时间：2023-03-16 16:28:48
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行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。
政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。
政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。
推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。
因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。
此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。
整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。
相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。
（二）立法体系的比较
1、立法模式选择
关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。
但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。
面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：
（1）并列式
这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。
并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。
（2）总括式
这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。
总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。
（3）总分式
这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。
就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。
2、台湾地区的立法体系
台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。
3、大陆地区的立法体系
大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。
虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。
专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。
行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。
其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。
其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。
其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。
正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。
（三）立法内容的取舍
1、若干待解决的问题
世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：
应当特别注意的是行政处罚机关作出处罚决定之前，应当告知当事人相应的权利，听取当事人的陈述和申辩，符合听证条件的还要举行听证，这是我国行政处罚法确定的一项全新的处罚制度。我国行政处罚法第31条、第32条、第42条对这方面作了明确、详细的规定。
行政处罚机关的告知义务有两层含义：一、告知的内容是作出行政处罚决定的事实、理由和依据；二、告知的时间必须是在作出行政处罚决定之前。
陈述和申辩是当事人的法定权利，当事人在被告知受行政处罚的事实、理由和依据后，有权就有关的事实问题、适用法律问题进行陈述或辩解；行政处罚机关有义务听取当事人的陈述或辩解，并且要对当事人的意见进行复核，对于合理的内容应当采纳，不得因被处罚人的辩解或陈述理由而加重处罚，即行政处罚机关不能把被处罚人行使陈述和申辩权视为态度不好，不老实而给予不应当给予的处罚。
关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率
制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。
一、坚持何种主义?
行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。
法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。
程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。
坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。
所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。
二、关注哪些问题?
(一)作为行政程序立法现实背景的问题
中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。
上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手
(二)行政程序立法方案的选择问题
1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础
2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验
3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化
4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。
5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制
三、结语：重申“主义”与“问题”
《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。
参考文献：
[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.
[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001
f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.
ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina
关键词:行政程序违法实体违法
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。
我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。
(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
注释:
①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.
②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.
关键词:行政程序违法实体违法
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。
我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。
(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
注释:
①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.
②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.
关键词:行政程序违法实体违法
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。
我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。
(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
注释:
①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.
②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.
我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部“基本法”（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部“普通法”（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为“特别法”而在效力上优于本法），是欲使之成为一部“纲要式”或“通则式”的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有“可直接操作性”的“规则式”法律？
对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。
当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。
统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。
行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。
行政程序法典是否应规范抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国务院的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定；而对于行政机关其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，但对现在仍无程序法规的其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行为程序予以统一规范，现行法律法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规
