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国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势:直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形,在国际商事仲裁中,对于实体问题的法律适用一般有这样两种:当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律论文。在这种情况下,仲裁庭将尊重当事人的选择,适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是,如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择,仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律:一是自行选择冲突规则,在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律;一是不援引任何冲突规则,直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下,都存在着适用商事习惯法的可能:仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决,也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。
一、商事习惯法的性质
商事习惯法(LexMercatoria)作为一个十分古老的概念,原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范,也称为“LawMerchant”,随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展,出现了一种试图以适用不受国别限制的一般规范解决贸易纠纷,以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别,这种被适用的一般规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”,在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。
关于商事习惯法的性质历来众说纷纭,支持者与反对者各持己见,国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表,认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念,是为达到某种目的而存在的手段,而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家的限制。很明显,“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范,对其合理性的着眼点是国家对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的,表现为国际公约、示范法,以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认,纳入其国内法体系中后,才能在实际上发生作用,因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说,商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内,由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”,具有“跨国法”的特性:尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行,却能在事实上被普遍接受,事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。
“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发,认为其存在的依据,也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系,而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说,在国家以规范性文件的形式对之认可之前,商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。
两种观点都承认存在这样一类行为规范,仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于,“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认,在未经国家认可的情况下,商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用;“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身,即使未经国家认可,仍然在事实上具有效力,可以由仲裁庭运用。
笔者认为,国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证,因此它不可能脱离国内法而单独存在,它在体系上仍然难以自足。同时,商事习惯法并不具有一个明确的规则范围,在许多情况下必须与国内法相互补充,在这种意义上来说,它也是与国内法紧密结合的。
二、商事习惯法的产生、内涵与外延
国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是,跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致,同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责,⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则,它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。
商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程,具体而言,首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期,商事习惯是适用在商人间的习惯性做法,它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用,这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候,便成为其国内法的一部分,商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展,为便利交往,以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛,由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。
有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程:仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑,选择可以为各国所普遍接受的原则、规则,这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用,就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为,商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系,能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范,它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。
三、商事习惯法的主要表现形式
如上所言,国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源,也将国际格式合同及统一示范法包含在内。
1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要,各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定,这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家,其公民在从事国际贸易的时候,如果没有明确排除该公约的适用,则公约可以自动适用。
2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的,它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成,成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化,摆脱了最初杂乱无章的状态,因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷,因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中,正是由于为各国国内法所承认和接受,仲裁庭才能得以有效引用。同时,仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被,尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。
4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用,仍然存有疑问。
5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同,以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法,在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。
四、结语
商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题,也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述,对外延的理解,商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群,众说纷纭也就不足为怪。同时,也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范,认同它在国际贸易交往中的重要作用,也要正视它必须依附于国内法,尚难以自足的现实。
注释:
⑴施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第247页。
[论文摘要]从竞争情报的基本过程、竞争情报的功能、单体涉案企业需要的外部支持三个视角以及竞争情报需求、信息收集、信息分析、早期预警功能、环境监视与竞争对手跟踪功能、决策支持功能、建立应对反倾销指控组织机构需要的支持、将决策转化为行动并实现预期目标需要的支持等多个方面,对中国苹果汁企业成功应对美国反倾销诉讼案件进行解析,得出结论和启示。
1 引言
竞争情报工作者开展理论研究时,如果仅仅关注那些打着竞争情报旗号的领域和文献,其研究必然存在很大的局限性。反之,将研究视野扩展至那些没有竞争情报之名,却有竞争情报之实的领域,则往往别有洞天,顿有天开地阔、跃升到新一重境界之感。国际贸易战中的很多事例就属这种情形,其中,2003年3月结案的中国苹果汁企业应对美国反倾销指控诉讼案件(本文简称“苹果汁案例”)是最具代表性的案例之一。这是一个应对国际贸易摩擦争端的经典案例,从竞争情报理论角度看,也是一个竞争情报发挥作用的绝佳案例。
中国苹果汁企业应对美国反倾销指控诉讼案件前后持续了5年时间,由于此案以中方彻底胜利而告终,更由于中国苹果汁企业状告美国商务部并胜诉等让国人倍感扬眉吐气的情节,国内众多媒体进行了大量报道。内容较为详尽的代表性文献有“我国浓缩苹果汁应对美国反倾销案启示录(上)、(下)”以及“苹果汁反倾销案”等。本文仅从竞争情报视角对此案例进行解析。主要从竞争情报的基本过程、竞争情报发挥的功能、单体涉案企业需要的外部竞争情报支持三个视角进行考察。
2 从竞争情报基本过程的角度考察
2.1 涉案企业对竞争情报的需求
本案中,中国苹果汁应诉企业能够获得彻底胜诉的首要原因是坚决应诉,敢于拿起法律武器打这场国际官司,而且,不获全胜决不收兵。
从竞争情报需求角度看,中国苹果汁企业决定应诉意味着已经将应对反倾销指控作为企业最紧迫的、最优先的、最重大的关键竞争情报课题(Key Intelli—gence Topics,KITs),企业的竞争情报功能得以迅速激活,竞争情报资源得以迅速动员,竞争情报工作目标、范围和任务得以迅速锁定,参加应诉的多家企业在政府部门和行业协会的协调下迅速形成了一致对外的竞争情报协作联合体。另一方面,中国苹果汁企业决定应诉,将应对反倾销指控作为关键竞争情报课题,这些企业的老总们自然成为大力支持开展竞争情报工作的“保护神”(Champions)。从竞争情报理论角度看,形成了任务明确、有组织机制与人员经费保障的竞争情报团队(CI Team)。这些为后续的竞争情报收集分析工作打下了坚实的基础。
2.2 信息收集
本案中,中国苹果汁应诉企业能够彻底获胜的又一个重要原因,是中国方面高质量的信息收集工作。这些信息收集工作既包括关于美国反倾销调查的政策、法规、程序、相关案例之类的资料,也包括应对美方调查的应诉企业之生产成本、生产经营数据,还包括针对美国指控方辩点的相关数据,如相关年份美国苹果汁市场数据,中国、阿根廷、智利、德国、匈牙利五大主要进口国产量、价格、进口数据及其真实构成等。
在双方关于替代国选取、替代国价格成本测算之争中,由于中方及中方律师通过实地调查收集到了有利于我方的证据,迫使美国商务部接受了我方的建议。
由于高质量的信息收集工作,我方数据翔实、说服有力,而美国指控方则相形见绌。信息收集工作成为中国应诉企业获胜的重要保障。
2.3 信息分析
反倾销诉讼是一个控辩双方高度对抗的智谋比拼过程,控辩双方要连续多轮“对簿公堂”。
控辩双方在“对簿公堂”——法庭控辩过程中的表现是影响裁决结果的关键。而出庭之前的信息分析质量决定了法庭上的表现。高质量的信息分析能够帮助企业形成合适的应诉策略、帮助企业找出控方的错误和漏洞,利用规则据理力争,在抗辩中击败对手。
在苹果汁案例中,正是由于高质量的信息分析工作,中国苹果汁涉案企业才敢于面对巨大的压力和挑战,审时度势,权衡利弊,奋起应诉。也正是高质量的信息分析工作,中国应诉企业才能在法庭上提出真实、详实的数据,据理力争,使美国商务部的初裁结果明显低于起诉方的要求。也正是高质量的信息分析工作,中国应诉企业没有中途放弃,而是坚持抗辩。面对美国商务部的仲裁结果,国内很多参加应诉的人认为已经取得了胜利,可以开香槟庆祝了。李中柯、张志彪能力排众议,决不接受美国商务部的终裁结果,决定向美国国际贸易法院起诉美国商务部,并在起诉美国商务部的申诉书中确定了替代国的选取、替代价格的选取、一般管理费用比率的计算、煤价格以及运输成本等5个关键辨点,使中国应诉企业告倒了美国商务部、取得彻底的胜利,也是精心进行信息分析的结果。
3 从竞争情报发挥的功能角度考察
3.1 早期预警功能
中国苹果汁企业应对反倾销诉讼能够获得彻底胜利的一个重要原因是,中国企业及早获悉了美国苹果汁行业将要提起反倾销动议的信息,使中国抢在美国商务部立案之前搜集到了足够的证据证明自己并非低于成本倾销,并采取了系列针对性行动。中国企业在第一时间获知这一信息的过程颇有戏剧性:
1998年8月,美国苹果汁协会举行了一次普通会议,当时唯一的中国会员单位——陕西海升果业发展股份有限公司董事长高亮代表参会。会议途中,高亮被“请”了出去,剩下的人关门继续开会。高亮感觉不妙,四处打探消息后终于得知,他们要酝酿对中国浓缩苹果汁提起反倾销调查。高亮深感问题严重,马上通过越洋电话向陕西省政府作了汇报。接到海升公司的信息后,陕西省政府立即开始行动,并迅速向中国食品土畜进出口商会汇报了情况。中国食品土畜进出口商会通过相关渠道很快核实了信息的准确性,遂迅速开始了应诉企业动员及相关准备工作。
竞争情报理论研究表明,能够获取处于萌芽状态的、先兆性的“虚软信息”,是竞争情报能够预警的本质。中国苹果汁行业恰巧在美国苹果汁行业酝酿对我发起反倾销诉讼时就在第一时间获知了这从苹果汁案例看成功应对反倾销指控的竞争情报因素
一信息。为迅速开展信息收集、信息分析、对策研究、应诉企业动员与协调、寻找合适的律师等工作争取到了宝贵的时间,从而为我方最终胜诉奠定了基础。
3.2 环境监视与竞争对手跟踪功能
中国苹果汁行业获知美国苹果汁行业将要提起反倾销诉讼信息后,特别是在中国食品土畜进出口商会的动员协调下决定应诉之后,迅速部署了对起诉方美国苹果汁协会及其代表的8家企业、此案的仲裁方美国商务部的监测跟踪工作,并安排专人负责跟踪美国苹果汁行业近期的重要变化,启动国内国外两支队伍密切关注事态进展并随时汇报。 从竞争情报角度看,这是启动了环境监测与竞争对手跟踪功能。此举可使我方随时了解美方的动向,正确应对,获得主动,为最后胜诉提供保障。
3.3 决策支持功能
我方从第一时间获知美国苹果汁企业将要提起反倾销诉讼,到此案尘埃落定,前后持续近5年时间,先后遇到多次重大战略决策问题,例如:面对美方的指控,我们是否应诉?面对美国商务部明显低于起诉方税率要求的初裁结果,是继续抗争,还是妥协与诉方谈判中止协议?当面对美国商务部明显对我不公平的终裁结果,如不接受,是否敢于向美国国际贸易法院状告美国商务部?对于美国商务部仍有明显不公的修改终裁结果,是否抗辩到底?……
在这些重大问题上的正确决策是我国苹果汁应诉企业最终能够获得彻底胜利的根本保障,对案例过程的深入分析表明,高水平的竞争情报工作毫无例外地为每一项重大战略提供了决策支持。如,在对待是否应诉的问题上,国内苹果汁企业界存在两种不同的意见:一种是放弃应诉;另一种是坚决应诉。即使是放弃应诉的意见,也是能列举出许多“颇有道理”的理由呢!例如,国内官司都打不赢,打国际官司能打赢?聘请的美国律师开价3 000万人民币,除了支付律师费还要企业投入大量人力、财力、物力,值得吗?……
应诉带头人李中柯、张志彪、高亮等之所以能够驳倒这些貌似合理的意见,使国内苹果汁企业下决心应诉,在于他们掌握大量信息,通过深入分析信息,对是否应诉的利弊、风险、机会、投入产出、国家大账与企业小账等关系有着独到的、深刻的理解。从竞争情报角度看,正是远超常人的竞争情报能力帮助李中柯、张志彪、高亮们义无反顾、智勇兼备,带领国内企业决心应诉到底,并取得最后的彻底胜利。
4 从单体涉案企业需要的外部竞争情报支持角度考察
4.1 建立应对反倾销指控组织机构需要的支持
竞争情报理论研究表明,实现特定的竞争情报功能,建立相应的组织机构是基本保障。对中国苹果汁企业来说,应对美方的反倾销指控是应对一场有别于国内市场企业间诉讼纠纷的特殊危机。这场危机的特殊之处在于,美方针对的不是某个企业,而是中国苹果汁产业全体,影响巨大;涉案企业一旦败诉,将面临灾难性后果,中国所有苹果汁企业都将彻底失去美国这个全球最大的苹果汁市场,多年的努力化为乌有;此类指控为涉外诉讼,交涉应诉过程的工作语言为英语,要求提供的数据资料文件等也全是英文,我国应诉企业进行准备的时间有限,任务十分紧迫。在这种情况下,任何单体企业孤军奋战应对美方指控,不但过程会异常艰难,而且胜算也大为降低。
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国际贸易论文浅论国际贸易摩擦问
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国际法论文6000字(一):“一带一路”倡议下国际法专业课程改革探析论文
关键词“国际组织法”国际法教学法学教学课程改革研究生教育
基金项目:2018年国家社会科学基金项目《“一带一路”能源合作中的安全预警与应急国际法律机制研究》(18BFX201);2019年暨南大学港澳台侨研究生专用教材资助项目《国际组织法》(2019-4)。
作者简介:程荃,暨南大学法学院副教授,法学博士。
中图分类号:G642文献标识码:ADOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一带一路”倡议为中国和沿线国家、地区及国际组织在诸多领域开展合作带来前所未有的机遇。高校应当把为“一带一路”服务作为我国法学教育满足国家宏观经济发展战略所必须履行的时代重任。[1]由于“一带一路”沿线国家和地区经济发展水平不一、政治制度多样、文化多元、民族宗教因素复杂,在这样的条件下进行国际合作,亟需法律领域的交流与创新,为实施”一带一路”倡议提供法律制度的支撑和保障。因此,实施”一带一路”倡议迫切需要新型的国际法人才。
国际组织作为国际法的主体广泛参与国际事务,是现代国际社会合作的重要形式。近三十年来,中国学界日益关注国际组织法这门学科,逐步加强国际组织法的相关研究。很多高校的国际法专业在硕士阶段专门设置了《国际组织法》课程,它是国际法专业研究生课程体系的重要组成部分。[2]
国际组织对于我国“一带一路”倡议的推进和实施有着重大作用。同时,“一带一路”也影响着国际组织和国际组织法的发展。因此,《国际组织法》课程教学也需要根据“一带一路”倡议下国际关系的新情境、国际关系及其理论的新发展,去理解和分析相关国际组织法的问题,对教学理念、教学内容和教学方法进行必要的改革。
一、国际法专业研究生课程教学理念的转变
教育部、中央政法委员会2011年在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出“把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口,要适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要,培养一批具有国际视野、通晓国际规则,能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才”[3]。因此,“一带一路”倡议下的国际合作对国际法专业研究生课程的教学理念提出了新的要求。
(一)教学应体现法学教育的双向国际化
“一带一路”倡议促使我们对法学教育国际化观念进行新的思考。在“一带一路”倡议实施以前,中国推动法学教育国际化的方式主要是一种单向的、“送出去”的国际化路径。在实施“一带一路”倡议的过程中,我们发现不但中国亟需应用型、复合型的国际法人才,“一带一路”沿线国家这方面的法律人才也十分紧缺。
因此,现阶段我国的法学教育国际化应当是双向的。不仅要将法学人才“送出去”接受国际化的培养,它同时还意味着应当立足中国,持续吸引“一带一路”沿线国家留学生来华学习法学,为国际社会培养符合“一带一路”建设需要的国际法人才。这就需要国际法专业在课程建设中,坚持以这种双向国际化的理念推进教学改革。具体到《国际组织法》课程改革中,则应在坚持中国特色的基础上,充分考虑沿线国家和国际组织的需求,为国际法专业研究生将来服务于“一带一路”建设奠定国际组织法方面的知识基础。
(二)教學应注重理论性与实践性并举
实施“一带一路”倡议,意味着中国需要更加积极地参与国际规则的制定,努力将中国的诉求和法治观念融入国际规则中。国际法专业的研究生课程教学应以培养能够为中国及“一带一路”沿线国家、国际组织开展国际合作服务的高层次法律人才为目标,将“一带一路”建设需求融入到课程教学中。
《国际组织法》教学不应把纯理论知识的传授作为核心内容,而应在讲授国际组织法基本概念、原理、规则、制度的同时,更加注重培养学生运用国际组织法的原理、规则去分析和解决国际实践中的问题,尤其是“一带一路”倡议实施中的实际问题。只有实现研究性和实践性并举,才能全面提高《国际组织法》课程的教学质量。中国培养的国际法专业人才在未来的实践中既要能够利用现有国际组织去推动国际规则的发展,也包括参与建立新的国际组织,从而产生新的国际规则。
二、当前国际法专业课程教学中存在的主要问题
教学理念的转变,对《国际组织法》课程教学的师资、教学内容、教学方法改革都提出了进一步的要求。当前,如果按照“一带一路”倡议下法学人才培养的需要来进行衡量,可以发现该课程教学中存在一些较为明显的问题。
(一)课程体系缺乏中国特色
目前,国内高校《国际组织法》课程的基本内容体系通常划分为总论和分论两个部分。总论部分包括对国际组织与国际组织法的概念、性质、形态、功能、渊源、体系、发展规律等基本理论问题的探讨;分论部分则对全球性组织制度、区域性组织制度、综合性组织制度、专门性组织制度分别加以研究。在课程内容的整体安排上力图囊括所有主要理论和制度,在各部分的比重上力求平衡。这很容易导致课程表面上看起来面面俱到,实际上对具体国际组织制度的研究和教学难以深入,更难形成明显的中国特色,也不能反映“一带一路”倡议对国际组织法发展的影响。
在“一带一路”倡议背景下,《国际组织法》课程亟需结合国际法的专业特色,在教学中增加中国实践,尤其是“一带一路”有关国际实践的内容,反映中国践行国际法治,对国际组织法发展的贡献。课程内容设计上不应求大求全,应适当突出实施“一带一路”这一重大倡议以来,中国实践对国际组织法的影响,并力争以此为契机形成国际组织法研究和教学的中国特色。
(二)与“一带一路”相关的国际组织内容较少
由于受中国的国际组织法研究现状的影响,《国际组织法》课程教学过度集中于传统形态的国际组织(主要是协定性政府间国际组织)制度的讲解,忽视非传统形态的国际组织,甚至基本上将其排除在外。而在当前形势下,非传统形态的国际组织对“一带一路”倡议的实施有着重大作用,不仅不应将其排除在课程之外,还应加强对它的研究。
而从区域组织制度方面来看,我国则对欧洲、北美区域组织的研究较多、较深入,在《国际组织法》课程教学的案例选择方面也以涉及欧美的案例为主。在与“一带一路”密切相关的国际组织中,对东盟和上海合作组织的研究相对较多,而关于中亚、西亚、非洲国际组织的内容很少。这种状况显然不符合”一带一路”倡议对法律人才的培养需求。
(三)教学方法难以适应新的生源结构
近年来,来华留学生规模持续扩大,我国已是亚洲最大的留学目的地国。2017年,“一带一路”沿线国家来华留学生达到31.72万人,占总人数的64.85%,增幅达11.58%,高于各国平均增速。[4]与2012年相比,2016年我国法学专业留学生数量增幅超过50%。[5]国际法专业是来华学习法学的硕士研究生较为青睐的专业,笔者所在学校的国际法专业近年来每年都有来自“一带一路”沿线国家的留学生申请人,并有人数逐步增加的趋势。实施“一带一路”倡议所带来的生源结构的变化对《国际组织法》课程的教学提出了新的要求。“一带一路”沿线有关国家以及区域性国际组织的章程、国际条约等法律文件所使用的语言种类很多。在此情况下,国际法专业学生所掌握和使用的语种也日趋多样化,传统的中文或中、英文双语教学已经不能完全满足教学和研究的需要。
(四)课堂教学互动性不足
《国际组织法》课程的传统教学方法主要是课堂讲授法。国际组织法以协定性政府间国际组织的法律制度为主要研究对象,采用课堂讲授法可以系统地向学生讲授国际组织法基本知识,帮助学生掌握国际组织法的理论体系,但是其缺点也是显而易见的。课堂讲授法容易导致过度强调教师在课堂上的主导地位,对于《国际组织法》这样一门教学内容距离实际生活较远,专业性、理论性非常强的课程来说,单纯的课堂讲授往往使学生感到自己完全处于被动接受的地位。即使在课堂上讲解案例,案例的选择也主要取决于授课教师的偏好,很难引起学生主动参与的兴趣。
(五)课程的实践性不强
“一带一路”倡议的实施需要大量精通国际规则、能够参与国际事务的国际法人才。然而在国际法专业的课程体系设计、学时安排中,普遍存在重理论、轻实践的现象,《国际组织法》课程也不例外。与国内法教学中广泛采用的模拟法庭、法律诊所、法律实务部门实习等多种实践教学相比,《国际组织法》课程在实践方面显得十分薄弱。加之《国际组织法》与现实生活相距甚远,学生的学习和理解主要停留在书本知识上,很难与实践结合起来。因此,如何根据建设“一带一路”的需要,增加、完善《国际组织法》的实践教学环节,是培养应用型、复合型涉外法律人才亟需解决的一大难题。
三、国际法专业课程教学改革建议
国际法教学应当跟踪国际组织发展的最新实践,对国际组织法的基本框架和研究内容作出新的思考。《国际组织法》课程教学内容、教学方法应科学地反映”一带一路”倡议背景下,当代国际组织法及其理论、实践的新发展。
(一)加强对非传统形态国际组织制度的教学
协定性政府间国际组织是多边合作中最为重要、最值得关注的一种形态。[6]但是在目前阶段,它并不是“一带一路”倡议下的国际合作所采取的主要形式。非传统形态的国际组织极大丰富和扩展了国际组织的职能,它们在“一带一路”建设中实际上更易于适应和满足国际多边合作的需求。因此,在《国际组织法》课程中,需要加强对非传统形态国际组织的法律地位、成员构成、职能范围、组织机制、程序规则等的研究和教学。例如,中国与“一带一路”沿线16个中东欧国家合作的主要机制是“中国-中东欧国家合作”(简称“16+1合作”)。[7]但是,“16+1合作”当前仍然属于一种对话机制,并不是协定性政府间国际组织。因此,在以往的《国际组织法》教学中通常会简单地将“16+1合作”排除在教学内容之外。而从实践的发展来看,如果能够采取一定措施推动“16+1合作”的发展,它对于“一带一路”倡议实施将能够发挥更大作用。在教学中应启发学生联系“一带一路”实践,拓宽学习思路,重视对非传统形态国际组织制度的研究。
(二)增加中国和沿线国家的国际实践案例
國际组织法课程并不应该是静态的纯理论教学,它应当关注国际组织及其规则、制度、体系的发展。从目前《国际组织法》课程的教学情况来看,恰当运用案例教学法,加强学生的主体地位,有利于调动学生学习国际组织法的积极性和主动性,也有利于拓宽学生的视野。[8]由于欧美学者在国际组织法的研究中处于领先地位,因而在教学中不论是经典案例还是热点案例,国内教师都有偏重于选择与欧美国家相关的案例的现象。
随着“一带一路”倡议的实施,中国及“一带一路”沿线国家参与国际组织实践的案例不断增多。虽然在短时间内还无法形成经典案例,但是可以从“一带一路”实践中选取有代表性的部分内容打造热点案例。比如,在讲解“国际货币基金组织”案例的同时,增加“亚洲基础设施投资银行”的内容,并让学生对两者的制度加以比较,激发学生对“一带一路”相关内容的学习兴趣,加强教学效果。
(三)突出相关区域性组织制度的内容
随着区域一体化和世界多极化的趋势,区域性国际组织在发展地区经济与解决地区争端中,发挥着更加重要的作用。[9]“一带一路”倡议所涉及的是沿线特定区域内的若干主权国家,具有显著的区域性特征。在《国际组织法》课程中需要从两个方面突出“一带一路”沿线区域性组织相关制度的内容。一方面,应加强现有的“一带一路”沿线区域性国际组织的法律制度内容。对于东南亚国家联盟、上海合作组织、阿拉伯国家联盟、非洲联盟等原来课程中已经包括的国际组织,要结合“一带一路”的实施加深对其研究;同时还应当将环印度洋区域合作联盟、东非共同体等与“一带一路”相关但是研究较少的国际组织包含到教学内容中。另一方面,在介绍相关法律制度的基础上引导学生思考、研究“一带一路”倡议下建立新的国际组织的可能性及其途径,以及如何进行基本制度的构建。
(四)根据专业和学生特点开展多语种教学
语言是用来传播、获取知识的工具,使用单一语言还是双语、多语种教学,其目的都是为了师生在教学过程中进行更有效地交流,使学生更好地掌握专业知识。《国际组织法》教学中的语言问题具有特殊性。教师在授课时,除了中文以外,如果能辅以英语、法语等联合国、国际法院、欧盟等主要国际组织的官方语言,则有利于准确讲解有关知识点。对于“一带一路”沿线国家的来华留学生来说,教师通常在《国际组织法》课程教学中使用的中文和英语既不是其母语,也不是其国籍国的通用语言。有些留学生的中文和英语水平都有限,有些甚至完全没有学过英语。但是,笔者在教学实践中发现有很多非洲学生来自法语区国家,能够熟练应用法语学习和交流;而有很大一部分来自中亚国家的学生中除了其本国语言外,俄语水平也较好。而对于中文水平有限的来华留学生,如果老师能够使用学生更为熟悉的语言与之交流,则有利于防止学生因为语言障碍而产生畏难情绪,可以更好地帮助学生去学习、理解专业知识。
为了适应实施“一带一路”倡议带来的新形势,国际法专业教师的外语能力应向多语种方向拓展。这不但有助于教学和互动,也有利于任课教师对相关区域性国际组织法律制度的研究水平,可以作为促进《国际组织法》课程教学、科研共同进步的一项重要举措。
(五)开发多种辅实践教学方式
《国际组织法》的实践教学学时安排通常是总学时的10-20%左右。由于总学时有限,实践教学大多数都是采用邀请校外实务专家进行4-8学时的专题讲座、交流。《国际组织法》课程本身理论内容多、总学时少,这种情况下要增加实践教学的学时是非常困难的。因此,开发多種形式的辅实践教学是可以采用的一个在学时数以外增加学生实践经验的方法。目前,最切实可行的辅实践教学方式有两种:一是组织学生到国际组织驻中国的机构参观,二是推荐学生前往“一带一路”相关国际组织实习。
近年来,各国际组织与中国的联系更为密切,很多重要国际组织纷纷在中国设立分支机构,这为学生前往参观、实习提供了更多机会。《国际组织法》课程的任课老师应主动收集各国际组织的实习招聘信息,推荐学生申请各国际组织的实习岗位,帮助他们获得在课堂之外、在实践中学习《国际组织法》的机会。
总之,国际法的研究和教学应立足于“一带一路”倡议下国际关系的新发展,将新的教学理念融入到课程建设中。在为国家重大经济社会发展战略服务的思想指导下,根据本专业和学生的特点对教学内容和教学方法进行课程改革,积极推动我国法学教育的国际化,为中国及“一带一路”沿线国家培养高质量的国际法人才。
国际法毕业论文范文模板(二):国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围的相关探究论文
摘要:商标作为产品的标识一直以来都是该产品区别于其他产品的主要标准,也是生产经营企业的固定资产,它一旦被注册,其他任何企业都不能冒用。但由商标冒用而引发的系列犯罪现象也是层出不穷,严重的影响了经济秩序,损害了企业的合法权益,而刑法就针对这些商标犯罪行为做出了明确的处罚规定,以此来震慑和警示犯罪行为人。通常在法律条款中对商标犯罪都定位集中在了“驰名商标”这个范围,司法部门在定性犯罪行为的时候可以依据“其他情节严重”或“其他情节特别严重”的兜底条款予以定性和判断,对商标予以全面的保护,但若是将假冒注册商标罪与反向冒用等同起来,虽然这样的说法并不恰当,但仍可以将其納入到销售伪劣产品罪的范围内。而国际法中对商标犯罪并没有一个更加科学和明确的犯罪标准。因此在适用刑法时也需要谨慎与严格。在此,文章就从国际法视角来分析商标犯罪刑法的使用范围。
关键词:商标犯罪;刑法;适用范围
知识产权的本质是一种无形的财产权,是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。它包括了著作权和工业产权,其中最显著的就是商标权。该权利的内涵、基本行为都在《刑法》、《经济法》、《商标法》以及《知识产权法》中有明确的规定和要求,它的使用期限一般是十年为期。从法律角度上分析,商标是企业通过自己的智力发明了的产品、提供的服务等,在相关部门依法注册的品牌名称、图形、声音等来表明这些产品、服务的所有权的显著标志,以此来识别和约束商品、服务的来源,这对于生产者、销售者都是十分重要的。在国际上也十分注重包括商标权在内的知识产权的保护,并对其进行了相关的立法规定。比如日本、英国、美国等国家的《商标法》以及系列国际条约、公约等对都明确的规定了商标注册的条件、行使的权利、履行的职责以及侵害形态。但基于国际形势的日益复杂化,商标犯罪的种类和形式也愈加多样和隐蔽,当前的我国刑法对商标犯罪的立法也逐渐暴露出了极其深刻的问题,出现了一定的模糊性、滞后性,加上国际犯罪猖獗,我国的刑法无法与国际立法相融合,法律漏洞也就让犯罪分子更有了可乘之机,因此国际法视角下的商标犯罪刑法使用的范围、准则与必须要与国际法接轨。
一、商标犯罪概述
(一)商标犯罪一般指的是侵犯商标权罪
我国的刑法是这样对其进行定义的:侵犯商标权罪是违反商标法规,侵犯他人注册商标专用权,破坏商标管理制度,危害社会主义市场经济秩序,情节严重的行为。由于知识产权在经济的发展中的地位和作用日益明显和突出,该领域很快就成了犯罪分子实施犯罪行为的主要范围。据相关数据显示,在联合国规定的十七中国际性犯罪行为中,侵犯知识产权罪是最严重、最普遍的,其中商标权罪占据大部分比例,而在我国所结案的刑事案件中,该类犯罪行为也占到了知识产权罪总和比例的80%以上。这个庞大的数据不仅说明当前的违法犯罪行为的日益猖獗,也说明法律体系仍存在着很多的漏洞。
(二)在我国现行的法律体系中,知识产权的范畴十分广泛
但它实质上具有着在社会领域流通的商价值品属性,因此它没有实质的形体性,也就说明知识商品的拥有并不等同于对该商品产权的拥有,加之知识商品的传播途径和方式呈现出多样化特点,致使产权的所有人难以对其进行直接的掌控,侵权行为也就越来越多。但问题的根本并出现在立法上面,而是出现在司法解释工作的滞后性上,也就使得定罪量刑缺失了科学、系统的具体标准。比如针对商标犯罪,《经济犯罪追诉标准》中所规定的定罪量刑和追诉标准就不科学、不标准、不符合当前的实际,有些问题也没有做出更进一步的解释,甚至将追诉标准与定罪标准等同了起来,这就使得定罪量刑缺失了客观、公正与公平。而审判实践不仅要依据实体法,也需要依据在此基础上对其内在问题做出的司法解释。那么在这样的背景下,最高法院、最高人民检察院就对侵犯知识产权刑事案件的具体应用将《刑法》中的相关条款进行了多次的补充与修改,以此来具化、细化对商标犯罪的规定,直至目前商标犯罪的相关刑事立法以及司法解释也呈现出了明显的合理性,在打击和严查商标犯罪中起到了极其重要的作用。尤其是对刑法中有关商标犯罪中的一些专业性术语进行了解释,使得定罪量刑的范围、标准更加具体和详细,极大的提高了刑法条款的可行性。
(三)修订后的司法解释与之前对该犯罪行为的规定有了极大的不同
其一,在定罪量刑的标准上有所降低,反向假冒犯罪行为的起刑标准是非法经营或销售数额达5万元以上;非法制造商标标识的为非法经营数额5玩以上或违法所得数额3万以上。而在《追诉标准》中对应的数额分别是10万以上和20万以上。其二,对于“情节严重”的论述则包括了非法经营数额3万以上或违法所得数额2万以上。其三,个犯与单位犯罪的起刑标准也有了具体的规定,并且两者之间的数额差距从5倍缩减到了3倍。其四,明确了触犯不同罪名时的处罚原则以及进一步明确了“相同的商标”的概念,这就使得商标犯罪的形式、范围有了更加明确地界定。比如1997年修订的新刑法中就将侵犯商标权犯罪分为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”;而在2001年的司法解释中也将“生产、销售伪劣商品罪”纳入到了商标犯罪案件的行列中。
(四)由于时代的发展和科技的发达,商标犯罪的形式愈加隐蔽和复杂
甚至有些已经超出了刑法及司法解释中的规定范围,那么在执行中势必会出现无法可依的现象,这就说明刑法使用出现了滞后性和模糊性。而商标权在内的知识产权是一个国际国家都十分重视的问题,并出台了系列国际条约、公约,而我国国情的独特性也使得刑法有着鲜明的国家属性特点,因此我国刑法与国际公约、条约之间在该问题的解释、使用原则和范围上还有一定的不同,彼此的不理解、不适用要求我国在执行过程中必须要考虑到国际接轨问题。
二、国际法视角下商标犯罪刑法的使用范围
(一)犯罪主体的使用范围
在我国法律中对犯罪主体做出了明确的规定:犯罪的主体包括自然人主体和单位主体。而自然人主体指的是年满18周岁(含18周岁)的公民;而单位主体则是指的是在工商管理部门注册的企业、法人、事业单位、机关以及其他社会团体组织。侵犯注册商标犯罪的主体也包括在内。所谓侵犯注册商标犯罪从法律角度上讲指的是从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规、不经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标来获取利益,并且非法经营数额或销售数额较大、情节严重的犯罪行为。该行为破坏了工商管理制度、侵犯了他人商标的专用权。
(二)犯罪主观要件的使用范围
(1)客體要件。该犯罪行为的犯罪客体具有双重性,一般指的是国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标权。一旦违法行为脱离了这两个范围,即使是受刑罚保护的其他社会关系也不构成该类犯罪,而是其他对应的犯罪类型。另外,侵犯商标罪有着极其明显的主观性和作为性。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务,只要义务主体不实施侵犯他人的注册商标的积极行为,就是对自己义务的履行,反之就是有意而为之,违反了自己的义务,触犯了法律。但需要注意的是,犯罪分子违反的必须是商标管理法规,若是其他并不构成商标犯罪,也是需要以它罪论处。若侵犯的商标没有进行过注册则不构成犯罪。
怎样去理解商标注册权呢?我们可以这样将其分为:对商标的注册。申请商标注册的企业、法人、个人等主体要严格按照法律规定向有关部门申请、提交各种真实的、客观的、完整的资料,而注册机构也需要根据法律规定认真审核申请主体所提交的资料,并用规范的文书形式记录在册,完成注册行为;对注册商标的保护。商标一旦注册就受到了法律的保护,其他任何组织、个人都不能擅自使用、占用、冒用、伪造该商标或者相同的商标,以此来维护注册主体的合法权益,维护社会秩序的稳定。否则就会受到法律的严惩。通常所提及的“假冒注册商标”的行为仅仅是违反了后者,使得注册主体对商标的专用权受到了侵害,而没有对前者造成直接性的侵犯。
很对人会提出疑问“既然是违反了后者,那与前者即商标的注册有什么关联?”。实际上,通过对假冒注册商标犯罪的概念分析不难发现,“对商标的注册”是整个商标管理活动的基础,只有申请人去注册,才会引起后续系列的行为。一旦破坏了注册商标,也意味着刑法商标犯罪的成立。因此假冒注册商标行为仍属于商标犯罪行为,这在1997年修订的新刑法中就有着明确的规定和解释。
(2)主观要件。这就需要从侵犯注册商标犯罪的表现形式来分析。商标是一个企业或单位的重要资产,是区别于其他商品的主要标志。但由于商标的可转移性并且商标所涉及法律之外的专业知识,刑事司法人员在判断、认定商标侵犯案件中的罪与非罪、此罪与彼罪的问题愈加困难。而根据现行《刑法》中的相关规定,侵犯人只有存在主观上的故意才能构成犯罪要件,若是侵犯人在不知道该商标已注册或者其他特殊情形下而侵害了注册主体对商标的专用权,则只承担行政处罚与民事赔偿责任。因此从这个角度上讲,构成犯罪的首要因素就是“动机”,即“明知而为之”。具体来讲,犯罪行为人对已注册的商标所具有的法律性质和效力存在着认知,也明白自己所要实施的行为是违法行为,这是主观认知故意;同时犯罪行为人又积极去追求因违法行为而带来的违法所得,这是意志上的故意。由此司法人员对犯罪行为的主观认知就定位在了“明知”上,但《刑法》中并未对“明知”的含义、界定做出明确而具体的解释。那么在2004年实施的《侵犯知识产权刑事案件解释》中就补充了《刑法》中的“明知”范围:1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的:2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注册商标的表现形式,即1.未经商标注册人许2.擅自销售侵犯商标权的商品;3.伪造他人注册商标并将其用于商品或者擅自制造注册商标的;4.未经持有该商标的法人同意将该商标用于自己的商品并投入市场的行为;5.商标侵权是指因侵犯其他注册商标而侵犯其他专有权的行为。
而对于销售假冒注册商标的商品犯罪来讲,他们对“犯罪实施者是否为假冒注册商标的商品”存在着不确定性,这主要是由于假冒注册商标的商品的流通并不在法律保护的范围内,经营者在进行交易时通常不是直接明说,那么这个“明知”的要求就过于狭窄了。实际上,明知与确定并不是同一个概念,它的范围要广泛的多。比如某一商品假冒的商标注册申请人的信息不明确或者不确定这个商品是属于假冒注册商标,但是只要是意识到这个商品具有假冒的可能性,这种行为就被纳入到了“明知”的范围。
由此来分析,商标犯罪的刑法适用范围,在销售假冒注册商标的行为大多数是为了盈利或者非法收益。但也有部分行为是因为要实现其他的目的。比如为了降低对方的竞争力度,打击对方市场,毁坏对方形象和名誉等,这种不正当的竞争行为也是实施商标犯罪的常有的动机和现象。
[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》
近年来,传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起,世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年,世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会,即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源,就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此,统称为对传统资源的保护,与现代法律上的知识产权相对应。
一、传统知识的概念和特征
“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出,术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上,可能采用的术语包括:土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类,但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论,就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。
首先,这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产(commonheritage)”。从“正统的”知识产权保护的角度来看,这三种共同遗产中核心的要素,即无形要素都已处于公有领域,属于人人都可自由使用的对象。重要的是,这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础,从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可,国际社会最初的政策取向仅仅是“保存(preservation)”这些要素。但随着现代科学技术的运用,利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大,从而让人们有了更加积极的选择,即积极地“利用(utilization)”而不是消极地“保存”这些遗产。
各国在强调保护知识产权的同时,均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡;所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题,尤其是那些历经代代相传的努力,原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。
第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果,超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素,但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果,而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。
尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用,但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此,在讨论保护相关资源与利益分享问题时,正统的知识产权保护制度显然已不合适;必须创建一种全新的制度,或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支,以满足这些特殊资源保护的特别要求。
第三个共同特征是,每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步;而这种创新和进步中既有正规革新(formalinnovations),也有非正规的革新(informalinnovations)基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征,有人提出了一种“等同(quid-pro-quo)”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论,既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权,那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利(cognaterights)的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论,且在当时促成了两个决议的同时诞生:一个决议要求承认农民的权利;另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。
二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别
传统知识根据现展中国家的观点,国家对其境内的传统知识具有资源,因而对传统知识的获得和利用,必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度,按照国家所认可的方式进行进出口,遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系,具有很强的公共性,代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权,是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众,以促使知识的传播和应用,并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。
可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。
(一)具有相当的垄断性和专有性
知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为,知识产权是一种“特殊的权利”,它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的,也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予,来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认,也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。
这种垄断性、专有性导致了两种后果:一即在知识产权和传统知识的保护上,都要防止的是其垄断性的被滥用,导致其在产业上形成垄断,影响了公平的交易和自由的竞争,影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性,而无视传统知识的专有性,甚至将其视为公共领域的自由资源,可以任意攫取和滥用,这不仅是对传统资源所在国的资源的严重侵犯,也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性,是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障,也是使国家资源得到实现的法律前提。
(二)具有地域性
知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的,具有严格的领土性,其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予,对于其他国家则需要一定法律程序,才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强,其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护,更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可,甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起,因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上,传统知识更具有个体性和差异性,因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次,尤其是地方的法规和管理制度,对传统知识实行特殊的、有效的保护,起着具体的作用。
尽管传统知识和知识产品的法律特征,具有一定的相似,但在其特殊性方面,也存在着相应的区别。主要表现在:
(一)时间性
知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权,仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力,一定超过有效期,相关的知识产权即成为整个社会的共同财富,为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调,否则会影响着知识的更新和利用,毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的,并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新,促使技术和智力成果不断提高的重要激励。
传统知识不具有时间性,这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期,一旦在法律上确定其权利,则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用,或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权,而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的,是人类的宝贵财富、遗产资源,需要从法律上永久地确认对其的保护,一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移,传统知识的价值会不断的上升,在时间上其价值的预期是不可确定的,对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生,那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。
(二)确定性
知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定,法律上都是有明确的规定,一旦达到某种资格和条件,通过一定的法律程序,则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者,具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果,也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的,往往具有一定的传播载体和表现形式,符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。
而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”(包括个体与群体)而言,其可主张保护的对象到底有哪些,分别是什么,等等,都是无法回答的问题。首先在主体上,它不是某个个人、组织独立完成的,而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的,是群体生活、民族文化、共同习惯的反映,也是为群体内的成员掌握的,并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式,只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于,三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期,各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性,即主体、客体、对象的不确定性,决定了对传统知识的法律保护,应当有别于对知识产权的保护。
此外,传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同,前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性,以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用,而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品,而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析,我们可以看到对传统知识的保护,其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的,而是应当根据其所具有的特殊属性和特征,而确定相应的保护机制。
三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析
传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉,而发达国家却一直在强调:任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取,也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新,忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝,进而使创新失去了基础,中断了源泉。
保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护,目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面,设计一种机制,使那些技术与知识创新能力较弱,但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护;另一方面,通过完善知识产权的授权体系,防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。
保护传统资源的目的在于,一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展,二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有:保护生物资源的《生物多样性公约》(ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约)及其《卡塔赫纳生物安全议定书》,具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。
(一)在传统资源的保护和维持方面
CBD公约承认各国家对作为其自然资源一部分的生物资源的,认为各国有权依据其本国立法,决定如何获取其管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务》所确立国家的经济的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循,也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。
此外在CBD公约及其议定书中,对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。
然而对这些资源的维持和保护,不能仅仅停留在国际层面上,传统资源国应当主动地实施其资源,进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在:
1、建立传统知识的登记和注册制度
对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性,和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系,这是其他的地区和群体所不具有的,这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性,即所保护的资源散布于各个地区,并且不具有一定的物质载体和流传形式,有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化;同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等,实现权利主体上的确定性。
对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面:一是注册和登记的主体,可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体,或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利,将所得的收益用于传统资源的维持和保护,以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域,应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的,进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库(TCM)”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献,其中含有32,603份中药配方。
对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提,是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。
2、对传统资源权利的权利的法律确认
对传统资源的权利范围的确认,包括对其所属群体赋予什么样的法律权利,以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配,进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述,传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质,而又具有其特殊性,这就影响到了法律对其进行权利设置。
由于传统知识资源不具有时间性,因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的,法律应致力于保护该权利的永续性和价值性,而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施,应当按期限、事项等经常的进行。
由于传统知识资源具有垄断性和地域性,这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性,这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时,在归责原则上应采取过错推定责任原则,即一旦发生了损害,法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时,应当由被控告的一方负责举证,证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利,其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯,应当承担法律上的侵权责任。
由于权利主体和客体不具有确定性,因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外,对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等,应当由法律或相应的规章做出规定,使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。
3、建立传统资源的维持和保护基金
由于权利主体和客体的不确定性,这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面,具有相当的随机性、任意性,这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益,而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则,要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的,也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。
同时对传统资源的利用而获得的收益,应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面,传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等,而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督,防止腐败和公共利益的私人化。
因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金,以促使对传统知识保护的以上功能的实现,尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面,是良好的制度保障。
4、确定管理传统资源的相关部门
纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的,也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面,也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导,这也关系到一个国家对其境内传统资源的,其中对内的监督管理、法律保障是必要的,这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面,传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时,所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面,是需要相关部门的批准、认可的。
目前,在中医药、农业、生物资源等方面,我国已经逐渐确立的相关的政府机构,来履行相应的保户传统知识资源的职能,也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理的体现。
(二)传统资源的获取和惠益分享
CBD公约在尊重缔约国的资源的前提下,要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件,以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源,而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方,还是接受方,都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度,并形成了传统资源的惠益分享制度(AccesandBenefitSharing,以下简称ABS)。可见,作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定,这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意,内容包括:给予知情同意的主管部门,时间规定,用途说明,取得事先知情同意的程序,与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议,内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域,对材料用途的可能限制,原产国的,能力建设要求,向第三方转让的规定,尊重土著社区的权利,保密资料的处理,如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。
然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用,即使关于传统资源的保护和维持方面的规定,也都非常的原则和宽泛,缺乏具体的执行措施和保护方法,因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤,则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项,也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间,讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。
2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明,针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划,而应由各国进行自主确定,这反映了资源国对其的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标,包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构,处理国家一级的ABS运作机制的国家数量;已经制定相关的措施,便利其他国家获取资源的国家数量;确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架,用于衡量ABS的运作和实施效果的指标,包括:与资源国主管机构签订合同,以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量;附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量,以反映从资源国获取权利工作更容易;每年签订ABS协议的数量;未经授权获取的案例的数量;以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展,要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速,可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切,而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及,这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的,是其保护本国资源安全和的前置程序。
通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案,将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时,更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理,协调国内的传统资源保护的法律和技术体系,在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源从国际层面的口号转化成国内的具体权益。
四、我国对传统资源的法律保护展望
中国是发展中国家,同时也是多民族、多人口、宽地域的国家,拥有相对丰富的传统资源。与此同时,大多数中国人的创新能力较弱,至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下,强调传统资源的保护,不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝,而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。
为此,应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制,并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权,无视资源国的。相应的作为一个传统资源大国,中国应当积极应对,在传统知识资源的对内外保护方面,都应当加强立法和技术措施,主动行使自己的资源和对传统知识资源的管理和支配权。(全文完)
参考资料:
1、林灿铃:《国际环境法》,人民出版社,2004年版
2、吴汉东:《知识产权法》,中国政法大学,2002年版
3、陈安:《国际经济法专论》(上编),高等教育出版社,2002年版
4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》,UNEP/CBD,2005年2月临时议程。
5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》
6、《波恩准则》
7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件:《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》
8、唐广良:《遗传资源与传统知识知识保护》,中国法学网,
9、唐广良:《保护民族的传统资源》,中国法学网,
10、于文轩:《论生物安全国际法的惠益分享制度》,武汉大学环境法研究所,
国际贸易专科论文范文一:电子商务对国际贸易实务的影响
摘要:电子商务的迅猛发展逐渐获得了各国政府、企业和消费者的广泛的关注。世界贸易组织也顺势建立了特殊的专门研究电子商务政策措施的电子商务工作组。
关键词:电子商务;国际贸易
电子商务的兴起把各种各样的企业都置于共同的平等竞争的环境下,这不仅有利于各类企业提高自己的竞争力并增加更多的贸易机会,并且在很多层面上都大大降低了企业交易的费用。电子商务的应用过程中采用了先进的网络技术,相比以往的国际贸易过程,当今电子商务模式下的国际贸程序得到了很大简化,中小型企业也可以很轻松地进入到国际贸易市场主体的大军中。
一、促使贸易的主体和贸易的方式产生创新
利用电子商务来完成国际贸易离不开基础网络的有效参与,网络平台的运用使资源在生产资料和生产要素的跨国流动下达到了更为合理的分配。在整个经济领域实现了商品流、信息流、物质流及资金流的四合一统一流程。这时最大的经纪人就成了信息网络,信息不完全的扮演进出口中介的企业也逐步显得落后而不能满足贸易的需求而被淘汰。商品和服务的买卖双方通过网络平台进行着信息的实时沟通交流,使货物与服务没有阻碍的自由流动着,这在一定程度上使得零库存变为可能。
二、国际化大市场逐步形成,加快了经济贸易一体化
这个虚拟的贸易大市场是通过电子商务建立起来的,无形的网络信息的传递打破了过去以地域存在为依托的市场观念并逐步形成了一个全方位开放的立体大市场。市场信息得以传播的一个重要条件是网络环境的创制,世界市场逐渐被连接到一个个单一的网络环境中。电子商务在国际贸易中的扩大化运用改变了全世界市场经济之间的关系,国与国之间的经济交流合作也在这样的背景下越来越密切。国际贸易在更高的层次上超越了地理界限的制约缘于虚拟市场的形成及进一步扩大。信息虚拟市场的形成使商品和服务也可以完全自由的流动在全球市场范围内并显示出贸易的公开完整性和直接流动性特点,这就避免或者减少了由于市场信息的不对称、不完全而引起的市场扭曲现象的频繁出现。相同或相似质量的产品或服务在整个市场上面临着更加公平而口益激烈的竞争且在一定程度上促进了价值规律作用的完全发挥。但另一方面,我们必须看到,由于通过电子商务进行交易,出于交易者本身的直觉很大部分或者一部分被虚拟的网络所埋没,这就增加了交易的不确定性。再加上网络黑客以及病毒等的入侵,所增加的网上交易风险也是不可忽略的。
三、国际贸易中的市场营销模式发生变化
任何有组织有规模的企业在运营过程中都会有自己的营销策略。当今社会经济市场的竞争变得越来越激烈,企业要想在诸多竞争对手中独树一帜获得更多的竞争优势,就会想尽一切办法去使用各种招数来赢得客户的青睐。互联网中的网络营销作为一种促销手段出现了企业销售活动的新途径和新方法的使用,该模型可以提高个人和组织成功实现快速交易发生的可能性。企业的这种营销方式的产生给企业的经营者带来了很多未曾预料到的好处,真可谓是一举多得。网络营销在电子商务条件下显示出了以下几个特点。第一是,做产品宣传可以在网络上直接进行,这就造就了网络营销的一个特别重要的特点即低成本。第二是,在网络营销模式下,顾客可以主动选择自己所需要的信息,这样可以缓解甚至消灭传统模式下顾客对推销人员和传统广告的抵制情绪。第三是,通过网络模式的建立,顾客可以直接登录企业的网页与企业进行及时的信息沟通,例如对商品或服务信息的咨询、购买货物后对商品服务的评价及建议等,客户和企业之间是很容易建立长期稳定的业务关系的。
四、给国际贸易政策提出了新命题
电子商务的迅猛发展逐渐获得了各国政府、企业和消费者的广泛的关注。世界贸易组织也顺势建立了特殊的专门研究电子商务政策措施的电子商务工作组。作为一种全新的贸易交易模式,电子商务在其理论的发展及现实的实践操作中都给现行的国际贸易政策提出了一些前所未有的命题。这些命题包括了电子商务根本性质的界定问题、国际贸易的安全性问题、关税问题以及发展中国家面临的挑战问题等等。这些现实性的问题对国际贸易的良好有序发展产生着极为不利的影响。当前,国际贸易体系己经就货物和服务贸易达成了两项重要的协议,即关税贸易总协定和服务贸易总协定。而电子商务因其自身的多种特征和一些空前出现的新特性对人们提出了更多的要求,要求人们在以后的贸易政策制定过程中加强对其规则约束的核心点和其难以界定的电子商务行为处理程序的研究。将电子商务运用到国际贸易中面临非常重大的安全性问题是不可避免的。目前来看,世界上并没有形成系统的统一的国际法来对网上犯罪进行打击,各国的立法也没能够及时的跟上电子商务的发展步伐,有关立法也相对不完善。如同地下经济样,网上犯罪无孔不入,如对其他企业知识产权的窃取、利用非法手段对竞争者的打击,恶意冒充竞争者进行不发贸易活动等。许多公司在不知不觉中就面临着各种潜在的威胁、不明理由的起诉、消费者信息的泄露等。电子商务进行过程中会要求购货方公开自己的一些私人信息如姓名及银行卡卡号和详细住址等等,这样一来就增大了消费者的信息泄露可能性,消费者的安全问题就不会得到很好的保障。一些商业公司也在通过各种各样的途径搜寻客户的数据资料来建立信息数据库。而这些数据库显然没有足够的安全机制做后盾。电子商务在国际贸易中的应用增加了全世界整体的经济福利,整体经济福利的提高给各类生产商和贸易商带来了巨大的商业利益,国际分工进一步扩大化,这样就提高了全世界的经济福利效益。但是它也带来的严重的发展不平衡问题也是不能忽视的,大部分发展中国家在对经济全球化过程参与全球利润的分配上与发达国家相比其差距定会越来越大,如果发展中国家不能够跟上经济全球迅速电子化、网络化发展的步伐,电子商务在国际贸易中带来的任何优势和福利在发展中国家将分配的相对较少。对大多数的发展中国家来说它们仍然面临着巨大的考验。
参考文献
1、试论构建现代的国民经济学李欣广;当代经济研究2007-05-15
2、中国法律经济学研究中的非法学化问题以我国民商法和经济法的相关研究为例周林彬;法学评论2007-01-13
国际贸易专科论文范文二:环境贸易壁垒对国际贸易发展的影响
近年来,国际贸易中出现了一个新的名词叫环境贸易壁垒,还有一种说法绿色贸易壁垒,主要指一些国家借着环境保护的名义对一些外国产品提出不合理的标准与要求,对外国产品的进口进行一定的限制。这对广大发展中国家来说是一个巨大的挑战。本文将着重针对环境贸易壁垒问题进行深入分析,探讨它对国际贸易产生的深远影响。
【关键词】环境贸易壁垒;国际贸易;影响;环保
随着世界经济的快速发展,环境问题成为全球普遍关注的一大问题。经济全球化时代的到来,我国与世界各国的经济联系日益密切,同时也将面临环境贸易壁垒对我国国际贸易的制约与限制,在这种严峻的发展形势下,我国必须对自己当前的发展局势进行科学的分析,采取有效措施来削弱国际环保法规对我国国际贸易的影响,从而使我国在国际贸易中占据优势地位,提高我国的国际竞争力。
一、环境与国际贸易发展的关系
人们的生产活动都不开对环境的依托,在国际贸易的发展过程中,环境也受到了一定的影响。经济的发展势必会对环境造成不可避免的影响。目前各国纷纷认识到环境保护的重要性,经济的发展不应该以牺牲环境为代价,并提出了可持续发展战略,来保障经济发展与环境的平衡。自从绿色浪潮进入了人们的视线,绿色变成了所有健康、环保的代名词,这不仅使人们的生活观念有了一定的转变,而且对国际贸易产生了深远的影响。近年来,环境问题频发,全球变暖、水土流失日益严重,这引起了世界各地人民对环境问题的普遍关注。随着经济的不断发展以及国际贸易的进行,人类发展并不能摆脱对环境的依托与利用。尽管各国都采取了一系列措施来保护环境,促进环境与经济的和谐发展,然而,从目前的情况看,环境与国际贸易并未达到一个平衡点,并在国际贸易的过程中出现了一系列新的问题。首先,国际贸易的发展确实给环境带来了一定的压力,存在一些不协调的因素,另外,一些国家往往会在贸易过程中对其他国家的法律法规制定进行干预,这实际上对广大发展中国家形成了贸易壁垒,发展中国家在科学技术以及生产经验方面都落后于发达国家,因此在很多方面达不到环境的标准,再加上一些国家制定了双重标准,这就对其他国家的贸易形成了一定的环境贸易壁垒。
二、环境贸易壁垒问题对国际贸易发展的影响
(一)对国际贸易的发展速度产生了影响。
近年来,环境贸易壁垒的蔓延日益加快,这与国际贸易产生了一定的影响,从当前的情况看,国际贸易发展速度较为缓慢,这使广大的发展中国家面临着严峻的挑战,出口贸易受到了极大的制约,也使发展中国家在国际竞争中处于不利的地位。就拿我国的发展实际来说,2003年我国的高档消费品出口总额达到了684亿美元,与5年前相比,足足增长了20多倍,并且所占比重达到了31.2%。然而,我国的出口贸易之所以陷入了困境,是因为一些发达国家对我国实行了环境贸易壁垒,他们所制定的一些相关环保的标准,超出了我国目前的生产能力范围,因而,我国的国际贸易发展速度呈现了缓慢的趋势。
(二)对发展中国家的国际贸易产生了制约。
一直以来,广大发展中国家在经济建设过程中,对环境的依赖性比较强,这些国家的生产技术水平有限,与发达国家有着明显的差距,一些产品的输出主要是靠直接从大自然进行掠夺,而发达国家往往以较低的价格对这些资源实施购买,然后再利用自身现有的技术水平与先进生产技术,对这些生产资料进行加工、改造,从而将能源产品转换为具有较高技术价值的新产品,并将这些产品重新定价,以超高的价格销往各大发展中国家,获取高额利润,这之间的价格差是难以想象的,发展中国家提供了生产所必须的能量与资源,又不能在这期间获取相应的补偿与回报,使发展中国家在国际贸易中处于不利的竞争地位。另外,发展中国家在环保方面的法律法规相对于发达国家来说较为宽松,因此,一些发到国家更愿意将一些高污染、高耗能的产业转移到发展中国家,以逃避本国的环保法律的限制,这使发展中国家的环境恶化更加严重,发达国家在国际贸易中一直处于霸主地位,而发展中国家尽管近年来已经实现了充分有效的发展,仍然处于弱势,在国际竞争中处于劣势。
(三)环保产业得到了有效发展。
在可持续发展战略的要求下,世界各国对环境保护给予了极大的重视,制定了一系列的法律政策来保护环境,并对一些高污染企业进行了限制,倡导绿色企业、环保企业,为了响应国家的号召,许多新兴的环保企业实现了充分有效的发展,形成了完整的发展体系,全面贯彻可持续发展战略,并落实在具体的行动中,使环保产业得到了充分的发展。目前环保意识已深入人心,人们的思想观念与消费心理都有了一定的转变,为绿色市场的建立提供了必要的支持。环保产业也为发展中国家的国际贸易指明了一个新的方向。综上所述,市场经济体制下,我国的社会主义现代化建设得到了空前的发展,我国在国际上的地位也有所提高。作为发展中国家,我们必须认清当前的国际贸易形势,协调好经济发展与环境保护的关系,使我国能够打破环境贸易壁垒,使我国的国际贸易走上一个新台阶。
【参考文献】
论文提要:通过对传统贸易理论和新贸易理论的介绍,以及国内对这两种理论不同观点的分析,认为这两种理论在我国是相互补充的关系,对我国外向型经济发展都有一定的作用。
对于国际贸易理论,理论界有两种流派:一种是向来占主流地位的李嘉图的比较优势学说和赫克歇尔-俄林的要素禀赋说,我们称之为传统贸易理论;另一种是随着国际贸易的空前繁荣和发展,20世纪七十年代末八十年代初以来,以克鲁格曼、赫尔普曼、迪克西特等为代表的经济学家提出的新贸易理论。
传统贸易理论假设在完全竞争的前提下,各国间进行自由贸易,由市场机制决定价格,对关税、进口限额等保护贸易或限制贸易的政策持否定态度,它考虑的是在完全竞争条件下如何在世界范围内最优配置经济资源的问题。按照李嘉图的学说,各国都应该致力于自身有相对比较优势的产品,在国际市场上交换自身相对劣势的产品,以提高世界福利。按照赫可歇尔-俄林的要素禀赋说,各国应该出口那些使用本国密集要素,进口那些使用本国非密集要素的产品。传统贸易理论解释了宗主国与殖民地之间、发达国家与发展中国家之间的贸易现象。
20世纪七十年代以来,国际贸易领域出现了新的变化,如发达国家之间的贸易量大大增加、产业内贸易量日益增加、跨国公司在国际经贸活动中作用空前加强等现象,这些都是传统贸易理论无法解释的,于是新的贸易理论随之产生。新贸易理论对前者进行了否定,认为国际商品市场具有不完全竞争和规模收益递增两个基本特征,从而合理地解释了国际贸易领域的新现象。新贸易理论提出的是战略性贸易政策,即一国政府在不完全竞争和规模经济条件下,借助研发补贴、生产补贴或出口补贴等政策手段,保护国内市场,扶植本国战略性产业的成长,实现规模经济,抢占国际竞争对手的市场份额,或者通过进口征税攫取外国垄断利润。
以上两种理论归结到国家外贸政策上就是自由贸易和保护贸易政策,对这两种政策国内存在两种截然不同的观点:一种认为传统贸易理论更适合我国,战略性贸易政策不切实际;另一种则恰恰相反。下面笔者将从他们的观点出发,结合我国实际来分析着两种理论在我国的适用性问题。
一、主张传统贸易理论的主要观点
(一)我国现阶段不具备战略性贸易政策赖以实施的条件,战略性贸易政策在我国不乐观
1、战略性贸易政策实施成功的关键在于行业的不完全竞争特性,至少在国内市场上应具有规模经济。据发达国家经验,战略性贸易政策的实施对象包括商业航空部门、半导体、电信设备部门、汽车部门等。而在我国这些行业企业规模普遍偏小,重复生产,地理集中度偏低,达不到最小有效规模。
2、战略性贸易政策易导致新的市场扭曲,首先,将扭曲微观经济主体。我国许多重要行业多属国有企业,企业在内部转制中仍存在这样、那样的问题,还带有一定的行政色彩,不是市场竞争中自然产生的,缺乏竞争力。在这种情况下对其进行扶持反倒会使其依赖性增强,甚至引起大量的非生产性寻租,造成效率流失。其次,战略性贸易政策的全面实施必然需要政府的大量补贴或经济支持,这往往过多占用稀缺经济资源,导致过高的机会成本,从而削弱我国的比较优势产品的出口。
3、战略性贸易政策的成功还取决于单方面采取战略性行动,即假定外国没有采取相应报复措施。显然,这种理想状态不可能达到。
4、鉴别战略部门需要大量、及时、充分、可靠的信息,而且政策制定稍有失误都将导致极为严重的后果。
(二)传统的贸易理论更适合我国
1、我国贸易的伙伴国多为发达国家。有资料显示,与我国贸易的伙伴国多为与我国资本劳动比率差别大的发达国家或地区,如中国香港、日本、美国和欧盟是我国的四大贸易伙伴。以2007年出口为例,至2007年11月底,我国出口额为11,036亿美元,对上面四大贸易伙伴的出口就占我国出口总额的62.9%。在这种情况下,我国的对外贸易理应并且必须建立在比较优势的基础上。
2、我国出口商品更多地面临完全竞争的国际市场,我国在国际市场上控制能力差。我国目前出口的工业制成品中,绝大部分是粗加工的轻纺产品和一般机电产品,是低附加值的劳动密集型产品,并且不具备生产资料的独占性、规模收益和专利技术等形成垄断的因素。但是与其他发展中国家相比,还是有相当强的国际竞争力,这是我们的比较优势。
3、当前世界经济正趋步走向全球化、一体化,各国的生产、贸易和投资日益融为一体,特别是WTO的加入,各国之间的关税和非关税壁垒正逐步取消,顺应这股国际潮流,才会有更大的经济发展空间。
二、主张新贸易理论的主要观点
(一)传统贸易理论会导致我国贸易条件的恶化,并且许多假设与现实不符
1、传统贸易理论会导致我国外贸条件恶化,比较优势陷入低水平循环的陷阱。比较优势论虽然在短期内有利于世界资源的优化配置,但在长期内却导致各国贸易条件的变化。由于发展中国家主要出口初级产品,技术进步慢,需求弹性低,且规模收益递减,完全竞争特征明显;而发达国家主要出口技术产品,需求弹性高,且规模收益递增,这样发展中国家与发达国家的贸易就是一种“不平等贸易”,发展中国家贸易条件将日趋恶化。如果发展中国家一味奉行比较优势论,将在国际分工中处于越来越不利的地位,落入“贫困陷阱”。我国是一个发展中国家,面对这样的情况应该积极改变外贸条件。
2、由于主流贸易理论的诸多基本假设与现实严重不符,它就更不能解释世界贸易中的如下现象:首先是里昂惕夫之谜展现的美国进出口商品结构的实证分析与该理论不符;其次是国际贸易伙伴结构揭示出的国际贸易主要在发达国家之间而非在要素禀赋不同的发展中国家与发达国家之间进行;最后是国际贸易内容主要是资本品与资本品之间的贸易而非资本品与劳动密集型产品或资源密集型产品之间的贸易。而新贸易理论恰恰可以解释这些现象,从而可以为我国外贸的发展提供更好的理论依据。
(二)新贸易理论、特别是国家干预的政策可以为我国经济水平提高发挥很好的作用
1、有利于实现产业高度化。发达国家对于发展中国家(两者的产业结构级别通常不同)的竞争优势是由产业级别决定的,两者间的贸易越自由对发达国越有利,而同产业结构的发达国家或者是发展中国家之间则由于不完全竞争和规模经济的存在并不会使某国自然具有竞争优势,所以政策主张倾向于干预。因此,我们看到的是一方面多边贸易体制致力于减少管制,促进自由贸易;另一方面似乎是一种所谓“战略贸易理论”的形成正掀起为保护正言的逆流。作为发展中国家,我国可以从这两种看似对立的理论得到启示:接受现有国际贸易格局的产业发展政策会使发展中国家陷入一种低水平增长,并且在国际贸易利益这块日益膨胀的“馅饼”中分得的份额越来越小;干预的贸易理论与产业政策的结合是发展中国家实现产业高度化的手段。
2、有利于控制本国市场,开拓国外市场。首先,“战略性贸易政策”框架内的多种贸易干预措施可以防止或限制外国企业进入国内市场,增加本国企业成本竞争性;其次,出口补贴可降低本国企业的成本,增加其市场份额和利益;最后,通过产业政策和贸易政策的紧密结合可以支持具有高度技术机会和外在型产业的发展。转
三、这两种贸易理论在我国目前都有其适用性,不是可以相互替代的
(一)发展自己具有比较优势的行业,出口自身相对优势的产品,这是传统贸易理论的核心所在,我国在任何时候都应该遵循这一原则,只有这样才能在国际市场上有竞争优势,也只有这样才能在国际贸易中有利可图。就这方面而言不是新贸易理论可以替代的。但是我们还要看到我国的对外贸易目标不是片面追求量,追求向外度,而是在扩大开放和扩大对外贸易中利用国际资源和国际市场提升国内的产业结构。
任何国家的贸易比较优势和贸易比较利益地位都不是一成不变的,其原因是一国的生产结构类型和贸易结构类型在不断逆转。这种贸易结构类型逆转的速度,决定了一个国家在国际分工阶梯中有相对的位置。如果一个国家不能适时地完成生产结构类型和贸易结构类型的逆转,或者贸易结构类型的逆转滞后于生产结构类型的逆转,那么它将处于贸易比较利益的劣势地位。就我国目前的情况来看,不可能也不应该靠自身的贸易比较利益来改善自身在国际分工和国际贸易中的利益分配,更不可能自发地完成动态比较成本优势和贸易比较利益地位与产业结构调整的结合。对此,我国应该正确把握国际经济的变化趋势,积极参与国际分工和国际贸易,运用国家干预力量扶植和促进重点产业发展,开发新的比较优势;同时,利用国际投资及采取相关政策来促进自身生产结构和贸易结构类型由劳动密集型向资本、技术密集型转化,才是取得在国际贸易中比较利益地位的必要条件。
(二)新贸易理论强调贸易利益不仅来自比较利益,而且来自对外开放产生的规模经济和技术外溢效应,这对我国外向型发展战略的确定,有着重要的理论启示和政策意义。
1、我们应该积极参与国际经济分工,推进贸易自由化进程。贸易自由化也是传统贸易理论所倡导的。如果企业参与国际贸易,产品所面临的市场就会扩大,需求会增加,企业生产规模就会扩大。由于生产处于规模经济阶段,产量的增加使产品成本降低,从而在国际和国内市场上都增加了竞争能力。因此,作为发展中国家,我国必须积极参与国际经济分工,推进贸易的自由化进程,不仅要看到国际贸易带来的直接利益,更应看到参与国际经济分工所能带来的技术外溢和边干边学的效应。不能把扩大进口和开放市场看作是一种“入世”的代价,是为了获得某种权利而不得不承担的“义务”。
2、新贸易理论中关于商品生产模式和贸易模式的不确定性能给我们一些借鉴意义,尤其对我国这样的发展中国家的贸易政策具有指导价值。由于商品生产模式和贸易模式是不确定的,一国政策就能够根据自己的经济目标,通过适当的干预,较灵活地调整生产要素的组合,使生产模式向所期望的方向发展,从而达到调整产业结构、保护幼稚产业的目的。例如,我国有13亿人口,汽车工业市场潜力很大,发挥规模经济的潜力也很大,政府管制引导产业向规模经济方向发展应是我国保护和发展汽车工业的主导措施。
3、政府干预作用内生化是比较优势形成的关键因素。将政府干预作用作为比较优势内生为国际贸易理论的一个变量,是战略性贸易政策理论的一大进步,而比较优势依然是国际贸易的基础。一方面技术变量已成为现代企业和国家相对比较优势形成的关键变量,而技术变量的提升,无论是来自于“边干边学”,还是R&D,都与法律、投资激励等形成的经济环境密切相关,都需要通过政府的支持,即取决于政府的干预情况;另一方面在经济全球化过程中,资源禀赋的内涵发生了变化,相对于“自然资源”而言,“创造型资源”(如信息、知识资本、创新、制度、技术等)的作用越来越重要。企业以及一个国家越来越依靠这类资源来获得比较优势,因而政府干预也被内生为主要因素,成为直接影响这种“创造型资源”比较优势形成的关键变量之一。
因此,我们不能妄加断言地说哪种理论好,哪种更适合中国经济发展的需要,而应该切合我国自身的实际从不同的角度来选择、来组合。(作者单位:洛阳理工学院)
参考文献:
[1]克鲁格曼.《国际经济学》,中国人民大学出版社,1998.