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国际法的渊源至少含有源流、过程和形式等因素,国际法的渊源涵盖了国际法的形式,而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用,国际法的形式包括了条约、国际习惯以及各国所承认的一般法律原则,从源流的角度来看,从近至远,国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等,研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题,最后,亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力,
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的定义
关于国际法渊源的定义,王铁崖认为是国际法原则、规则和制度存在的地方。又说:法律渊源,是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。周鲠生说:所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说:国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯和一般法律原则国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。邵津的定义是:从国际法看,渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序,或这些规范表现的形式。赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说:国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。前苏联国际法学家伊格纳钦科奥斯塔频科说:在法学中,所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。韩国国际法学家柳炳华说:国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。
《奥本海国际法》说:法律规则的渊源这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者在这里与我们更为有关是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:(国际)法的渊源一词至少包含了过程、程序、出处和形式这么几个要素,但是(法的)形式(一说形式渊源)在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。在国际法渊源中,最具有法的形式特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据条约必须遵守原则,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
一直以来都有对法律渊源或国际法的渊源的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(OConnell)认为,国际法渊源的概念是不明确的。传统上,国际法的渊源有五种:习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是,这五种都不是创造法律的方法,因而都不是国际法的渊源,而把它们联合在一起,作为国际法的渊源,有使国际法的性质含糊不清的倾向。博斯(Bos)也认为。渊源一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以公认的法律表现(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法,法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。在有关的法理学着作中,已没有法律渊源的名目,而代之以法的形式。因为渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。
但是正如王铁崖所说:国际法的渊源还是个有用的概念这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的证明材料,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。
如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为辅助渊源或说渊源的证明材料的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的规则,但是有时也具备规则的雏形,比如格老秀斯的海洋自由论就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际
法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的法的形式的特征?
国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下:
法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:
(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
在国家，宪法是人民束缚统治者的锁链。在专制国家，宪法是统治者束缚人民的锁链。在国家，宪法是人民的大法，是人民用来束缚政府权力和统治者的大法。在专制国家，宪法是国家的大法，是统治者的大法，是统治者用国家机器束缚人民的大法。那么，区分这两类的宪法的标准是什么呢？那就要看，宪法把权利授予给谁，把义务强加给谁。要看宪法是防范谁的，其矛头是对准谁的。
在作为人民束缚统治者的锁链的宪法中，包含的是一部政府必须奉为圣明的《权利法案》。在作为统治者束缚人民的工具的宪法中，零星的、残缺不全的权利只是停留在纸面上的，取《权利法案》而代之的是未冠名的\“义务法案\”。所以，公民的义务是否入宪是区分这两类宪法的关键。
在之下，宪法是针对政府、国家、公共权力的。在实行的国家，所有宪法只适用于政府，这一点极其重要。因为宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会，使私人和民间组织获得自由。通过普通的立法来推动个人和私人领域、市民社会的活动。如果公民有什么义务的话就是负责任地行使自己的自由。宪法是公法，其矛头只能对着政府。在人类的文明历程中，只是到了时代，人类社会才首次有了专门针对政府权力和统治者的特殊法律，这就是宪法。在日益成为世界潮流、人类的政治的发展方向的今天，如果把宪法的矛头重新对准公民个人，这无疑是回到了前时代，而且常常是回到秦始皇时代。不信，你看看1975年的中国宪法，那是一部宣称要从上对下进行全面的宪法。
那么，把宪法作为规定公民义务的场所有什么危险呢？的宗旨是限制政府的权力，保护个人的自由。之下宪法也应当符合这一宗旨。在宪法中罗列很多义务会改变宪法作为保护权利的文件的性质，宪法的目的既然是确立有限政府，其矛头当然是针对国家的。如果在宪法中大量规定公民的义务，其结果必然是调转了宪法的矛头，把它对准了公民，而不是本应对准的政府和掌权者。这样的宪法便是反之道而行之的宪法。
在规定公民义务的宪法中，人们会看到种种义务条款，如夫妻双方有实行计划生育的义务；父母有抚养教育未成年子女的义务；成年子女有赡养扶助父母的义务；公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；公民有依照法律纳税的义务；公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全，荣誉和利益的行为，等等。这类义务条款把宪法变成了公民对国家的无条件的义务的陈列室。这些义务条款出现在宪法中是非常危险的事情。更重要的是，这类条文的出现扭曲了之下宪法的本来目的与功能。
宪法的目的是避免国家走向专制，宪法是落实国家与政府承担对公民的义务的地方。宪法约束的对象是国家与政府的权力及掌握这些权力的人，而不是用来约束一个国家的者：人民。宪法列举公民的义务这种做法本身就是极其危险的。因为这样做开辟了一个先例：宪法有权限制人们的权利和自由。这恰恰是反的根本宗旨而行之。
说宪法不应该给公民规定义务，并不是在主张公民可以为所欲为，或者说公民不应该承担任何义务。公民应该承担义务，但是这些义务只能从公民所享受的自由与权利中产生，不存在任何独立于权利与自由之外的自在的义务。如果有的话，那肯定是统治者强加给人民的义务，是要求人民承担的对统治者的义务。这类的义务越多，给公民剩下的自由就越少。因此，在宪法中也不存在权利与义务平衡的问题。宪法中应该把对公民的义务的规定尽可能降至最低限度，而且所规定的任务只能直接派生于公民的权利和自由。
在宪法中加入公民义务的动机也可能是担心公民不清楚自己的责任。但是，这类义务条款在实际生活中毫无用处。如果有什么用处的话，那就是为统治者以\“危害国家安全\”的名义惩罚那些要自由争权利的人提供法律上的借口。通过这类义务条款，宪法就变成了国家束缚人民的最高级的锁链，把宪法变成了否行的工具。
如果人民希望对自己的行为加以约束，他们可以通过他们的代表在议会中立法，如制定规范普通人行为的刑法、民法、婚姻法、赔偿法等，如制定禁止在公共场所吸烟的法令等。如果一个国家有健全的法治，即使不在宪法中规定公民的义务，也无碍这些义务的履行；如果一个国家的法治阙如，在宪法中列举再多的义务也是枉然。例如偷税现象，绝对不会因为宪法中有纳税义务的条款就自动消失。
【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点，关于其效力有很多种观点，而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力
有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。
1关于宪法序言法律效力的学说
1．1全部无效说
一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是：
(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。
(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。
(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。
1．2全部有效说
随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是：
(1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。
(2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。
(3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。
1．3部分效力说
再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况：
(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。
(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。
(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。
1．4模糊效力说
还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。
1．5强于正文效力说
持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。
1．6其他的观点
当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法
对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。
2．从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力
法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。
2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力
从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。
1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。
2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。
3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。
3总结
1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。
2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是否具有司法适用性，但具有政治机关的适用性。
2006年3月6至7日,在北京举行的第四轮中日东海问题局长级会议又一次无果而终,包括此前相关的系列谈判,其实都是中日双方为调和紧张的两国关系所做的尝试性努力;那么,中日东海划界争端缘何而来?为什么接连谈判均告失败?究竟又有哪些可行性方案可供选择?笔者试从国际法视角对以上问题做一点浅析,并提出些许建议。
中日东海划界争端及其实质
东海是中国大陆东岸与日本海之间的一个半封闭海,西接中国,东面邻接日本的九洲和琉球列岛,北面濒临韩国的济洲岛和黄海,南以台湾海峡与南海相通。1968年,经联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会赞助,由美国地质学家埃默里为首的中、美、日、韩4国的12位专家,在对东海和黄海进行了为期6周的地球物理和地址构造勘测后提出的技术报告中指出中国与日本之间的大陆架可望成为世界上油气储藏量最丰富的地区之一。
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力
的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。
国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳务和技术等生产要素在国际市场上的频频流动以及各国在竞争法领域的合作而逐渐产生和发展起来的。作为一个正在形成和新兴的法律部门,国际竞争法是国际经济法的一个分支,是调整控制和协调国际竞争关系的法律规范和法律制度的总和。要对国际竞争法有全面的了解,国际竞争法律关系则是不可或缺的一个方面。本文针对国际竞争法律关系的概念、特点、三要素等相关问题作一个初步的探析,以期有利于国际竞争法的发展。
一、国际竞争法律关系的概念
法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。
简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性。
影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。
要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。
二、国际竞争法律关系的特点
国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:
(一)范围的特定性
国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。
(二)目标的利益性
在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。
(三)主体的对立性
在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。
(四)客体的特殊性
一、宪法变迁的概念
宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。
二、宪法变迁的性质
宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。
三、宪法变迁的界限
多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。
宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。
宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。
在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]
四、宪法变迁事例的分析
各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。
注释：
[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。
[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。
[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。
