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论文关键词：非法经营 特征 办理经验 实践和法律问题
一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析
2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，起诉18件34人，因证据和事实认定问题存疑不起诉0件0人，因犯罪情节轻微相对不起诉0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人起诉23件39人，存疑不起诉2件3人，相对不起诉1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，起诉35件82人，存疑不起诉0件0人，相对不起诉1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，起诉129件184人，存疑不起诉0件0人，相对不起诉3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：
1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。
2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不起诉的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。
3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。
二、办理非法经营罪案件取得的经验
1.针对非法经营行为形式多样的状况，及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征，形成经验和意见，指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、、黑中介等非法经营案件及时归纳总结，对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总，对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案，使得办理非法经营案件更有针对性和效率，能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时，对起诉到法院的非法经营案件进行跟踪，对开庭中出现的问题及时向科室报告，对判决书中改变起诉书认定的地方进行讨论，从而对个案可能出现的各种问题形成汇总，指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型，则集体对案件研究讨论，更好的了解该类型案件的特点，并结合法条和参考有关案例，形成初步认定标准以指导实践。
2.将打击非法经营罪与区情结合，有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中，人口聚居地情况复杂，为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中，开黑网吧、卖、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情，该区检察院以打击黑网吧、、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点，通过办理此类高发的非法经营案件，形成与区的统一部署相配合，达到综合治理的效果。
3.对非法经营案件，在法律规定前提下机制灵活把握起诉标准。同时把好证据关，通过侦查指导、侦查监督，引导侦查机关收集证据、查清事实，为起诉打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性，该区检察院将“事实上查清数额，法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为，首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额，再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面，确定好数额标准后做好侦查引导，要求侦查机关查处非法经营时第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作，以防数额证据的灭失。
三、办理非法经营犯罪的问题
1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外，大多数类型的非法经营行为，对群众都没有明显的伤害，使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理，认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者，某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如，在外来人口聚居地的黑网吧，成为附近的群众上网的场所，满足了周围群众上网的需求；非法在居民楼经营宽带网络的行为，则满足了居民廉价接宽带的需求；所以，非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面，群众法律意识不足，非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖的行为人，虽然知道其行为违法，但都不会意识到已构成犯罪，更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此，在相当一段时期内，这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。
2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来，非法经营案件涉及的类型呈增多趋势，这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点：（1）不需要有固定的场所，流动性加强。以往的黑网吧、等，一旦有场所后就较为固定，而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所，且参与人员也具有流动性。（2）涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围，但一些新型的非法经营行为，借助网络的影响，能够以全国各地作为经营范围，如非法经营股票咨询业务。（3）数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同，某些类型的非法经营行为，涉及的金额非常巨大，如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案，是进行信用卡套现的，短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征，在客观上使得非法经营行为更为隐蔽，即使被查处，取证难度也加大，直接影响到起诉时事实和情节的认定。
3.非法经营罪轻刑化趋势明显，不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑，但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且缓刑比例高。如该区检察院2010年起诉的非法经营罪案件一共184人，有9人未判决，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判处罚金或拘役。在2009年起诉的82人中，有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是，法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高，造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件，应当从严从重，才符合宽严相济的刑事司法政策。不然，会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。
四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法
1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此，非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是，这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一,容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。
在办案中对如何确定行为是否违反了225条明确了标准，通过这些标准区分一般的违法行为和触犯刑法规定的行为。因为现实生活中存在的经营方式形形，已有规定无法包罗全部情形，这就需要对经营行为的情节、性质、社会危害性进行综合分析，来认定是否满足非法经营罪的构罪要件，作出有罪或无罪的处理决定，但这种裁量权不是任意的和无限的，必须立足于非法经营罪的基本特征对行为性质进行判定。该区检察院采取的标准如下：第一，行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。由于法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。第二，此种行为必须与条文中规定的行为具有同样的危害性及其程度。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性，而且其危害性必须达到严重的程度。第三，此种行为所侵害的直接客体与《刑法》第225条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为所侵害的直接客体必须与非法经营罪侵害的直接客体是一致的，否则就不能以非法经营罪论处。同类客体是市场经济秩序，直接客体是市场秩序。
1.它有利于塑造良好的创作环境。
情境教学法的基本要求就是要使学生最好能运用自己的各种感觉器官，身临其境地去亲身感受要学习的对象，从而使学生能真切地体会案例设计的真正意图。教师就是要通过合理恰当的情境教学法，从而为学生塑造良好的创作环境，使学生能更好地将理论与实际联系起来，从中获得感性材料。
2.它有利于提高学生的创作能力。
现如今，在PS课堂中，传统的“跟着老师做案例”的教学方式，已经导致大部分学生的创造力受到了约束和禁锢。运用情境教学法，可以增强学生的自信心，提高学生的审美能力和全面思考问题的能力，从而增强学生学习的积极主动性和提高学生的创作能力。
3.它有利于调动学生的非智力因素。
非智力因素，指与认识没有直接关系的情感、意志、兴趣、性格、需要、动机、目标、抱负、信念、世界观等方面。非智力因素是学生在学习过程中不可缺少的补充。非智力因素在Photoshop的课堂学习中起着非常重要的作用。而教师在课堂中运用情境教学法，正是充分利用了学生在学习中的非智力因素，将视、听、说融为一体，从而把学生的注意力引导到学习对象上，进而使学生对学习对象获得更深刻、全面的理解，使得学生对学习的知识更易于巩固。
二、如何在Photoshop课堂中运用情境教学法
1.定期进行市场调研，把握最新图像处理趋势，合理制定教学方案。
教师只有定期对图形图像市场进行调研，把握最新的图像处理流行趋势，才能紧扣市场需求，创设PS课堂的教学情境，激发学生的学习热情，引导学生循序渐进地学习PS基本操作和技巧，将分散的知识点融会贯通到实际的教学情境中，从而使PS课堂的教学内容由易到难、循序渐进的得到良好开展。
2.培养学生独立思考问题，鼓励学生多多提问。
以往学生在PS课堂中学习时，只知道跟着老师或看着教程“死”做图像效果，大部分学生只会为了得到某种效果去记效果，而往往这样的学生，当他再遇到类似的问题，一旦没有了操作步骤或是老师的指点，他就会根本无从下手。因此，我们教师需要在上课时对学生进行正确的引导，可以采用情境教学的方法结合实际工作需要进行课堂教学，在介绍一个知识点的同时能延伸到多个相关的知识点，引导学生学会分析问题，找到可以完成某种图像效果的多种方法，从而激发学生的学习动力，使学生逐步做到独立思考、举一反三、学以致用。
3.创设合理教学情境，定期归纳总结知识点。
在PS课堂中如果创设情境非常复杂，可能反而导致弄巧成拙，影响了课堂教学效果，有时甚至会打消学生的学习积极性。所以在PS课堂中，创设合理的教学情境，是非常重要的。教师在创设教学情境时，应结合教学实际，从学生已有的知识和生活经验出发，或从教学知识点本身出发，根据具体的情况创设合适的教学情境。同时，教师还应定期帮助学生总结归纳学过的知识点，使学生切实掌握PS基本工具的使用，并使学生能把知识加以综合运用，并在实践操作中得以灵活地运用，真正把学到的知识和技能变成是自己的。
4.激发学生创作热情，培养学生团队协作意识和个人创新能力。
PS课程是一门新颖而具有创新性的课程，它的目的不是要求学生会做几个特殊效果，而是要求学生能够运用PS这个软件去创作各种平面设计的作品，这对于学生来说，包括老师，要求都是非常高的。教师在PS课堂中可以随时展示学生中创作的好的作品进行展示，进行点评，从而帮助学生树立自信心，提高学生的学习热情，鼓励更多的学生去创新。同时教师还应注意培养学生的团队协作意识，让学生在团队学习、讨论、提问中迸发出更多的“创作火花”，为学生提供合作交流的时间和空间。
三、结语
论文摘要 非法经营罪的适用存在诸多争议，本文仅对涉“假烟”非法经营罪进行探析，对“假烟”能够成为非法经营罪的犯罪对象以及取得许可证但违规经营“假烟”的行为构成非法经营罪予以论证，以期对解决法律适用争议和打击“假烟”犯罪有所裨益。
论文关键词 假烟 非法经营 有证违规经营
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）已施行多年，但关于涉烟犯罪的法律适用争议并未因此停止。本文仅对涉“假烟”非法经营罪适用中存在的问题予以探析。
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中国经济论文制度因素对我国非公有制经济发展的影响研究
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关键词:非法经营罪 堵截条款 案例
现行刑法分则少数犯罪构成要件中的采用“其他”这个短语概括前面所叙述的行为之外的其他行为,防止行为人因为法律规定不周延而脱逃法网,具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理论界形象地称作堵截条款。然而这一规定遭到学界批判,认为其违反了刑法的明确性原则。典型的条文就是非法经营罪里设置的堵截条款。具体就是该条第三项的内容,该款规定:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 仍旧构成非法经营罪。实践中,由于该条款外延较大,从而引起了较大争议。
案例:周某是某县房产商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房价的价格出售,获利200余万元。后事发。
对上述案件的处理,涉及这样的问题: 建设和销售小商品房的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”?
一、分析“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
非法经营罪条款里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于空白条款,具有高度的抽象性与概括性,不具有区分此行为与彼行为的功能,其构成要件的具体内容要通过具体的行政法律法规来规定。我们认为,不能孤立的对“其他……非法经营行为”条款进行分析,那种认为“其他”没有意义,“严重”是具有强烈主观气息并不具有任何明确规定的形容词,“扰乱市场秩序”、“非法经营行为”都是很概括说法的观点是浅薄的,堵截构成要件中的“其他非法经营行为”是与未经许可经营专营专卖或限制买卖物品、买卖经营许可证、批准文件或非法经营证券、期货或者保险业务等具有相同性质的行为。因此,刑法第225条明确规定的几类非法经营行为虽然表现形式各异,但都违反了国家特定的经营许可制度,换言之,非法经营罪的本质即在于行为人违反了国家特定的经营许可制度,破坏市场准入制度,擅自进入具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场。总之,按照这种逻辑,我们完全可以说非法经营罪堵截条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是违反国家特定的经营许可制度,没有违反国家特定的经营许可制度,不得以任何理由通过适用堵截条款纳入到非法经营罪中来。由此可见,对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 理解并非漫无边际,其界限已经由“违反国家规定”及其前三项明确列举(违反国家特定经营许可制度)加以了必要限定。该款的形式要件包括如下内容:
首先,该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理(企业等)”、“泛指计划和组织”。也就是说,在盈利和非盈利组织都可能存在经营活动。但是,作为刑法第225条规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的非法经营行为,其“经营”一词应该是发生在经济领域中的营业活动, 包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。
其次,该经营行为违法。所谓“违法”,广义上是指违反法律规范的规定,犯罪属于违法的一种,是违法的下位概念。以此,本罪中经营行为违法从立法原意来讲,当然是指该经营行为已经构成犯罪而非仅仅就是一般的广义的违法。具体而言,经营行为违法是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令,通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
最后,该非法经营行为严重扰乱市场秩序。即本罪侵犯的客体是社会主义市场秩序。因此,非法经营罪则必须发生在市场活动中,具体就是发生市场经济活动中市场主体之间的交易活动里,产生严重扰乱市场秩序后果的行为。
二 、案例评析
在案例中,周某自行修建“小产权房”并销售行为应当构成非法经营罪。理由如下:
首先,小产权房的产生违反“国家规定”,小产权房不是一个法律称谓,而是人们在社会实践中约定俗成的一种概念。是指一些村集体组织或者开发商建在集体土地上的房屋或者是有农民自行组织建造供出售的“商品房”。 而根据《土地管理法》规定,集体土地转为建设用地需要严格的审批程序,集体土地要建商品房,前提是集体土地征收为国有土地后,经过招拍等形式进入土地市场公开竞争。而本案中周某的行为违法。
其次,私自修建并销售小产权房是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”呢?答案的肯定的。原因在于“小产权房”违反国家对土地的经营许可制度(上文已述)。小产权房建于的集体土地只有通过审批才有成为建设用地的可能。也就是说,国家禁止集体土地进入市场的,而如果要在集体土地上修建商品房的唯一途径就是通过国家审批,让部分集体土地在符合城乡建设总体规划的前提下,变更为国有土地方能进行。在这里,审批是否属于许可呢?根据《行政许可法》第二条对行政许可的定义规定是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。集体土地变更为建设用地的审批应当就是许可。因此,“小产权房”违背了城乡土地规划利用的总体布局,也违反了关于农地转为城市建设用地的法律程序,也违反了国家土地管理机关对集体土地和国有土地的管理和集体土地变更为国有土地的许可制度。此外,周某的非法经营行为情节严重,因为与其他正常的房地产交易相比,周某修建并销售“小产权房”数额巨大,严重扰乱了房地产交易的正常秩序。
最后,从堵截要件的形式要件来看,周某非法修建并销售小产权房的行为当然属于一种非法经营行为。而且数额巨大,严重影响了房地产交易市场的正常活动,破坏了房地产交易市场秩序。总之,周某的行为属于“违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的行为”,应当构成非法经营罪。
参考文献:
[1]牧晓阳.《论刑法明确性原则的价值羞涵和现代意义》.载《铁道警官高等专科学校学报》,2006年3期。
[2]谢冬春.《非法经营罪堵截条款研究》.湖南师范大学硕士学位论文
[3]马建松.《解读非法经营罪之堵截条款》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版).2006年第5期。
[论文关键词]烟草非法经营 法律适用
伴随着社会主义市场经济的发展，非法经营罪成为市场经济刑法研究的一大热门领域。其中，涉烟非法经营犯罪数量逐渐增多。以老河口市检察院为例，2010年老河口市检察院办理非法经营烟草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为，是否构成非法经营罪仍存在争议。针对上述现象，笔者结合涉烟犯罪相关案例，试图在涉烟非法经营案件法律适用方面作出有针对性的探讨，以期进一步明确对有关涉烟非法经营罪的认识，打击相应的犯罪，维护卷烟市场的正常秩序。
一、关于非法经营数额认定问题
1.对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。”对于销售卷烟去向未能查实、但能确定购买价格的，理应按照其购买价格计算非法经营数额，但司法认定却并非完全如此。如老河口市人民检察院办理的王某双非法经营案，系一起利用淘宝网和快递公司非法经营卷烟的案件，王某双实际购买香烟的数额共计612951元，这一数据通过淘宝网销售记录已完全查清，数据确切，并且王某双购进卷烟的上线均被当地法院判刑，双方买卖卷烟数量及价格已经有效判决认定，总计达60余万元。王某双在网上按每条卷烟加价5%～10%的价格销售数额，由于买家太过分散，遍及全国，公安机关仅查实167635元。该院认为，王某双非法经营数额60余万元，根据最高人民法院、最高人民家检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款之规定“非法经营数额在5万元以上的，或违法所得数额在2万元以上的，属情节严重。非法经营数额在25万以上的，或违法所得数额在10万元以上的，属情节特别严重。”指控王兴双非法经营情节特别严重，而法院认为其销售价格查实的仅有167635元，未达到25万元，判决认定其非法经营情节严重。此案经上级院抗诉后仍维持原判，该院建议市院向省院提请抗诉。因为本案中，被告人购买香烟意在销售，仅有极少部分自吸或送人。被告人王某双非法经营数额应按其购买价格来认定，达612951万元，系情节特别严重，原判决认定其属“情节严重”而未认定“情节特别严重”与事实不符。非法经营是反复的买卖的过程，其买进是为了卖出，并且资金是循环利用的，司法解释也明确了“以购买或者销售价格确定非法经营”的数额，法院以销售和查获的价格认定非法经营数额而未以查明的购进价格认定，我们认为是错误的。
二、关于对运输假冒伪劣卷烟的人审查处理问题
关于非法经营假烟，目前实践中普遍认为可以构成非法经营罪。而在《解释》出台前，运输假冒伪劣烟草是按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。如老河口市人民检察院2012年办理的邓某案， 2006年8月，邓某明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，帮助联系、接收、运送及销售假冒伪劣烟草制品，被老河口市烟草专卖局查获假“蓝包襄阳烟”7650条、假“84软特红金龙烟”3350条，鉴定价152100元。根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款，该院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对邓某提起诉讼。《解释》出台后，对另一起相类似案件的处理结果却大不相同。2012年11月，杨某、冀某驾驶装载有假冒注册商标的伪劣卷烟的车辆被烟草执法部门拦下，当场从车内查获假冒白沙牌伪劣卷烟6030条（总计1206000支）。经鉴定，价值247005元。该院认为，依据《解释》之规定，二人明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，而帮助运送假冒伪劣烟草制品，构成非法经营罪。
上述两案均系查处的运输假冒注册商标的伪劣卷烟的人员，因为《解释》实行，所以事实相差不大的两个案件，定罪和量刑相差悬殊。因为2001年最高人民法院和最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”根据上述规定，邓某等人运输、销售卷烟是根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。邓某一案发生于2006年适用原司法解释，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而杨某、冀某一案发生于2012年是新的司法解释施行之后，按新的司法解释之规定。
三、关于明知是烟草专卖品，本人无证但亲属有证，跨地区运输烟草专卖品，情节严重的行为，是否构成非法经营罪的问题
论文关键词 非法经营 食盐 食盐安全
食盐是人民群众的生活必需品，正所谓“饭可不食，唯盐不可缺”。然而，近年来一些不法分子，为节约成本，将大量工业用盐冒充食用加碘盐予以销售，严重影响广大人民群众的身体健康。通过调研有关数据，笔者发现近五年来非法经营食盐案件数量逐年提升，严重危害社会稳定，扰乱市场经济秩序，应当引起高度重视。
一、非法经营食盐案件的特点
（一）技术门槛低，违法受益高
非法经营食盐类犯罪具有技术门槛低，违法收益高的特点。犯罪分子只需购买一台灌装机、一台封口机和食盐包装袋，即可直接把工业盐灌装成精致加碘盐予以销售，从中赚取3倍以上差价。例如在王某某非法经营案中，崔某某以一万元的成本，购买机器，以每吨500元的价钱购置工业盐，简单分装后，其以每吨1500元的价格出售假冒食盐，从中赚取巨额利润。
（二）犯罪分子知法犯法，屡罚屡犯
犯罪分子熟知法律，为规避法律的惩治，犯罪手段不断变化，屡罚屡犯，不思悔改。例如犯罪嫌疑人李某某等4人非法经营案中，李某某熟知非法经营食盐数量20吨以上，应当依法追究刑事责任，对曾非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量10吨以上，应当追究刑事责任。于是，李某某把其非法经营食盐的数量控制在20吨以下，其因非法经营食盐被行政处罚2次后又将其非法经营食盐的量控制在10吨以下，继而多次非法经营食盐。李某某非法经营食盐的总量高达100吨，现有法律却无法追究其刑事责任。
（三）取证困难，查处力度不足
非法经营食盐的经营者，往往将作案地点选取在村民出租的平房内，采取不挂牌、晚上经营的方式，这就加大了监管难度。此外，一些非法经营者采用将工业盐存放地与食盐加工点相分离的方式，躲避法律规制，增加侦查取证的困难。再者，这些非法经营者，对其进货、出货不作记录，且市场交易常使用假名，很多情况下，查处此类犯罪只能依据现场扣押的假盐，但又往往达不到定罪的法定数额、数量标准，容易导致定性困难，无法对该类犯罪行为给予有力打击。
（四）判处刑罚较轻，处罚不力
从处罚结果来看，自2010年以来，非法经营食盐犯罪判处刑罚的占案件数的80%，其中判处实刑的仅占案件数的32%，且均为一年以下有期徒刑。可见，对非法经营食盐犯罪的处罚不力，客观上怂恿了非法经营食盐犯罪的滋生和蔓延。
（五）危害后果严重，社会危害性大
工业盐是化工原料，含有大量杂质且重金属超标，轻则引起肠胃功能紊乱，出现腹泻腹痛情况，重则引起神经系统损害，出现四肢麻木;工业盐中含有的亚硝酸盐，食用后可能会引起中毒，危及生命。犯罪分子将大量的工业盐直接分装成精致加碘盐，向批发市场、农贸市场、饭店甚至是学校食堂予以销售，严重危害人民群众的生命健康。
二、非法经营食盐犯罪的原因分析
通过以上分析，非法经营食盐犯罪，危害性极大，对人民群众的身体健康和食盐市场秩序经济的冲击不容小视。而造成非法经营犯罪多发的原因是深层次和多方面的，具体分析有如下原因：
（一）制假者违法成本低、犯罪利润可观
由于制作和销售假盐的成本很小，而获得的非法利润却很大，在巨额利润的诱惑下，一些不法分子往往铤而走险、以身试法。司法实践中，相较其它暴力型、经济型犯罪，制售假盐类犯罪的刑罚较轻，这和制假犯罪所带来的巨额利益相比，犯罪成本就很低，使得制假者敢于冒险。
（二）监管机制不畅通，监督检查难度较大
一是执法权受限，打击不力。制假窝点藏匿于民宅内，而工商执法人员不具备对民宅实施入室检查的主体资格，造成监管真空。实践中，制售假盐犯罪的案件来源依赖于群众的举报，监管部门职权行使不力。二是缺乏根治问题的长效机制。制假者善于与执法部门“打游击”，一检查就偃旗息鼓，不检查马上死灰复燃，彻底清除制售假盐的违法行为难度大。
（三）法律法规不完善，致不法分子有机可乘
现有法律虽然对非法经营食盐的数量有明确规定，但是此规定并不完善，对于司法实践中，不法分子屡屡销售10吨以下假盐的行为没有规范，放任了大量假盐不法分子。现行部分法律规范已颇显滞后，难以满足司法实践的需要。
（四）消费者防范意识差，维权意识不高
一些消费者无识别真假食盐的能力，保护自己的意识不强，认识不到使用工业盐给自己身体带来的危害;一些消费者因这类假盐，销售价格低于一般食用盐价格，贪图便宜而购买;还有一些消费者购买后发现是假盐，但因损失较小，不愿花费时间和精力去维护自己的合法权益。
三、惩治和预防非法经营食盐犯罪的对策
非法经营食盐犯罪，危害极大，必须严格惩治和预防，从源头上遏制非法经营食盐犯罪，保护人民群众的生命健康权。建议从以下几方面入手，治理非法经营食盐犯罪。
（一）充分发挥相关行政监管部门职能，加强市场监管，守好预防犯罪的第一道关口
工商、质监、食品卫生等都是具有行政执法权的行政监管部门，这些部门数量多、职能多，要充分发挥其市场监管职能，加大对市场食盐销售的监管力度，把好关口，禁止假盐市场流通，进而消灭假盐市场。同时，盐业部门一方面要加强对各食盐销售部门的统一管理，提高对非法买卖工业盐的查处力度;另一方面要加大宣传力度，充分电视、报刊、互联网等媒体，告知广大人民群众假盐的鉴别方法，深度宣传假盐的危害，营造全民防假、打假的氛围。
（二）加强协调配合，形成打击非法经营食盐犯罪合力
检察机关要加强与工商、质监、食品卫生、公安机关的相互配合，建立行政执法与刑事司法的衔接机制，加强信息共享和沟通协作，建立规范化的情况通报、个案协调、介入引导等渠道，使信息共享、立案、案件移送成为常态性工作，形成打击非法经营食盐犯罪的严密体系。同时，加大对“应当立案而不立案”的非法经营食盐案件的监督力度，切实杜绝降格处理、“以罚代刑”等情况的出现，严格依法办事。
（三）加强法制宣传，发挥检察职能
一是强化法律宣传，提高广大人民群众法律意识。检察机关要做好法律宣传，特别是对涉及非法经营犯罪、生产销售伪劣商品类犯罪等相关法律宣传，避免人民群众为“致富”而误入犯罪歧途。同时，引导并鼓励人民群众在权益受损时，学会用法律武器维护自己的合法权益，及时向相关部门举报并提供相关线索，形成全社会参与打击制假售假活动的良好氛围。二是充分发挥“检察建议”的实质作用。检察机关在办案过程中发现问题，及时向相关行政监管部门、公安机关等单位发放检察建议，督促其认真履行职责。同时，在发出检察建议后及时与被建议单位协调沟通，当面释法说理、共同研究对策，切实发挥“检察建议”的实质作用。
（四）完善法律法规，建立健全监管长效机制
一是加强对制售假盐类犯罪的调查研究，及时总结经验，有针对性地提出立法建议，弥补法律漏洞，避免不法分子钻法律漏洞继续实施非法经营犯罪。二是加大处罚力度，形成高压震慑，严厉打击犯罪分子，发挥刑罚震慑犯罪的作用，避免不法分子铤而走险，制售假盐危害人民群众利益。
