时间：2023-03-17 18:07:12
序论：在您撰写法律道德关系论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
田栋栋
“产业”作为经济学概念，泛指各种制造提供物质产品、流通手段、服务劳动等的企业或组织。很难想象这样一个经济术语会和联系在一起。但当你看到不久前有媒体报道，武汉一家公司与200多家期刊编辑人员有直接联系、雇用着80多名、年利润数百万元的消息时，你会发现，现在的确实开始“产业化”了。
今年1月，武汉大学副教授沈阳披露，2007年我国“产业”规模约为1.8亿元；到2009年，销售额近10亿元，规模膨胀5.5倍。
用反剽窃软件查询，2007年的样本数据中，72%的文章是全文抄袭，24%的论文为部分抄袭，仅4%的文章不存在抄袭。
2008年6月2日，互联网上中文仅“”一个关键词搜索量就超过3.5万次。
“只会多，不会少。”一名不愿透露姓名的期刊杂志编辑举例说，当下一本每年12期的杂志，其年收入不会仅靠这12期，还有很多增刊，以及教师节、儿童节、国庆节都会出的特刊，都可以创收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道。”
是什么催生了这种异样的繁荣？有学者直言，要想回答这个问题，就绕不开如今备受诟病的学术评价体制。
目前的学术评价及激励机制，通常以论文和著作数量多少为衡量标准。于是通过量化，复杂的学术评价变得简单快捷。
这种评价制度在实行初期，激励了高校教师的科研积极性，但当学术与学者身价、收入直接挂钩，学术评价成为高校社会地位及调节内部利益关系的主要依据时，学术评价的功利性、短视性和种种偏颇便随之产生，致使不少学术研究忽视质量，片面追求数量和速度。
更为重要的是，这种机制忽略了我国现阶段“僧多粥少”的现状。沈阳副教授提供的数据显示，我国现有的一般期刊、核心期刊、权威期刊共计9468种；全国学术期刊一年只能248万篇，但全国每年约有l00万高校教师、l00万在校硕士生和博士生、超过30万科学研究人员以及超过500万的工程技术人员，特别是国企工程技术人员、70万农业技术人员、360万卫生行业技术人员，合计超过1180万人，都有需求。
排除部分非每年必发论文的人员外，每年仍有数百万人有发表需求。这数百万人中，相当比例的人迫于毕业、职称评定期限临近等因素，选择求助于市场和非法学术期刊。
不健全的学术评价体制，不但为学术不端者找到了最佳借口，甚至会起到“劣币驱逐良币”的作用——真正有水平的论文难以发表而被埋没，名利双收的假学者逐渐“淘汰”严于律己的真人才。有人担心，这种“顺我者昌逆我者亡”的恶性循环，会让整个学术界面临崩溃。
面对“堕落”的学风，相关部门试图通过推行反剽窃软件来遏制歪风邪气。这确实在一定程度上起到了遏制剽窃之风的作用，但值得注意的是，这一措施促使买家开始寻求中介，或直接联系“”买论文。加上市场提供的便捷服务，还保证质量和原创性，更是助推了2009年市场的活跃。
同样助推市场的，还有“宽进宽出”的人才培养机制。与美国等发达国家高校动辄六年才能让研究生毕业不同，中国的硕士、博士一般只需三年左右时间就能毕业，而且如果达到规定的指标并完成毕业论文，即使你一本书没读过，同样可以毕业。但严格的要求，又使他们必须想尽一切办法，这就导致了“关系论文”、“金券论文”(通过缴纳高价购买权——编者注)或现象的产生。
法律监管的缺失，客观上也为市场提供了生存环境。据了解，国内大部分公司获批的经营业务为文化培训、网络咨询服务等，但公司收入源主要是、。法律界相关人士表示，由于目前缺乏相关法律支持，行为难以定性，只能以公司涉嫌超范围经营、商业贿赂和商业欺诈进行立案调查和处理，并且最后的处罚力度一般比较轻。
由此，大规模的现象看来绝非偶然，背后隐藏的是学术体制弊端及法律规范的缺失。要惩治这种学术腐败，只有从源头开始，彻底清除制度性腐败。
于是，建立科学的学术评价体制，实现学术界从官本位到学术本位的转变，显得尤为重要，同时还要完善同行评议制度，实行双向匿名制、利益相关回避制及无记名投票制、专家组定期轮换制等，增加同行专家与被评对象之间的相关度；要对同行专家的评价行为进行有效的制约，加强评价专家信誉制度建设，建立评审专家信誉档案，对专家评价结果的公正性及客观性等做出事后评价。
论文关键词 不作为 作为义务 先行行为
先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一，为了防止扩大不作为的处罚范围，有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。
一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据
（一）道德根据说
刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后，客观主义的理论得到发展，与此不同，大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中，也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种，其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性，将伦理作为基础进行评价，而正好弥补了规范性法律条文的不足。
后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论，其中关于宾丁的规范主义理论，他认为，犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论，认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然，以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖，但是不得不指出，文化规范的内容过于空洞与宽泛，是一种抽象的笼统的文化现象，以此来解释犯罪的规范违反，力所不逮。
笔者认为，倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据，很容易扩大刑罚的处罚范围，而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范，但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时，我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗？按照道德根据说来讲，我们在日常生活中需要处处留心，在恋爱时也要时时注意不让对方自杀，倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪，这显然会给予普通国民不小的压力。所以，从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的，先行行为必须要有严格的规范性。
（二）法律根据说
法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过，为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性，立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么，在某些情况下，行为人虽然实施的是一定的适法行为，但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态，法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。
法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢？但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中，根据限定责任说，行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时，就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害，却没有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务，而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。
行为就是能够引起事实发生改变的，所以说先行行为作为义务来源的一种，可以引起法律关系的变动，能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为，将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围，又符合罪刑法定原则。
二、先行行为的范围限定
德国以往的形式法义务论认为，作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷，在司法实践中也是遇到了重重困境，所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中，先行行为是否包括违法行为，犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围，又不能扩大刑罚的处罚范围，更好的做到罪刑法定，解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。
（一）违法行为能否成为先行行为
这里我们所说的违法行为，当然要作狭义的解释，即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点：第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为，包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点，在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时，负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解，因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据，在上文已经提到过，虽然表面上看似不合理，但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时，继续的不作为很显然就已经造成了侵害，所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性，行为人就需要承担一定的责任，毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为，那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系，构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中，因为犯罪行为本身就具备违法性，在故意或者过失的犯罪中，只要危害结果是行为人引起的，满足构成要件的符合性，就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之，将犯罪行为纳入作为义务的范围中，极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价，这也是违反罪刑法定原则的。
认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过，先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在，倘若不采取措施，将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中，一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后，那么先行行为就违反了法律上的禁止规范，就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生，否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下，违法行为也好，合法行为也罢，只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下，便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任，只有符合一定条件的时候才具有作为义务，即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。
（二）先行行为是否包括犯罪行为
近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。
1.先行行为是过失犯罪行为：过失犯罪的例子，我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后，使被害人重伤的情况下，行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生，但是至被害人于不顾，使得延误了最佳的治疗时机，导致被害人死亡的情况下，我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论，行为人将被害人抬到隐蔽的地方，然后逃走导致被害人死亡的情况，这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性，使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为，对于一般性的过失行为，只要创造了法益的紧迫危险性，就可以认定其为作为义务的来源。
2.先行行为是故意犯罪行为：当先行行为是故意的犯罪行为时，不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点，并列举了很多方便之处，比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯，如果认为实施的先前行为是故意行为，那么肯定是对结果持故意或者放任的态度，所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点，先行行为构成不作为的犯罪，这样就会数罪并罚，很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源，对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。
关键词：中国传统因果关系论 客观归属论 风险社会 后现代范式
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0340-03
一、我国刑法中的因果关系的内容
（一）我国通说关于刑法因果关系的理解
1.刑法因果关系的概念
通说关于因果关系的概念，更加注重对唯物辩证法的考量。在唯物辩证法看来，客观世界是普遍联系的、相互制约着向前发展。任何一种现象都会引起另一种现象的出现。这种引起与被引起的关系就是因果关系。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。也即指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起被引起的合乎规律的联系。
2.刑法因果关系的特征
我国刑法学对因果关系的关注开始于上世纪50年代，现在我国通说认为，刑法的因果关系具备以下几个特征，因果关系具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性和不排除偶然性。
（1）因果关系的客观性
因果关系首先表现出客观的属性。发生在事物运动中的因果关系是客观的存在不能以人的意志而转移，具有原因与结果两个现象之间的作用和联系方式也是客观的。不能以行为人行为时的主观预见为判断前提，也不能凭司法人员审判时的主观现象去确定。
（2）因果关系的相对性
客观世界中的各种客观发生的现象都是普遍联系的，他们相互制约着产生、发展、消灭。在普遍联系的因果链条中，一种现象是后一现象的原因同时又是前一现象的结果；某一危害结果本身也可以是另一对因果关系中的原因。特别是在一个危害行为引起多重性危害结果的案件中，例如，一条普通的公路上，货车超速行驶而撞上了前面的小轿车。小轿车被撞向公路边，而又将行人撞伤。小车被撞向路边是行人被撞伤的原因，但小车被撞向路边又是货车超速行驶的结果。事物之间是普遍联系的，因果关系不是绝对的，而是相对的。要想确定原因与结果的关系，就必须在普遍联系的因果链中抽离出一对相对确定的因果联系。原因就是单纯的原因，结果就是单纯的结果。还有一种情况就是，多个行为引起一个结果的现象。这时，因果关系要考察的是主要原因。
（3）因果关系的时间序列性
因果关系的相对性，要求我们要关注因果关系的时间序列性。从时间上看，原因必须在结果的前面。因此，在考察因果关系时，要从危害结果发生前的行为中找引起危害结果的原因。也就是说，作为原因的行为是发生在死亡结果发生之前而是发生在死亡结果发现之前。但是也存在一些疑问，如果两个行为共同起了作用又该如何确定危害结果的因果关系呢？时间的序列性特征是否还能确定唯一的行为与结果之间的关系么？
（4）因果关系的复杂性
在现实中，因果关系往往不是一因一果的形式，而是复杂的。其主要表现在以下方面：一种是“一果多因”就是指一个结果是由多个原因造成，这时刑法意义上的因果关系是要确定引起结果的主要原因，而这个主要原因如何确定呢？另一种是“一因多果”就是指一个原因产生了多个结果，这时要考察主要结果和次要结果，对于定罪量刑有重要意义。
（5）因果关系不排除偶然性
在原因与结果的联系中，既有必然联系也有偶然联系。持必然联系观点的学者认为，危害行为具有使危害结果发生的客观规律性。这是崇尚理性的结果，但现在是多元而瞬息万变的社会，只有理性是靠不住的，结果的发生会有很多偶然因素影响，这些偶然因素，通过理性是无法推导的。持偶然联系观点的学者认为，行为导致的结果是必然的，但不同行为必然导致的结果间又有偶然的联系，所以不能说前行为对后行为引起的结果没有任何联系，但是不要求对后行为引起的结果负责，只是在对前行为评价时，作为加重的情节。通说认为，因果关系是偶然性和必然性的统一。
（二）中国因果关系的发展
中国通说，关于因果关系的理论建构，可以说是完美的，没有明显的纰漏，但是正如加达默尔所说：“一种完美无缺的法学理论的观念——这种观念将使每一个判断成为单纯的归属行动——是站不住脚的。”但它只注重理论的建构，没有对实践的发展给予足够的关注。
中国刑法的因果关系研究，始于20世纪50年代，是学习苏联模式的产物，发展为现在我国刑法因果关系的通说，关于通说，学界提出新的观点，很多学者开始向其他方面转向，比如侯国云教授在通说的基础上提出了准偶然性、准必然性、决然性等概念；张绍谦教授、陈兴良教授等主张借鉴英美的双层因果关系理论；张明楷教授主张大陆法系的条件说；黎宏与周光权教授等主张相当因果关系说。但是各种理论只顾发展阐述自己的观点，只能说他人的理论不能，并没有说明自己的理论能。有些观点甚至脱离中国社会的实践，一味追求理论上的创新。
客观归属理论在中国学界也有少数的呼应者，其中吴玉梅博士在她的博士论文中详细的介绍了客观归属理论在德国的历史沿革和发展现状，张亚军博士借鉴日本对客观归属论的研究现状，阐释了客观归属论的现实应用，徐永安博士主要阐述了中国台湾地区对客观归属理论的研究。这些研究为中国客观理论的发展开辟出一条实践化的道路。
二、客观归属理论的内容
（一）客观归属理论的概念
1.客观归属理论的含义
客观归属理论，有很多学者也称其为“客观归责论”。归属是指将某些结果归属于行为主体。不是因果关系中现象到现象中引起被引起的关系，而是直接将现象与行为人联系起来。刑法上的归属有客观归属与主观归属之分，客观归属是指客观实际发生的结果或者可能发生的结果是由行为人的行为所导致的，是以客观的因果关系为基础，而主观归属认为客观的结果是由行为人的主观罪过造成。
2.客观归属理论的基本构造
（1）制造出法律所不允许的风险
罗克辛教授认为，必须是行为人的行为对客体制造了刑法所不允许的风险。这样首先将风险制造的主体限定在人的行为上，排除了自然事件；其次，制造了风险，排除了减少风险、没有制造风险和假定的因果关系这几种情况。当行为人为被害人减少风险时，将排除危害结果对行为人的归属，当行为人没有以刑法规定的重要方式制造风险时，也应排除对行为人的归属，当有两个行为不谋而合，都可单独对客体制造危险时，不能说没有这个行为而另一个行为也会制造风险，用没有实施的行为来排除对已经造成风险的行为的行为人的归属；再次，制造的风险是刑法所不能允许的危险，排除了制造刑法所允许的危险。例如，遵守交通安全规则而发生事故致人死亡时，虽然具有因果关系，但由于行为人没有制造出法律所不允许的危险，所以排除结果的归属。
（2）法律所不允许的风险实现
一是强调的是风险的制造与危害结果实现的区别，二是强调风险与结果是法律所不允许的，所以排除了为实现的风险，行为人制造了致人重伤的结果，这种结果有导致被害人死亡的风险，在送医院救治过程中，遭遇火灾被害人死亡，死亡结果的实现不是重伤行为引起而是火灾事件导致，所以排除了行为人对结果的归属；排除了未实现不被允许的危险，这种危险是法律所不能预测的，即使履行了相关行为也会造成一样的危险，所以即使行为实现了这种危险，也免除对行为人的结果归属，如德国山羊毛案；排除了结果不在注意保护范围之内的情况；排除了合法替代行为引起危险实现的归属，即即使行为人采取合法的行为替代有风险的行为也会发生危害结果时，应排除对行为人结果的归属。
（3）结果存在于构成要件的保护范围内
一般情况下，凡是行为人制造了某种风险，并且此风险在没有其他原因力作用的情况下实现了危害结果，就可以将该结果归属于行为人。但是，具体的犯罪构成要件有自己的效力范围，如果危害结果不是与行为在同一个犯罪构成要件之内，就不具有归属性，也就是说行为与结果要符合具体的犯罪构成要件。这一构造排除了参与他人故意自危的行为、同意他人造成危险的行为、第三人的责任、震惊性损害与后果性损害等情形。这里需要特别说明，因为在德国帮助自杀行为不认为是犯罪行为，所以全部排除参与他人故意自危的行为。
（二）客观归属理论在德日的发展状态
德国从帝国时期的最高法院到后来的联邦法院一贯采用的是条件理论，而且在理论上，大多数学者也主张条件理论，但是到20世纪末，客观归属理论开始发展蔓延，现在基本上很少人反对客观归属理论，而最终使之成为德国刑法理论的通说。日本判例的主流一直是主张条件说，但是在理论上只有像江家义男、齐藤金作、草野豹一郎主张条件说，现在日本刑法理论上的通说是折中的相当因果关系说。但都十分重视对客观归属理论的研究。
客观归属理论之所以成为的德国的通说，而在日本的通说仍然是相当因果关系说的原因有以下几点。首先，条件理论在德国一直处于主流，而在日本理论上只有少数学者支持。其次，在德国没有成熟的实行行为的概念，而日本对实行行为的研究已经很深厚。再次，德国的目的行为论所提倡的主观罪过作为客观归属的对立面，二者相得益彰。
（三）客观归属理论的评价
批评客观归属理论的观点有，一是，因为支持客观归属理论的学者一直都认为客观归属是属于构成要件符合性的问题，但是客观归属理论又有涉及违法与责任这些规范的方面，超越了客观构成要件理论的范围；二是，客观归属理论以因果关系为基础，但是制造危险属于行为论的问题，不是因果关系讨论的范畴；三是，客观归属论索要解决的，可以通过相关因果关系论、实行行为论来解决。
对批评内容的反驳，一，刑法就是规范化的理论，罪行法定原则基本内涵就是法无明文规定不处罚，对风险与结果的规范能够体现罪行法定原则；二，制造危险与行为相关，但是行为制造危险的程度不同，所实现的危害结果也不同，而行为论没有详细区分危险的程度。三，相当因果关系有其自身的缺陷，它将判断归为概率论，具有非常不明确性。四，德国哲学发展有肥厚的土壤，对法哲学的发展提供有力支撑，从只追求客观真理到关注人的共识的转变，从而促进了客观归属理论的发展。
三、向客观归属论发展的必要
（一）风险社会发展的要求
在21世纪的现代社会，我们所面临的风险不断增多，一种观点认为社会的总风险量是没有变化的，只是我们的认识宽广了，所以，我们认为风险就增多了，这种风险的增加是我们意识影像，这种观点我们称之为主观风险理论；另一种观点认为，现代社会风险的总量增加了，随着科学的发展，现代化的过程中不断制造着风险，这种观点我们称之为客观风险论。
风险社会颠覆了风险社会最大的特点就是不确定性，不再像工业社会那样一切风险能够凭借科学，确定地计算出来；现代化社会的风险是不可控制的，是科学所不能计算的。前现代社会中主张主体到客体地追求客观真理，但是在后现代风险社会中，自然领域并不是处处都存在客观真理，自然领域的科学方法不能应用到所有社会生活中去，而且主体性的前见理解也不能全部排除于知识之外。所以必须承认被容许的风险，被容许的风险来自人们的共识，而非仅仅是科学的规律，这种共识更加强调主体共识的能力与程序。
所以风险社会需要客观归属理论，来规范被容许的风险和增加的风险，来归责于行为主体。
（二）前现代范式的危机
前现代范式关注的是主体与客体之间的认识，追求的是理性与客观真理，而后现代范式不再只关注客体，不承认有客观的真理。认为理解的主体要共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理。
哲学由客观真理的探讨向合理性探讨转变。法学的发展必然建立在法哲学的基础之上，部门法的建立和发展是随着法哲学和法学范式的发展而变化的。当代的西方哲学家认为，“真理不是终极之物，真理本身还要从我们合理可接受性的标准那里获得生命，”也就是说，我们追逐的真理是以我们的认识为限的，最终的真理的价值产生于是我们认识的共识。所以相互主观性的对话成为真理价值追求的必须，规范成为真理价值的追求的工具。
社会认识的科学化为的就是人类社会的协调发展，所以，对社会的科学认识不仅仅是描述性的，而且更应该是规范性的。客观归属理论的被容许的风险的规范就符合了这样的要求，而传统因果关系中偶然性必然性的特征，只是对客观规律的一个追索，没有将主体的交互性认识纳入其理解范围内。
（三）大陆法系因果关系学说的缺陷
我国传统的因果关系存在上述的这些缺陷，那我们可以像大陆法系国家学习借鉴他们的因果关系学说，为什么必须要引进客观归属理论呢？大陆法系中，德国现在的通说是客观归属论，日本现在的通说，虽然是折中的相当因果关系说，但是也都很重视对客观归属理论的研究。但是相当因果关系本身存在各种理不清的矛盾，就像山中敬一所说。
一，相当性判定的思维逻辑不妥，相当性的判断基础是行为时的客观情况，而相当性的判断方法确实行为后一般人的相当性预测，这种思维逻辑没有在同一时空中存在，很难得出正义的判断。二、相当因果关系建立目的是客观的探讨危害行为与危害结果的关系，但是对于“相当性”的判断，最终决定于一般人与行为人的主观预见，使因果关系的判断最终归于一种主观认识程度，带有很强的主观性，实际上具有规范保护的目的。三，接上第二点的论证，相当因果关系运用的是一种概率的方法，具有经验性和事实性的特点，但是，现在相当因果关系说加上了“预防”和“控制”的目的，其结果就是使相当因果关系说向客观归属论转变。
行文至此，笔者对客观归属理论在中国的发展是必然的，中国传统因果关系过分追逐客观真理，不去顾及主体交互的认识；大陆法系相当因果关系论自身的矛盾和向客观归属论演进的现实。无不向我们揭示客观归属理论的合理性和优越性。
参考文献：
[1]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社， 2009.
[2][德] 考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社， 2004.
论文摘要:反观中国传统经济伦理思想，只有站在人的价值主体性维度考察经济与伦理的关系，才能更好地厘清经济与伦理逻择关系和内在矛盾，并且以此来观照我们的经济制度、经济活动，对经济活动和经济发展的目的、过程、手段、结果所体现的复杂关系作出合理性评利，正确引导人们的经济行为和价值取向，从而促进社会与经济的全面协调发展，促进人的全面发展。
中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。
纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。
人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。
经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。
其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。
再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 转贴于
通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。
经济伦理学主要是道德层面的哲学，道德是人的道德，离开了对人性问题的研究，道德就会缺乏主体基础，伦理学作为关注人性改造与完善的人文学科，如果不研究人性问题，也就缺乏了其应有的逻辑起点。根据经典着作的论述认为:人性是以社会实践基础的自然性，社会性和主体性的统一。首先，马克思认为人是自然界的一部分，人与自然界之间的关系是能动与爱动的统一。人同动植物一样，在自然界面前也有爱动的一面，有对生存和发展的外在条件的依赖，即人的需要，但只要是人的需要，不管是哪种需要，本质上都是社会性质的需要。因此，人没有纯粹的自然性，而是人化的自然性。承认人性中包含着自然性，但同时认为这种自然性不能归结为人与动物相同的那种自然属性即纯粹的生物和生理本性，而是社会化的自然性。“吃、唱、性行为等等··…是真正人的机能。”但是，只有满足这些需要之后，才能“使人的感成为人的”，才能“创造同人的本质和自然界的本质的全部丰富性相适应的人的感觉”。其次，关于人的类特性，马克思说:“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性恰恰就是自由自觉的活动。”人始终是作为主体而存在的，不仅是认识和改造自然界主体，而且也是认识和改造人本身的主体。人的这种主体性，是人同其他动物最后的和本质的区别。马克思所说的人的自由自觉的活动的特性，换一种说法，就是人的主体性活动的特性。人的主体性概括起来讲就是人作为对象世界的主体所具有的不同于自然和动物的认识和改造世界的能力。历史上的一切非的学者离开社会实践而谈人的理性，这自然是抽象的，认为人的理性、主体性、自觉能动性，人的精神生活都是在社会实践的基础上形成的。人性不仅包括人同自然界相同的性质，甚至还包括人的类特征，但人的本质在于其社会性。关于人性的社会性的规定，把它与历史上一切抽象的人性论区分开来，是人性论的根本特征。马克思不仅仅认识到构成了人的本质的上述要素，而且使之建立、统一于实践的坚实基础之上。人的自由自觉的活动或社会实践的最主要形式是生产劳动，正是劳动把人从自己的动物祖先中提升出来，正是在社会实践中使人的自然属性变成了人化
论文摘要:反观中国传统经济伦理思想，只有站在人的价值主体性维度考察经济与伦理的关系，才能更好地厘清经济与伦理逻择关系和内在矛盾，并且以此来观照我们的经济制度、经济活动，对经济活动和经济发展的目的、过程、手段、结果所体现的复杂关系作出合理性评利，正确引导人们的经济行为和价值取向，从而促进社会与经济的全面协调发展，促进人的全面发展。
中国传统经济伦理思想内涵丰富，源远流长，对我们当前社会主义市场经济下经济伦理的建设，深人研究探索中国传统伦理思想，了解其深刻的伦理内涵及社会作用，批判地吸收其精华，是具有重要现实意义的。近年来，学术界关于经济与伦理的关系论述不少，历史上也有不少相关论述。如中国古代儒墨之间的义利之辩就是对这一关系的讨论。若按照经济与伦理之间的逻辑关系，可以将经济与伦理间关系的思想分成四种形态，分别是经济中心论、道德中心论、经济内生论及外在经济论。不论哪种向度，都各有其合理性的一面，同时也存在其片面之处。本文试想从价值主体之维度对经济与伦理关系做一些探讨。
纵观中国传统经济伦理思想，主要是以儒家道德为基础，容纳了法家、道家、兵家诸家治国治人之道，用以指导社会生产和经济活动，规范和评价人们经济思想和行为的伦理思想体系。其中，在春秋末期孔子为代表的儒家学说形成的德性主义经济伦理思想，主张伦理重于经济或理性重于利益，伦理是经济目的，经济是伦理的手段，甚至认为利益可以为理性而失;以先秦墨家、法家和道家学说为代表形成的功利主义经济伦理思想，主张经济重于伦理，利益重于或等于道义;利是社会伦理的基础，道义的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以许行(与孟子同时代人)为代表的农家学派的经济伦理思想则主张君民并耕同劳共食，平等交换，反对剥削欺诈;主要身亲耕，妻亲织，直接参加农业生产劳动，极力维护广大小农群众的利益。表面上看中国传统经济伦理思想中不乏有关于“人事”的论述。但它研究的只是人的行为规范，是以社会本位为基础的，体现的是一种人对群体的依赖关系，人在这种依赖关系之中自然不可能成为独立主体和确证作为人的主体性，更谈不上以人为本，突出人的创造性的主体精神。经济伦理学的着眼点不是经济问题，而是伦理问题，既在经济中隐含而又凸现出人的价值和伦理关系问题。经济伦理学对经济的关注是为了对人的关注。如果从经济伦理学角度讲，不是要提高人的道德素质，处理好人们之间的伦理关系，仅仅为了更好地发展经济。正好相反，发展经济，提高生产力水平，并不是目的本身，至少也不过是目的性手段，而根本的目的是为了人，为了人的全面发展，为了人全面地占有自己的本质，即人的主体性得到复活。只有这样的经济，才是真正“为人”的经济，才是真正具有伦理精神的经济，才是真正“为人”的经济。
人是世界的中心，人的这种地位决定了在人与万物的关系中，人是作为主体而存在的。而经济伦理学探寻在伦理建立完善经济活动中经济主体行为价值取向和人生价值善恶判断系统，以主体性的人格赋予经济的意义和终极价值目标，即赋予经济以精神、气质等品格;最终实现人的直觉与自由的本质学问，自然要从作为主体的性质出发，来认识人与世界的关系。然而，随着人类经济实践的进一步扩大，一体化的复杂性，特别是经济发展中人与人、人与自然、人与物的矛盾关系凸现，经济伦理学倒偏重和专注于物与物的关系即经济效率，较少关心人类的最终目的是什么，以及什么东西能够培养“人的美德”或者“一个人应该怎样活着”等诸类问题，在客观规律面前，人这一经济的主体被忽视了。现实的经济研究中，人们往往注重对经济增长、物价稳定等问题的研究，甚至经济发展被视为最终目标，人被简单地视为劳动者和消费者，追求物质被认识是人的根本，以为解决物质和财富的增长是人的唯一需要。经济活动若只围绕着财富增长而展开，即囿于客体，囿于人之外的物质层面，失却对人的关注，忽视人是经济运行的主体和经济发展的目的，则必然导致经济与伦理的分离和紧张关系。
经济与伦理的冲突，首先体现在人类个体理性与整体理性的冲突上。就形式而言，经济活动与伦理活动都是人类的理性活动，虽然经济和伦理都体现着人类的理性，但经济学却有着自己比较特殊的理性观念。经济学的理性是以个体理性为基础的。在经济学家看来，如果一个商人能够有效地利用资源来达到目标，他就是理性的。有效地利用资源来达到目标，这就是经济学理性的根本内涵。具体来说，经济学理性有以下三个方面涵义:第一个涵义是“人的自利性”假设。在经济学家看来，人是理性的存在物，其行为必然受到自我利益的驱使，人对自身利益的追求是一切经济行为的出发点。这是亚当·斯密《国富论》的核心思想。第二个涵义是“极大化原则”。它坚持功利主义原则，认为个体对最大幸福的追求，或等价地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然选择。第三个涵义是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间的一致性假设。事实上，人的经济行为的动机和对经济成就的判断都渗透着伦理的因素，都受到人类整体理性的影响。经济学对人类行为动机的设定过于简单、狭隘和武断，它对经济成就的判断也缺乏“人类最终目的是什么”和“怎样的经济活动使人幸福”这样的伦理考虑。
其次，经济与伦理的冲突体现在经济发展与人的发展的冲突上。人类是经济的主体，经济就是为人类服务的。在经济发展和人的发展的关系中，经济发展只是手段，人的全面发展才是经济发展的终极目的和尺度;但在现实生活中，经济发展与人的全面发展却存在着严重的冲突。经济的高速发展固然给人类带来了丰厚的物质财富，但同时也造成了当代的各种全球性危机，这些危机甚至威胁到人类的生存。不仅如此片面追求经济发展还造成了人的异化和社会关系的物化。商品经济把人纳入到它的普遍的价值体系之中，使人成为一种可使用、可交换的商品，在经济中发挥作用。于是，人作为劳动力的使用价值和交换价值得到重视，而他的人格价值却被吞没了，人的价值仅仅表现为物化的值和交换价值，即作为手段的效用价值，而不是主体性价值。结果便是人被物所支配，被他自己的产品所支配。个人无限占有物质财富的贪欲所带来的只能是摒弃价值理想，忘却终极关怀，使人成为物质巨人和精神侏儒。总之，这种单向度物质价值取向导致经济发展与人的发展的严重冲突。
再次，经济与伦理的冲突体现在经济发展的合规律性与合目的性的冲突上。通常人们对经济发展的研究侧重“如何发展”，却忽视了关于经济发展问题的另外一面，即“为何发展”这一价值论、目的论问题。而后一方面正是前一个方面的理论前提。如果我们不能对“为何发展”做出合理回答，我们的发展就会因失去价值论基础而发生意义危机。正如美国学者威利斯·哈曼博士所说:当前“唯一最严重的危机主要是工业社会意义上的危机。我们在解决‘如何’一类的问题方面相当成功”，“但与此同时，我们却对‘如何’这种具有价值含义的问题，越来越变得糊涂起来，越来越多的意识到谁都不知道什么是值得做的。我们的发展速度越来越快，但我们却迷失了方向”。这涉及的实质上是哲学和伦理学中争论不休的“是”与“应当”的关系问题。这里的“是”，是一个存在论、本体论的概念，指事物存在的客观“事实”，事实固有的存在属性及其客观规律性。这里的“应当”则是一个价值论、目的论、实践论、伦理的概念，指立足于人类自身尺度所形成的价值评价、行为选择和伦理规范。在传统哲学看来，现实的就是合规律的，合规律的就是合理的、有价值的。合规律成了决定人类行为的唯一尺度。因此，对必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做规律自我实现的有意识的工具。实际上，休漠以来，有许多思想家意识到，从“是”中推导不出“应当”，从事实判断中推导不出价值判断，从合规律性中推导不出合目的性。现实经济实践中“我们能够做的，是否是应当做的?”“能够做”和“应当做”之间的冲突实质上反映了人类经济发展的合规律性与合目的性之间的冲突。 通过对经济与伦理关系的考察，可以知道就经济本身而言，经济活动的确有自己独特的规律，有着与伦理价值不同的价值。但经济活动无疑是人类实践活动的一部分。当我们把经济活动放到整个人类实践活动来考察时，的确需要有一个伦理维度。因此对经济发展规律的确定并不能代替对现实的经济发展道路的价值论的评价和社会批判;合规律的经济发展仍然需要以人为中心的尺度和伦理原则的评价和规范。在现实的经济生活中，我们必须把人作为经济发展的终极目的尺度，不仅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，这里的人道的尺度，主要是指人的价值主体性维度。要讲人的价值主体性维度，首先必先理解科学的人性观。
经济伦理学主要是道德层面的哲学，道德是人的道德，离开了对人性问题的研究，道德就会缺乏主体基础，伦理学作为关注人性改造与完善的人文学科，如果不研究人性问题，也就缺乏了其应有的逻辑起点。根据经典著作的论述认为:人性是以社会实践基础的自然性，社会性和主体性的统一。首先，马克思认为人是自然界的一部分，人与自然界之间的关系是能动与爱动的统一。人同动植物一样，在自然界面前也有爱动的一面，有对生存和发展的外在条件的依赖，即人的需要，但只要是人的需要，不管是哪种需要，本质上都是社会性质的需要。因此，人没有纯粹的自然性，而是人化的自然性。承认人性中包含着自然性，但同时认为这种自然性不能归结为人与动物相同的那种自然属性即纯粹的生物和生理本性，而是社会化的自然性。“吃、唱、性行为等等··…是真正人的机能。”但是，只有满足这些需要之后，才能“使人的感成为人的”，才能“创造同人的本质和自然界的本质的全部丰富性相适应的人的感觉”。其次，关于人的类特性，马克思说:“一个种的全部特性、种的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性恰恰就是自由自觉的活动。”人始终是作为主体而存在的，不仅是认识和改造自然界主体，而且也是认识和改造人本身的主体。人的这种主体性，是人同其他动物最后的和本质的区别。马克思所说的人的自由自觉的活动的特性，换一种说法，就是人的主体性活动的特性。人的主体性概括起来讲就是人作为对象世界的主体所具有的不同于自然和动物的认识和改造世界的能力。历史上的一切非的学者离开社会实践而谈人的理性，这自然是抽象的，认为人的理性、主体性、自觉能动性，人的精神生活都是在社会实践的基础上形成的。人性不仅包括人同自然界相同的性质，甚至还包括人的类特征，但人的本质在于其社会性。关于人性的社会性的规定，把它与历史上一切抽象的人性论区分开来，是人性论的根本特征。马克思不仅仅认识到构成了人的本质的上述要素，而且使之建立、统一于实践的坚实基础之上。人的自由自觉的活动或社会实践的最主要形式是生产劳动，正是劳动把人从自己的动物祖先中提升出来，正是在社会实践中使人的自然属性变成了人化
[论文摘要]经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。民法是调整市民社会关系的法,是调整作为民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。经济法与民法之间不仅存在差异、分界点,经济法干预与民法干预也有所区别。
一、经济法与民法的差异
(一)起源差异
民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通,于是,商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。
经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的协调产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生改变了社会利益的配置模式,它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
(二)本质功能差异
保护利益的不同,必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换,而商品交换要求平等和自由,要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此,民法的本质是市民社会的法,是私法,是“天生的平等派”,也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。
(三)调整方式差异
民法是私法,以自由平等为核心,其调整方式相应地采取意志自治原则,即由当事人自己意志设定其权利和义务,国家并不予以过多干涉。
经济法是公私兼顾的法,既强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。正如有的学者所说,基于经济法的本质,经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中,不但包含对传统产品责任的规定,而且还包含大量对产品质量管理的规定,甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。
二、经济法干预与民法干预的区别
初次干预导致了民法的产生,而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体,通过这些载体国家发挥其职能,以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。
(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求,这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入,它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预,是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说,民法是一种制度创造,而经济法则是一种制度替代。
(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中,私法、公法和经济法都是由公权制定的制度,这些制度的功能在于或减少冲突,或促进合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言,民法形式的干预主要在于确认私权,并向社会民众提供一种形式上的公平,从而提升效率,它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权,从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和经济法的侧重点是有差异的,对效率、公平与安全的理解也是有差异的。
(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部,这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言,民法界定私权边界的主要方式是权利确认,因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的,经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。
(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认,民法制度主要是演化而不是设计的,因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范,经济法干预更侧重于设计,因此干预的主观性较强。简言之,民法是一种演进的制度,而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。
三、经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求,经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中,形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建欧几里德式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲,它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价,另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。
这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。
[参考文献]
[1]应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学,2001(2).
[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:60.
[3]陈乃新.经济法是增量利益生产和分配法——对经济法本质的另一种理解[J].法商研究,2000(2).
[论文摘要] 经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。民法是调整市民社会关系的法，是调整作为民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。经济法与民法之间不仅存在差异、分界点，经济法干预与民法干预也有所区别。
一、经济法与民法的差异
(一)起源差异
民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通，于是，商品交换的习惯产生，进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。
经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段，生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾，必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物，是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物，是无形之手与有形之手的协调产物，是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物，是经济集中与经济民主对立统一的必然产物，也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说，经济法的产生改变了社会利益的配置模式，它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
(二)本质功能差异
保护利益的不同，必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换，而商品交换要求平等和自由，要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此，民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。
(三)调整方式差异
民法是私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意志自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。
经济法是公私兼顾的法，既强调市场之手，也强调国家之手。因而，其调整方式既有意志自治的因素，也有强制性因素。正如有的学者所说，基于经济法的本质，经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中，不但包含对传统产品责任的规定，而且还包含大量对产品质量管理的规定，甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。
二、经济法干预与民法干预的区别
初次干预导致了民法的产生，而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体，通过这些载体国家发挥其职能，以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。
(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求，这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入，它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预，是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说，民法是一种制度创造，而经济法则是一种制度替代。
(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中，私法、公法和经济法都是由公权制定的制度，这些制度的功能在于或减少冲突，或促进合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言，民法形式的干预主要在于确认私权，并向社会民众提供一种形式上的公平，从而提升效率，它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权，从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和经济法的侧重点是有差异的，对效率、公平与安全的理解也是有差异的。
(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部，这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言，民法界定私权边界的主要方式是权利确认，因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的，经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。
(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认，民法制度主要是演化而不是设计的，因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范，经济法干预更侧重于设计，因此干预的主观性较强。简言之，民法是一种演进的制度，而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。
三、经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求，经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的，它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中，形式正义表现在:第一，法律规范本身的逻辑体系形式的追求，试图构建欧几里德式的法律规范体系，建立“类科学”的法律制度。第二，在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人，以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果，这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正，导致了新的正义观及相应法律规范的出现，经济法正是其中一种，它所要实现的法的价值首先在于实质正义。
实质正义是相对于形式正义而言的，强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲，它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中，一方面和传统部门体系一样，行为人违反义务要引起否定性评价，另一方面它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责，这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了，经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求，因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。
这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜，或者规定模糊，或只作原则性规定，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的，民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下，买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整，而当这些竞争不利于经济发展时，经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。
[参考文献]
[1] 应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学， 2001(2).
[2] 潘静成，刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社， 2000: 60.
[3] 陈乃新.经济法是增量利益生产和分配法——对经济法本质的另一种理解[ J].法商研究，2000(2).
