时间：2023-03-17 18:05:10
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在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
1.我国担保法的解释与适用初探
2.物权法对担保法的补充与修改
3.我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题——基于民法、经济法和法经济学的综合视角
4.担保法若干疑难问题研究
5.论现代担保法的理念——法经济学视角的解读
6.《担保法》与《票据法》关于票据质押规定的法律冲突辨析
7.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较
8.保证期间问题研究——以《担保法》第25条为分析蓝本
9.对《公司法》第60条和《担保法》解释第4条的解读
10.《物权法》与《担保法》有关抵押权内容比较
11.论我国担保法上“保证人法定不安救济权”规则之构建
12.《担保法》中抵押权制度的缺陷及其立法完善——以房地产抵押为例
13.论物权法中“担保物权”与担保法的新旧增替
14.担保法若干疑难问题研究
15.从立法比较谈我国担保法的完善
16.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较
17.担保法司法解释与担保法的冲突及对策
18.担保法中几个容易混淆问题的比较
19.物权法与担保法适用的时间效力问题
20.对《担保法》第19条、第25条及《担保法解释》第34条的质疑
21.论述《物权法》对担保物权制度的规定——比较《物权法》和《担保法》及其司法解释
22.浅析国际商会《见索即付保函统一规则》与我国《担保法》相关规定的关系
23.从担保法到个人信用法律制度——助学贷款的若干法律问题思考
24.论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心
25.物权法与担保法的立法冲突及适用
26.论违反让与禁止的法律后果——兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质
27.DAN BAO FA担保法适用中的几个新问题
28.关于担保法中保证人利益保障问题的探讨
29.基于对比法分析法国担保法及其启示
30.论反担保——《担保法》第四条质疑
31.评《担保法》司法解释第三十八条
32.试论保证期间的法律性质及其司法适用——基于担保法及其司法解释的视角
33.物权担保竞合时效力位阶的法理解析——兼论《担保法司法解释》第79条
34.对《〈担保法〉司法解释》的若干质疑
35.略论担保法中的抵押权制度
36.对《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的探讨
37.保证保险与保险——保险法与担保法的交错
38.担保法在商业银行信贷业务中的案例分析
39.试论我国民办高校的担保法主体资格
40.论担保物权的竞合与实现——《物权法》与《担保法》的比较
41.论英美担保法中的负担概念
42.试论我国《担保法》中的留置权制度
43.抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》
44.论权利质押的标的——《担保法》第七十五条解析
45.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础
46.《公司法》与《担保法》及其解释的规则冲突——以公司的担保能力为例
47.浅议《担保法》解释第30条的冲突
48.担保法保证期间的问题研究——以担保法25条为例
49.从《担保法》看商业银行实现动产质押权的法律操作
50.从《担保法》和《合同法》看法律关系的客体
51.建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发
52.浅谈我国的《担保法》
53.公司提供担保行为效力的一点解读
54.从一起案例看担保法的缺陷——兼论国家机关的担保人地位
55.试论《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八条的改进
56.为解除财产保全提交担保金不构成担保法上的担保
57.对我国担保法立法体例的思考
58.“三明治”教学法在担保法教学中的应用
59.论我国《担保法》中的抵押权制度
60.公司担保与银行贷款的风险控制——兼谈《公司法》与《担保法》的冲突
61.担保法司法解释中的几个重要问题
62.论物权法与担保法之冲突
63.担保法司法解释第7条的修改建议与具体适用
64.关于保证的几个问题的探讨——担保法及其司法解释的立法缺陷及修正
65.破解担保之谜:担保法的价值取向
66.担保法司法解释第四条争议之我见
67.民间借贷主张担保责任免除不适用担保法解释第39条
68.关于商业银行实施《担保法》的思考
69.论担保法中的抵押权制度
70.《担保法司法解释》中应注意的一些新内容
71.论一般债权质权——兼评担保法第七十五条
72.论完善我国抵押权的实现方式——兼评《担保法》第53条
73.抵押权实现方式之探析——兼论《担保法》第五十三条
74.关于保证的几个问题——兼评担保法中保证规定的某些不足
75.论《担保法》中的抵押权制度
76.出质知识产权实施的许可与限制——兼评担保法第80条
77.保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点
78.对授信业务中《担保法》实践的几点思考
79.论我国《担保法》对物的担保的规定
80.论担保物权的存续期间——结合《物权法》与《担保法》分析
81.《担保法》司法解释适用中应注意的几个重要问题
82.论《担保法》关于保证制度之若干新规定
83.担保法的溯及力及新旧法的若干差异
84.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础
85.关于最高法院担保法司法解释中的几个问题
86.我国物权法中对担保法的补充、修改和完善
87.论抵押登记公示公信力问题——对《担保法》解释第六十一条之理解
88.抵押物转让效力之比较研究──兼评我国担保法第49条
89.论一般保证中保证债务诉讼时效的计算——兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容
90.《担保法》对商业银行贷款业务的影响
91.新形势下的担保法理论与实务
92.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
93.关于转质的设定方式与适用范围的思考——评《担保法解释》有关规定
94.村镇银行的担保法思考
95.同一债权上保证与物的担保并存之法律分析
96.美国担保法若干问题研究
97.浅论保证与物的担保并存时的责任承担——对《担保法》第28条及其解释第38条的质疑与完善
98.公司违反担保限制的法律后果——兼论《担保法司法解释》的价值取向
99.《担保法》实施中存在的问题及对策
100.试析担保法第49条规定之利弊
101.项目融资担保与我国《担保法》的适用障碍及其解决对策
102.《担保法解释》规范的几个法律问题
103.关于保证期间的几个问题——兼评《担保法解释》关于保证期间之若干规定
104.德国信贷担保法
105.保证方式、保证期间、诉讼时效与保证责任——对担保法施行前所发生保证行为的法律分析
106.规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用
107.《担保法》中“保证期间”之性质探讨
108.《担保法》之若干缺陷及其司法完善
109.《担保法》立法技术批判
110.物权法与担保法之差异比较及其先进的立法思想
111.《担保法》立法技术批判
112.本案的保证人应否免责——兼谈《担保法》第24条的适用
113.对《担保法》若干问题的思考
114.解读《公司法》第60条第3款——评最高院《关于担保法若干问题的解释》第4条
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对:请记住我站域名于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
