时间：2023-03-17 18:07:03
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如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。
以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。
OnAnalyzingCriminalCases
YangXinjingZhangJizheng
(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)
正文：
联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。
一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力
形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。
第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。
第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。
第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。
国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。
二、国际刑事司法准则人权保障的内容
国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。
三、国际刑事司法准则人权保障的特征
国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：
(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。
(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在
权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。
其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。
其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。
其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。
四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析
没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。
(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。
(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：
一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。
二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。
三是适度性规制。适度性要求又称为比例原则，是指执法人员在采取强制性手段时，所采取手段、范围、幅度、强度应与程序目的、相对人行为性质、程度相适应或成正比，避免权力的过度行使而导致权力与权利、手段与目的之间严重失衡。在刑事司法中，强制侦查措施、拘禁或逮捕不可避免，但这些措施或手段的强度上不能超过适当的限度。
【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关
刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。
一、重新定义的刑事政策
有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]
在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。
笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：
（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。
（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。
（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。
二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化
本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：
第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。
第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。
在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。
第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。
对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。
刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。
第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。
该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“性”、“性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。
综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。
三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离
刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：
（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。
有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。
随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。
（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：
1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。
2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓制度。
司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。
暂缓制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。
3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②
4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。
5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。
四、结语
刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。
人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。
注释：
①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。
②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。
【参考文献】
[1]侯宏林．刑事政策的价值分析[M].北京：中国政法大学出版社，2005.67～68.
[2]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.5.
[3]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.4.
[4]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.77.
[5]刘克毅，翁杰．法官裁判权的控制与司法公正的实现[J].中国社会科学院院报，2006,(8).
[6]（法）马克·安塞尔．新刑法理论[M].卢建平译．香港：香港天地图书有限公司，1990.21.
[7]张智辉．刑法理性论[M].北京：北京大学出版社，2006.322～329.
[8]马克昌．比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.51.
社会舆论的主体也就是公众，他们独立的自我意识是可操控的也就是说是可以被影响的，而这种影响因素除了包含公众自身因素以外还有许多域外因素，其中重要的一种域外因素就是报道。报道的载体随着社会的不断变迁和发展，已经从传统媒体(报纸、杂志等)单一发展的纸媒时代突围到了新兴媒体(网络等)快速发展的微时代。在当今的微时代，垄断性报道来源的打破使得报道的出处无处不在，作为普通公民的我们都很有可能一不小心成为报道的者。与此同时，微时代信息交流的畅通性更加增大了社会舆论产生的群众基础和扩散渠道。社会舆论的可导性，决定了社会舆论是可以被某种有组织的、有策划的报道所影响的。根据诺埃勒．诺依曼的“沉默的螺旋理论”:“人们在表达自己想法和观点的时候，如果看到自己赞同的观点且受到广泛欢迎，就会积极参与进来，这类观点越发大胆地发表和扩散;而发觉某一观点无人或很少有人理会(有时会有群起而攻之的遭遇)，即使自己赞同它，也会保持沉默。意见一方的沉默造成另一方意见的增势，如此循环往复，便形成一方的声音越来越强大，另一方越来越沉默下去的螺旋发展过程。”这一原理的恰当运用就形成了当今新闻传播学中报道的议程设置，借以实现影响社会、影响公众舆论的效果。由此，报道是社会舆论产生或者发展的“幕后推手”。在刑事司法实践当中，刑事司法报道也就成了社会舆论的“幕后推手”。在不断彰显新闻自由和不断追求司法独立与公正的社会主义法治新时代下，刑事司法报道具有它应有的正当性与必要性。刑事司法报道所涉及的司法过程所审理或处理的事实、司法机构及其成员的职务行为以及司法的总体形态这三个方面的报道是社会、媒体对刑事司法进行监督的有力的重要途径。刑事司法报道的行为授意来源于我国宪法规定的言论自由，《中华人民共和国宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”刑事司法报道的传播价值在于让社会公众知悉并了解案件事实和司法现状，同时增进并提升公众的法律知识和素养。刑事司法报道的司法价值在于加强公众对司法的监督作用，让司法在阳光的监督下有效的运行。但是刑事司法报道权力滥觞的结果就是可能导致社会舆论监督的矫枉过正，出现社会舆论对刑事司法进行干预以及对司法公信力产生破坏的现象。
二、刑事司法报道的规制———把刑事司法报道关进法治的“笼子”
借用党的十八届三中全会的一句话，就是“把权力关进法治的笼子里”。同样，对于刑事司法报道的滥觞，我们要把“刑事司法报道关进法治的笼子里”。实现司法在社会监督的阳光下运行的同时，也让刑事司法报道在法治的阳光下发挥它的正能量。由此，刑事司法报道的规制是刑事诉讼领域的重要组成部分，旨在实现公正审判和言论自由在刑事诉讼领域当中的冲突。英美法系的典型代表性国家———英、美两国对刑事司法报道的规制主要体现在立法规制、司法规制以及媒体自律等方面。在立法规制上，藐视法庭罪是英、美两国规制刑事司法报道的相同策略，而英国则是世界上对藐视法庭罪规定得最为严格的国家。1981年《藐视法庭法》将藐视法庭罪的归责原则限定为严格责任原则，构成此罪并不要求出版者必须具有主观上有干扰司法的故意。1981年《藐视法庭法》还对“正在进行的诉讼程序”进行了界定，但是这种界定将媒体在诉讼程序启动之前(警察逮捕之前的侦查期间)或上诉程序启动之前所作的报道和评论排除在严格责任的藐视法庭罪之外。而普通法上的藐视法庭罪则对严格责任的藐视法庭罪的不足进行了弥补，即便相关刑事诉讼尚未启动，只要相关公开行为基于故意而给公平审判带来具有现实可能性的损害风险，即构成藐视法庭的刑事犯罪。从司法角度的规制上，英、美两国是从法院对媒体获取未决信息的能力进行限制的，包括严格控制下的封闭法庭措施和严格管制下的媒体禁口令。由于严格控制下的封闭法庭措施有妨害司法公开之嫌，只有在司法要求进行秘密听审的特殊情况下才能进行，因此对其的采纳只有在符合苛刻条件的情况下才能够予以准许。媒体的禁口令则是针对相关媒体禁止其其合法取得但可能会对被追诉人造成不利影响的某种信息，是防止倾向性报道产生的重要方式。
英美两国的媒体禁口令都不涉及对此信息的绝对禁止，只是要求推迟信息的发表时间。英国1918年《藐视法庭法》第4节第2款规定“在正在进行的或任何其他未决或迫近的诉讼程序中，当似乎有必要采取措施以避免对司法管理造成偏见的实质性危险时，法院可以命令，将对整个诉讼程序或某一部分所作的报道推迟至其认为必要的一段时间之后再予公开。”《藐视法庭法》第11节规定:“法院进行诉讼期间，在法院要求对相关人员的姓名或其他事项予以保密的任何场合下，只要法院认为它这样做是必要的，就可以发出指令，要求禁止对与相关诉讼有关的姓名或事项予以公开。”在美国，针对媒体的禁口令被称为钳口令，禁口令的适用需要满足三个条件:首先，必须存在有关案情的强烈、煽动性的公开报道;其次，禁口令将会有效并真实地使陪审员避免接触有偏见的信息;最后，没有其他替代性办法能够消除审前报道的影响。据统计，自内布拉斯加新闻协会案以后，对媒体施加禁口令的刑事案件非常罕见，到现在为止，针对媒体禁口令且被联邦最高法院支持的案例只有一例。在对刑事司法报道进行立法和司法管制的同时，英、美两国都建立了限制刑事司法报道的媒体职业伦理规范。要求媒体在接受来自他律的同时，也引入自律机制规范自身的行为，在进行刑事司法报道时必须尊重被追诉人的隐私权并坚持无罪推定的原则。在英国，对媒体的自律主要由《英国新闻工作者行为准则》和《英国新闻工作者业务准则》两部道德规范规定。1994年新闻工作者的《行为准则》也要求，新闻工作者应尊重人们的隐私;应力求公正、准确地传播信息，不得歪曲事实，出现报道失实情况时，应迅速纠正，在显著的位置刊载相应的更正与道歉。美国广播电视新闻主任协会2000年通过的《道德和职业行为准则》规定:尊重报道对象，庄严地对待他们，给罪行受害者或悲剧受害者以特殊的同情;在报道涉及儿童的情况下特别审慎并给予儿童以(比给予成年人的)更大程度的隐私权保护;(在进行犯罪报道时)尊重公平审判的权利。在倾向性报道产生后，英、美两国都比较重视在刑事司法程序上采用了延期审理、警告陪审团、陪审团甄选、重新审判、撤销有罪判决等措施避免社会舆论对司法进行的干扰。延期审理又称中止审理，是在媒体报道严重干扰司法管理和被追诉人人权时法院所采用的将案件推迟至该倾向性报道的影响己经消减的特定日期进行审理的措施。在备受公众关注的重大案件中，当审前倾向性报无所不在时，通过预先甄选程序识别出受过报道影响的预备陪审员，并通过回避程序免除由于审前报道而真正产生偏见的人，以克服倾向性报道不利影响。
一旦审判开始，媒体仍然能会报道与被告有关的那些最初或事先存在的信息，仍然会报道可能给正式陪审员造成偏见的信息，于是警告陪审团已有必要，法律告诫其不得受外界信息的干扰，而应根据法庭上的证据和事实作出裁断。如果围绕案件的舆论过于强烈，已经给被告人造成了不公正的审判，那么重新审理又是英、美两国避免司法受舆论干扰采取的又一共同举措。以德国、法国以及日本为代表的大陆法系国家在对刑事司法报道规制发面采取的手段主要涵盖立法规制和新闻自律两个方面，究其缘由是因为大陆法系的法官既没有他们的英美法系法官那么高的素质，也没有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他们的素质不足以担当起规制刑事司法报道的重任。由此，大陆法系无一例外都将规制刑事司法报道的重任交由立法机关，立法规制就成为比英美法系更为重要的规制方法。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均在本国的法律体系中建立了完善的刑事司法报道规制机制，而我国至今没有一套科学合理的刑事司法报道的规制体系。参考外国的刑事司法报道规制体制，结合我国刑事司法运行实践，笔者针对我国的刑事司法报道规制制度提出以下几点构建设想。
第一，健全司法新闻发言人制度，规范诉讼各阶段的信息。信息交流的不对称是舆论误解或者歪曲事实的重要原因之一，尤其是在对专业技能要求比较高的司法领域。新闻报道的司法偏颇，就很有可能会造成公民对刑事司法正义的弯曲理解，危害司法公信力。同时，司法信息交流的不畅通，严重影响了公众的知情权和社会舆论的合法监督权。为此，我们首先应健全司法新闻发言人制度，规范审前和审判阶段的信息工作，保障媒体接近和采访报道刑事司法的权利，给媒体从官方获知刑事司法信息保留一个制度化的入口，让信息的交流在法治框架下运行。第二，确立保守职务秘密制度，规范司法人员的程序外言论。在我国，司法人员保守职务秘密虽然己经作为司法人员的纪律要求而已成为司法机关应当遵守的职业道德，如2001年《法官职业道德基本准则》第42条、2009年《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》第10条的相关规定。但对司法人员泄露职务秘密应当如何惩戒，法律都没有做出明文规定，仅以道德准则加以约束。仅仅依靠道德准则对司法人员的程序外言论进行限制是不够的，而应当建立职务秘密保密制度，并规定违反保守职务秘密应负的法律责任，从行为方式和行为后果上对司法人员的程序外言论进行限制。第三，建立庭审直播的法律制度，规范媒体庭审采访活动。庭审直播是贯彻公开审判原则最有效的形式。庭审直播可以增进公众对司法系统的理解和尊重;可以对普遍缺乏法律知识的公众进行最直观、生动、形象的普法宣传教育，培养公民的法治观念;可以最大限度地监督和约束司法，防范司法腐败和专横，增进公众对司法的信心等等，应当允许。从国外来看，绝大多数国家己经允许广播电视、网络对庭审进行直播。而我国也应当建立符合我国国情的庭审直播，从庭审直播的案件适用、当事人意见、适用条件等进行规制。第四，建立报道推迟制度，防范倾向性报道影响司法活动。对于尽管是媒体合法获得且法律也不禁止其，但根据案件具体情况一旦公布就会给刑事司法管理或被追诉人人权造成严重危险的信息，很多国家都或通过立法或通过司法判例建立了媒体报道的推迟制度———针对媒体的司法限制言论令或曰禁口令。我国也有必要在刑事诉讼法中建立报道推迟制度，对备受关注的大案要案，如果预期媒体的报道很可能给后续的公正审判造成无法挽回的损害，可以允许法官向媒体推迟报道的命令。报道推迟制度主要从推迟报道命令的权力主体、适用条件、适用对象及违反后果等方面进行规定。第五，完善倾向性报道补救与责任追究机制，消除倾向性报道不良影响。我们应当在法律上规定补救措施以减轻或消除倾向性报道的不良影响，并追究相关责任人的法律责任。确立媒体侵权责任追究机制，对不实或者违反相关法律规定的报道开启民事或者刑事的诉讼追究机制。同时，确立媒体报道救济机制，为媒体质疑法庭的报道限制命令而提供救济手段，媒体可以提出撤销法令的听证请求或者像上一级法院提讼，以寻求司法救济。
三、总结
[摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合；构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍；审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑：在进行制度设计时，须对制度构建的路径慎重选择，对制度构建面临的现实障碍做到心中有数，实现新制度与现有制度的协调，同时，还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革，它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物，刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择，目前学界大致有两种主流观点，即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进，逐步实施；后者主张激流勇进，大刀阔斧，追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言：“步伐太慢，适应不了社会发展的需要；改革步伐过于超前，没有生存的土壤，则会功败垂成。”
笔者以为，司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分，须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度，在渐进与擅变两种路径的选择上，渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合：对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革，可以采取渐进的路径，分步进行；而对于那些非根本性、一般制度层面的变革，则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程，司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系，在局部制度创新的同时，审时度势，进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性，使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点，缺乏理性指导和科学规划，多数属于内部性和形式化的措施改革，缺少有实质性的制度改革。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程，既具有相对独立性，又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能，而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时，可以先进行一系列的体制内变革，为体制外“变法”准备条件；一侯条件具备，即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护，而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击；由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突；而且，从我国当前现实来看，还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以，构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍，否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度，目前理论界及实务界存在着这样一个误区：司法审查制度的建立，将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束，必然增强抗辩力量，削弱追诉效果，对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一，但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之，尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度，而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行，在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言)，但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证，使公民的合法权益得到更好的保障，促使控诉机关提高素质、减少司法腐败，从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法，侦控机关对强制性措施的适用有决定权，检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度，侦控机关采取强制措施和审查就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权，也削减了检察机关的诉讼监督权，与现行法律规定产生了矛盾。因之，构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权，首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力；侦查主体是公安、检察机关；侦查的对象是与案件有关的事实；侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉，而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺，是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则，这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。侦查权属于行政权已是法学界的共识，但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权，而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权，交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大：把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中，一方面混淆了行政权与司法权的区别，另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力，从而分割了司法机关的裁判权，加剧了控强辩弱的倾向，并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定，重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权，把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关，那么它采取的强制处分行为就应受司法审查；而承认检察机关属于司法机关的性质，就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置，但与现行立法的规定相冲突：直接承认检察机关是司法机关，却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权，而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑，是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后，强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使，必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统，全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难，可以通过从的高度明确检察机关的双重性质来解决，即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关，应接受司法审查，而在其他方面仍属于司法机关性质，不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言，刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念；二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为，国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识，现代法院对社会的干预和影响日益深入，法院被赋予了权利制约功能，法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验，法治国家为保障权力的合法运作，强调国家权力之间的分权与制衡，使国家权力在各自的范围内合法运作，同时使分立的权力相互制约，以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看，国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立，如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大，使司法权缺乏足够的独立性权威，难以对行政权形成有效的制约。基于是，在构建司法审查制度时，在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位，强调司法权对行政权的制约：在观念层面上，就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题，刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化，进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此，构建我国司法审查制度，首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责，互相配合，互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”，而是要么配合过多，要么制约过多。检警一体化制度的构建，首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者，并由检察官主导控诉活动的进程，使立案、侦查和审查三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体，共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段，无疑更利于检察机关的追诉行为。其次，检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构，淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序，使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制，有效地监督和制约控方，使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后，从诉讼效益的角度来说，检警一体化可以优化司法资源的配置，缩减诉讼成本，提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合，侦查、审查两个阶段同时进行，无疑缩短了诉讼周期，降低了诉讼成本，提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位，法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、和审判等作为彼此平行的三个阶段，认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用，地位上无高下之分。
(一)附条件不起诉的理论基础
1.起诉便宜主义。起诉便宜主义,指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。从刑事诉讼制度的历史发展看,自20世纪初刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后,起诉便宜主义逐渐被国际社会所承认,成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。它赋予检察机关一定的自由裁量权,体现了惩罚和预防相结合的思想,有利于轻罪犯罪人的改造,也节约了司法资源。附条件不起诉是起诉便宜主义原则的新运用和新发展。
2.恢复性司法理论。所谓恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式犯罪处理方法恢复性司法旨在建立一个使犯罪人和被害人进入对话状态的模式,以期尽可能地将被破坏的社会关系恢复到犯罪前的状态。该制度弱化个人的惩罚,强调社会关系的修复。人民检察院在做出附条件不起诉决定的时候,考虑被害人的需求、被不起诉人的悔罪情况和人身危险性、证人安全、未成年人的矫正等诸多原因,有利于未成年人的挽救、社会关系的修复,促成恢复性司法目标的实现。
(二)附条件不起诉的实践基础
2002年3月,南京市两所中学的学生为琐事发生冲突并引发了严重的故意伤害事件。南京市玄武区人民检察院作出了暂缓不起诉决定,规定在3个月考察期内,肇事学生必须履行五项义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如能圆满履行所规定的义务,就作不起诉处理,否则将追究刑事责任。个别检察机关的尝试与探索取得了良好的社会效果,许多地区检察机关开始推行。据初步统计,全国有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。但称谓不一,如暂缓起诉制度、暂缓不起诉制度、缓予起诉制度。2008年,中央关于深化司法体制和工作机制改革意见中专门提出了设立附条件不起诉制度的意见。2012年3月14日新修改的刑事诉讼法对附条件不起诉制度做出规定,该项制度正式确立。
刑事司法监督考察机制之借鉴
缓刑是有条件的不执行所判决的刑罚,即在一定期间内保留执行的可能性,因此可以借鉴以完善附条件不起诉的监督考察机制。
《刑法修正案(八)》规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。2012年1月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》,明确规定了指导管理、组织实施社区矫正工作的主体为司法行政机关,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,日常工作由司法所承担;参与者包括社会工作者和志愿者;此外,有关部门、村(居)民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。
县级司法行政机关负责社区矫正执行工作,如建立社区矫正人员执行档案,审批社区矫正人员进入特定场所,提出撤销缓刑、假释、减刑建议等。司法所负责日常工作:监督社区矫正人员定期报告;定期到实地了解、核实思想动态和现实表现;组织社区服务;开展有针对性的个别教育和心理辅导等。
关键词：会计目标会计信息会计信息质量特征
会计信息是人们进行各种经济决策的重要依据，其质量的高低，直接影响到决策的水平。我国财政部在2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》中，明确提出了会计信息的客观性、相关性、明晰性等八项质量要求。这些质量要求，既充分借鉴了国际会计准则，也保留了我国原有会计制度的一些规定。但尚未提出完整的会计信息质量特征体系。因此，有必要结合我国的现实环境，探讨如何进一步构建我国的会计信息质量特征体系。
一、会计目标和会计信息质量特征
(一)会计目标。会计目标，是从事会计活动预期所要达到的境地或结果。自20世纪70年代以来，西方规范学派关于会计目标的研究，形成了两个具有代表性的观点，即：受托责任观和决策有用观。前者认为：会计目标是向资源的提供者报告资源受托管理的情况，应以历史的、客观的信息为主，强调可靠性；后者则认为：会计是向信息的使用者提供对决策有用的信息，因此，更强调信息的相关性和有用性。一般认为，美国财务会计准则委员会(FASB)采用的是决策有用观，国际会计准则委员会(IASB)采用的是受托责任观和决策有用观。我国2006年颁布的《企业会计准则——基本准则》中，对会计目标定义为：向财务会计报告使用者提供与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的会计信息，反映企业管理层受托责任的履行情况，有助于财务会计报告使用者做出经济决策。这一会计目标倾向于以受托责任观为基础，兼顾决策有用观，是受托责任观和决策有用观的融合。
(二)会计信息质量特征。会计信息质量特征是会计信息所应达到或应满足的基本质量要求，是会计系统为达到会计目标而对会计信息的定性约束，也是会计主体进行会计选择所追求的质量标准。与普通产品不同，会计信息的质量很难通过技术手段进行量化，人们常用是否真实、是否可靠、是否相关等标准作为判断会计信息质量的高低。
(三)会计目标与会计信息质量特征的关系。会计信息的质量特征与会计目标存在着内在的逻辑关系。一般认为，会计目标应包括并决定会计信息的质量特征，而会计信息的质量特征反过来维护或服务于会计目标，为实现会计目标发挥重要作用，即具备高质量特征的会计信息能促使目标的实现。如FASB明确提出：会计目标是提供决策有用的会计信息，将决策有用性置于最高层次，这就决定了会计信息应具备的两种主要质量标准——相关性和可靠性。
二、国内外会计信息质量特征的比较
(一)国外关于会计信息质量特征的研究状况。国外对会计信息质量特征的研究起步较早，开始于20世纪七、八十年代的美国。此后，国际会计组织、英国、加拿大、澳大利亚、韩国等都在美国的影响下，建立了自己的财务会计概念框架，明确提出了会计信息质量特征体系。下面，以美国、英国、国际会计准则的研究加以分析。
1.美国。美国会计学会(AAA)首次将会计信息质量特征与会计目标联系起来研究，此后美国会计原则委员会(APB)也进行了相关研究，但是均未提出完整的框架体系。直到1980年，美国财务会计准则委员会(FASB)了财务会计概念公告第2号(SFACNO.2)，首次提出了会计信息质量特征的框架图，如图1所示：
2.IASC(国际会计准则委员会)。IASC于1989年的《关于编制和提供财务报表的框架》中指出，会计信息四项主要质量特征是：可理解性、相关性、可靠性和可比性。并归类为主要特征、次要特征等不同层次。
3.英国。英国会计准则委员会(ASB)在其1999年公布的《财务报告原则公告》中，将会计信息质量特征主要分为三大部分，即：与会计信息内容有关的质量，与报表表述有关的质量，对信息质量的约束。各部分又由不同的质量特征组成，其关系表示为图2所示：
(三)研究成果的比较综述。将上述几个国家和国际组织的会计信息质量特征加以比较不难发现，FASB、IASC、ASB对会计信息质量的要求比较接近，都是在财务报告框架中进行了系统的分析，将会计信息质量特征构建为一个多层次的体系，在一定程度上体现了会计信息使用者、会计目标和会计信息质量特征之间的关系。在会计信息质量特征体系中，三者都将相关性和可靠性作为其主要的质量特征，并且考虑了成本效益原则，即以“利益大于成本”作为普遍约束条件。我国的会计准则中，对会计信息的质量要求是并行列示的，没有区分主要特征与次要特征，也没有形成完整的体系。
但是，上述对会计信息质量特征的研究中，存在一个共同问题，都没有包括会计信息的透明度、公允性等特征。事实上，会计信息的透明度、公允性是直接影响信息使用者决策的。1997年初东南亚金融危机爆发后，许多国际性组织在分析其原因时，将东南亚国家不透明的会计信息归为经济危机爆发的原因之一。因此，从使用者的角度出发，增强财务报告透明度应成为高质量会计信息的一个重要特征。
三、建立我国会计信息质量特征的设想
(一)我国的会计环境。我国的会计环境不同于西方发达国家，因此对会计目标和会计信息质量特征的选择也有差异。如美国资本市场高度发达，股权与经营权分离，股份由众多投资者拥有，公司由专业经理人员管理，加以活跃的接管市场和经理市场，形成了强大的会计信息使用群体，其会计信息强调对外部使用者的决策有用。而现阶段，我国证券市场仍不够完善，股权主要由国家和法人控制，会计信息失真问题依然严重。因此，笔者认为，应以客观真实作为基本的质量要求，并提高会计信息的透明度。
(二)对我国会计信息质量特征体系的说明。会计信息内容的质量特征，我国仍要坚持真实有用，即在讲究客观性的基础上，兼顾相关性。这里，客观性比真实性具有更广泛的内涵，包括了真实、可靠、可验证等含义。至于相关性特征，可以借鉴FASB的解释，不再详细阐述。在客观性和相关性的关系上，不能将二者对立，相反，只有建立在客观公正的基础上的会计信息才更具有相关性。将可比性、谨慎性、实质重于形式作为辅助的质量特征，对主要质量特征加以补充，共同支撑会计信息的真实有用性。
会计信息披露质量特征，主要强调信息的透明度。高透明度意味着能够“透过现象看本质”，即根据企业所提供的信息，使用者能准确了解企业的财务状况、经营成果及风险程度等。现实中，经营者粉饰报表，提供虚假会计信息的行为屡禁不止，严重损害了信息使用者的利益。因此，对使用者来说，信息的透明性具有重要的意义，透明性特征实质上强调了企业对外部信息使用者的诚信程度。当然，信息披露的透明度也是一个综合的质量指标，又包含了充分披露、可比性、易于理解等内容。
最后，将重要性作为承认信息质量的起端，即只有符合重要性的项目才需考虑其质量特征。所谓重要性，是一项会计信息被遗漏或错误表达时，可能影响依赖该信息的人所做出的判断，换言之，该信息的重要性足以影响决策。
当然，对会计信息质量特征的讨论不是一成不变的，从长远的角度考虑，随着我国经济的不断发展，国企改革不断深化，资本市场逐步健全，投资者素质不断提高，我国企业的会计目标将发生变化，由此引起会计信息的质量特征体系也将随之改变。因此，会计信息质量特征体系的构建是一个不断完善的过程。超级秘书网：
参考文献：
[1]魏明海，龚凯颂.会计理论[M]大连：东北财经大学出版，2001
