时间：2023-03-21 17:11:58
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【关键词】 消费者权益保护法；金融消费者；适用问题
一、引言
2008年滥觞于欧美之金融风暴席卷世界，由于受到金融体系和资金流动全球化的影响，使得单一金融机构之信用风险，迅速扩大至全市场之系统风险，尤其造成一般民众财产巨额损失，或有退休金血本无归者、或有相信金融机构贩卖保本理财产品，却血本无归者。此后，无论欧美金融先进国家或新兴国家，学界聚焦于“金融消费者”概念之讨论，希望能加强对于金融体系底层的投资人保护，由本次损失惨重的风暴中获得些许经验，综观金融消费者讨论之文献，学者对于赋予底层投资人（通常是零售投资人）更多倾向性保护有一致性的共识，即使是主张自由经济市场、降低政府干预及管制的学者，亦强调必须加强“信息披漏”的要求。
因此，在金融法规范不足之现实下，我们不得不寻求规范目的相似的法领域以求解决已经发生争议之个案，这是探讨能否适用《消费者权益保护法》的原因。另盘点现行对于得以提供零售消费者倾向性保护之法律，即以《消费者权益保护法》最为接近，故如消费者权益保护法能对于金融消费者争议提供适当的保护，则相关立法论无继续讨论之必要；如不能，方继续讨论究竟应修订现行消费者权益保护法并纳入金融消费者保护之概念，或另行重新订定专法加以保护。
在讨论的顺序上，本文先界定消费者权益保护法第二条所保障之主体、行为及目的范围，确定其保障之范围后，再将确定后之保障范围适用于金融消费领域，依照其既有之文义确定消费者保护法如适用于金融消费领域，其保护之主体、行为及范围为何。亦即，从法律文义解释出发，划定何种金融商品交易争议适用于现行消费者权益保护法？适用的范围为何？其后才讨论消费者权益保护法是否已能完全规范所欲规范的争议？如不能，应该做如何的调整？是调整现行《消费者权益保护法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前国内文献在该问题的讨论上，大都先定义法无明文之“金融消费者”，然后削足适履地穿着不合脚的《消费者权益保护法》，不但容易混淆法规范的实然面和应然面，并且导致目前自陷于“金融消费者”莫衷一是的定义争议。
二、界定消费者权益保护法第二条保障之主体、行为及目的范围
《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。虽然本条并未直接明定属于消费者之定义，但国内学界已形成共识，[1]根据该条提炼出三要素：一是主体为“自然人”；二是行为为“购买、使用商品或者接受服务”；三是目的“为生活需要而消费”。
关于消费者是否限定其主体为自然人，事实上法律并无明文规定，学界虽有认为无论是自然人、法人或其它社会组织都可以成为消费者，[2]但由于消费者权益保护的立法目的在保护人们生活性消费过程中的安全，所以无论购买商品之缔约相对人为自然人或法人，最终使用消费之人必然为自然人，故个人认同通说关于主体限于自然人之见解。
关于消费者定义三要素中，最容易引起争议的是何谓“为生活需要之目的而消费”？所谓“为生活消费”是对立于“为生产或为经营消费”而言，在经济学上，消费包括生产消费与生活消费两大类，生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。[3]消费者之所以需要特别保护，其原因在于现代社会分工逐渐细化、专业化，消费者对于商品之熟稔度远及不上生产者或经营者，消费者权益保护法有别于民法之一般规范，而采用倾斜式的规范保护消费者，其最终目的不在弥平因职业不同所造成的专业落差，而是在于确保商品及服务符合一般水平，进而保障消费者之身体及财产安全，减低消费者检查商品的成本，维持市场秩序。至于在非商品之服务领域，可以将生产者与消费者之划分，转化为服务提供者与服务接受者二类，由于服务提供者对于所提供之服务具备专业知能，故相当于生产或经营者，相对的，服务接受者即属于消费者。故“消费者”系相对于生产者或经营者而言。
需注意的是，或有见解将“为生活需要之目的而消费”误解为消费动机，然后在错误的理解下，将消费动机又区分为“为了生活之需要”与“为了营利之需要”两种，虽然消费者的消费动机通常属于“为了生活之需要”、生产或经营者的消费动机亦符合“为了营利之需要”，但这只是通常情形的附随结果，若直接以生活/营利之消费动机为标准，则在个案中容易产生区别困难或混淆的情形，下列多起实务见解即为事例。
实务上关于“为生活需要之目的而消费”之认定十分紊乱，个案中呈现标准不一之情形，判决中明确表示非为生活需要之目的而消费之案例，如：“购买板材为了加工销售”、“签订接受法律服务之合同”、“签订接受医疗服务之合同”等。[4-6]至于“专业打假人购买商品行为”较早的见解认为是否以营利为目的并不妨碍其作为一名公民行使法律所赋予的权利属于消费者，但晚近的实务见解则多认为专业打假人不属于为生活而消费之情形，因此不适用消费者权益保护法。[7-8]上述第一则意见认为“加工销售”不属于为生活消费，恰因为加工销售属于为了生产之目的而消费之情形，是典型的生产性消费，该实务意见正确的区分生活目的之消费与生产者或经营目的之消费。然而，在第二则及第三则案例关于接受法律服务与医疗服务为何不属于“为了生活目的而消费”，则因为欠缺说理无从得知，若简单的以服务提供者/服务接受者二分观察，上述两例皆属于服务接受者之地位，即使以生活/营利之消费动机加以观察，接受法律服务和医疗服务亦非基于营利目的，并且依照一般生活经验，为了解决争议至律师事务所请求法律服务和患病上医院接受医疗服务，其目的属于为了满足生活需要盖无疑义。至于专业打假人是否属于消费者实务见解分歧，需要留意的是较早的实务意见认为“是否以营利为目的无碍其为消费者之地位”，较正确的区别消费目的与消费动机之不同，亦即，打假之动机虽然在于获得数倍赔偿，有营利之性质，但其目的仍然为生活性消费而非生产性消费，故无碍其为消费者之事实。
三、从法的解释论出发，界定金融交易争议之适用范围
依照前面所述，现行学者通说关于《消费者权益保护法》中消费者定义之三要素，依次为自然人、购买使用商品或接受服务、为了生活而消费。将金融交易争议涵摄至该三要素时，在前两项自然人、购买使用商品或接受服务并无问题（许多发生交易争议的主体为“自然人”，金融商品虽为无形物但无碍其属于“商品”之性质，至于给予投资建议、经纪等属于“服务”怠无疑义），容易引发争论的在于购买金融商品接受金融服务是否属于“为了生活而消费”？目前提出“金融消费者”概念之学者，多数采取肯定见解，其理由略分为三：其一认为购买金融商品或接受服务是现代为了追求较高生活水平所需之家庭生活消费；其二认为投资人在经济上或金融市场中属于弱势地位应予以特殊保护；其三从因金融商品创新导致事实上银行、保险亦贩卖投资型商品的角度，说明目前混业经营模糊了原本银行的存款人或借款身份、保险的要保人或被保险人身份、证券的投资人身份之区分。[9-11]分析上述三种立论，第一种站在现代生活水平提升的角度，解释金融消费属于为了生活需要之消费型态，但却错误的将消费者权益保护法中“为生活消费”当成消费动机加以解释，所以得出购买投资型金融商品属于追求较高生活水平所需之家庭消费之结论。第二种为了调整经济上弱势地位及第三种行业界线模糊属于立法论上的说明，即给予法规范上应然面的理由，并非现实上法规范能否适用的实然面说明。
个人认为，若紧扣消费者与生产者或经营者二分模式，购买投资型商品属于“为了生活而消费”殆无疑义。为了追求转售利益而购买投资型金融商品的投资人是属于消费者，相对于此的生产者，则是利用财务工程技术设计生产金融商品的金融机构，而经营者则是代销代售该金融商品的金融中介机构。诚如前述，学者陷于营利目的或者是生活目的的讨论是错误的混淆消费动机与消费目的之不同，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则投资型商品之购买人相对于商品设计者而言，显然是属于消费者。由于投资型金融商品与一般商品的“使用方式”有很大的差异，一般商品的使用方式是消耗折旧，但投资型金融商品的使用方式则在于转售，因为该使用方式之不同，所以一般商品的消费模式含有最终使用的结果，而生产者或经营者的消费模式通常伴随转售及营利，但投资型金融商品则而一般投资人购买投资型商品是为了出售而赚取价差，并以追求营利为目的而非为了最终使用，由于一般商品和投资性金融商品使用方式的差异，以及对消费目的和消费动机的混淆，造成学界对于投资型金融商品是否能涵摄于消费者的定义中争论不休，若紧扣消费/生产或经营二分模式，则上述争议可迎刃而解，投资人购买投资型金融商品本质上属于为生活而消费之情形，符合消费者之定义，该特殊使用方式不影响其为消费者之本质。至于非投资型的金融服务，如：存贷款、信用卡申办、一般非投资型保险，或者纯粹接受投资建议或委托代为操作投资等，则属服务接受者，基于前述服务领域区分为服务提供者和服务接受者二分的角度，接受此等金融服务之人亦属于消费者。是以，在不变更现行消费者权益保护法对于消费者之定义下，将购买金融商品和接受金融服务涵摄至前述大前提后，所能适用之主体为自然人，所能适用之金融商品类型，包含投资型金融商品及存贷款、信用卡申办、非投资型保险、接受投资建议及委托代为投资之金融服务。
在目前法规范欠缺的背景下，《消费者权益保护法》毫无疑问成为金融消费纠纷发生时，唯一能提供民事请求权基础的现行法规。在不变更该法对于消费者定义之前提下，藉由解释论厘清金融商品或服务得否涵摄于该法之适用范围，远比变动既有解释重新定义金融消费者更为迫切。依照上述讨论，得适用于消费者权益保护法者，包含购买所有投资型与非投资型之金融商品、接受所有金融服务之自然人，排除法人之适用。
四、金融消费者适用于消费者权益保护法可能产生的问题分析
1、金融消费是否属于“为生活需要而消费”易生争执
如上述，一般民法学者对于定义消费者的要件“为生活需要而消费”的解释，系以目的解释方法导出生产（经营）/消费二分的方式，亦即非生产者或经 营者即属消费者。从民法学者的解释方式虽可以解释“金融消费者”符合消保法第二条，从而得出金融消费者可纳入消费者保护法的范围，但透过解释学将“投资行为”划定为“为生活需要而消费”，文义解释上恐逸脱出一般人对于“为生活需要”的概念。
此外，姑不论一般消费者争议的案例中，法院对于“为生活需要”的判断屡屡出现分歧，且执掌行政消费争议的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行为从严格意义上说，最终目的是一种投资经营行为，并非消费者，故不适用消费者权益保护法之保护，此认定无异让本以难解的金融消费者定义，更是含混不清。[12]
2、保护主体仅及于自然人不及于非专业投资机构之一般法人，恐生保护不足之弊
由于消费者保护法的立法目的在于保护消费者在生活性消费过程中的安全，并调整经济地位强弱悬殊之现状，所以通说认为，消费者权益保护法之保护主体仅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已渐趋复杂，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，举例言之，美国证券交易委员会（sec）于2010年4月16日向纽约联邦法院提起民事诉讼控告高盛在次级抵押贷款业务金融产品（cdo）涉嫌诈欺一案，造成投资人高达10亿美元的损失，其中损失最惨重的是荷兰银行与德国工业银行。台湾地区各大银行于2015-2016爆发贩卖目标可赎回远期契约（trf）案件，由于大多数买受该契约之人均为一般非金融机构之法人，而非自然人，其资力虽然较一般自然人高，惟其投资经验、金融知识未能与专业机构投资人相当，但由于台湾地区金融消费者保护法之保护主体仅为自然人，故一般非专业法人即被排除于保护范围之外，造成重大损失。由此可知，即使是具备专业能力之金融机构，仍有可能在信息不足的情况下遭受到权益损失，传统上发生信息不对称的相对人，已经不限于自然人。如要调整该信息不对称之现象，促进金融市场之进步和稳定，无论是自然人或是法人均应赋予其要求接近信息之权利。
此外更需注意的是，投资人保护的终极目标仍在促进金融市场的效率和稳定，如果无法完善金融机构的义务内涵，诸如根据相对人的专业程度建立不同的披露义务，则对于金融机构而言，相同的义务负担或者是不明确的义务负担，均会不利于金融市场的效率和发展。个人建议引进欧盟mifid指令建立弹性客户分层机制，其优点在于金融机构能依照商品的风险性大小，贩卖给不同专业程度的相对人，风险大、复杂性高的比方客制化的衍生性商品的卖给专业投资人，反之风险性小的、复杂性低的股票，卖给一般零售投资人或称金融消费者，如此金融机构才能明确贩卖商品的风险，以免动辄被诉。
3、金融商品本质上属于无实体之权利，可能造成法规适用之I格
消费者权益保护法虽然不限制所规范之商品必须属于有体物，但从法条内容可知其规范基础系以有体物为主轴，例如：第22条经营者应保证正常使用下之质量、性能、用途和有效期限；第23条包修、包换、包退责任；第11、18、35、41、42条有关人身损害之规定；第44条造成财产损害应负修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失之责任；第49条欺诈行为应负商品价款或服务费用的一倍。上述保护手段均是针对有体物所为之设计，但对于金融商品发生损害时的保护手段则付之阙如，未来若要将金融消费者引进消费者权益保护法中，势必需要做相对应的法规调整。
另外应予注意的是，存贷款或者接受投资建议属于接受服务的范畴，但证券、期货、基金、或其它衍生性商品本质上属于权利，权利瑕疵和制造或设计上之瑕疵系属不同问题，故金融商品所造成之损害方式，除了权利瑕疵以外，通常为附随义务之违反（例如：未尽说明义务），商品本身不会发生设计、制造之瑕疵，故消费者权益保护法之条文适用上容易发生I格。
4、欠缺完整的争讼途径
消费者权益保护法第34条仅规定，发生争议可以透过五种途径加以解决：与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁、向法院提讼。条文中并无规定适用顺序，故消费者应得自由选择前列五种程序进行争议处理。
相较于英国关于金融消费争议已建立一套完整的金融公评人制度（fos），前列消费者权益保护法之规范密度稍嫌不足。金融公评人制度分成四个层次，首先强制要求金融业者必须受理申诉案件；其次规定申诉人和金融业者协商和解方案；和解不成进入第三个阶段，即由初阶裁判人调处做成初阶决定；若有不服，再由公评人做成最后决定；最后仍然无法解决争议才能进入司法救济。此外，现行消费者争讼之五种途径是否足以应对金融纠纷高度专业化之需求，亦值得注意。
五、结语
依照消费者权益保护法第二条所划定之范围，“金融消费者”如直接适用于消费者权益保护法，其主体应为自然人、行为为购买所有投资型及非投资型之金融商品及接受所有金融机构之服务。此与目前国内唯一出现“金融消费者”一词之成文法――2013年所颁布试行之《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法》第四条定义大致相同：“本办法所称金融消费者，是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。
【注 释】
[1] 梁慧星.中国的消费者政策和消费者立法[J].法学，2000.5.26；王利民.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003.3.3；潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.265；李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2] 王利明，崔建远.合同法新论（总则）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.65-70.
[3] 王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002.2.7.
[4] 广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第85号.宏俐投资有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等与惠州合正电子科技有限公司买卖合同纠纷上诉案.
[5] 河南省安阳市中级人民法院（2009）安民三终字第131号.黄秀英与张刘鹏等法律服务合同纠纷上诉案.
[6] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第565号.郭新军与登封市人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案.
[7] 江苏省南京市玄武区人民法院（1997）玄民初字第270号.吴进文诉南京大庆烟酒食品商店买卖案.
[8] 河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民一终字第399号.王进府与郑州悦家商业有限公司其它买卖合同纠纷上诉案.
[9] 郭丹.金融服务法研究：金融消费者保护的视角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10] 吕炳斌.金融消费者保护制度之构建[J].金融与经济，2010.3.4-5.
[11] 何颖.金融消费者刍议[J].金融法苑，2008.75：20-24.
[12] 管斌.金融消费者保护散论[J].华中科技大学学报，2010.24（1）53-58.
召回制度始于60年代的美国，是“缺陷产品管理制度”的重要组成部分。“缺陷产品管理制度”是政府有关主管部门依照法律和法规，对缺陷产品的生产者进行监督，使之对其生产和销售的缺陷产品进行收回、改造等处理，并采取措施消除产品设计、制造、销售等环节上的缺陷，以维护消费者权益的一种行政管理制度。缺陷产品是指那些已经投放市场，但由于厂家在设计、生产环节的失误，不符合有关标准。法规，有可能给消费者人身、财产造成损害，或者有可能导致其它方面一些重大问题的产品。当前，实行召回制度的国家主要有美国加拿大、日本、韩国及一些欧洲国家。
一、召回成本传统管理办法的局限性
召回制度对企业的实质影响是给企业增加偶然性的巨额成本。一旦发生产品召回事件，生产厂商在一次召回事件中所发生的费用从数亿到数十亿美元不等。如以美国为例，克莱斯勒公司在1984年至1994年间生产的400万辆厢式车因门锁常无故打开问题进行的召回事件中，仅更换门锁零件的成本价值就达2亿美元。召回成本的核算和管理成为召回制度下企业成本管理的重要内容。它不但涉及到财务会计对召回事项发生后的确认、计量、报告，以及对以前损益的调整；而且对企业的成本管理提出了新的要求，是管理会计应该认真研究的一个新问题。
1．召回发生的小概率和召回成本的大金额之间的矛盾召回制度不同于一般的产品质量保证。由于召回发生的概率很小，在发生前很难对它可能影响的范围、金额作出合理估计。一旦发生产品召回，制造厂商的损益将受到重大影响。
2．召回成本的发生时间和核算时间的不一致性非常明显统计资料显示，从1969年建立召回制度以来，到1997年，日本运输省共收到召回申请1186件，召回汽车总数累计2613万辆，其中94％为国产车。对日本国产车进行的分析表明，由设计造成的缺陷占55％，由制造造成的缺陷占45％。可见，召回的原因主要是由于产品在设计和生产阶段的失误所造成的缺陷，与销售阶段几乎没有关系。因此，按照传统的完全成本法把召回的成本归结于销售阶段是不对的，因为它不利于成本的有效管理和成本责任的明晰。
3．定价基础的矛盾
传统的产品定价成本基础是产品制造成本。实行召回制度的产品一旦发生召回，召回成本巨大，而且是在价格已经制定并执行了相当长的时间之后发生的。从召回角度来看，传统的产品定价成本基础不能产生足以补偿召回成本的适当价格。
其根本原因就是传统成本管理以制造成本为对象，只是整个产品生命周期或价值增值过程中的一个环节，制造成本当然也就不可能覆盖整个产品生命周期或整个产品价值键的全部成本，也就不能成为整个产品生命周期成本或整个产品价值链的全部成本的代表。正确认识和理解召回成本，必须了解和利用产品生命周期成本和产品价值链等新概念。
二、召回成本管理的新方法——价值键
1．价值链与成本管理
价值键是指一系列企业职能按照产品或服务的价值增值的顺序所形成的一个链条。价值链上的企业职能划分为六种，即：研究与开发、设计、生产、营销、配送和售后服务。价值链成本分析方法从战略的高度，把企业活动按职能划分为若干个阶段。根据成本动因把企业发生的成本归集到每一个职能活动中，从而能够从宏观角度有效实现成本管理的目标。产品的价值是企业多项职能发挥作用而产生的，每个职能发挥作用时必然会发生成本，各个阶段发生的成本对产品价值有贡献。因此，真正有意义的是与产品有关的整个价值链中发生的所有成本，包括研究与开发成本、设计成本、生产成本、营销成本、配送成本和售后服务成本。在价值链成本核算中，企业产品总成本由发生在各个职能上的成本组成。因此，对每一职能成本的控制都将影响到产品的最终成本。面临日益激烈的市场竞争，企业在成本管理中，已经不能只是着眼于产品生产阶段，而应该从整个经济过程中出发，从战略的角度做好成本管理。只有这样，才能对产品每个环节发生的成本做到心中有数，从而可以更好地挖掘降低成本的潜力。同时，采用价值键分析法可以通过对不同企业之间成本的比较，找出企业之间存在成本差异的原因，可以很清晰地发现自己企业在成本管理上存在优势和不足的环节，对于企业提高成本管理效率，针对性地挖掘潜力，具有很强的指导意义。价值链分析方法作为一种战略管理手段，其作用不仅体现在成本管理上，而且对企业的决策、绩效考核等其他方面的管理也具有重要的意义。
2．价值链核算方法在召回制度背景下的应用分析
（1）召回成本的形式和实质
在形式上，召回成本属于售后服务成本。但是，实质上，召回成本是研究与开发、设计和制造阶段的失误所产生的代价，从根本上讲是研究与开发成本、设计成本或制造成本。
（2）实质重于形式
根据召回制度的法律背景和实际发生召回事件的原因分析，企业召回产品的缺陷主要是由于设计阶段或制造阶段的失误，因此，召回产品发生的成本按照价值链分析方法应该计提和归集于设计阶段或生产阶段，而不是销售阶段。所以，企业在成本管理中，应该重新考虑设计和生产两种职能上发生的成本问题，对这两种职能应承担的召回成本要做出合理的估计与分配。只有这样，才能责任清晰，对以后的决策产生积极的影响。一项产品一旦设计定型，其锁入成本就已确立，如果设计中存在缺陷而又没有及时发现，企业的损失会更严重。当然，对于零配件供应阶段和制造阶段的管理也同样重要。
三、产品生命周期预期成本
与价值链成本密切相连的一个概念是产品生命周期预期成本，产品生命周期预期成本是从产品最初的研制开发到市场上撤消客户服务期间发生的全部预期成本，召回成本自然是其中之一。在核定产品生命周期预算成本时，一定要考虑召回的可能性及其预测成本。
在采用价值链进行成本分析时，从产品生命周期预算成本的角度进行产品定价时的成本计算更为合理。虽然大多数的产品成本可能会发生在产品制造阶段，但是大多数限制成本的决策应该在更新产品的计划和设计阶段作出。在召回事件发生之前，由召回导致的成本并没有发生。召回的主要原因是产品在设计和生产阶段的失误。因此，一旦存在重大的产品设计或制造缺陷，相关成本便已存在。在产品的计划和设计阶段考虑召回成本便显得更为重要。
关键词：电子产品维修；法律问题
一、电子产品售后维修行业存在的法律问题
（一）检测维修标准及流程问题
检测是指通过有资质的部门通过一定程序利用专业设备和科学手段对数码产品的质量、性能、故障原因等进行评价和分析，而得出具有权威性书面科学结论的活动。而目前没有任何产品的生产商和售后服务中心制定和公布有关检测的参数标准，然而每当我们拿产品去维修时就会经常听到工作人员说：“这个问题先让师傅检测以下才可以答复你”，最后得到的答复往往是：“师傅检测说本故障是由于人为造成的，需要……”但却没有给出任何检测数据和资料，也没有通过必要的程序作出鉴定，我想这应该只能称之为检查而非检测，服务者是否依照诚实信用原则对待消费者也不得而知。
对于数码产品的维修价格，我国唯一的依据就是《中华人民共和国价格法》，然而其并没有具体规范维修市场的价格，因为电子产品存在产品不一，配件繁多，价格不一的问题，宏观的价格法无法控制电子维修行业的定价在合理的范围内波动。因此常常爆出天价维修的惊人不合理现象。
（二）召回与保修制度问题
我们常常听到汽车召回，国外许多产品都可以召回，但我国电子产品行业没有规定有召回制度，我国许多消费者要求生产商召回其问题产品，而却遭到生产商的一再拒绝，几经波折却过了诉讼时效，或者启动国外诉讼通过外国的法律来以维护自己的合法权益，且再付出巨大成本后还得不到合理解决，那些受害消费者只能在生产商的微笑道歉中接受依照中国的三包法律规定进行售后维修，这巨大的波折都因我国法律尚无给予电子产品行业召回制度的法律规定。
（三）维修物的损坏及丢失的责任问题
在维修过程中，经常需要返厂维修或将产品留在维修地点一段时间才能取回，因此也经常发生维修物丢失和损坏的情况，另外由于维修师傅的技术水平不一和部分隐藏故障的存在，也经常发生损坏维修物的情况，这些都没有法律来界定相应责任。
（四）保修时效计算问题
《三包法》第八条规定：三包有效期自开具发票之日起计算，扣除因修理占用和无零配件待修的时间。三包有效期内消费者凭发票及三包凭证办理修理、换货、退货。不同属性和不同特征的产品的包退、包换、包修的期间应该不一样，且电子产品的保修期界满后应当有一个次责任的保修期间作为缓冲，电子产品的保修时效具有特殊性，不应当过于僵硬的一刀切。另外电子产品维修时效还应当包括其中断、终止的计算，特别是二次、三次维修的或退换的产品的三包时效的计算我国的法律没有灵活规定。
（五）客户资料安全问题
维修时我们常间维修受理处贴着一个醒目的标志：“客户资料不作保，请自行备份”。这明摆着是霸王条款，有的产品突然出现故障，无法开机，无法备份文件，维修受理方有义务且有技术和设备为客户备份资料。另外，几年前的“艳照门事件”应该给我们不少的思考吧？但事发至今我国仍没有相关规定维修企业的客户资料保全制度。
（六）附加产品归属问题
在维修电子产品时，维修工人常常会获得许多附加产品，例如有的员工收集的废焊锡，可回收的贵重金属、配件、零部件等。我们如何认定这些附加品的归属？目前法律并没有相关规定。
（七）污染物处理问题
近年来经济的发展使人民对各种电子产品的更新换代更加迅速，随之而带来的大量电子废弃物污染，并成为一个全球性的环境问题。而维修行业恰好是这种废弃物的集中地，不当的处理方式对环境也造成了严重的污染①。我国在电子废弃物回收处理产业化的发展过程缺乏规范的电子废弃物管理机制，管理处于无序状态，产业投入不足，生产技术装备水平低下，正规的电子废弃物处理厂商得不到充足的原料。我国废旧电子产品循环利用体系尚未形成，已经造成了极大的资源重用、再生利用问题。
二、电子产品售后维修行业存在的法律问题的法律完善建议
（一）立法上的完善
设立一部专门的法律法规来规范和调整售后维修服务行业及其涉及的种种社会关系；规定完整的接受售后服务的流程；规定相关技术参数；规范售后维修纠纷的救济的途径和手段的规定；明确禁止使用容易衍生其他社会矛盾的维权手段，规范维权手段和程序；另外及时引进国外先进的法律制度和理念，特别是召回制度，争取与国际接轨，更好保护我国消费者的合法权益。
其次，增加对电子数码售后维修行业有关的环境保护条款，建立电子废弃物处理的法律体系.实施生产者延伸责任制，社会各方合理分担电子废弃物回收处理的费用，建立电子废弃物回收处理许可证制度，加强对显性、隐性电子废弃物转移的控制，同时建立相关奖励机制，用立法鼓励回收利用有用的贵重金属和零部件；鼓励奖电子垃圾归类处理，禁止排放高污染的电子垃圾以充分利用资源和保护环境，促进电子产品维修行业产业化、规范化发展。
（二）加强监督
我国《消费者权益保护法》第二十六条：各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关部门做好保护好消费者合法权益的工作。我们应当在消费者协会之外，充分发挥维修行业组织、协会和维修联盟的力量，与消费者权益保护协会相互制约，相互协调，同时以维修行业组织协会的专业的设备和技术力量充分发挥内部监督；以消费者协会的巨大社会影响力实现外部及舆论监督；以广大电子消费者为基础的社会群众监督，实现全面广泛的监督系统，充分维护消费者、生产商、维修者之间及各方的合法权益。
（三）加强管理制度建设。
电子产品维修行业在不同产品不同地域都有各自的行业维修联盟协会、及其他维修行业组织。有关部门应当加强对其的监管，科学的引导其正常运作，坚决打击利用联盟进行垄断或其他有损消费者权益或违反法律规定的行为。其次，明确维修纠纷的管理者及监管者，组织成立电子数码维修行业的主管部门或组织，并给予充分的权力进行统一、有效、直接的管理。再次，我建议制定相关的程序来规范对产品质量和故障的鉴定，并以法律形式要求生产商提供必要的检测设备和参数对人为损坏、物理损坏与产品质量的鉴定和区分的标准，严格依法定程序对产品进行公平的鉴定，实现维修的程序公平。
另外，应当以立法形式要求维修企业设立“客户资料备份库”制度，并依一定程序将客户资料存入“客户资料备份库”，当客户取机时由客户输入相关指令或出示相关身份证明才可提出该备份资料，并删除该备份。可以采取灵活有效地经营模式，在统一管理的前提下，充分发展和采用灵活多样的有效经营模式，以最大限度方便消费者为目的，统分结合多样发展，促进市场竞争，平衡维修价格。（作者单位：四川大学）
注解
① 杜群.我国电子产品循环利用的法律保障机制[A].推进建立中国电子信息产业循环经济体系研讨会资料汇编[C]，2006
参考文献
[1] 蒋飞云：《产品质量问题200问》，湖南人民出版社，2003年1月版
[2] 王福华：《现代法学》，“民事诉讼协调主义，在理想和现实之间”，2006年6月版
[3] 王亚新：《程序、制度、组织》，中国社会科学出版社，2004年3月版
[4] 高志刚：《法学论坛》“民事诉讼模式的正当性反思”，2011年1月版
[5] 郭书田：《失衡的中国》，河北人民出版社，1990版
一、所谓情势是指法律事实系在当时的社会环境或经济基础的存在并继续为背景而发生的；二、前述情势发生了巨大变化，而且变化的巨大程度达到了导致当事人的法律关系形成了显失公平的后果，如仅只一般价格的涨跌，当事人在法律关系成立当时明知或者应当知道应自负的一般市场风险，即不得主张引用情势变更原则，要求变更或解除法律关系；三、上述变化是当事人在法律关系成立时所不能预见，也不能克服的；变化的发生更不是当事人过错造成的；四、这种变化是在当事人的法律关系成立以后，权利行使或义务履行之前，这一段过程之中发生并继续存在的；如果在当事人履行（或受领）迟延之后，才发生情势变化或者在主张适用这个原则之时，情势已恢复原态，这种变化已不再继续存在，变化的结果已经消灭，则都没有适用这个原则的必要，自不得主张变更或者解除原法律关系；五、当事人提出引用情势变更原则，要求变更或者解除法律关系，虽然可以协商，但如果协商不成，则必须运用诉权以求司法程序或准司法程序解决。
由于合同法原理重视当事人意思自治，合同是双方法律行为，除非违法或违背公德，发达国家对情势变更原则的运用，一般都掌握较严。但如果情势变更导致原已成立的法律关系产生显失公平的后果，即有背诚信原则和民商法保护平等主体之间的权义关系的立法主旨。所以只要符合上述五项要件，我国合同立法中引进情势变更原则是有利于社会主义市场经济法制的建立和完善的。
有的同志对合同法草案第77条的规定持否定态度，其理由不外是：（1）有了《民法通则》的诚实信用原则，就可以引申出情势变更原则，法律关系理所当然可以变更或解除；（2）情势变更原则应该由民法总则或者债法总则中去规定，合同法中没有必要规定一般原则，如果需要，可以在各种合同中分别具体情况以“但书”形式去规定，即出现特殊情况允许变更或解除合同；（3）《民法通则》中“不可抗力”的规定可以包括“情势变更”在内，不必重复；（4）为什么不引进英美法中“合同落空”的术语，而要引进大陆法的术语？等等，等等。
我认为：一、目前能把三部合同法合而为一，不能不说是件好事，但愿能在1999年春夏出台。客观上要求在合同法中先把民法总则或者债法总则的必要原则先在合同法中规定一些，以补《民法通则》的不足。二、情势变更与不可抗力不能等同，与合同落空这个术语相比，其内涵和外延也非同义，“合同落空”包括当事人死亡、履行不能、合同违法和合同失效在内，虽也可因情况变化而使合同落空，但情势变更是后发的，不包括原始履行不能等在内。不可抗力往往使债务人免除履行责任，而情势变更则仍责令债务人参考原定责任作公平处理，即使解除合同仍应补偿对方损失。要分清这三者的区别，似应写成五千字议论文，才可说清楚；三、依我国《民法通则》中“不可抗力”规定含义，似可包括政府政令改变在内，但从近十年来外贸实践来看，很多外方人士往往不同意我国的一般观点，所以纠纷时起，也才有《涉外经济合同法》中的提示或规定，可以在合同中约定“不可抗力的范围”。因而在新的合同法中专引“情势变更”一条而且强调指出“国家经济政策、社会经济形势发生巨大变化”，即符合涉外要求，也迎合改革转轨实际。
标准合同条款的三维规制思路
华东政法学院 徐士英
综观各国对标准合同的规制，本文提出我国对标准合同条款的行政规制、自律规制和法律规制的三维规制思路。
（一）国家对标准合同的行政规制
对标准合同的行政规制就是通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，这是各国现行合同制度中的普通做法，也是对标准合同最早的规制方法。行政规制的方法具体可以归纳为事先审查和事后监督。
事先审查是由行政监督机关对一般的格式标准合同条款的内容在其公开使用前先行审核，经审核之后方许使用。如德国和日本的政府规定，对特种行业的标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。特定行业包括银行、保险、建筑等合同。事后监督是由专门的政府组织机构对正在实行的标准合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对标准条款合同的使用后监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委员会”，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。
我国的《草案》吸收了各国立法中的经验，对合同的管理作出了总的规定：县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。本人认为，根据这项规定，国家行政力量对合同的干预有了明确的法律依据，但同时，也应当限制国家对合同关系的干预，主要应定位于规制标准合同公平性方面，而不是过多干预具体的合同关系，否则又将出现合同法和合同实践的倒退。
（二）社会自治组织对标准合同的社会规制
这主要可分为两个方面，一是指由各商业行业协会等民间自律组织对合同的标准条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。然而，自律规制方法在实践中可能会有些阻力，因为有一些标准合同本身就是由行业协会之类的组织为本行业所属企业制定的，如上海市的照相行业协会指定的规则中对由于冲洗胶卷造成的消费者的损失，最多赔偿五至十卷胶卷，但是，对某些消费者的损失来说是不公平的，还应该加以进一步的完善。
社会自治组织规范的另一个方面就是消费者力量的运用。消费者的监督力量是极为重要的。国外在这方面有些经验可资借鉴，法国1978年由政府成立一个《特别委员会》，专门调查标准合同中的不公平条款。该委员会共15名成员。其中就包括消费者的代表三名。英国1973年制定《公平交易法》，授权国务大臣可以根据消费者保护顾问委员会的建议命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予经总检察长同意的消费者委员会对不公平依靠的撤消权。我国的《消费者权益保护法》第24条也做了这方面的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。”赋予消费者的权利实质上就是加强对标准合同的社会监督力量的运用。
（三）对标准合同的法律规制
法律手段是各国通用且最有效之规制不公平合同条款的方法，它包括立法和司法规制两个方面。1.立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，宣告其无效。在此，又有两种具体方式，即一般法规定和特别法的规定。一般法规定是反映在民法对不公平合同或条款的原则性规定中。如《意大利民法典》列举了各种“黑色条款”，写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力；德国《一般契约法》中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制。我国民事立法中并未对标准合同的问题加以一般规定，但尽管如此，《民法通则》的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文可以理解为限制不公平条款的一般依据。特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平合同条款进行特定的规制。如以色列颁布了《标准合同法》、瑞典颁布了《不当契约禁止法》，英国颁布了《不公平契约条款法》等，它们分别规定了无效条款的若干条件与特征。我国《草案》开始涉及此类规定，并由较为具体的体现，如第38条规定了标准合同的使用人的义务，即“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”、“提供标准合同条款一方免除己方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，该条款无效”。这些规定弥补了民事立法的不足，而我国消费者权益保护方面的立法是目前为止最为具体的专门立法法规制是指由法院认定格式化条款是否经由当事人的合意纳入契约，由法院解释定型化契约条款，如有疑义，应作有利于相对人的解释；由法院审查定型化契约是否违反强行规定，或背于公序良俗而无效。一般而言，法院审查该类案件，首先应以诚实信用的原则作为标准，其次为公序良俗原则为准，我国《草案》第39条规定：“对标准条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供标准条款一方的解释。标准条款与非标准条款不一致的，应当采用非标准条款”。这就是司法规制的倾斜原则的体现，其目的是使失衡的权利和义务关系重新得到平衡，从而实现了法律的公平正义的宗旨。总之，我国现已公布的《合同法草案》基本上吸收了有关标准合同的重要理论贡献，对我国的标准合同进行规范是十分及时的。值得一提的是，尚有一些条款的规定稍嫌原则化，即具体条款不多，内容仍不十分细。这个问题可以在《合同法》颁布以后，再针对实际问题制定一些具体的《标准合同条例》之类的法规等。
“抗辩权”问题探讨
上海财经大学法律系 陈大钢
合同“抗辩权”属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，藉此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。在法理上，可以将合同履行“抗辩权”分为“同时履行抗辩权”与“不安抗辩权”。
“同时履行抗辩权”是指在合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，就是说任何一方在对方履行之巧以拒绝对方要求履行的请求。合同法草案第67条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。这是涉及到“同时履行抗辩权”问题。
“不安抗辩权”则是指在合同履行顺序已经明确的情况下，因首先履行合同的一方在获得对方将不履行合同的确切证据时，可以中止履行合同，除非对方提供履约担保。在合同法草案第69条规定了行使“不安抗辩权”的四个条件：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）严重丧失商业信誉的；（四）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。只要应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有上述情形之一的，可以中止履行。
合同法草案还规定了行使“不安抗辩权”的法律后果，合同法草案第70条规定：当事人依照本法第69条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。
设置“同时履行抗辩权”与“不可抗辩权”主要意义在于平衡当事人的利益，在对方没有履行合同的情况下，避免一方承担履行合同义务而遭受损失。但是合同法草案第69条虽然设置了“不安抗辩权”，却没有能够对之加以严谨的规范，因为“不安抗辩权”仅仅惠及履行义务在前一方的利益，而明显忽略了履行义务在后一方的利益，履行义务在后一方遇到对方未履行合同情况下是否有权中止履行合同，合同法草案并没有加以考虑。合同法草案之所以没有规定可能是以为：设置履行义务在后一方的“合同抗辩权”没有实际意义，由于履行义务在前的一方如不履行合同，已构成违约，对方可以解除合同。但是问题在于，该解除合同的权利只有在两种情况下才能行使：一是对方严重违约，得以解除合同；二是出现额外期限违约，得以解除合同。对于非严重违约的情况或者经催告后额外履行期间届满之前，非违约方一般不得解除合同。此时，履行义务在后一方由于不享有“合同抗辩权”而不能行使中止履行合同的权利，这样就增加了履行义务在后的一方的合同风险。我国现行《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”由此可见，涉外经济合同法倒是对履行义务在前一方和履行义务在后一方的“合同抗辩权”都作了肯定。合同法草案应当吸取《涉外经济合同法》的立法经验，在“合同抗辩权”规定方面遵循无歧视待遇原则，避免履行义务在后一方“合同抗辩权”问题上的不利状态。
合同法草案规定的“同时履行抗辩权”是必要的，但是其内容过于简单，而且这些内容早己见诸于《民法通则》第88条的规定中，并没有发展。按照合同法草案，合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，这一款规定貌似公正，但却无法操作，设置“同时履行抗辩权”的目的，肯定是为了解决合同不履行的问题。而合同法草案既然设置了“同时履行抗辩权”，却仍然不能解决合同的履行问题，因此，正如运用“不安抗辩权”中止履行合同的一方在某种情况下可以解除合同，对于“同时履行抗辩权”，合同法草案也需要通过规定的细化来解决合同的履行问题。是否可以规定：一是一方如果及时提供履行合同的保证，另一方“同时履行抗辩权”即告消灭，其应继续履行合同；二是一方如果不能及时提供履行合同的保证，另一方就有权要求解除合同，为了避免要求解除合同一方的违约风险，应该规定通过司法程序解除合同。
合同法应设定附随义务
福州大学社会科学系 叶知年
合同义务包括主给付义务和附随义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确规定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。
附随义务与主给付义务的区别有三：（一）主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（二）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（三）不履行主给付义务，债权人有权解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，只可依债务不履行或者不完全履行的规定，就其所受损害请求赔偿。
附随义务的根据是民法上的诚实信用原则。随着诚实信用原则的确定，合同关系已不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任。实际上，由于诚实信用原则的确立，传统的合同义务已随之扩大，欲订立合同的当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方当事人造成损失的，即使合同未正式成立或者已订立的合同后来被撤销或者宣告无效，也要进行损害赔偿。
根据各国民法的学说与判例，附随义务主要有：（一）注意义务。注意义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因当事人的地位、性质而不同。一般来讲，当事人要尽到善良管理人或者如同管理自己事务的注意。就过失而言，一般过失和重大过失即反映了法律对当事人注意程度的要求和当事人注意义务的违反程度。注意义务的违反，即构成当事人的过失，从而构成债的不履行的责任基础。（二）告知义务。一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务。根据具体情况，告知义务包括以下内容：1.使用方法的告知义务。如机器设备之出卖人在交付机器时，应告知买受人机器的装配、使用和维修保养方法。2.瑕疵的告知义务。有瑕疵物品的出卖人或者受赠人，应将标的物的瑕疵（特别是隐蔽瑕疵）告知买受人或者受赠人。3.忠实报告义务。如人应向被人如实报告活动进行情况和相对人的情况；雇员应向雇主如实报告与其劳务有关的一切情况。4.危险告知义务。如在保险合同中，投保人应随时将投保的财产和危险情况及时告知保险人。5.业务上的告知义务。从事承揽、运送业务的承揽人、承运人，对定作人、托运人的询问应如实告知。6.迟到告知义务。如在订立合同过程中，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人欲不接受该承诺，应及时通知受要约人；否则，该承诺有效。7.债权让与和债务承担时，有关债权或者债务的重要情况的告知义务。如抵押人转让已力理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则＊让行为无效。8.履行合同中影响合同履行情况的告知义务。如雇员患有不适于继续担任工作的重大疾病时，应及时告知雇主。9.给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或者意外事件而致给付不能时，应及时将给付不能的原因及有关事实告知对方当事人。（三）照顾义务。一方当事人履行债务时，应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，使对方当事人便利地接受履行。如在履行期限不明确的债务中，债务人虽可随时向债权人履行义务，但应给债权人必要的准备时间；易碎物品之出卖人，应妥当包装包的物。（四）忠实义务。它一般是指在雇佣合同中，雇员不得利用雇佣关系实施不利于雇主的行为。如雇员不得向他人泄露雇主的技术和商业秘密；受雇的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的软件秘密。（五）保密义务。合同关系中，某些特殊情形不宜公开，否则对一方当事人不利，此时他方当事人负有保密该项秘密的义务。如技术转让合同中，受让方不得向第三人泄露秘密。（六）不作为义务。一方当事人不得从事有损于对方当事人利益的行为。如饮食店的出租人不得在该店隔壁再行开店，从事营业竞争，即为典型事例。
合同一方当事人违反附随义务，对方当事人有权请求损害赔偿，但不得解除合同。由于附随义务带有较明显的社会道德价值判断，且不属于法律规定的义务，只有依赖法官依据社会一般交易观念自由裁量，为便于实务操作，建议以后正式通过的《合同法》对此予以明确规定，即在《合同法（草案）》第126条中增加一个条款：“当事人一方不履行协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易习惯所要求的义务，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权请求赔偿，但不得解除合同。”
关于数据电文要约、承诺生效时间
上海社会科学院法学研究所 张国炎
根据我国《合同法》（草案）第16条第二款规定：采用据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。第16条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。
从技术上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）数据电文指的是哪些内容，它的范围有多大；（2）计算机系统的范围有多大；（3）在电子邮件发收之间的时间空间如何分配；（4）在合理的推定范围内，运行中的某个计算机系统出了故障，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间是否合理。
从法理上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）立法例到底采收信主义还是发信主义，或是两者兼容；（2）在没有事先约定的前提下，收件人是否有义务主动收取数据电文资料。
由于科技的迅速发展，当今数据电文大有改进，从原来的电传发展到现在的图文传真、图像、声音、影像传真、电子邮件等。除电子邮件外，电传、传真均可以现场（on spot）传递，即点对点的传递，例如通过热线（hotline）、在线（online）、专线或通过monet、onstar等形式，从理论上讲，这些传递任务可以在毫秒的时间内完成，因此在技术上一般不会发生争议，除非有技术故障。然而在电子邮件的传递上，发件人是根据对方的域名，将邮件发送至对方的服务器（server）中的电子信箱，再由收件人任意打开其电子信箱收取邮件。从理论上讲，电子邮件最起码通过三个系统进行交换，即发件人的服务器、公共数据交换系统及收件人的服务器；而在公共数据交换系统多的情况下，其系统将成为n+1.由此可知：（1）电子邮件在传递中将消耗时间，交换系统越多，其消耗的时间更长；（2）除每时不停地收取信件外，对定时收件人、每日或每周收件人来说，发件到收件最起码有一段时间，或一天、两天……的时间，如果收件人不收或电脑出故障，或忘记密码等缘故，该邮件可能永远收不到；（3）假设以电子邮件进入收件人的任何（第一个）计算机系统的首次时间，视为到达时间，而发件人在收件人收到电子邮件之前，又以电话、传真的方式通知收件人撤销其电子邮件，其两者效力如何？再者，电子邮件传递的速度还取决于信息港的出口带宽、路径、文件大小、计算机硬件系统等因素，由于存在这些不同参数，发到收件时间空间将随机增加。
