时间：2023-03-16 16:29:52
序论：在您撰写司法体制论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、司法行政机关
英国没有专门的司法部，司法行政事务在英格兰和威尔士由法务大臣和内政大臣行使，设有法务大臣办公室和内政部。
在英国，法务大臣是最高法院院长、上议院议长、内阁成员是全国司法部门的首脑，负有司法、立法、行政三种职务。法务大臣办公室主要职能是：负责管理全国的法院系统；制定并监督执行司法方面的政策及行业标准；向议会提出修改法律的意见；管理全国的司法工作人员，包括录用、培训、考证及工资福利等；负责向全国司法机构的运转提供财政物资保障等。
内政部在司法行政方面的职权主要体现在法律和秩序的管理，对刑法制度负有总体责任，同时负责警察、监狱和其他惩戒机关。其内部设有消防和警察司，刑事、缓刑和安置司，广播、社区计划、平等机会、移民和国籍司，监狱司，编制司、财政和综合司等多种机构。
二、律师制度
英国的现代律师制度是在经历19世纪司法改革后才最终定型的。目前所有的律师法都已由《1974年律师法》合而为一，该法是根据从1957年至1974年间与律师有关的法律和其他法律规定制定的。该法对律师资格的取得，律师执业的权利和义务，对律师的管理等作了明确的规定。
英国律师制度最突出的特点是，根据从业方式和从业范围，将职业律师划分为出庭律师和事务律师两类。事务律师在一定意义上是辩护律师与当事人之间的纽带。出庭律师是专门从事高级法院辩护业务的律师。事务律师和出庭律师两种律师资格所要求的条件不同。英国律师的权利可分为基于当事人的利益而享有的权利与因律师身份而产生的权利。
英国事务律师的行业组织机构是法律协会，由上诉法院院长领导。事务律师自愿参加该协会。四大律师学院和律师协会理事会作为新的中央管理机构，对出庭律师统一行使各种管理职能。
三、公证制度
在英国没有统一的公证法，现在适用的公证法主要是1801、1833、1843年英国国会通过的三个有关公证人的法令，根据调整范围的不同而分别适用不同的公证人。
根据三个公证法规的规定，公证业务主要包括：起草、证明或鉴别包括与动产和不动产的转移有关的合同和其他文件；行使位于英国国内其他国家的动产和不动产的人的权力；通知或证明有关流通证券交易；协助设定遗嘱或其他文件；起草有关航行中船只海难或货物海损的证明。英国《民事证据法》第11条规定：“法院、公证等部门证明的文件，除有相反的证明外，应视为该文件或该文件部分的真实副本。”
英国目前有五类公证人：即普通公证人、地区公证人、教会公证人、在威尔士开业的公证人、在英国海外地区开展业务的公证人。在英国，未取得公证人授权的人以自己或他人的名义，为营利、收取的费用、领取酬金等而进行公证活动是违法的。公证人如行为不轨，教区主事可将公证人除名。
四、监狱制度
英国的监狱架构、体制较为健全。英国内政部负责管理全国监狱，其在管理监狱行政事务方面的职能主要包括：管理国家监狱及设在郡市的监狱；执行监狱政策；按照议会的授权设置监狱和调整监狱布局；处理罪犯，负责缓刑和罪犯释放后的监督和其他不由法务大臣处理的部分监狱管理方面的职能。
在英国，罪犯入监后，根据所犯罪行、犯罪经历、有无危险和逃跑可能性、逃跑能力和表现进行评估，按A、B、C、D四级进行管理。相对应的，英国的监狱管理也是按押犯性质的不同分为A、B、C、D四种类型。
在英国为管理监狱与囚犯所需费用以及根据《监狱条例》所需的其他费用均由议会和财政部拨付，主要用于支付监狱工作人员经费、犯人生活、狱政设施、基建、犯人监狱和生产投资等费用。囚犯的费用包括囚犯从入监开始直到死亡或释放这段期间的膳食、服装、监管以及转监等所有的必要开支。囚犯没有支付被送进监狱所需费用的义务。
为实现最终将犯罪分子改造为新人的目的。英国监狱法规规定了一系列制度以促进犯罪分子的改造工作，包括：1、通信会见制度。2、教育制度。每所监狱都必须制定囚犯晚上学习的课程计划，鼓励每个有能力接受教育的囚犯参加学习。3、劳动制度。4、奖惩制度。
五、调解制度
英国纠纷调解制度出现在80年代，但经过20多年的发展，已经发展成为比较规范的调解制度。英国把其纠纷调解制度称之为ADR，即纠纷替代解决措施。由于该制度处理纠纷快捷，成本低廉、便民而且尊重当事人的纠纷处置权，因而颇得英国公众的欢迎。
英国的调解活动属民间调解，这就决定了其调解组织的非政府性，调解效力的非司法性和调解活动的非政府性。英国政府积极倡导通过ADR解决民间纠纷，并采取一系列措施鼓励发展ADR制度。1996年颁布的《新家庭法》明确规定在离婚诉讼中，当事人必须经过咨询。该规定意味着相当一部分婚姻纠纷要通过调解制度解决。在英国的调解制度中，有三个比较重要的调解组织。家庭纠纷调解组织、英国调解中心和纠纷调解中心。
六、法律援助制度
英国是世界上最早建立法律援助制度的国家，英国的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助两种形式。刑事法律援助，是指利用国家的法律援助资金委托律师，为在治安法院和刑事法院受审的刑事被告人提供的法律咨询和刑事辩护。
英国成立了专门的法律服务委员会负责管理法律援助事务。在英国，法律援助作为国家必须承担的责任和义务，其资金主要来源于政府拨款。在《获得司法公正法》通过后，民事法律援助和刑事法律援助分别被两个新的计划所取代，即社区法律服务和刑事辩护服务。
《获得司法公正法》对英国法律援助体系最大的影响是将全新的合约制度引入了英国法律援助体制中。随着合约制的引入，英国提供法律援助的主体也发生了一些变化，只有那些通过法律服务委员会质量认定并与之签订合约的律师事务所和其他法律服务机构，才能提供相关的法律援助服务。在民事法律援助方面，除原来的事务律师外，许多非赢利机构也能承担这项工作，前提是它们必须符合法律服务委员会制定的统一质量标准并获得法律服务委员会的合约。在刑事法律援助方面，法律服务委员会虽与所有符合质量要求的律师事务所签订合约，但并不完全依赖律师事务所从事该项工作。
七、法学教育制度
英国的高层次法律人才可以分为应用和学术两种类型。应用类主要包括法官、律师和公证人等，学术类人才主要由大学教师组成。无论是应用类还是学术类法律人才，都必须经过系统的法学教育。英国大学法律院（系）的生源主要来自应届高中毕业生，也招收一部分已取得非法学专业本科学士学位者。英国的法学教育分为三个阶段。第一阶段主要是集中学习法学基础理论。第二阶段的学习重点是进行职业培训。第三阶段是在律师事务所实习，主要是熟悉律师业务和法律文件。
为监督包括法律院（系）在内的高等学校的教育质量，英国教育与就业部专门成立一个质量评估委员会，主要由大学专家，职业律师和教育行政人员组成。高校的经费划拨主要由国家高等教育资金管理委员会负责。在英国，国立和公立大学法律院（系）不收学费。学生家庭经济收入不高的，可以获得政府补贴，低收入家庭还可以通过获得贷款得到资助。
八、法制宣传制度
在英国，政府虽然没有统一的职能部门负责全国的法律宣传工作，但英国政府对法制宣传工作非常重视，政府拨款是全国法制宣传工作的主要经济来源，而且经费的投入呈逐年增长的趋势。
英国法制宣传工作的最大特点是其具有广泛的社会性，社会各部门在这项活动中都发挥着积极的作用。在中央一级，上下两院、法务大臣办公室的法制宣传职能主要通过立法的公开化予以发挥。法制宣传工作贯穿于法律制定、实施颁布的各个阶段。法律草案提交后，将同时在社会上公布，征求社会各方面对草案的意见。这个过程本身就是对公民进行教育。
此外，政府和非政府机构也承担着法制宣传任务。公民咨询局作为政府支持的部门，主要通过从事咨询方面的业务宣传法律知识。非政府部门中，法律行动组、法律协会及其在全国的分支机构也是向公民提供法律知识的重要渠道。
九、司法鉴定制度
英国的司法鉴定机构是完全独立的，不设在法院与检察系统内。在英国一般警署虽有1-2名负责现场采证的鉴定管理人员，但警方也不设鉴定实验室。
英国的司法鉴定服务机构主要有两个国家级的司法鉴定服务机构和一些其他小规模的鉴定机构。两家国家级司法鉴定服务机构是鉴定科学服务局和鉴定。鉴定科学服务局原隶属于内政部，1988年司法鉴定体制改革以来，该局从内政部分离出来，独立于内政部，成为经营性的民间市场主体。鉴定是一家民间性的私营公司，与政府无任何隶属关系，主要为警方提供鉴定服务，并经警察总长许可，可以使用国家数据库。其他小规模的鉴定机构包括大学内设立的鉴定实验室和国防部门的鉴定有限公司等。超级秘书网
在英国，鉴定从业人员分为鉴定科学家与一般鉴定人两种。目前，英国有1万人从事鉴定工作。自2000年开始，内政部通过成立鉴定人执业登记委员会对司法鉴定人进行登记管理，使得对鉴定人的标准认证趋与统一。
十、民事执行制度
英国的民事执行程序一般都由法院法和法院规则专门给予规范。一般来说，最高法院法和最高法院规则规定高等法院的执行程序，县法院法和县法院规则规定县法院的诉讼程序。
英国的民事执行机关分为发出执行命令的机关和实施执行命令的机关。根据作出裁判法院的不同，执行高等法院的裁判，使用由高等法院签发的执行令状即“菲发令状”，执行郡法院的裁判使用郡法院签发的执行令状即执行令。
执行令状主要包括扣押债务人财产令状、占有令状、交付令状、暂时扣押令状及任何为协助任何上述令状的后续令状。英国的民事执行主要包括以下内容：支付款项的判决的强制执行；占有土地的判决的强制执行；交付货物的判决的强制执行；作出或不作出任何作为的判决的强制执行。
“菲发令状”和执行令都由法院的办公室签发，而且除非裁判作出已经超过6年，或者一方当事人死亡，或者郡法院发出的扣押收入命令已经生效，或者是由于部分合伙人的债务而执行合伙性公司的财产，签发令状不需经过法院许可：“菲法令状”由债务人财产所在地的郡司法行政长官执行，执行令由债务人财产所在地的区镇地方长官执行。
十一、审判制度
英国的法院组织体系，从法院的组织的上下级关系来看，大致可以分为中央法院和地方法院两级；若从审理案件的性质来看，则可分为民事和刑事两大系统。
中央法院包括最高法院、枢密院司法委员会和上议院；地方法院则包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上诉法院和皇家刑事法院三个组成部分。枢密院司法委员会受理来自这些法院以及英格兰、威尔士各个专门法院判决的上诉案，它是一个常设委员会。上议院是民刑事案件的最高上诉审级，是最高审判机关，行使国家的最高司法权，上议院的判决是终审判决。
英国的民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四个审级组成。英国的刑事法院系统由治安法院、皇家刑事法院、刑事上诉法院和上议院四级组成。治安法院是英国的刑事基层法院，是最低级的刑事审级。皇家刑事法院是英国的高级刑事法院，是英国最高司法法院的一部分。上诉法院刑事庭不受理初审案件，只受理不服刑事法院判决的上诉案件。
除上述法院外，英国还有一些特别设立的专门法院，独立于民事和刑事法院系统以外，主要有军事法院、少年法院、劳资上诉法院、验尸官法庭和行政裁判所等。
十二、检察制度
在英国不存在与法院并行的检察机关。作为刑事案件的机关，检察机关独立行使检察职权。刑事案件只能由检察部门向法院，检察部门对案件是否或是否继续诉讼有独立的决定权。
医疗侵权赔偿案件之所以复杂，它不仅涉及医学与法学的交叉领域，并且如果妄加推断，稍有偏差轻则不能使受害者得到应有的保护，还双方一个公正，更会让两个群体对立，激化矛盾。我们现今的这种“多样化”的纠纷解决方式缺乏整体的权威性，尤其是关于赔偿问题，因此必须及时的建立一个严格的赔偿体制，将双方的过错情形及是否该涉及赔偿做一个界定。
【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 现阶段医疗侵权状况之背景
我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，
本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。
四、思路及逻辑
作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
[1] 杨立新 .《改革医疗损害制度的成功与不足》.中国人民大学学报.2010年第4期.
[2] 杨立新.《论医疗损害责任的规则原则及体系》.中国政法大学学报，2009年第2期.
[3] 崔建远.《论无过错合同责任及其原则》，1988年第3期
[4].崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》.《中国法学》：2010年第2期.
[5] 王利明.《侵权责任法与合同法的界分------以侵权责任法的扩张为视野》.《中国法学》：2011年第3期.
[6] [德]格哈德﹒瓦格纳 .《当代侵权责任法比较研究》.高圣平、熊丙万译.《法学家》：2010年第2期.
[7] 张新宝.《人身损害鉴定制度的重构》.中国法学：2011年第4期
[8] 宋平.《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》.《中国司法鉴定》2010年第1期.
[9] 丁国锋.《我国将加快侵权责任法立法》.《法制日报》：2008年6月15日第4版.
论文摘要:指出WTO司法审查制度的突出效能，是通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为。概括指出WTO司法审查制度的一般性特点。阐明了我国政府相关承诺的基本内容及作出相关承诺的必要性。论述了行政复议制度、行政诉讼制度面临的诸多挑战及应采取的措施。
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
(1)拓宽行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围关乎司法对老百姓权益的保护范围及保护程度。因此，扩大行政诉讼受案范围，与《行政诉讼法》的颁行相伴，一直呼声不断。中国关于司法审查的承诺，更使得其扩大势在必行。因为，中国承诺的司法审查范围是1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这意味着我国行政诉讼的受案范围必须扩大。但扩大到什么程度，笔者建议，应与行政复议的范围相一致。①穷尽所有的具体行政行为(外部)。②将部分抽象行政行为(规章以下)纳人到行政诉讼的范围。因为我国承诺行政复议也是司法审查的一种形式，既然《行政复议法》已将行政复议的范围扩大到部分抽象行政行为，那么，根据WTO关于统一的法律实施原则，行政诉讼的受案范围也应同步扩大。超级秘书网
1．借题发挥，使抽象的道理通俗易懂
如，在高一年级讲授“社会主义代替资本主义的必然性和长期性”时，学生对教材中所阐述的道理似懂非懂，似信非信。于是，我借题发挥道：“同学们知道不知道当达资本主义国家发展的基础和历史？当达资本主义国家的发展是建立在对亚非拉人民的血腥镇压和暴力掠夺的基础上，而社会主义国家的发展完全是建立在本国人民辛勤劳动的基础上。再说，资本主义制度的确立和发展比社会主义要早300余年。这好比淘汰赛一样，别人先起跑，暂时领先。我们后起跑，由于我们的‘体质’（基本制度）比别人好，所以，经过一段长时间的赛程之后，我们一定会赶上并将其远远地甩在我们的后面……资本主义必将被社会主义淘汰。”通过这样的发挥说明，抽象的道理变得浅显了，学生心悦诚服。
2．借题发挥，有利于德育渗透
思想政治课教学的重要任务之一就是对学生进行政治、思想和道德教育，提高学生的政治素质和思想道德素质。在教学过程中，教师巧妙的借用教学内容，自然过渡并触及学生思想中存在的问题，使教育内容与学生的思想实际贴近，缩短教育的时空距离，便可避免空洞说教，学生也乐于接受。如，在初一年级讲授“礼貌待人”时，我借题发挥，给学生讲了这样一个故事：从前，有一位要去苏州的年青人途中迷了路。在三岔路口，他看到一位放牛的老人，便问道：“哎，老头儿，从这儿到苏州去走哪条路？还有多远？”老人回答说：“走中间那条路，到苏州还有六七千丈。”他奇怪地问：“老头儿，你们这地方怎么讲丈不讲里（礼）？”老人说：“自从来了不讲礼（里）的人后，就不再讲里（礼）了。”这一故事使学生认识到为人要讲礼貌，懂得了要别人尊重自己就必须首先要尊重别人的道理。
3．借题发挥，唤起学生的爱国激情
如，在初二年级讲授“罪恶的鸦片贸易”时，我阐发道：“爆发后，清政府屡屡失败，除了清政府妥协退让外，其中一个重要原因是什么？”学生几乎齐声答道：“帝国主义船坚炮利。”接着，我非常动情地说：“同学们，落后就要挨打。在科技落后的情况下，清政府处处受人摆弄和欺压。如今，虽然我们扬眉吐气了，但为了使中华民族在未来的民族之林中立于不败之地，我们应该怎么做？”此时，学生情绪激昂，纷纷表示要认真学习科学文化知识，做一个坚定的爱国主义者。
4．借题发挥，产生幽默感，使学生明白事理
如，在高二年级讲授“坚持唯物主义，反对唯心主义”时，我正话反说：“我真诚希望自己是个唯心主义者通过自己的‘观念’和‘感知’，随心所欲地使全班同学的学习成绩直线上升，都考上大学。然后，再借助‘意念’聚集成飞机或小轿车，欢欢喜喜地送大家到遥远的大学去报到，从而使大家免受学习和长途旅行之苦。”一番幽默的话语，惹得全班学生大笑。在笑声中，学生很快明白了人的意识是受物质条件制约的，懂得了物质与意识的辩证关系。
5．借题发挥，使学生保持最佳的学习状态
学生在课堂上睡觉是教学中常见的事。这时，只要教师巧妙地借题发挥，就可以很策略地叫醒学生，使其保持良好的学习状态。如，我在初三年级讲授“道德”的含义时，发现一位学生睡着了，便大声问道：“假如现在有位同学正在睡觉，大家说这位同学道德如何？为什么？”大家盯着那位睡觉的同学一阵哄笑，并异口同声地说：“不道德。因为他没有调整好自己的行为，没有尊重老师的劳动。”这一笑一答，既唤醒了睡觉者，活跃了课堂气氛，又消除了学生的疲劳，调整了学生的学习状态，还使学生理解并掌握了“道德”的内容，提高了学习效率。
6．借题发挥，改变学生不良学习习惯
目前，绝大多数理科学生上思想政治课时爱看其他学科的书，或说话，或干脆睡觉。因此，思想政治课教师只有借题发挥，以理向学生说明片面发展的危害性，才能夺回属于思想政治课的学习阵地。如，在高二年级讲授“量变与质变的关系”原理时，我发挥道：“同学们要不失时机的促成自身飞跃。在高中阶段，如果我们不抓紧时间学习，积累知识，便会丧失人生的飞跃机会，将来必定后悔莫及。”接着，我走到说话和睡觉的几位同学身边问道：“你们说是吧？”（笑声）然后我话锋一转道：“当然，量变质变规律告诉我们，在想问题、办事情时一定要坚持适度原则，像我们这几位（手指向正做其他作业的学生）一心想着‘量’的积累，以求早日‘质变’（考上大学），着实令人感动。可是，这几位同学也一定知道‘过犹不及’的道理吧？如果整天想着高考科目，放弃会考科目，不仅会造成自身的畸形发展，而且，由于时间分配不合理，反而会降低学习效率。”此后，我的课堂上再也没有出现过类似的情况。
7．借题发挥，激励学生互相帮助，不断进步
每次评析试卷及公布考试成绩时，我往往借题发挥道：“同学们的考试成绩的高低，一般与付出的有用劳动成正比，也是‘按劳分配’的具体表现。我们大家谁也不希望在我们班上出现成绩‘过分悬殊’和‘两极分化’的现象，所以‘先富’的同学要带动、帮助‘后富’的同学，‘后富者’要追赶‘先富’的同学，力争达到全班同学‘共同富裕’。”如果考试成绩是100分的话，我在总结时便说：“这次测试有的同学还‘没有脱贫’（不及格），有些同学只仅仅解决了‘温饱问题’（及格），还应奔‘小康’（80分），尽快达到‘中等发达国家水平，基本实现现代化’（100分）。”这样，借助我国的经济制度的特征和特色理论的有关内容，来类比学生的考试成绩，既产生幽默感，加深学生对我国经济制度的特征和特色理论的认识和记忆，又激励学生互相帮助。
一、执行股权的概述
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第五十一条至五十六条，对执行股权作了明确规定，在此之前，有关执行股权的法律是空白的，即没有明确的规定。针对实践中存在的问题，《执行规定》对执行股权作了明确规定，这样既拓展了执行的方法，又充实了执行工作的内容，同时也体现了执行工作丰富的内涵。
（一）股权的概念和特征
股权是股东因其出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益，具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联，股权具有以下主要特征：
1、股权包括自益权和共益权两项基本内容
自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权，新股认购权，公司剩余财产分配请求权，是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的，与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权，还有知情权。
2、股权是一种财产性权利
股东向公司进行投资而获利股权，将其出资转化为注册资本，从而取得参与公司事务的权利，并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性，这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。
3、股权是一种可转让的权利
股权作为股东的财产，因其具有财产属性，从而具有可转让性。这一属性，在公司法中有着明确的规定，但同样附加着一定条件。
（二）执行股权的基本原则
1、对股权的保护原则
执行股权对股权的保护具体表现在两个方面，第一，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。第二，对股权的执行，按照规定首先应执行已到期的股息或红利，如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益，还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利，或者下一年的股息或红利。
2、优先受让原则
在执行股权时，应昼尽量满足其他股东的权利，尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见，对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的，如不同意，其他股东则行使优先购买权，不行使优先购买权，则视为同意，方可执行股权。
3、维护法人财产原则
一个企业的法人财产，只对其自身债务承担责任，即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时，执行股东依据股权享有的财产利益，因股权本身并不体现为具体财产，公司对这些出资享有法人财产所有权，只有涉及到公司自身债务，和可以执行这些财产，否则就会构成对公司财产权利的侵犯。
二、实践中执行股权存在的问题
执行股权的实施丰富了执行工作的内涵，提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中，由于对执行股权法律的理解和实践操作不同，常常做法不一，又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因，也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差，具体表现在以下几方面。
（一）投资权益和股权区分不明问题
投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内，是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益，具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条，并列提到投资权益和股权，这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。
因此，对被执行人在公司中的投资权益的执行，应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资，也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念，同时，也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。
（二）对被执行人投资开办的下属人执行的问题
在实践中，有的执行人员认为被执行人开办的企业法人，其资产应属被执行人完全所有，应视为被执行人财产，可直接予以执行。这种做法是错误的，按照公司制度的一般原理，公司登记成立后，公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让，注重的是执行实践中，不需任何人同意与否而直接执行的方式，而不是对其财产的直接执行。
（三）执行股权与公司特属股权和转让数量问题
《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为，而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。
《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制，这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行，根据执行工作的特有属性，仍不受《公司法》的规定限制，可以执行。
（四）执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题
关键词: 城市私房拆迁/私法自治/复位
近年来,违法违规强制拆迁事件此起彼伏:沈阳暴力拆迁、甘肃省兰州市红古区政府野蛮拆迁、“谁影响嘉禾发展一阵子,我影响他一辈子”的株连强制拆迁、北京野蛮拆迁等等,社会影响非同一般,而在我们对这些案件的社会影响进行感叹的同时,我们也应该借城市私房拆迁问题反省一下我们的私法自治情况。
一、城市私房拆迁暴露出的法律问题
(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
(一)对私法自治、私权理念复位
自国际私法成为一门独立的学科以来，国际私法法典化问题一直受到学者们的重视。回顾历史，国际私法法典化并不是简单地将原有的散落在其他法典中的法律适用规范、单行法律适用法、习惯规则或者国际惯例累积罗列，其精髓在于促进理论的不断创新，交往的深化便捷，经济的持续发展，文化的加深与进步。对于国际私法法典化，学者的争论，派系的纷争以及国家之间的博弈都使得这一问题变得更加的富有魅力。
国际私法法典化的价值取向即在国际私法法典化进程中应该把握的大方向，那么在国际私法法典化的进程中，应该遵循什么样的价值取向，笔者认为要想明确认知这一问题，首先应该明确如下几对关系：
一、法律的确定性和灵活性
对于法律的确定性和灵活性，不同法系有着不同的追求。大陆法系弥漫着法律的确定性，欧美法系散发着法律的灵活性。然而，法律之所以为法律或者说法律的魅力就在于其确定性，对行为后果的预见性。因此对于冲突规范而言，其核心价值在于追求法律的确定性。但是，法律的确定性又会导致法律的僵硬与滞后，而现实生活是丰富多彩的，案件是复杂多变的，那么这里就存在一个问题，确定的法律能否适应多变的现实，或者说在法官审理案件时，一方面局限于法律的束缚，一方面有碍于实践的灵活，那么在这一过程中如何实现正义，如何利用法律促进民商事当事人的交往?简言之，对于法律的确定性和灵活性，异议最大就在于，在制定冲突规范时是以确定性为主还是以灵活性为主。
如上所述，在笔者看来，制定冲突规范时，应该注意以下两点：一方面，维护法律的价值，另一方面，适应现实的需要。在国际私法法典化的进程中，确定性作为基本条款，灵活性作为辅助条款，同时给予法官有条件的自由裁量权。在冲突规范的立法中融入以下观点：
第一：软化连结点，即在冲突规范中加入可替代的连结因素或者并行的连结因素，例如对于合同的准据法，如果当事人在合同中没有规定适用的准据法，那么可以适用合同的订立地法、合同的履行地法、合同双方当事人所在地法以及货物所在地法等。
第二：规定例外条款，即如果依据原有的冲突规范所选择的准据法仅仅与案件具有微小的联系，而另一个国家的法律与案件有更为密切的联系，那么则适用另一个国家的法律作为案件的准据法。
第三：法官的自由裁量，也即有条件的自由裁量，在当事人没有选择法律的情况下，法官应该在给定的两种或两种以上可以适用的法律中进行选择。
总之，冲突规范的设立要以确定性作为原则，灵活性作为例外。
二、国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择
国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择，即冲突正义和实体正义。国家选择、管辖权冲突也就是说在案件中如果选定了管辖权，规定了由哪个国家进行管辖，那么就适用该国家的法律，而不考虑适用后所产生的实体效果，这种方式更强调冲突正义。而以内容为导向的法律选择，在选择适用准据法时，突出强调法律适用后的结果，追求个案的公正，其主导理念在于“利益分析说”或“结果导向说”，在充分考虑适用各个潜在准据法对当事人影响的情况下，选择最有利于当事人或者最有利于国家政策实现的法律作为案件的准据法。以冲突正义为导向的国家，选择好像是在国家之间进行的而不是在实体法律之间进行的，冲突规范可以被理解为“国家的选择”规则或者说“管辖权的选择”规则。话虽如此，但是在追求冲突正义的同时不能忽视甚至排除实体正义的追求，大多数国家，在制定法律适用规则时，虽然强调冲突正义，但也规定了特殊情况，例如涉及到弱势群体的保护时，就会相应的考虑实体正义，对实体正义做出让步。
传统冲突规范以实现冲正义为目标，不考虑所选择法律的实体法内容。这种冲突规则指引的法律是根据案件与国家之间的联系，并没有考虑被指引的法律的实体内容，没有查明实体规则内容潜在的冲突，没有明确实体规则潜在的政策冲突以及它们自身所包含的利益取向。只有当所选择的法律与本国的公共秩序原则相悖时才会被考虑。以“结果导向说”为主现代意义的冲突规范于传统意义上的冲突规范相比逐渐占据了上风。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定：“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”就目前国际私法的发展趋势来看，单单仅就追求冲突正义的国家而言，在立法过程中冲突正义也并非像一块铁板不可被触碰，追求冲突正义时，也强调实体正义的实现，可以说冲突正义和实体正义二者并不是绝对的，也不是互相独立的，二者相辅相成，共同促进，才是国际私法法典化的价值取向。
三、内国利益、外国利益以及国际利益
内国利益，也可以成为法院地国利益，经由冲突规范的指引适用外国法作为准据法违反了本国的公共秩序，那么则排除适用，内国利益可以理解为对本国的生存发展、本国的生态文明或者单纯保护本国国民的利益都属于内国利益。外国利益，即本国以外他国的利益，例如准据法所指引的国家的利益、与案件有关的第三国利益或者案件没有关系的其它国家的利益。国际利益，也可以成为国际社会公共秩序，也就是维护人类本身生存和发展、超国界的维护国际社会的利益，例如冲突规范中关于弱势群体保护的条款、消费者合同以及劳动合同中的强制性规定的条款均旨在维护国际公共秩序。
在国际私法法典化的进程中，各国立法的价值取向在于维护本国利益、保证本国对外政策的实现、最大程度的维护本国国民的利益，因此，在立法过程中，涉及到本国的重大利益的不允许外国法律有所损益，通常情况下通过直接适用的规范或是强制性条款的形式表现出来。对于外国利益，内国法院选法的时候很少予以考虑，换言之，是否违反外国利益并不在法官选法的考虑范围。作为一个负责任的国家，在国际私法立法过程中都应该体现国际社会的公共利益。
因此，在国际私法法典化的进程中，各国的国际司法立法应该在尊重国际社会公共利益的基础之上，充分体现内国利益，重点在于实现内国利益与国际社会公共利益相一致，二者相互促进。而对于外国利益，笔者认为则更多的应该通过双边条约来解决。
四、法律分割论和同一论
有关“分割论”和“同一论”的分歧主要集中在合同领域，并且主要表现在以下两个方面：一是对同一合同各个方面的法律适用问题，“分割论”主张分别适用不同的法律来调整同一合同中不同的法律问题，因为合同中不同法律问题具有不同的法律性质;“同一论”主张适用同一法律来解决合同中不同的法律问题，因为合同是一个整体，这样便于合同的履行，纠纷的解决。二是对不同类型或不同性质的合同，“分割论”主张采用不同的法律适用标准;“同一论”主张适用单一的统一的法律适用标准。
“分割论”和“同一论”之争由来已久。对于第一个问题：早在法则区别说时期，巴托鲁斯就主张对同一合同的不同法律方面适用不同的法律，如合同的性质，合同当事人的法律地位、行为能力，合同的形式、合同的生效性等问题分别适用不同的法律。后来许多国家在国际私法立法中纷纷接受并采纳了“分割论”的做法。例如，1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用的分割方法进行了详细的规定，对当事人的行为能力、合同的订立、合同的实质内容等规定了不同的法律进行调整。第二个问题：不同种类和不同性质的合同，各国在立法中采用分别立法的方式加以规制。
但是也有学者反对“分割论”，认为无论从经济角度还是从法律角度，合同都是一个整体，不应该被分割成不同的部分;另外，在实践中对于司法工作者而言，无疑带来了沉重的任务量。同时，合同之于当事人双方是一种合意，既然在合同中选择了适用的法律，那么就代表了当事人双方有意用一种法律来解决合同中的有关问题。并且对于不同种类性质的合同，也应该用同一种法律规范进行规制，因为，合同其本质来看就是一种合意，当事人意思自治的产物，“同一论”可以保证合同关系的稳定。“同一论”的论述观点并不是无懈可击的，对于一项合同，如果能够合理有效地解决冲突，满足当事人的利益，那么实践过程中的繁琐也是在所难免的。另外对于不同种类、不同性质的合同采用同样的冲突规范进行规制，那么则否认实践的复杂性，增添了法律的滞后性。
但是“同一论”并不是没有可取的地方，一方面，采用“同一论”维护了合同关系的稳定性;另一方面，保证了合同的整体性。应该说，合同既是一个整体，又可以根据不同的法律关系的性质分割成不同部分，所以对待“分割论”和“同一论”要采取辩证的态度，互取其长避其短，乃是当今国际私法立法该有的价值取向。事实上，在当今的国际私法法典化进程中，各国立法和条约也都在分割的基础上，注意维护合同法律关系的完整性。
五、“客观论”和“主观论”
法律适用的“客观论”，是指以某种固定场所作为连接点来确定法律关系适用的准据法。萨维尼的“法律关系本座说”是“客观论”的代表论述，萨维尼所应适用的法律，只应该是各涉外民事法律关系依其自身的性质的“本座”所在地的法律来调整。法律适用的“主观论”，也可以理解为“当事人意思自治”理论，根据当时人实现选择的法律对法律关系进行调整。目前，理论在合同领域取得了主导地位，并且在侵权案件中，越来越多的采用当事人意思自治原则来解决选法的问题。
法律适用问题上，“客观论”和“主观论”都有其自身的优点。首先，客观论者认为，在民商事交往过程中，“客观论”便于当事人预见和遵守，有利于维护交易安全和稳定，便于国际民商事的交往。其次，主观论者认为，国际民商事交往究其根本来看是私法活动，应该以当事人意思自治为主导，当无意思自治或者意思自治不能时，“客观论”才得以适用。
主观论者和客观论者的表述均有一定的道理，但是客观论者忽略了民商事关系的灵活性、复杂性以及自治性，进而导致僵硬，甚至不能有效地解决实践中的我问题;同时对于主管论者而言，只看到了国际私法的私法性一面，而没有考虑到国际私法潜在的国家利益，过分自治会引起实诚的混乱，最终也将不利于国际民商事的发展。
因此，在笔者看来，“主观论”和“客观论”不应该是完全对立的，在分析中可以看出其宗旨在于促进国际民商事交往，精确选法过程，最终找到法律关系的“适当法”。因此，二者之间存在着调和因素，萨维尼晚年在论证合同的法律适用时，很明显的关心当事人的“内心期待”。从这一点来看，在国际私法法典化的进程中“主观论”和“客观论”必将走向融合。
国际私法法典化进程中，应该衡量和处理好上述几对基本价值观念，针对以上几种价值取向，不能以偏概全，顾此失彼，应该取长补短，在综合平衡的基础之上，全面衡量各种价值取向的利弊优缺。诚然要想制定一部全面的、完美的、一劳永逸的国际私法法典是不可能的，但是各国在制定国际私法法典或者单行立法时应该注意平衡以上各种价值取向，既不能固守原有的僵化的观念，也不能一味地追求灵活的适用方法。因此，笔者认为在国际私法法典化的进程中，
