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关于法官和律师的关系,许多学者认为,二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为,这些提法虽不无道理,但还未完全概括两者的双互关系,我认为,二者的相互关系应为:相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐
(一)关于相互独立
法官是代表国家行使审判权的人员,其在行使审判权过程中必须保持独立,不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定:法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”,其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉,也包括律师及其他个人的干涉。问题在于,律师作为“在野的法曹”,如果能够干预操有审判大权的法官呢?律师如何能够影响到法官的独立呢?对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词,不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预,而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我,是指司法人员在行使审判权时,要除去自我,不受名利、金钱等的诱惑,要去处贪欲、去处恶念、去处私心,不惧权势,心存正义,公正裁判。总之,要以无私无畏之心进行裁判。可见,独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言,应为一种正当的工作交往关系,而绝不应当形成亲密无间关系,甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系,否则,法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。
我认为,目前影响法官的独立审判和公正的因素之一,是某些律师和法官违反职业道德,形成金钱交往关系。一方面,一些律师职业道德低下,在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议,而是为打赢官司,想方设法打通法院门路,为了赚钱而不择手段,因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“律师”,有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5],有的律师充当腐败源,利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员,干扰法官的依法办案,在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面,一些法官违反职业道德,甘愿自我贬低法官的崇高形象,而经常与律师吃吃喝喝,晚上在娱乐场所消磨,有的主动要求律师报销费用,或向律师介绍案件从而收取费用,或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容,利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法,律师的作用是攻法院之关,司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。
我认为,充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人,对这些害群之马的厌恶,不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪,对腐败份子一定要清理出司法队伍,同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设,对一些素质很差的,甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除,绝不能姑息。否则,中国律师的发展将会迷失方向,这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上,我们要正确理顺法官和律师的关系,法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德,确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面,法官在审判活动中,遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立,不应受到各种金钱或物质的引诱,法官不得私自会见律师,向当事人指定或介绍律师,或在律师事务所担任顾问甚至兼职,造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物,不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用,不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等,这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面,律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性,努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时,要独立与法官,不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立,不得受其委托人意志的左右。在承办案件中,不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条,律师在职业活动中不得违反规定会见法官,向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿,或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定:“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式,与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等,违反这些规定者,应当受到查处。律师在开拓业务的过程中,也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系,甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系,这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性,才能使司法保持纯洁性和公正性。
二、关于相互尊重
法官代表国家行使审判权,对有关纠纷进行裁判,各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重,尤其是应受到律师的尊重,如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严,则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律,不得损害审判机关的威信和名誉,甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官,因为对法官的尊重不是对某个人的尊重,而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定:“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中,诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定:“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律,尊重法官和仲裁员,应当遵守出庭时间,提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中,也必须向法官忠实作出陈述,不得隐瞒重要事实,提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看,律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见,除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人,可能对法官“摆老资格,对法院审判工作强行干涉[9]”,或极个别素质很差的律师对法官出言不逊,甚至污骂法官的情况以外,一般的律师对法官是十分尊重的,甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单:如果律师不尊重法官,不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果,而且会影响律师的生计,因此从中国现实情况来看,律师对法官的尊重不应成为问题。
在律师和法官的相互尊重方面,目前的主要问题是法官对律师不尊重。此种不尊重表现在三个方面:一是对律师意见的不尊重,甚至无视律师的作用。尤其是受原有的超职权的审判方式的影响,法官过多地行使职权,使律师很难发挥作用。许多法官对律师采取一种“你辩你的、我判我的”,辩归辩、判归判,对律师提供的证据和意见,根本不做认真地分析、评价和听取。二是某些法官对律师的人格不尊重,表现在接待律师时傲慢无礼,在法庭上对律师失言努责,或尖刻叽评,使律师无地自容,某些法官出庭迟到,更改开庭时间不通知律师和当事人。三是某些法官违反规定,拒绝律师要求阅卷等方面的正当权利,甚至出现在法庭上因律师直言而被轰出法庭的现象。这些行为虽发生在极少数的法官身上,也会造成不良影响。
从律师和法官在法律职业上的相同性及渊源上相同性方面来看,二者之间不应存在上述隔阂。一些学者分析,法官对律师不尊重的主要原因在于我国法官同律师之间在学识、经历、渊源上的不同导致了他们之间的情感的差异。法官和律师来自于不同的渠道,许多法官未受过专门的法律训练,这样“因两类人员没有相同的生活经历和工作背景,也不存在制度化的交流渠道,因而奠定了两种职业阶层互不认同的心理状态上法官总是比律师更为优越[10]”。此种看法确有一定的道理,但是认为许多法官不能认同律师职业,也不十分确切。一方面,法官的专业素质虽然从总体上不如律师,但许多法官具有不少司法实践经验,且法院系统也十分重视业务培训,经过多年的实践培训,许多人已逐渐掌握了必备法律专业知识。律师和法官不存在专业知识上不能沟通的问题。另一方面,由于部分司法人员转任为律师,或因为许多政法院校和大学法律系的毕业生进入法院,职业上的沟通和所谓“制度化的交流渠道”是存在的,我认为,关键的问题在于,不少法官存在着一种不恰当的认识,即认为法官代表国家行使审判权,因此法官是“官”,而律师只是当事人的辩护人或人,是民间人士。官与民之间本不应当有对等。法官是诉讼中的指挥者和裁判者,律师毫无疑问应听从法官的支配和指挥。在中国这个具有悠久的封建人身依附和官本位的国家,产生上述观点是不奇怪的。但这种观点的支配导致了某些法官不能准确理解自身的角色,并在工作上常常对律师不够尊重。实际上,法官虽为审判人员,但只是中立的第三者,与当事人及其律师之间根本不存在支配和被支配的关系,裁判者是根本不能成为支配者的。至于法官和律师,同为司法工作者,谈不上所谓“官”与民的区分。如果存在这种看法,显然是不妥当的。
律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”,彼此之间应当互相尊重。徐显明指出:“一般来说,一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理,法官、检查官对律师的尊重程度,则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师,法官也不会受到社会的尊重,而法官的受尊重和律师的受尊重,都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性,充分尊重律师,认真听取律师的辩护和意见,认真分析律师所提供的各种证据和材料,仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇,这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然,律师要获得他人的尊重,首先应当遵守职业道德和纪律,自己尊重自己的人格。
三、关于相互合作
所谓相互合作,是指法官和律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、实现裁判的公正方面,应当密切切合作,积极协作。我们已经探讨了律师在保障裁判公正和司法正义中的作用,由此表明法官的审判活动绝对需要律师的配合。法官的思考方式应是“兼听则明”,其作出的大多数裁决应是在对薄公堂、两造辩论的基础上作出的,律师的意见毫无疑问对法官的正确裁判有着极大的帮助,但实现此种配合,首先需要在制度上要充分发挥律师的作用。在原有的超职权式的庭审方式中,律师的作用受到严重的压抑,而随着我国庭审方式的改革,尤其是新的刑事诉讼法引入了对抗制的庭审方式,而修改后的民事诉讼法也强调当事人的举证责任、处分自由和调解自愿,这些都为律师充分发挥其在法律知识方面的聪明才智提供了舞台。律师应当把主要精力放在案件的研究、提供证据、提出法律适用的建议以及自身的法律知识的培养方面,而绝不应当把主要精力用于所谓与法官拉关系,搞攻关上。从制度上发挥律师对司法裁判的配合作用,还应当在许多方面作出完善。例如,应当从制度上要求法官在判决书详写理由、回答律师提出的意见、对律师在法庭上的辩护意见应当在卷宗中详细记载等。只有从程序上不断完善,才可以充分发挥律师的作用。
律师在发挥配合作用的同时,应当随时以追求法律的实现和正义为目标,而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系,成为当事人不当要求的传声筒,律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证,混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义,则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然,我们强调律师与法官之间的相互配合,绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见,而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位,片面强调律师应与审判、公正机关的配合,要求律师的辩护意见必须保持在或判决的范围内,这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果,反而有害于司法的公正。
我国审判方式方兴未艾,随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施,律师在审判中的作用将更为突出,其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。
四、关于相互监督
如前所述,律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡,尽管由于法官握有审判权,而律师作为当事人的辩护人或人,其制衡作用难以有效的发挥,但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面,需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见,另一方面,在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面,应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例,美国律师协会(ABA)为规范法官的司法行为,专门为法官制订了《司法行为守则》,该守则成为法官的职业道德规范,法官违反职业道德规范,律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等,都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况,而律师协会对此极为了解,因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国,目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用,更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看,发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。
关于法官对律师职业活动的监督,目前尚未引起高度的重视。不少人认为,目前律师的地位与法官相比相差很大,如果使法官享有监督律师的权力,则更会加剧两者的地位差距。我认为,按照权力相互制衡的原理,法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系,因此不存在单方面的权力制约问题,因此既然律师可以或通过律师协会制约法官,法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制,正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官对律师的监督,主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序,以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德,如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等,法官是最为了解的,因此,对违反职业道德行为的律师,法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举,一旦查证属实,应当给予纪律处分,情节严重的,应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见,但在这方面,不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13],因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同,使法院享有惩戒律师的权力,将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡,影响律师的自主性和独立性。
值得注意的是,在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则,并规定了检查监督制度[14],毫无疑问,这是互相监督的具体的重要步骤,但关键问题,如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守,律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。
[注释]
[1]法官法第2条。
[2]律师法第2条。
[3]丁燮富:“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97,8.
[4]参见张思之:《律师,公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版,第54页。
[5]参见杜钢健:《中国律师的当代命运》第136页,第145页。改革,1997年。
[6]参见杜钢健:《中国律师的当代命运》第136页,第145页。改革,1997年。
[7]蔡定剑“走向法治,敢问路在何方”第402页。载刘海年主编:《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页,中国法治出版社,1996年版。
[8]丁燮富:“正确处理法官与律师的关系”
[9]参见杜钢健、李轩:《中国律师的当代命运》第134、261页。
[10]杜钢健、李轩:《中国律师的当代命运》第194页。
[11]徐显明:“试论法治构成要件”载刘海年第233页。
[12]参见:“厉行司法改革、维护司法公正”,栽《法学评论》1998年第4期。
师德建设是高校教师队伍建设的重要组成部分。然而,在当前的高校教师队伍建设中,学校只重视教师队伍的职称结构、学历结构,强调教师的数量,忽视教师的道德发展,不重视教师在学生道德培养方面做出的努力。在人才引进上更是只注重学历和科研成果,而没有将道德素质作为人才引进的一项考核标准。这导致高校教师为了个人私利过分追求学术成就和社会地位,忽视了对自身的道德培养,从而影响了我国高校教师的道德建设。此外,随着高校招生人数的不断扩大,高校的教师人数也出现了前所未有的增长,总数突破了百万。在数量如此庞大的教师队伍中难免混入一些道德素质不高的教师,导致高校教师队伍频频出现种种师德问题。[3]有的教师缺乏爱岗敬业的精神,对教学工作敷衍了事,不积极实施教改;有的教师为了评职称违反学术道德,抄袭论文;有的教师上完课就走人,没有与学生沟通与交流,对学生态度冷漠,对学生学习之外的问题不闻不问,典型的只教书却不育人;有的教师不专心于教学、科研,利用闲暇搞副业;有的教师怕惹事,不敢严格管理学生,没有正确引导学生的不良行为睁只眼闭只眼;有的教师以考试不及格威胁学生,向学生索贿;等等。尽管这种师德败坏的不正之风只在少数教师中存在,却给教师的整体形象造成了不良影响,如果不及时整顿教师队伍,加强师德培育,势必影响高校的发展。
二、高校教师师德自律的重要性
高校教师师德自律指的是,高校教师在教育教学实践中自觉地把师德外在的必然要求内化为自己内在的自主要求,形成师心自律;自觉地把师德内在的自主要求外化为师德行为,形成师行自律;实现师心自律与师行自律和谐统一,不断提升自身的师德境界。[4]我国正处于社会经济的转型期,社会经济体制、劳动者就业方式和人们生活方式的选择也不再像以前那么单一,这给所有人带来更为广泛的社会道德价值选择空间,教师也有了更多的自由。在这种开放的时代背景下,高校教师师德建设如何把师德规范的必然要求转化为教师主体内在的自主要求,即让教师形成师德自律,显得尤为重要。这就要求每一位高校教师注重师德内化的养成:第一,始终坚持教书育人是自己本职工作的信念。教师只有热爱自己的教育工作、爱护自己的学生才会努力提升自身的师德水平,提高自己的教学和科研质量。第二,深刻了解师德的本质和内涵。师德形成于心,表现于行。教师只有了解和掌握了师德的真正本质与内涵,才能把道德理论化为自己内在的意识和动力,在平时的工作中将师德表现出来。第三,加强师德内容的学习和实践。高校教师虽然属于高级知识分子群体,但学历的高低和知识的多少并不是与道德成正比的,崇高的道德水平需要在长期的实践活动中培养和发展。这就要求高校教师在工作中严于律己,不断反省自身的不足,不断提高自身的师德水平,将师德内化为个人涵养,并应用在实际工作中。道德是一种情操,一种品质,但是也是一门需要实践的理论。高校教师是具有高学历、高学识的群体,他们具有成熟的世界观、价值观和人生观,并且通过给学生传授知识影响学生的成长,具有较高的社会的地位。他们本身能够自觉形成一定的认知体系,因此,将对道德的认同内化为自身的道德自律较之于他律更能从根本上解决教师的道德滑坡问题。
1.侦心要前移,高度重视初查工作。自案件立案侦查之日起,犯罪嫌疑人就能聘请律师进行法律帮助,律师可以随时会见犯罪嫌疑人而不受到任何限制。这就要求在初查阶段就有对整个案件证据链条的全面谋划,力争做到在接触犯罪嫌疑人之前和律师介入之前将绝大部分关键性证据依法固定好,为立案打下坚实的基础。在初查工作中,要注意加强线索评估,精心分析重点线索,周密制定初查方案,保密并全面的收集和掌握与案件有关的一切客观证据和信息点。对于有初查价值,但时机尚不成熟的案件线索,要保持耐心,长期经营,不断的收集案件信息,找准突破口,确保正面接触时切中要害,一举成功。
2.重视首次讯问,提高突破口供成功率。首次讯问开展的顺利与否直接决定侦查工作的展开,因此要重视首次侦查工作的谋划,通过制定审讯预案、灵活运用审讯策略以及把握强制措施时机等措施改善首次讯问的质量,提高首次讯问突破口供的成功率。在初查的基础上,尽可能地多掌握犯罪嫌疑人的基本情况,正确把握犯罪嫌疑人的心理状态,有的放矢地制定恰当的讯问方案,要将常规的精神施压、疲劳战术的“硬审讯”方式向说理感化、逻辑推理的“软审讯”方式转化,要从法、理、情多方位出发为犯罪嫌疑人分析利害得失,把握时机,以奇制胜,以便尽快地、有效地突破犯罪嫌疑人的心理防线。
3.对案件证据进行必要的加固。由于新刑诉法规定律师可自行取证,这就要求侦查人员对一些关键性言词证据一定要加固。侦查人员要充分利用录音录像的功能,发挥视听资料固定证据的效力,必要时可以对证人证言辅以全程录音录像加以固定。为防止律师介入后的犯罪嫌疑人翻供,要先行堵塞犯罪嫌疑人据以翻供的证据漏洞。对于可能会出现翻供的犯罪嫌疑人、被告人,在辩护律师会见后,可以及时提审,了解其思想、态度有无变化,是否需要作一些有针对性的工作。
4.加强对律师执业活动的监管。律师辩护权的扩张是把双刃剑,不仅是享有更多的权利,同时也要承担更大的责任,它在给律师带来更多执业便利的同时,也可能带来更多的执业风险。律师的总体素质是好的,但也不排除少数律师为了利益,铤而走险,利用刑诉法修改后的便利条件,在诉讼活动中伪造、毁灭证据、妨害证人作证、串通他人作伪证,或者以其他方式影响司法机关对刑事案件的审查和处理。
入世后律师在社会中所起的作用、面临的竞争和考验是与以往不同的。要完成这种转变,首先要实现观念的转化,其次要培养新的业务能力、学习新的专业知识,并且要具备社会活动能力,懂得推销自己的服务。
1、更新观念,树立参与法律服务市场竞争的意识。
无可否认,律师业务是一种生意,律师提供的法律服务的行为极具商业色彩。那种认为律师职业是令人崇尚的职业,律师应当具备的是为社会服务的精神,而不应当为利所趋地将律师的职业当作一种生意是不现实的。律师业务是有偿的法律服务,律师用自己的知识和智慧从当事人那里谋取报酬,并不会亵渎法律的尊严。现实生活中每个律师和律师事务所首要考虑的是自身的生存及发展问题,单纯陶醉在职业的崇高和神圣的梦幻里是无济于事的。行业的社会、道德价值体现在具体的服务工作事务里,它和牟利的追求并不矛盾。承认律师业务是一种生意,它有着自己的市场,并且这个市场的竞争趋势愈演愈烈,律师们和律师事务所都无一例外地卷入竞争的洪流中,从而要想尽办法为自己的生存与发展谋得一席之地,这是律师和律师事务所参与竞争的前提。
2、根据市场的需要培养自己的业务知识和能力。
在新形势下律师应具备哪些业务知识和能力呢﹖笔者认为至少应具备如下素质:
(1)将英语作为工作语言的能力。据统计资料表明,我国“律师外语水平较好、能办涉外法律业务的律师不到4000人,如果将从事涉外法律服务占其业务总量50%的国内律师事务所定位为涉外律师事务所的话,目前这类律师事务所不超过100家。”可见,由于语言障碍,涉外法律业务成了阳春白雪,少有人问津,当然,也不排除由于政策原因,律师从事涉外业务的机会本来就少的因素。在将来,懂英语的律师不仅是国内律师事务所和企业急需的人才,而且也将成为外国企业和外国律师事务所在中国开办的分支机构争夺的对象。同时,要培养律师的外语能力,除了律师个人的努力外,有条件的律师事务所可以帮助律师进修英语或者出国学习。
2及时掌握新的法律知识、加强承办某些与新形势相伴随的新兴法律事务的努力。我们大部分律师对WTO的条文不太熟悉,应当加强这部分法律知识的学习。随着涉外法律事务的增多,我国签定的一些国际条约、有关国际惯例都是我们应当学习的内容;入世后,为实现与国际市场接轨,根据我国对WTO的承诺,我国将大面积地修改已有的法律法规,如有关知识产权、保险、金融、电信、涉外企业和贸易,以及重新调整国家行政部门的职能等方面的法律;另外我国的基本法民法典也在制定当中,它将取代合同法成为新时期调整市场行为的基本规范;随着网络信息全球化所引发的国际私法问题,原来某些传统的法律概念因网络的高度流动性、非地域性、非物质性,已经越来越不能适应信息技术时代的变迁,需要重新定义,而网上交易、电子商务将日益体现它在贸易中的重要地位,因此与计算机相伴随的有关的知识产权、人身权等规定即将修订和补充,现在国外已有有关法律出台,在我国也必将提上议事日程,这也是亟待学习准备的内容。
入世后,国内原有的一些劳动率低、产品科技含量少、品质低下、以及涉及侵犯别国知识产权等企业,在强烈的国际竞争势头面前必将败下阵来,许多企业将纷纷宣告破产,因此破产法即将修订出台;与之相随的涉及劳工权益保护的法律服务的市场需求也将随之增加;另外在经济全球化、剩劳劳动力增多的形势下,中国将会加快对外劳务输出的步伐。律师应当学习有关法律法规和政策,为这些当事人服务。
在刑事法律服务市场方面,一定时期内犯罪率将会上升,律师将会面临新的刑事诉讼业务。具体表现在:在城市,失业人口增加,而在农村,农民们由于不敌外国质优价廉的农产品的竞争,将会产生大量农业剩余人口涌向城市,成为城市流动人口;这些社会不安定因素会带动犯罪率上升。同时,外国犯罪组织、跨国犯罪集团可能与这些城市流动人口及失业人员结合,一些跨国性犯罪,如走私、国际拐卖人口、恐怖活动、洗钱等有组织犯罪将日益突显,针对以上情况,律师应当为办理跨国性刑事诉讼业务作好准备。另外一些掌握政府经济调控命脉的政府官员的严重的贪污贿赂犯罪、利用计算机和高科技犯罪如网上走私、电子勒索、、网上窃取国家秘密等等,都是律师的刑事诉讼业务将面临的具有时代特征的内容。
3尽可能多地掌握一两门其他专业的基本知识。随着法律服务市场的日渐成熟,律师的服务项目也将日益细化,且逐步深入到各个专业领域和具体的操作环节,市场需要“懂行”的律师,即专业化的律师人才。因此,律师在根据市场需要和个人资质选择了市场主攻方向之后,应当着力培养自己的相关专业能力。除基本的法律知识外对其他专业一窍不通的律师太多,他们大多在诉讼业务领域争夺市场,而且这一领域早显露出了僧多粥少的饱和局面,如果在其他更广阔的非讼专业领域另谋佳径不能不算明智之举。
3、走向市场,推销自己,培养公关能力。
我们必须打破传统的律师应当被动等待当事人上门寻求法律服务,而不应当向市场推销自己、抛头露面作业务宣传的陈旧观念。律师可以在法律许可的范围内开展一些公关活动,下面介绍几种:
1开展普法演讲活动。积极争取参加某些可挖掘法律服务对象的行业聚会、尤其是大型交易会,针对这些特定的观众群向他们发表该行业领域法律知识演讲,既普及了法律,又向人们宣传了自己的业务专长。
2参加有影响的法律专业组织。努力争取担当其中的领导职务,这是提高你的专业声望的直接办法。
3加入其他经济实体,为他们提供法律服务。比如进入企业、社会团体,这是律师接近其他领域的最直接的途径。
4参加社会活动,广结人缘。这是通行的社交方式,不管是参加娱乐活动还是社会慈善活动,都会不同程度地增加你的知名度。
5发表文章和著作。既可以在一些通俗的读物如报纸和大众杂志发表一些生活性较强的有关法律问题的文章,也可以向专业性、学术性刊物投搞,这同参加法律专业组织一样有利于提高你的专业声望,而且往往也是参加这些专业组织的一个途径。
关于律师事务所的改革方向和发展模式
入世后外国律师事务所大规模地入驻中国,将给律师业带来空前的竞争压力,实现所与所之间横向联合,创办规模所,实现所内专业分工,将是提高竞争实力的发展方向。目前北京、上海已有一些律师事务所实现了合并。应当看到,规模化、专业化是一个必然趋势。美国从80年代开始形成了全国性的和国际性的律师事务所合并的潮流。目前,美国和欧洲律师人数上百名、几百名的律师事务所为数相当多,有些规模很大的律师事务所仅合伙律师就有上百名,律师人数达到1000名的也不乏存在。这些大中型律师事务所在世界各地都设有分所,真正实现了跨国经营。可见,正如其他产业的发展趋势一样,律师事务所的经营也会由分散的、小规模的经营走向兼并联合的规模化经营,这是历史的必然。当然,这是大气候,但并不意味着小型律师事务所就没有生存的余地了,国外也有许多少数几个人合伙或者个人开办的小型所,他们通过自己的专业化、特色化服务,也在市场占有一席之地。其实规模并不是最重要的,市场需要各种规模的律师事务所,关键在于树立市场竞争意识和不断更新知识挖掘市场的勤奋精神、深化与优化服务的创新精神,另外要根据事务所自身条件选择好要发展的服务对象。
在这里笔者主要想探讨的是律师事务所的领导者应当如何经营管理事务所才能适应市场发展需要的问题,具体可从以下几个方面来论述:
1、强调集体主义,合力办理法律业务,保证服务质量,创造优质品牌和特色业务。前面已说过,大多数事务所的律师都是单干,事务所并未形成整体力量目标一致地向外发展,加盟律师各自为政,一盘散沙,这种将个人利益置于事务所的利益之上的存在方式,分散了律师事务所的整体力量,也难以保证服务质量,在占有品牌优势、专业优势、高薪优势的外国律师事务所和国内发展起来的新型的规模所面前。这种管理模式最终会使事务所丧失市场竞争力,遭受被淘汰的命运。要想长期生存发展下去,现有的大多数律师事务所暂时只有能力经营小规模所的事务所除外必须结束这种各个律师彼此孤立的状态,树立集体观念,确立事务所统一安排对外提供法律服务、具体工作分工下放特定律师的管理模式。
2、合伙人应当树立民主管理的现代管理理念,尊重每一位加盟律师,充分调动他们的积极参与所内事务的工作热情,发挥他们的集体主义精神和个体能动性。那些频繁地变换加盟律师的事务所无疑正是管理无方的事务所。人心涣散,乃失败之兆。
3、制定竞争计划,开拓专业市场,有步骤地、方向明确地实现竞争目标。那些象猴子一样不断变换事务所发展方向的合伙人是不会把律师事务所带到成功的彼岸的。当然,制订发展计划并不是一件简单的、想当然的事,而必须事先经过周密的市场调查,做大量的调查研究工作,进行必要的战略分析,弄清哪些市场具有开拓业务的价值和潜力,这需要一定的时间、人力、物力。但考虑到它关系到律师事务所的生死存亡,这些投入是值得的。同时,要认识到开拓专业性的市场并不一定要补充现成的有专业经验的律师,最好利用有工作热情的本所人员组成专项调研小组,群策群力,完成市场调研、学习有关专业知识、制定相关业务方案等系列工作。
4、有计划地吸纳新成员,并有步骤地对他们进行业务培训。当律师事务所具备了增员的能力时,可以招聘新的律师或助理人员,严加挑选,根据其资质分配不同的工作,同时要建立起相对固定的培训模式。不要放走有潜力的新手,也不要迷信虽有一定工作经验但缺乏创新和集体主义精神的老手。
5、开展一些有助于推销事务所的服务的公关活动。前面所谈到律师应当从事的公关活动,除诸如演讲、著述等可以是个人行为以外,大多数公关活动应当由律师事务所统筹安排本所律师进行。既然律师事务所全面卷入了市场竞争,就有推销自己的服务的需要,正如公关活动对于企业必不可少一样,律师事务所的公关活动也日益显出其尤其重要的地位。
何以青睐非诉讼业务
为什么非诉讼业务如此深受律师的青睐呢?相对于诉讼业务而言,非诉讼业务有如下多方面的优势:
一、非诉讼业务领域覆盖面广,有着宽阔的发展前景。从提供法律咨询服务、出具法律意见书到各种大型的项目合同的签订、大型企业的改制等各个方面都存在非诉讼业务资源。
二、经济利益相对丰厚,律师能从非诉讼业务中掘取到低投入、高回报的经济利益。
三、非诉讼业务工作程序相对轻松,灵活性大。处理非诉讼业务着重于进行书面工作,能以不同方式和手段解决问题。
四、无须承受办理诉讼业务那样多的压力,如来自当事人、证人、法院、公诉人等各方面的压力。其中当事人对于案件所寄望的目标是诉讼律师最大的压力。
五、执业环境优势,由于非诉讼业务工作很大程度取决于律师自我解决问题的手段,所以执业环境相对良好。
六、其他,如非诉讼律师所处地位、竞争的公平性等方面的优势。
诉讼业务与非诉讼业务之间的差别
“不打官司的律师,不是好律师”,说到律师,人们会立即联想到法庭上那位身着黑袍、头戴羊皮假发、滔滔不绝地陈述着自己辩护意见的智者。的确,人们对律师的最初认识是从他们在参与法庭诉讼上所表现出潇洒的形象,睿智的思想,雄辩的口才开始的。捍卫法律赋予的公正,公平权利离不开诉讼,而诉讼业务要求律师具备更高的素质。
首先要有良好的自身形象,律师作为提供法律服务的知识阶层,无论在法庭内外都必须维护法律的严肃性。律师在法庭上要求着律师袍,带律师徽章,在法庭外通常要求衣冠整洁、西装革履。
要具备深厚的法律理论和丰富的实践经验,这是律师工作的根本。法律学科崇高且博大精深,只有具备坚实的理论作为后盾才能,配合丰富的经验,对法律的运用才能游刃有余。
要具备良好的逻辑思维能力和分析判断能力,分析千丝万缕、错综复杂的案情,从中找寻有利与自己的证据和辩论意见。
要具备良好的表达能力,能将自己的学识表达出来,衡量一名好律师的标准,很大一定程度上取决于他的善辩,能否在法庭上滔滔不绝的阐述他的观点,能否与公诉机关、对方律师对抗,能否激起整个法庭的共鸣。
要具备承受压力的心理素质,律师在诉讼中要承受来自于当事人、证人、法院、公诉人等各方面的压力。
其次还要有时间观念,律师工作时间要与国家司法机关一致,才能确保工作的准确性。
所以,从事诉讼业务对律师自身素质的考验是极其严格的。而从事非诉讼业务却不相同,解决一项普通非诉讼业务如审阅合同等,一个普通法律本科生完全可以应付,只须按照法律规定在书面材料上进行分析。一名经验丰富的诉讼律师是绝对有能力处理任何深度的非诉讼案件的,而非诉讼律师则不一定能够办好一宗有难度的官司,由于缺乏实际操作的经验,特别是在庭审中,由于没有法庭对阵经验,难以和公诉人、对方律师对抗,难以表达自己的观点,结果可想而知。所以,不少律师因对诉讼所产生恐惧感而选择逃避从事诉讼业务。
诉讼业务的发展前景
非诉讼业务的增长如此迅速,受欢迎的程度如此之大,律师们对非诉讼业务的崇尚如此之深,是不是在一定程度上将导致传统的诉讼业务陷入低谷呢?笔者对此持否定看法。笔者认为,诉讼业务才是律师业务的主导。在传统的诉讼业务中,也存在着很多的机会和潜力。下面拙言对此进行分析:
首先,在现阶段,有大量的民事案件,当事人并没有聘请律师。很多的案件只是由当事人亲自参与,但由于当事人对法律的不熟悉,导致其合法权益往往得不到充分的保护,随着法律意识和经济水平进一步的提高、随着律师在诉讼中所起的作用日益增强,当事人在产生诉讼之后,愿意聘请专业的法律人才——律师参与诉讼,享受其提供的高质量的法律服务。
基于诉讼成本等方面的因素所考虑,相当一部分的经济诉讼市场被本单位法律顾问、职员和其他非律师法律服务人员所瓜分,随着律师准入制度的严格,律师群体的整体素质提高,服务水平和技能的提升、竞争的激烈,收费的合理化,律师群体将逐步以其高水平,低费用抢占诉讼市场。
民事、经济案件中的风险日趋成熟,在很大程度上促进着诉讼业务量的增长,费的增加。
随着对人权的重视和保护的意识增强,律师办理刑事案件的态度将逐渐变得积极,刑事辩护担负着捍卫至高无上的生命权利和自由权利的责任,辩护律师地位提升,律师在办理刑事案件的收费完全可以提高,通过与当事人的协商,一宗大的刑事案的收费不会亚于在非诉讼业务中为上市公司出具一份法律意见书的收费。
随着国家法制建设的发展,对国家机器的监督和对弱势个体的保护加重,行政案件特别是国家赔偿案件增加,将会进一步扩大诉讼业务市场。
理想化的律师费转付制度如能够得到认可,中国的诉讼业务领域将会迈出历史性的一步。
诉讼业务的优势
诉讼业务考验和锻炼律师的执业水准,从收集证据、到开庭审理最后到执行,其间的工作量相当之大,每一件案子都是对律师的一次考验,在办理形形的案件中,律师的实战经验、执业技能都在积累增加。从而增加了律师的业务竞争优势。
提高律师的知名度,打官司特别是打刑事官司容易出名,成功一宗大的案件能迅速将律师推向市场,提高公众知名度。历史上最著名,最受人景仰的律师通常都是辩护律师。
磨练律师的意志,办理案件要承受来自各方面的压力,能培养出坚韧的意志力。
能带来丰厚的经济报酬,知名度高,“案源”多,业务好,律师费自然丰厚。
一、律师责任保险的概念律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。律师责任保险是律师机构在依法履行律师职业时,因工作过错给律师当事人或利害关系人造成的直接经济损失时,依法应当承担律师赔偿责任的,属于律师责任保险合同规定的范围内,由保险人对律师机构应当承担民事赔偿金额及有关费用给予补偿的一种法律制度。一旦律师在执业活动中,由于失误造成当事人的损失,当事人提出赔偿要求的,由律师事务所申请保险公司代为赔偿,保险公司在查清当事人所受的损害确系律师的责任之后,即向当事人支付一定限额的赔偿金。
二、律师责任保险的必要性
1、建立律师责任保险的哲学基础按照辩证唯物主义哲学的基本原理,人的认识能力既具有至上性,又具有非至上性,是两者的统一。从整个人类的发展来看,人的认识能力有至上性,是无限的,但具体到特定时代的特定人,其认识能力又具有非至上性、有限性。律师在办理业务过程中,有时会因为主客观方面的限制而不能全面、正确地认识事物。因此,弥补错误的措施就具有必然性,通过制定相应的制度尽量消除错误所产生的损害,补偿当事人的有关当事人的损失,即是保障法律制度有效畅通运行和必要条件。律师责任保险是基于此原因而成为律师制度不可或缺的组成部分。
2、建立律师责任保险的法理基础每一个参加法律关系的人,都应当对其行为负责。独立的人格与独立的责任能力是紧密相连的,责任的存在一方面可以约束当事人依法办事;另一方面亦可在一方越过法律所制定的界线时,强迫其对自己的行为所引起的法律后果负责,弥补当事人由此而造成的损失。因此,律师在执业中违反法律规定或由于其自身过错而侵害了当事人的合法权益,当事人因受律师违法执业或因其过错而致经济损失时,当事人有权要求律师和律师事务所赔偿损失。尽管各律师事务所采取了多种措施来提高律师的素质和执业质量,但律师执业失误以致被判赔偿的风险还是难以避免的。许多国家的保险公司都了律师责任保险以分担其因专业工作上的失误造成诉讼赔偿的风险。
3、建立律师责任保险的现实必要性《中华人民共和国律师法》第49条规定:“律师违法执业或因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有过错或重大过失行为的律师追偿。对律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执法或者因过错给当事人造成损失应承担的民事责任。”这一规定,增强了律师责任保险的必要性。随着法制的逐步完善以及公众对律师责任的认识和要求的逐步提高,律师事务所和律师责任保险将会变成现实。
三、建立律师责任保险的意义
1、律师责任保险提高和维护了律师的信誉。
有律师责任保险,律师行业将真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业,成为一个有信誉、负责任的行业。因为律师责任保险可以有效地转嫁律师责任风险,提高律师行业的抗风险能力,为律师行业正常、健康、持续发展提供重要的风险保障。如某律师事务所的律师赔偿案,赔偿金额达到40万元,高额赔偿金是一般律师事务所难以承受的,而通过律师责任保险则可以快速有效地解决这一难题。
2、律师责任保险为律师行业拓展高风险、高财产标的等重大律师业务提供了资信保障。
律师在办理重大业务时,当事人最关心的一个问题是,律师在执业过程中出现责任差缺给当事人造成巨额财产损失时,是否赔偿得起。尤其一些新成立的合伙制律师事务所在开展业务时,经常遇到此类问题。
3、律师责任保险对提高律师管理水平有益。
通过对律师责任保险中的索赔案件的分析,对责任事故发生的原因、细节分析归纳,反馈给律师机构和律师管理机构,可以有针对性地采取质量管理措施和制定相应管理办法、业务规范,从而起到提高律师质量和律师业务水平的作用。同时,在条件成熟时,可以把律师机构赔偿能力的高低和赔偿记录,作为律师评选、处罚、确定等级和从事特殊律师业务的重要条件之一。
四、律师责任保险的具体框架
1、律师责任保险的被保险人及其权利义务律师责任保险的被保险人是在中华人民共和国境内依法设立、执业的律师事务所,是律师责任保险的直接受益人。其主要权利和义务是:①在发生律师保险责任范围内的保险事故时,被保险人可以直接向保险人索赔,并依法获得保险赔偿;②按照规定提取缴纳律师赔偿基金,依法办理机构的登记、年检、注册手续;③如实申报执业律师、律师业务数量、律师业务收等保险合同约定的事项。如因隐瞒律师收入导致保险人根据《中华人民共和国保险法》第16条拒绝赔付,该律师事务所要自行承担由此而引起的法律责任;④及时通知义务,在发生律师当事人或利害关系人向律师事务所索赔,提讼、调解、公诉等事项时,投保人应按保险公司约定的时间通知保险人。
2、律师责任保险的保险责任律师责任保险的保险责任应采取一切险的方式,即被保险人因律师执业行为,依法应对律师当事人或利害关系人承担民事赔偿责任,只要不属于保险合同列明的除外责任,保险人均应承担保险赔偿责任。被保险人所作的律师业务,只要律师当事人或利害关系人向律师事务所提出索赔在保险期间内,保险人均应按保险合同的约定,承担赔偿责任。
律师事务所或律师由于下列原因造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿。①被保险人的故意行为;②被保险无有效律师执业证书或未取得法律、法规规定的应持有的其他资格证书,办理律师业务的;③被保险人从事律师执业以外的任何行为;④被保险人的注册执业律师以个人名义私自接受委托或在其他律师事务所执业;⑤被保险人向保险人隐瞒或不如实告知,情节严重的;⑥保险人与投保人约定的其他免责的情况。
3、律师责任保险的保险费律师责任保险的保险费应实行比例费率制,即按照律师业务总收入的一定比例提取保险费;实行压年计费制,即按律师事务所上一年度的律师业务收入为基准计算本年度的保险费;实行浮动费率制,即由基本保费加上浮动保费构成。
基本保费按投保人上一年度的律师业务总收入的1-3%计提。律师责任保险的前十年,只缴纳基本保费。浮动保费的测算可以10年为一个测算周期,保险公司赔款支出总额与保险人所交基本保费总额达到约定比值时,保费费率可以在基本保险费率的基础上实行上浮或下调。上浮的费率称为风险费率,下调的费率称为优惠费率,两者相互结合构成浮动保费。
保险从大的方面可以分为社会保险和商业保险。社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等,商业保险主要包括财产保险、人身保险以及责任保险和保证保险等。社会保险是一种最基本、最普遍、最低程度的对社会中的广大劳动者实行的保险,是社会保障体系的重要组成部分。而商业保险却是作为保险人的保险公司与投保人之间基于合同的约定所建立一种保险关系。商业体系保险的范围一般讲比社会保险要窄,而其保险费却远高于社会保险。有关保险的法律事务很多。律师在办理此类事务时主要的工作内容是:
第一,保险合同订立时的主要工作。这是律师办理法律事务时的重要工作之一。无论是社会保险还是商业保险,投保人在与保险人签订保险合同时必须对合同条款进行认真仔细的审查,确实了解自己可以享受什么样的保险权利,在什么样的情况下自己就会造成单方违约。由于保险合同通常都是由保险人提供的格式合同,而且随着保险种类的增多和日益多样化,保险公司出具的保险合同更为复杂,更具有专业性。因此,尤其是律师在办理签订商业保险合同的有关法律事务中,要认真审查合同的主要条款,明确诸如保险标的、保险责任及其免除、保险期间,保险价值和金额、保险费和保险金赔偿及其支付办法等合同的主要条款,而且要根据不同种类的保险合同进行有着重点的审查。同时还要明确保险人以及投保人、被保险人、受益人及其相互关系。只要这样,才能尽可能地保护作为相对弱者的投保人的合法权益。
第二,保险合同变更和履行中的主要工作。这主要表现在保险合同的一方主体如投保人、被保险人或受益人的变更,或保险合同的内容如保险期俭、保险费或保险赔偿金等的变化上。主要的是这种变更必须是保险当事人的双方自愿而且要经过合同确认等。保险合同的履行,是保险法律事务中又一重要的内容。主要表现在要明确保险合同当事人的双方具有什么样的权利和义务以及双方履行合同义务的具体情况方面。投保人或被保险人如何索赔、在合同约定的什么条件下可以索赔、保险人在什么条件下应按约理赔等。保险事故是否发生、事故的基本情况以及其的真实性程度等,都是律师在办理此类事务时所要进行的主要工作内容。当然,根据具体的保险合同,所要进行的工作内容不尽相同而且要复杂的多。
第三,保险合同发生纠纷时的主要工作。当保险合同双方当事人在保险合同的履行过程中对保险事故是否发生及其真实性程度、是否应予理赔、索赔是否成立以及金额应该是多少等方面发生纠纷时,律师的主要工作应是依据事实和法律,进行全面仔细地调查取证,争取使双方取得和解或进行调解。否则,只能通过诉讼的方式解决双方的纠纷。