度是由相关判例发展起来的。在特定个案中，债权人为保护其利益可以向法官请求“揭开公司面纱”，直接追究公司股东责任。在美国，法院“揭开公司面纱”的主要原因是债务人公司处于股东的实际控制之下，或者尚未获得还款的债权人受到股东那边某些形式的不正当行为的影响。出资不足虽非主要原因，但也构成揭开面纱的行为之一。美国在宽松的授权资本制度下，通过信用制度、信息披露制度及“揭开公司面纱”制度的配套补充，在股东、公司、债权人之间构建起一个相互制约与平衡的保护体系，在公司资本制度之外，建立维护债权人利益的良好机制。示。经济适用房和普通的商品房是不一样的，因为经济适用房的出售对象一定是特定的人群。如果经济售房机构得知实际购房人并不是名义购房人，而是不符合条件的实际购房人，就不会将房屋出售给该人。那么，售房人和实际购房人之间签订的购房合同就是在被欺诈的情况下签订的合同。则根据《合同法》第五十四条的规定该合同属于可撤销可变更的合同，受欺诈一方有权要求撤销或者变更合同。因为在现实生活中并无政府部门或者相关的企业主张权利。如此看来，当法院遇到借名买房合同纠纷的时候，就应该通知原房屋出售机构或政府经济适用房管理机构作为第三人参加诉讼。如果经原房屋出售机构或政府经济适用房管理机构分析认为实际购房人是为了获利为目的买房的话那么就可以依《合同法》第五十四条主张合同撤销。合同被撤销后自始无效，房屋收归原出售机构所有。就无需再考虑实际购房人和名义购房人之间合同的效力问题。如果上述机构认为实际购房人也是家庭困难的社会成员只是因为没有该地的户口或者其他类似因素而不能购买该房屋的，可以不行使撤销权，依据《合同法》第五十五条的规定使合同有效，则在此基础之上再分析实际购房人和名义购房人之间合同的效力问题。我认为借名买房的当事人意图规避的是《经济适用住房管理办法》及地方规章和政策，不属于强行性法律规范的范畴，不可能因此而导致合同无效。
二、总结
公司资本制度改革，对《公司法》的司法适用与审判实践提出了新的问题。我们应准确了解资本制度改革可能引发的司法实务问题，考量《公司法》修改的立法预期目标，在新的资本制度格局下，落实《公司法》既有的争议解决制度，妥善解决相关问题。
（一）公司注册资本对公司成立的影响公司资本是公司独立人格与独立财产的必要条件，决定公司存在的意义，股东因履行出资义务向公司交付的任何财产，自公司设立后便已转变为公司独立的资产，法律上来说股东对其已不再享有法律上的支配权。新《公司法》除特殊领域外，取消了一般情形下的法定最低资本额，但并未取消公司注册资本，公司设立时仍需登记全体股东认缴的出资额，转变成为“一次认缴，分期实缴”，股东依据意思自治原则，自由约定公司注册资本的认缴出资额、出资期限、首次实缴出资额及出资比例、末次实缴出资的期限，股东可自由决定注册资本的实缴期限，发起人在办理公司设立登记时，无需再提交验资报告及实收资本。〔7〕对货币出资金额占注册资本的最低比例限制也进一步放宽，不再限定货币出资的最低比例，允许股东出资全部采用非货币形式。由于缴付资本时不需要再提交验资报告，导致对于未经验资的实缴资本的价值认定问题，如何认定出资股东完全、适当的履行了出资义务？实务中也可能出现由于股东无法提交验资报告，转而提交银行进帐单、转帐单、权属变更登记证明、收据等材料证明自己履行了出资义务，当事人的举证难度与法院审理案件的难度也会随之增加。我国《公司法》未规定公司设立无效之诉，只针对提交虚假材料取得公司登记的行为，规定撤销公司登记的行政处罚，但撤销登记的法律效果与注销登记并不相同。放宽公司资本制度管制，公司的成立不以股东实际出资为必要条件，降低了市场准入门槛与公司设立的难度，公司设立更方便简捷，增加了股东的自治利益。
（二）股东未履行或未完全履行出资义务以及抽逃出资的认定标准和法律责任公司作为团体，由成员———股东组成，没有成员的团体不可能具备成为独立权利主体的资格。公司是兼具人合性与资合性的组织，人合性最直接的体现就是股东，公司股东进行投资，公司社团法人才得以成立。取消法定最低注册资本制度，实行公司注册资本认缴制，强化了公司注册资本的股东自治属性，不要求股东在公司设立时即时给付出资财产，也未限定股东首期实际缴纳出资的期限、数额、认缴出资的期数及末期实际缴纳出资的期限，但并不意味着股东出资义务的解除，更不代表股东无需再承担出资责任。注册资本认缴制并不导致股东出资义务和范围的改变，股东仍需承担公司整体注册资本项下的出资义务，只是具体履行出资义务的时间与期限可由公司股东自主决定。公司设立时，股东自主决定认缴的出资范围之和构成公司自我设定的注册资本，该注册资本虽在公司设立之时，可能股东并未实际出资，只是一个名义上的数额，但一经确定并经注册登记，即产生了股东对于公司的出资义务。因公司注册登记事项具有公示效力，该义务从最初公司未设立时股东之间的约定义务，转变成一种法定义务。股东认缴出资形成公司的注册资本后，其是否缴纳出资、是否足额缴纳出资或故意迟延缴纳出资，影响股东对于公司的出资义务及相应的出资责任。投资者让渡了投资财产所有权换取公司股东的股权并获得股东资格，享有股东对公司投资形成的权益。同样，股东如果不真实投资，则应对虚假投资的法律后果承担相应的法律责任。〔股东未履行或未完全履行出资义务的情况下，极易造成公司因缺乏正常经营必须的资本从而导致公司实际财产与公司对外承担债务能力的脱节，产生对债权人合法利益损害的潜在风险。由此也产生了股东与股东之间、股东与公司之间、公司债权人与股东之间的法律关系。股东违反出资义务的情况下，公司可要求股东履行其出资义务并承担延迟履行的相应损害赔偿责任。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）第13条的规定，股东未履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。股东依约按期、足额履行出资义务，转移对出资财产的所有权，是股东对公司债权人承担有限责任的前提条件。若股东违背此义务，造成公司资本显著不足的，可能引发“公司法人人格否认制度”的适用。依《公司法》的规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司股东未履行出资义务的情况下，债权人可据此依“债权人代位权”寻求救济。股东在认缴资本制下，注册资本的出资义务的时间与期限由股东自由决定，这就产生了如何认定股东未履行或未完全履行出资义务的标准问题。公司注册资本的数额与缴付期限由股东在公司章程中确定，股东的实缴资本决定了股东出资义务的履行情况，股东未按约定或公司章程规定的数额与缴付期限向公司实际缴付出资财产的，为未履行出资义务。如果股东将注册资本的实缴期限约定为长于公司营业期限或无期限的，应认定为股东恶意逃避出资义务的表现。股东履行出资义务，将出资财产缴纳给公司后，该财产已成为公司的独立财产，股东获得公司股权，对该财产不再具有所有权。严格意义上来说，用“抽逃出资”的术语是对于此种行为的一种朴素直观描述，股东实际缴纳出资后，该财产已然是公司的独立财产，其只是来源于股东的出资，但就被侵犯时客体的状态而言，其已不再是股东的出资，而是公司的独立财产权益。使用“抽逃出资”也容易导致人产生一种直观的错觉，即股东出资后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分财产的出资义务，相应的应承担出资义务未履行或未履行完全的责任，但显然这种想法是一种误解。股东出资后再对此财产进行个人的占有、使用、收益、处分，构成对公司独立财产权的侵权行为，对抽逃出资行为的界定节点为股东实际缴纳出资财产给公司之日起，因该日之后，该财产不再属于股东个人财产，而是公司的独立财产。《公司法司法解释（三）》对于构成“抽逃出资”的行为定性及法律责任作出了规定。公司股东所享有的股东权源于其认缴公司注册资本的行为，依据《公司法》的规定，设立有限责任公司，对股东出资的要求是“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”；设立股份有限公司，对股东出资的要求为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额”。由此可见，股东是否实缴公司注册资本并不影响其股东地位的取得。但是股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，可能引发其股东资格受限制、被解除的结果。依据《公司法司法解释（三）》的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。
（三）公司登记事项在股东身份和民事责任认定中的功能公司股东身份应在工商部门依法办理相关登记手续，对社会公众公示其身份，使债权人与交易相对人对公司股东情况有一定了解。根据商事登记制度改革“宽进严出”的思路，简化登记前置审批手续和事项，改革审批流程，商事主体登记与经营项目审批相分离。注册登记机关对申请人提交的材料及事项进行形式审查，不再审查申请人所提交的材料及事项的真实性，公司注册登记时的申请材料、申请事项、经营场所、实收资本缴纳情况等的真实性由申请人负责。实践中，不排除可能出现部分申请人提供虚假材料申请设立登记的情形，如冒用他人身份注册为公司股东、股权转让未及时办理变更登记、隐名股东对公司债务承担、违反国家限制和特许经营的规定进行登记等问题。涉及到股东身份的取得与认定问题，关于股东地位的取得，我国学界与实务界有三种不同的观点：出资要件说，出资与外观形式共同具备说、外观形式要件说。从《公司法》关于公司股东地位的取得来看，我国《公司法》对于公司股东地位的认定为股东认缴公司注册资本，是否实际履行出资义务并不影响股东身份取得的效果，股东地位的取得应为“外观形式要件说”。上述问题的实质在于，商事登记改革后公司登记事项的法律效力认定问题，商事登记事项在商事公开平台向社会公众公示，在形式审查的情形下，商事登记是否仍具有公信力，善意相对人基于对商事登记事项的信赖利益能否得到合法保护，相关纠纷中举证责任如何分配。
（四）公司年检制度的废除对公司管理状况和主体资格认定的影响公司年检制度是工商管理部门依法按年度对公司资质进行复核，确定公司次年是否可以继续进行经营活动的制度。通过公司年检，主要是审核已登记的企业是否合法经营、是否仍具有继续经营的能力，其中一个重要内容是对公司注册资本的年检。公司设立成功后，以往的做法是通过工商年检制度审核公司保持公司注册资本的确定性，注册资本被认为是债权人利益保护的最低屏障。自2014年3月1日起，工商总局在全国范围停止对企业的年检，公司年检制度改为年度报告备案公示制度，企业应在每年上半年向工商行政管理部门报送企业上一年度的年度报告。将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年检制度的废除减轻了公司的运营负担，淡化了公司登记机关对于公司的监督检查权责，改变了以往过时不报年检，可能受到吊销营业执照处分的情况。据深圳商事登记改革的情况，商事主体应当向商事登记机关提交年度报告，年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表，商事主体对年度报告内容的真实性负责。商事登记机关及相应部门应通过信息平台公示商事主体登记、备案、许可审批、监管等信息。相较于公司章程中关于公司资本信息的反映，年度报告中关于公司拥有的实缴资本数额等动态数据更具实时性，可以准确的反映公司在年度报告对应会计年度的净资产数额与总资产构成情况、经营情况，进而对企业的财务风险、经营风险、经济实力、持续经营能力与信用水平进行合理评估。社会公众可以通过公示平台，了解公司的相关营业资讯及财产状况，对公司的信用能力进行评估，预测与其交易的风险。同时，由于年度报告由商事主体提供，如果商事主体提供虚假的材料作为备案事项记载于信息平台，合同相对人基于对信息平台记载信息的信任而与该公司签订合同，提供虚假信息的商事主体构成欺诈，应承担相应过错责任。根据商事主体资格取得是否需以商事登记为要件，现代商事登记制度分为强制登记主义与任意登记主义。我国目前是强制登记主义，凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，都必须履行登记手续，方能开展经营活动，商事登记这一创设商事主体的法律事实决定着商事主体商事能力的起始与特定商事主体的具体营业范围。将主体资格与经营资格融为一体，营业执照具备双重证明功能。取消公司年检制度并未取消公司登记制度，并未变更公司主体资格的取得方式，只是对于公司持续经营资格的审核方式作出了变更。
二、有效解决司法疑难问题的若干思路
（一）以专业化审判化解纠纷公司资本制度改革与商事登记制度改革的推行，可能导致有关纠纷以诉讼形式涌入法院，且案件数量可能大幅增长，股东不履行出资义务或不完全履行出资义务、关联交易等领域也可能涌现出新情况、新问题。当前商事登记立法较为分散，商事登记中的申请事项等材料由申请人自行提供，登记机关不再进行实质审核，在申请人提供的材料与实际情况不符时，诉讼中也会因此出现送达难、取证、认证难的问题，增加实体处理的难度，且涉及众多商事登记实践操作知识。公司法人人格否定等问题专业性强，不仅需要熟悉公司法律具体制度安排，更涉及商事审判理念的转变，需要深刻体会和把握审判理念所要实现的价值伦理和立法预期目标。因此，为了更好的实现公司资本制度改革的价值，提高此类案件的审理效率，培养专业化审判队伍，相对统一裁判尺度与裁判标准，取得更好的裁判效果，应结合当地公司发展情况、涉诉案件实际情况，构建专业合议庭妥善处理该类纠纷。
（二）完善公司法人人格否定制度公司资本制度具备协调公司股东和债权人利益的双重功能，虽然当今公司资本制度的调整和改革中，呈现公司资本制度担保功能的衰弱和融资功能强化的趋势，更多的体现出刺激公司增长与经济发展的功能，注重为投融资提供更多的便利，对于债权人的保护问题也提出了新的挑战。司法实务中，转变过去形成的“涉公司资本的案件都要考虑债权人利益保护”的路径依赖为应以注册资本的股东自治属性作为“定纷止争”的出发点。但也要统筹兼顾，关注债权人权益保护问题，在提高效率的同时注重交易安全。从相关配套制度方面强化债权人权益保护机制的建议。当前我国《公司法》已规定了“公司法人人格否认”制度，该制度作为对于股东滥用公司法人地位与股东有限责任的有效规制，是保护债权人权益的重要制度，但对于该制度的适用，在司法实务中因债权人举证困难、事实认定难等原因，实践适用中争议点较多，暂时仍保持较为谨慎的立场。笔者认为可参照“公司人格混同”制度，最高人民法院通过指导案例等方式，明确相关争议问题，提高该制度的可操作性与可诉性。
（三）明确出资履行的举证责任分配及商事登记平台的公信力资本真实仍是公司资本制度的重要要求，公司资本制度改革并未动摇资本真实的底线。对于股东认缴资本与实缴资本，都应保证其真实性。股东实缴资本应与其公示或承诺的认缴资本额一致。取消股东验资程序，对未经验资的实缴资本，产生如何证明股东已完全、恰当的履行其出资义务，相应的举证责任应由谁承担的问题。依照“谁主张谁举证的原则”，其他股东或公司债权人以股东虚假出资为由追究其相应责任的案件中，以往股东可以从工商登记档案中复印验资报告证明自己已履行出资义务，但今后，认缴资本是否验资不再是一个必须的前置程序，是否对实缴资本进行验证属于股东自由决定事项，若股东实缴出资时未提交验资报告，诉讼中，法院审查股东有无出资，需由主张已实际出资的股东提交相关证据证明自己已履行出资义务，或者由人民法院委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。审判实务中，虽然是否验资在实务中并不是认定是否履行出资义务的唯一标准，但在诉讼过程中，却会影响举证、调查取证、质证等过程。无疑会加大此类纠纷中当事人的举证难度与工作量，也会加大法院的审查工作量。商事登记公示的法律效力认定与信赖该信息的交易相对人利益密切相关，应明确其商事登记公示的法律效力，保护市场经济的稳定，使交易相对人对于自身利益有合法预期。商事登记制度改革后，交易相对人基于对商事登记公示平台上公示的公司信息、年报等内容的信任，与公司进行交易。由于登记机关对商事主体提供的信息仅作形式审查，若公司提供虚假信息等原因导致公示信息与实际情况不符，应由公司承担相应责任。交易相对人可主张登记事项一经公示，便具有公信力、对抗力，可推定登记事项为正确。即使相关内容存在瑕疵，如公司超越经营范围与交易相对人签订合同、年度报告中提供虚假内容夸大自身履约能力、登记上的股东与实际股东不符等，也应保护善意交易相对人基于商事登记的公示信息而产生的信赖利益，除非公司提出交易相对人明知登记事项与事实不符的抗辩并能提供充分证据证明。
（四）理顺民事责任、行政责任与刑事责任的对接股东违反公司资本制度的行为引发的责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。资本制度改革后，投融资中产生的债权债务纠纷也无法完全杜绝。就民事责任方面，《公司法》及其司法解释中都有大量关于对股东出资民事责任认定与裁判的规定，资本制度改革虽然改变了股东出资的方式、期限等，但是并未变更股东出资义务与股东出资责任，原有的股东出资责任和相应的争议裁判规则也并未有大的改变，仍继续适用。但对于出资责任追究中形成的新情况、新问题，可能需通过司法解释的形式进一步明确裁判标准。破坏资本制度的违法行为，仅靠民事责任的追究不足以产生足够的震慑力，还必须强化对资本违法行为的行政处罚。另外，以商事登记机关为被告的行政诉讼数量也可能会增多，但商事登记改革后，登记机关仅对申请人提供的材料进行形式审查，在此情形下，权利人不应以以往登记机关的登记行为损害了其利益为由提讼作为维护其权益的途径。资本制度改革后，关于刑法上虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的资本犯罪罪名，公司法资本制度改革放松管制后，出现了取消上述三种的建议。但资本制度改革并未根本动摇股东的出资义务与资本真实原则，当前也未对三种资本罪名予以修订或废除，作为资本违法行为最严重的处罚，刑事责任当前仍适用。应理顺三种法律责任之间的关系，健全债权人保护机制，建设宽进严出的制度。
三、倡导诚信有序市场秩序的司法建议
建立诚信有序的市场秩序，改善社会信用状况，鼓励公司诚信经营，遏制失信行为，推动公司向优秀的诚信公司方向发展，有助于提升企业竞争力，推进社会经济发展，营造富有吸引力的投资创业环境，既满足公司融资的需求、降低交易风险，同时保护交易安全。
（一）建立理性债权人教育制度投资鼓励措施往往要求放松对公司资本制度的严格管制，但在客观上也会对债权人保护带来新的挑战，也要关注债权人冷暖，维护交易安全，促进商事流转。要引导债权人转变过去“资本信用”的观点为“资产信用”，淘汰通过注册资本与实收资本判断公司偿债能力的路径依赖。引导债权人通过及时、准确、全面的收集与分析公司的资本信息、财务状况、经营状况、信用信息，进行依据公司净资产与预期获利能力对公司的履约能力与信用能力作出理性判断，淘汰不诚信公司、理智的选择合作伙伴，降低交易风险。强化债权人自我保护意识，增强债权人获取公司信息与分析信用信息的能力，打破对于注册资本的过度迷信。债权人在与公司合作时，也要尽到普通伦理和智商的理性人在同等或相近条件下的合理审慎审查，善于开展尽职调查。当然，建立理性债权人教育制度只是构建更完善的事前预防机制，为了让债权人防患于未然，更好的维护自身权益，而非将债权人保护工作全由债权人自身承担。
（二）完善公司登记信息公开与信用体系制度针对过往登记公示内容较少、公示形式有限的情况，运用现代化信息技术手段，建设多样化的信息公开途径，便利社会公众高效快捷的获取有效信用信息。在公司登记信息的公开内容方面，扩大公示的内容，及时向社会公众公示企业申请登记的原始材料及审批材料、备案信息、年度报告提交信息、公司重大财务信息批露、诉讼等信用信息、商事主体注销信息及其他应公示的信息，提高工商登记信息透明度。完善我国信用体系建设，归整促进信用体系由分散化向完整统一化过渡，在现有的中国人民银行征信中心的基础信用库、工商部门的经济户籍库的基础上，将税收缴纳、产品质量、社保缴费等信息纳入诚信体系建设，以降低社会风险，确保公众的知情权与查询权。同时，强化失信公司的责任追究机制，明确公司不履行或不完全履行信息披露义务及提供虚假的信息材料的责任，将企业的违规情形、处罚事项公示，强化债权人利益的保护。
关键词: 城市私房拆迁/私法自治/复位
近年来,违法违规强制拆迁事件此起彼伏:沈阳暴力拆迁、甘肃省兰州市红古区政府野蛮拆迁、“谁影响嘉禾发展一阵子,我影响他一辈子”的株连强制拆迁、北京野蛮拆迁等等,社会影响非同一般,而在我们对这些案件的社会影响进行感叹的同时,我们也应该借城市私房拆迁问题反省一下我们的私法自治情况。
一、城市私房拆迁暴露出的法律问题
(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
(一)对私法自治、私权理念复位
[关键词]融资制度制度创新短期融资渠道权益性融资债务性融资
一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新
中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新——中国资本市场成长的动力》，《管理世界》2002年第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的必然选择。
在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至2004年3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达1250亿元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》2003年第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。
资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环境内生存和发展。为扩充资本、实行规模化经营，证券业必须打造业内的“航母”。面对如此迫切的市场需求，在资本市场整体制度创新加速的背景下，证券公司融资制度创新就显得尤为重要。在中国目前的金融体制下，证券公司融资制度的创新，具体是指券商融资渠道的多元化和融资机制的市场化。这是针对我国传统计划经济体制下企业非常单一的融资方式和行政化的融资机制以及证券公司融资渠道仍较狭窄、融资机制仍带有较多行政色彩的现状提出来的金融改革深化问题之一。在金融创新之后，随之而来的往往是法律制度的创新，法律制度的创新可以为金融创新提供必要的条件和空间。证券公司融资制度的创新，即融资渠道多元化和融资机制市场化绝不只是一个技术层面的问题，它首先而且主要是制度层面的问题。因为融资渠道多元化、融资机制市场化必须以整个宏观金融管理体制和银行金融机构的改革为前提，同时还要以政府管理职能的改革为前提，而且在很大程度上还受宏观资本市场的发育和完善状况的制约。由于这种创新不仅有利于资本市场的发展与壮大，而且更有利于金融体制的创新，同时对金融市场也起着重要的补充作用，因此它实际上包含于金融创新这个范畴之中，是金融创新在资本市场领域内的具体体现。证券公司融资制度创新同时也是法律制度的创新。在开拓证券公司多样化融资渠道和推进融资机制市场化的改革进程中，我们必须修订现行法律体系中对券商融资的种种不合理限制，以立法促发展，为证券公司的发展创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境，进而为我国资本市场培育真正意义上的国际化投资银行创造条件。
二、证券公司融资法律规制分析
分业经营背景下的谨慎监管、货币市场与资本市场的界线分明、法律制度上的融资障碍等，这些都一直是证券公司融资机制缺失的主要原因。要打造证券业内的“航母”，关键是要解决券商融资渠道短缺的问题，而准确认识阻碍证券公司融资机制变革的法律障碍，是我国证券公司融资机制变革的前提条件。以下容笔者对目前规制我国证券公司融资制度的重要法律法规加以简析。
（一）《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对证券公司融资资金来源的规制
《证券法》上有关证券公司融资渠道的条款有很多，如第36条、第73条、第124条、第132条、第133条和第142条等。这些法条的内容概括起来有三：一是规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动；二是规定客户交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，严禁证券公司挪用客户交易结算资金；三是规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，严格禁止银行资金违规流入股市。由此可见，《证券法》严格禁止资本市场上的证券信用交易，同时只是对证券公司几种非法的资金来源作了界定，但并没有规定证券公司合法资金来源的种类。虽然这给证券公司融资的实际操作带来了一定的难度，因为证券公司现在占用资金的法律地位还有待明确，但毕竟为以后具体细则的制定留下了一定的制度空间。
（二）证券公司进入银行间同业市场的法律规制
1999年10月13日，中国人民银行总行的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》（以下简称《管理规定》）指出，经中国证监会推荐、中国人民银行总行批准，符合条件的券商可以成为全国银行间同业市场成员，进行同业拆借和国债回购业务。该规章的出台，对于进一步发展货币市场、适当拓宽证券公司的融资渠道、促进货币市场与资本市场的协调发展发挥了重大的作用。《管理规定》规定了证券公司进入银行间同业市场的准入条件。主要有：（1）资本充足率达到法定标准；（2）符合《证券法》要求，达到中国证监会提出的不挪用客户保证金标准；（3）业务经营规范、正常，按会计准则核算，实际资产大于实际债务；（4）内部管理制度完善，未出现严重违规行为。除符合以上基本条件外，还有特别的资格认定，包括：（1）在任何时点上其流动比率不得低于5%；（注：流动比率=流动资本/公司总负债×100%.流动资本包括国债、可在全国银行间同业市场流通的其他债券、自营股票、银行存款和现金（含交易清算资金），已被用于回购融资的国债和其他债券不得计入流动资本。公司总负债取其前12个月末的负债额的平均值。）（2）公司净资本不得低于2亿元；（注：净资本=净资产-（固定资产净值+长期投资）×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-中国证监会认定的其他长期性或高风险资产。）（3）负债总额（不包括客户存放的交易结算金）不得超过净资产的8倍；（4）达到中国证监会关于证券经营机构自营业务风险管理规定的其他有关标准。从上述规定来看，由于较高的市场准入门槛和资格的限制，一些具有历史问题的老证券公司和大量的经纪类证券公司无法进入银行间同业市场。而央行允许这些未能进入同业市场的券商所做的隔夜拆借业务，（注：《管理规定》第13条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务，在双方交易前须报所在地人民银行分支行备案，否则按违规处理。”）尽管其利率低于同期银行贷款水平，但由于受融资期限短、融资用途固定两项因素限制，目前基本很少被这些券商用作融资渠道，所以上述这些证券公司的短期融资渠道十分狭窄。少数有幸进入银行间同业拆借市场的证券公司，在具体的融资业务操作上仍有相当多的约束，主要的限制条款有：（1）期限的限制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司的拆入资金最长期限为7天，拆出资金期限不得超过对手方的由人民银行规定的拆入资金最长期限；债券回购的最长期限为1年。同业拆借和债券回购到期后均不得展期。（2）融资额度控制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司拆入、拆出资金余额均不得超过实收资本金的80%，债券回购资金余额不得超过实收资本金的80%.（3）资金使用途径的限制：如自营股票质押贷款只能用于营业部网点建设等等。因此，在这些条款的限制下，《管理规定》虽然开辟了证券公司的短期融资渠道，但由于种种原因，通过这一渠道所融得的短期资金仍无法满足证券公司的实际资金需要，不少证券公司对这些短期融资渠道的实际使用频率并不高。
（三）证券公司有关增资扩股的法律规制
1999年3月，中国证监会的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》规定券商增资扩股应当具备严格的条件，如：（1）距前次募集资金1年以上；（2）申请前3年连续盈利，且3年平均净资产收益率不低于10%；（3）申请前2年公司无重大违法违规行为，财务会计文件无虚假记载；（4）新增股本的5%以上为公积金转增。2001年11月，中国证监会出台了《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，放宽了券商增资扩股的条件限制，认为：“证券公司增资扩股属于企业行为。凡依法设立的证券公司均可自主决定是否增资扩股，中国证监会不再对证券公司增资扩股设置先决条件。”与原有政策相比，此次出台的政策取消了对券商增资扩股的限制性规定，简化了程序，增资扩股的申报、审核也更透明公开。由于证券公司的增资扩股相对于改制上市来说，程序较为简单，过程也不太复杂，广大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增资扩股一度成为证券公司募集中长期资金的主要捷径。虽然私募增资扩股融资方式为券商的发展作出了巨大的贡献，但2001年6月以来，由于证券市场行情疲弱、证券行业亏损面提高，（注：以2002年为例，我国券商的亏损面高达85%，亏损金额总计逾400亿元。）目前券商增资扩股出现了相当大的困难，甚至有些原来参股证券公司的机构也退出了证券行业。因此，开辟新的中长期融资渠道，是证券公司生存发展的燃眉之急。
（四）证券公司有关股票质押贷款的法律规制
2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的综合类券商经批准可以自营股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款。但借款人通过股票质押贷款所得资金的用途，必须符合《证券法》的有关规定；股票质押贷款期限最长为6个月，到期后不得展期。质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60%；贷款人发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的15%；对一家证券公司发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的5%.该办法允许符合条件的券商以自营的股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款，从而为券商提供了新的融资来源。但是证券公司对此并无太高的积极性。这里除去申请手续烦琐外，（注：证券公司向银行申请抵押贷款的程序比较复杂，从立项申请、资信调查、逐级上报、审批下达、证券冻结到资金拨付，周期比较长，估计会超过一个多月，因此这种融资方式一般只有在证券公司需要获得长期资金的情况下才会加以运用。）主要原因是这种方式在现阶段还存在许多问题。首先，根据《证券法》的规定，券商股票质押贷款所得资金——银行资金是不能流入股市的。也就是说，券商无法通过这种融资方式来扩大自营资金的规模，因此其融资热情有限。其次，只有综合类券商自营的股票才能用于质押贷款，证券公司出于保密的原因也不愿采用质押方式获得贷款。再次，券商以股票质押贷款，如遇上股票市价下跌，超过了商业银行规定的警戒线，将被商业银行要求强行平仓，从而会造成券商所不愿看到的实际亏损，这也挫伤了证券公司参与股票质押贷款的积极性。最后，管理层对该项业务作了较严格的资格认定，目前我国只有部分券商获准进行股票质押贷款业务。
（五）证券公司发行金融债券的法律规制
2003年10月8日，《证券公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式实施。该《暂行办法》允许符合条件的证券公司在报经中国证监会批准的前提下，向社会公募或向合格投资者定向发行债券。《暂行办法》的出台，对于拓宽券商融资渠道、改善券商资本结构、提高证券业规范经营水平都将发挥重要作用。不过我们也应看到，《暂行办法》具有明显的阶段性特征，主要体现在：（1）《暂行办法》对融资主体的约束性规定、对券商债券融资合约某些内容的规定，显示出监管者对券商与投资人具体契约的深度介入，从而使券商与投资人签订的具体融资合约的公共部分增大。虽然在《暂行办法》中也有这样的规定：“中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”，但这还是会使部分投资者对债券质地的判断依赖于中国证监会对债券发行的“把关”。（2）比较国外关于券商发行债券的法律，《暂行办法》对我国证券公司发债主体的规定更为严格，对发债的具体条件也有较强的硬性规定。（3）券商发债资格认定仍较多地使用传统的财务指标硬性规定。如证券公司发行债券应符合《公司法》的有关规定，即：累计债券总额不超过公司净资产额的40%；公开发行债券的证券公司应为综合类证券公司，最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元，最近一年盈利；定向发行债券的证券公司最近一期期未经审计的净资产不低于5亿元；等等。这样的规定，往往不能及时有效地揭示券商的财务风险，达不到事中监管的目的，也不符合国际化的趋势。（4）《暂行办法》对券商发债时机的选择没有作出灵活规定，不利于券商根据市场情况和自身条件，灵活选择发债时机，以规避发行失败的风险。同时，按照现行有关规定，证券公司债券融资的利率浮动区间为同期存款利率之上的20—40%，发行手续费率一般为2.5%，债券融资的成本相对最高。但对于券商而言，债券融资方式的最大优点是融资期限长、融资规模大，更能顺应目前我国证券公司业务周期长期化、业务发展多元化趋势，因此债券融资方式比较适合综合类券商中规模大、信誉高、经营好的证券公司采用，但不适合作为所有券商的常规融资手段。（注：参见巴曙松：《拓展券商融资渠道获重大突破》，《中国证券报》2004年2月4日。）
三、拓宽证券公司融资渠道的法律思考
2004年1月，国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）在涉及中国资本市场改革与发展的一系列重大问题上取得了重要突破。其第3条明确提出：“拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。”这是迄今为止，法律法规首次对证券公司融资渠道予以清晰的界定，这也标志着监管当局对证券公司融资的态度发生了转折性的变化。笔者认为，全面修改限制证券公司融资的法律制度迫在眉睫。
（一）《证券法》面临重大修改
1998年通过的《证券法》在当时严格的分业经营与分业监管的背景下，在证券公司融资渠道上设立了货币市场与资本市场之间的“防火墙”，严格限制证券公司开展融资与融券的信用交易。在证券市场的起步阶段，如果允许信用交易，将会助长投机，不利于培养理性投资者，同时会加剧市场的波动和风险，并可能引发市场危机。因此，《证券法》禁止证券公司开展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保证市场稳定和保护交易者利益。但随着时间的推移，西方发达国家金融混业经营的潮流逐渐影响到我国，货币市场与资本市场之间加强协调的呼声也越来越高。在此背景下，自2002年11月起，《证券法（修改稿）》的第二稿开始在业内部分机构中征求意见。据了解，此次征求意见的《证券法（修改稿）》在多处作了重大修改。现行《证券法》中限制“银行资金入市”、“股票质押贷款”、“国有企业炒作股票”的有关条款皆在拟定删除之列。有关客户融资、质押贷款的多条限制条款得到原则性修改。例如，禁止证券公司向客户融资、融券的《证券法》第35条拟修改为：“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构制定。”《证券法》的重大修改，特别是涉及证券公司融资、融券条款的修订，将为证券公司的发展提供更广阔的空间，有助于国际化大投资银行的构建。同时，在我国证券市场上引进证券融资、融券交易制度是我国证券市场稳定发展和改革开放的一项基础性制度创新，是完善证券市场机能的积极举措，是进一步推进金融产品创新的重要环节，对投资者、证券公司、商业银行以及证券市场的长远发展都具有积极作用。
（二）完善证券公司短期融资渠道的法律规制
在现有的法律规制下，证券公司可以通过同业拆借、国债回购和质押贷款等方式进行短期融资。但由于种种制度障碍，我国券商的短期融资渠道利用效率并不高，也无法满足广大券商对短期流动资金的渴求。管理层应考虑逐步放宽对短期融资渠道的限制，并完善相关法律法规，使短期融资渠道发挥最大效用。首先，在银行间同业拆借市场，应逐步降低证券公司的准入门槛，让场外半数以上券商中的合标者（注：在全国129家券商中，获准进入银行间同业拆借市场的资格券商只有55家，场外券商占到半数以上。）进入银行间同业拆借市场扩充融资渠道；适当延长拆借期限，允许同业拆借到期后可适当展期，同时可考虑增加7天至6个月同业拆借品种；放宽证券公司同业拆借余额的最高限额，扩大同业拆借的资金规模；适当放宽拆借资金的使用范围，提高拆借资金使用效率。其次，在国债回购市场，应考虑在银行间债券市场（注：我国国债回购市场被割裂为两大市场，即银行间国债回购市场与两大交易所场内国债回购市场。）引入开放式债券回购；建立和完善经纪人制度、做市商制度以活跃市场，并考虑逐步建立统一的托管清算制度和交易管理办法，打通交易所和银行两个市场，逐步向统一市场过渡，让商业银行充足的资金供应和证券公司旺盛的资金需求通过国债回购市场连接起来，达到短期资金融通的效果。再次，在质押贷款方面，应考虑扩大质押有价证券的范围，在条件成熟时允许证券公司以固定资产、存单、其他有价证券等进行质押融资；放宽对现有股票质押贷款的限制，简化贷款手续；放宽借贷主体的范围，允许满足一定条件的经纪类证券公司从事质押贷款；放宽股票质押贷款的时间限制，适当延长贷款期限，允许到期后继续展期；将股票质押率大大提高；等等。最后，在完善现有同业拆借、国债回购、质押贷款等融资渠道的基础上，还可考虑尝试建立并逐步放开信用贷款、项目融资、票据融资等渠道。当前，在法律制度建设上贯彻落实《若干意见》的当务之急是：制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在中国的证券市场上建立起合规的“过桥贷款”，（注：过桥贷款（BridgeLoan）又称搭桥贷款，通常是指公司在安排中长期融资前，为公司的正常运营而提供所需资金的短期融资。过桥贷款在国内多应用于券商担保项下的预上市公司或上市公司流动资金贷款，以及企业兼并、重组中的短期贷款等。）为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。
（三）完善证券公司权益性融资的法律规制
在证券公司的长期融资渠道中，外部权益性融资和外部债务性融资是证券公司最经常使用的融资方式。其中，外部权益性融资又包括私募增资扩股和公开上市。自2001年11月中国证监会出台《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》以来，增资扩股已成为我国券商壮大资本实力的一条重要途径。但完全依靠增资扩股这一个手段，国内券商要发展成规模庞大、实力雄厚和拥有优质客户群的超大型投资银行为期甚远。而对于公开上市这一外部融资渠道来说，如果参照普通企业的上市标准，符合条件的证券公司又非常之少。仅从连续三年盈利这一标准来看，在市场进行调整的大环境下，能够盈利的证券公司本来就十分有限，更何况要保持三年连续盈利，这对于证券公司来说更是难上加难。因此，如果不从证券行业的实际出发，考虑证券行业盈利波动性大的特定因素，并有针对性地适当降低证券公司的上市门槛，那么公开上市渠道在短期内对绝大部分证券公司来说不过是一大“画饼”而已。为解决这一难题，笔者建议修改相关法律法规，制定证券公司上市标准，调整上市门槛，推动证券公司整体上市。笔者认为，可采用相对排序法确定证券公司的上市门槛，对全部证券公司近三年来的资产规模、业务价值量、盈利能力等单项指标按一定方式进行综合排名打分，得分在某一水平以上的证券公司即具有上市资格；也可以行业平均水平为基准，凡高于行业平均水平一定幅度的证券公司即具备上市资格。这些方法，由于涉及对《证券法》等法律法规的调整和细化，在短期内很实现。因此，目前推动证券公司外部权益性融资的另一可行方法是对证券公司进行分拆上市，即允许证券公司把某一业务单元分拆出去，对其经营业绩的计算，采用政策扶持性的会计计算方法，使其满足普通公司上市标准。
摘要：合资寿险公司组织形式公平原则国家经济平安
加入世贸组织对中国保险业产生了深刻的影响，其中很重要的一个表现就是增加了保险业的组织形态。在《中华人民共和国加入议定书》中，中国政府承诺摘要：将答应外国非寿险公司设立分公司或合资企业，外资占51%。中国加入后2年内，将答应外国非寿险公司设立外资独资子公司，取消企业形式限制。自加入时起，将答应外国寿险公司设立外资占50%的合资企业，并可自行选择合资伙伴。这样就在原有两种形式的基础上，增加了合资保险公司、独资保险公司和外国保险公司分公司三种形式。①考察美国、日本、英国、德国、法国对外国保险公司在其国境内从事保险服务的组织形式，并无合资保险公司这种形式，[1那么，合资保险公司作为中国保险业入世的产物，对中国公司（即合资保险公司的中方投资者和中国保险公司）及外国保险公司来讲，是一种双赢的结果吗？本文拟从合资寿险公司的目前状况、运营中暴露的新问题及其法律规制的角度试作探索，以期抛砖引玉。
一、合资寿险公司的目前状况及发展
（一）合资寿险公司的目前状况
在中国加入世贸组织之前，外国保险公司即顺应中国改革开放、招商引资的大潮，在北京、上海、广州等城市开展保险服务。1992年，美国友邦保险公司在上海设立分公司，外资保险正式进入中国市场。1996年11月，第一家中外合资人寿保险公司--中宏人寿在上海安家。其他外国保险公司也纷纷通过设立代表处、设立分公司等多种形式进入中国，为外商投资的企业提供保险服务。
中国加入世贸组织后严格执行保险市场开放时间表，加快中国保险市场对外开放的步伐，更加加速了外国保险公司进入中国的进程，尤其在加入世贸组织3年后，中国答应外国寿险公司向中国公民和外国公民提供健康险、团体险和养老金/年金险服务，进一步拓展了外国寿险公司在华的业务范围。截至目前，已有18个国家（地区）的124家外资保险公司在中国12个城市设立代表处188个，中国境内的外资保险公司已有41家，其中合资寿险公司有18家（见图表）。②通过图表，我们可以看出外国寿险公司进入中国设立合资寿险公司的方式无非两种摘要：一是和国内保险公司成立合资公司。这是外资保险公司刚开始时的一般选择方式，但在实践过程中，这种方式组建的合资公司内部管理摩擦很大。于是出现了第二种合资方式，即外资保险公司开始选择和国内大型企业联合的方式，设立合资保险公司。通过分析表中的资料，我们可以看出，通过第一种方式设立的合资寿险公司只有3家，仅占17%，而通过第二种方式设立的公司有15家，占83%。另外，这些国内大型企业具有四个很明显的特征摘要：一是多数都是国务院直属企业，具有很好的政治背景；二是多数具有国际背景，在海外设有分支机构，和外资有共同的语言背景；三是这些企业都是中国目前最具有资本实力的企业，有良好的资本背景；四是这些企业在中国的主要城市都有网络，具有良好的网络背景。[2
（二）合资寿险公司在中国的蓬勃发展
据保监会统计，2004年全国寿险保费收入为3228亿元，所有外资保险公司的保费收入总和为84.34亿元。③
合资寿险公司能够在短短的时间内取得如此骄人的成绩，同和其合资的国内大型企业也有一定的关系。进入中国市场的众多外资寿险公司，其中方合作伙伴无一不是实力雄厚的大型企业集团，而这些大型企业集团又无一不是在其行业内具有行业优势或垄断地位的优势企业。那么，对于和这类具有行业优势或垄断地位企业合资的外资寿险公司而言，可以在通过合资方式正常进入市场的同时分享其中方合资者的优势资源，可能借助于中方股东力量形成对于局部市场资源的控制，取得其独资进入市场根本不可及的利润。上述分析并不是危言耸听，在合资寿险公司的运营过程中，确实出现了"搭便车"的现象。
二、合资寿险公司之法律检讨
（一）合资寿险公司运营中出现的新问题
合资寿险公司在实际的经营运作过程中也出现了一些新问题，如2004年3月中美大都会人寿保险公司意图独家经营首都机场航意险产品，2005年2月中意人寿保险有限公司为中石油39万已退休员工制定的高达200亿元的团体退休年金计划（以下简称"大都会人寿机场航意险风波"、"中意人寿200亿年金事件"）。"大都会人寿机场航意险风波"、"中意人寿200亿年金事件"，充分地体现了中外保险竞争方面的矛盾、充分地体现了我国保险市场在合资寿险公司组织结构方面存在严重的制度缺陷。
这些矛盾和缺陷肇因于《中华人民共和国加入议定书》中的下列条款摘要：自加入时起，将答应外国寿险公司设立外资占50%的合资企业，并可自行选择合资伙伴。这条规定，从表面上看，对于外资寿险公司采取合资形式是对民族保险业的一种保护，对于外资寿险公司在中国市场的发展是一种限制，是为了避免国内寿险资源的大量外流，属于一种保护办法。这一规定意在提高门槛，但实际效果可能并非如此--外资寿险公司获得了和任何一个中国优势企业结盟的机会，而且外资寿险公司（友邦除外）只有选择中国合作伙伴才能获得进入中国市场的惟一通道。
（二）合资寿险公司制度缺陷的法律分析
在"大都会人寿机场航意险风波"中，中美大都会人寿保险有限公司意欲独家垄断首都机场航意险的行为，是借助于机场这一具有自然垄断地位的场所来独家销售保险的行为。从其他寿险公司的角度，该行为属于不正当竞争；从消费者权益保护的角度，该行为剥夺了消费者的自由选择权。在"中意人寿200亿年金事件"中，200亿元是一个人为的纪录，不是真正通过市场行为获得的，是向关联企业业务转化的结果，此举属于重大的关联交易，对于内资保险公司和外国独资保险公司都是不公平的。上述事件中的外资寿险公司，其中方合作伙伴绝大多数为行业内具有优势或垄断地位的大型企业集团。因此，"肥水不流外人田"，合资寿险公司中的中方股东一旦利用行业优势或垄断地位，为合资寿险公司谋求控制行业内的保险市场资源（如中方股东的关联企业和下游企业的保险资源），无论是对民族保险业，还是对独资保险公司来说，都是不公平的。假如这种模式被大规模效仿，我国保险市场已经建立起来的公平竞争的秩序将遭到严重破坏，那些参和合资的外资保险公司将成为实际上的最大受益者，我国民族保险业的根本利益将受到严重冲击。
若从国内大型企业集团的角度来分析，我们可以看到，一些希望充分利用垄断地位或股东优势分享保险市场资源的国内大型企业，由于现行法律法规的限制，在不能直接成立高比例控股的保险公司或自保公司的情况下，利用合资寿险公司组织形式存在的制度缺陷和外资希望尽快进入中国保险市场的心态和外资组建合资公司，从而在法律和组织形式上建立了利用垄断地位或股东优势分享保险市场资源、获得非市场经营利润的平台。换句话说，中国合资寿险公司组织结构的制度缺陷，为垄断型企业树立了通过组建合资保险公司来获取保险垄断资源和变相组建专业自保公司的榜样，获取非市场化的保险经营利润。④
同时，和这些国内企业合资的外资公司以其品牌、资本实力帮助中方合作伙伴顺利实现这种利益，并且在短期内就可以分享其独资进入市场根本不可及的利润。加上我国对于外资和合资保险公司实行优惠税收政策，造成中外合资寿险公司享有国内股份保险公司和外资独资寿险公司根本不可能同时获得的垄断利润和税收优惠，形成了事实上的中外合资寿险公司和其他组织形式寿险公司的不公平竞争。
（三）合资寿险公司组织形式的法律适用
进一步分析这种不公平竞争或制度缺陷的成因，是中国现行相关法律法规有关合资寿险公司之条款的不一致。按照《中华人民共和国保险法》（1995年制定，2002年修订，以下简称保险法）第70条，保险公司应当采取股份有限公司和国有独资公司的组织形式；而《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年制定，1990、2001年修订，以下简称合资企业法）第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司。那么，合资寿险公司的组织形式应该适用哪条规定？
笔者认为应该适用保险法第70条，而不是合资企业法第4条的规定。因为，保险法和合资企业法的规定均不能定夺合资寿险公司采取何种组织形式为妥，若认为保险或合资中任一项为非凡事项均不具有信服力，也就不能适用"非凡法优于一般法"的原则，那么，宜采用"新法优于旧法"的原则，⑤从而适用保险法第70条之规定，此其一。其二，合资寿险公司采用股份有限公司的组织形式，可以避免采取有限责任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平竞争。若合资寿险公司采取股份有限公司形式，即应符合《中华人民共和国公司法》（1993年制定，1999年修订）第75条的规定，有五人以上为发起人。这样，按照中国股份保险公司的一般实践，单一股东持股比例通常不超过总股本的10％，[3股权结构相对分散，从而很少依靠股东业务，需全力开拓市场业务，必须按照公平竞争原则通过市场获得业务，几乎没有可能借助于股东力量形成对于局部市场资源的控制，也就从根本上避免了不公平竞争的产生。
三、合资寿险公司法律规制的构想
第一，保监会应尽快出台规范保险市场团体险的专门细则。
团体险领域的违规经营行为屡见不鲜摘要：一是内外勾结，长险短做，趸交即领，变相抬高最低收益；二是将团险退保金直接以现金形式支付给被保险人；三是未经报备的协议承保较为普遍，少数公司还有虚增保费的新问题。[4有些企业竟然出现了借保险渠道洗钱、先买后退的现象。另外，外资寿险公司的上述垄断行为除了损害民族保险业、其他组织形式保险公司的利益外，一旦外资寿险公司获得对于国民经济举足轻重的关键企业或部门的团体保险合同，甚至可以通过技术分析获得一个企业或行业里极其重要的信息，对整个行业乃至整个国家的经济平安都将产生重大的影响。
考察中国现行保险法律法规，规范团体险的规定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中国保监会下发的"有关规范人身保险经营行为有关新问题的通知"（保监发2000133号文件），2001年中国保监会下发的"有关整顿和规范人身保险市场秩序的通知"。这些规章仅对投保团体成员总数和比例、退保金和满期生存给付金支付方式做出了原则性规定，要求对长险短做、趸交即领、现金返还等保险经营方式进行清理整顿，并无具有可操作性的细则，尤其未对外资寿险公司经营团体险做出非凡规定。因此，为了防止外资寿险公司违规行为和危害国家经济平安行为的发生，国家相关部门应当制定限制某些企业或行业向外资寿险公司投保团体保险的规定。
第二，理顺公司股权关系，增加股东，以平衡关系，减少垄断概率。
中国现行保险法和合资企业法有关合资寿险公司组织形式之条款存在不一致，致使外国保险公司有机可乘，回避保险法的不利规定而选择合资企业法的有限责任公司形式。在和国内大型企业合资的面纱下，合资寿险公司实质上仅具有中方和外方两个股东，不符合保险法的规定。另外，这种做法也不符合国民待遇原则，是对中资保险公司和外资独资保险公司的歧视。
在目前尚无法律对于合资保险公司的组织形式进行非凡规定的情况下，要求合资寿险公司的股东数量必须符合公司法第75条的规定，按照股份有限公司的组织形式管理和约束合资寿险公司，解决目前合资寿险公司组织结构存在着的不合规新问题，在相同的组织结构下为中外保险公司创造公平竞争的市场环境。
第三，加强对国内大型企业的管理和法律规制。
合资寿险公司的中方投资者无不是所在行业内具有行业优势或垄断地位的优势企业。一方面，这些优势企业可能利用其行业垄断地位，向行业内的其他企业施加某种影响，为该垄断企业为股东的合资寿险公司拉业务。另一方面，这些优势企业可能利用其控股股东的地位，将其下属公司及关联公司的保险业务统一交由该垄断企业为股东的合资寿险公司。为防止上述情况的发生，反垄断法、公司法应当对国内大型企业的垄断行为、控制股东行为及关联行为预设规范，加以有效规制。
第四，充分发挥保险行业协会的自律职能和市场保护职能。
世贸组织规则约束的是成员国政府的行为，对行业协会没有拘束力，所以在加入世贸组织后，行业协会应承担起原先由政府行使的许多管理和审批职能，并寻找和挖掘合理规避世贸组织规则的楔入点和突破口，以最大限度地维护市场秩序、保卫经济平安和国家利益。因此，中国保险行业协会可以制定本行业的发展规划及本行业的市场准入、技术准入条件和从业标准，消除合资寿险公司的"超国民待遇"，维护民族保险企业的利益，保护经济平安和国家利益。
四、结语
中国政府根据加入世贸组织的承诺，规定外资寿险公司进入中国保险市场必须采取合资方式，并且要求外资占合资公司的股份比重不得超过50％，但是对于合资寿险公司的中方股东数量没有做出任何明确的规定，从而形成了目前事实上存在着的合资寿险公司组织结构中股东数量仅为中资和外资两个股东、中方单一股东控股50％的目前状况。在这种股权结构中，随着团体险向外资的开放，"肥水不流外人田"，中方股东和合资公司大签团体险保单的情况是可以预见到的。这将严重损害民族保险业的利益，对于内资保险公司和外国独资保险公司都是不公平的，必将打乱中国寿险市场的整体格局。我国监管当局应当果断采取决策，果断杜绝中方垄断资源的国企和外资合资的寿险公司在团体险市场上野蛮的开拓。
注释摘要：
①《中华人民共和国外资保险公司管理条例》（2001年制定）第2条。
②数据来源摘要：中国保险监督管理委员会官方网站http摘要://，访问时间摘要：2005年4月1日。
③数据来源摘要：中国保险监督管理委员会官方网站http摘要://，访问时间摘要：2005年4月1日。
④中国目前尚未确立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨额保费的某些大型企业集团的资金运用，一定程度上造成了资金的浪费。中远集团为了节省保险成本、改善企业现金流量，通过中远国际控股有限公司在香港设立了中远(香港)保险顾问有限公司，目的是使中远(香港)保险顾问有限公司成为中远系统独家自保公司。资料来源摘要：http摘要://.hk，访问时间摘要：2005年4月2日。
⑤《中华人民共和国立法法》（2000年制定）第83条摘要："同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，非凡规定和一般规定不一致的，适用一般规定；新的规定和旧的规定不一致的，适用新的规定。"
参考文献摘要：
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