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【关键词】自然资源损害/赔偿/制度设计
一、自然资源损害赔偿制度的产生和发展
（一）自然资源损害赔偿制度的产生
二十世纪以来，工业化和城市化的迅速发展在为人们提供前所未有的福利的同时，也带来了触目惊心的环境污染和破坏问题。日本水俣病事件、苏联切尔诺贝利核泄漏事故、美国诺夫水道事件等大量震惊世界的污染事件唤起了人们环保意识的觉醒，也导致了环境侵权法的蓬勃发展。①传统的环境侵权法主要着眼于对因环境危害行为导致的财产损失、人身伤害和精神损害提供赔偿救济。然而，环境危害行为在对人身和财产带来损失的同时，往往也伴随着对自然资源本身的损害。这种损害在很多情况下是巨大的，甚至远远超过了前者，②但在损害赔偿的过程中却被忽略了。过去，自然资源仅仅被视为一种经济资源，除了作为财产权客体之外，不具有其他的价值。故而自然资源只能在处于财产权支配下时，才得到市场价值损失的赔偿。随着资源稀缺性的显现和人们环保意识的加强，人们逐渐意识到自然资源除了具有经济价值之外，还具有提供环境容量、审美、文化等许多不可替代的功能。对这些功能的损害通常又具有不可逆转的特点。只有全面赔偿对自然资源造成的损害，才能真正实现“污染者负担”，防止经济活动的外部不经济性的出现。正是在这种背景之下，各国开始了对自然资源损害进行赔偿的探索。
对自然资源损害赔偿的探索最初是在传统侵权法的框架下进行的。如，荷兰的自然资源损害赔偿是依据民法典的有关规定进行的，其将损害划分为物质损害和非物质损害；德国环境责任法则延续了民法的某些特点，只将财产权下的自然资源损害纳入赔偿范围，未规范公共自然资源的损害赔偿；而美国最初的自然资源损害赔偿也是在普通法的框架内进行的。然而，传统侵权行为法与自然资源损害的赔偿并不契合。首先，传统侵权法下，只有特别利益受损的人才可以就损害求偿；而公共自然资源的损害往往导致的是集体利益的损害，不涉及具体个人利益的损失，因而在主体的资格方面存在着重大的障碍。③其次，传统侵权法中，可赔偿的财产损失仅包括该财产市场价值的减少，而自然资源具有除市场价值外更为重要的环境价值，这一点却不能在侵权法框架下得到赔偿。最后，损害赔偿请求权作为一项民事权利，主体可以放弃行使；国家也无权干涉权利者对赔偿金的使用。当主体放弃求偿权时，自然资源的损害就无法得到赔偿；即使获得了赔偿，主体也可以选择不用这些赔偿金对自然资源进行修复。从上述分析可见，自然资源损害赔偿制度问题仅依赖传统侵权法是不可行的，应当建立独立的自然资源损害赔偿制度。
（二）各国自然资源损害赔偿制度的基本框架
二十世纪七十年代中后期以来，各国开始了构建自然资源损害赔偿制度的探索，至今，一些国家已经建立了各具特色的赔偿制度。
德国关于自然资源损害赔偿的规范主要集中在1990年的《环境责任法》中。该法对污染排放导致环境损害的特定工业设备的所有人实行严格责任。但是赔偿只限于财产权下的自然资源损害，公共自然资源的损害不在该法的赔偿范围之内。④损害的评估采取以修复为基础的方法。修复费用超过减少的财产价值不一定会导致措施被视为不适当的。⑤对于不可修复的损害，则依民法典第251条第2款的规定，即依财产市场价值的减少来确定。此外，联邦环保部为制定《环境法典》而设立的环境法典独立专家委员会于1997年提出了德国《环境法典草案》。该草案试图填补《环境责任法》留下的公共自然资源损害赔偿的空白，它规定对于此类损害，以及在私有主体不愿对其所有的自然资源损害提出赔偿请求的场合，公共机构可以要求责任方进行修复或请求赔偿。不过，迄今为止，德国的《环境法典草案》还未获通过。⑥
荷兰《民法典》和《危险物质法》构建了自然资源损害赔偿的基本框架。对于所有权下的自然资源损害，财产所有人可以提出赔偿请求。但是，在所有者不愿意提出请求的场合，《危险物质法》的态度并不明确，似乎未授权公共机构采取行动。⑦就公共自然资源损害而言，《荷兰宪法》和《民法典》授予了公共机构资格。损害可赔偿的范围包括修复费用、预防或减轻措施的合理费用以及评估损害和责任的合理费用。⑧在资源无法修复的情形下，虽然立法肯定了可以采取其他替代措施，但未明确可采取的措施种类及修复程度的确定方法。
加拿大的立法在自然资源损害赔偿的主体设定上具有鲜明的特色，根据1999年《加拿大环境保护法》，个人除了在其所有的自然资源受损时可以提出诉讼外，当政府未能对环境损害行为做出及时合理的反应时，也可以向法院提出诉讼请求。⑨法院可以判决原告与责任者进行修复计划的谈判。但立法未提供评估损害性质和程度的指导，也无确定修复措施种类和程度的规范。修复计划是否可接受完全依赖于法庭的裁量。
除各国对自然资源损害做出立法反应之外，作为区域国际组织的欧盟，也对其范围内的自然资源损害赔偿制度的建立进行了探索。2004年欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（以下简称《指令》）建立了欧盟自然资源损害赔偿制度的基本框架。《指令》是在2002年《欧洲委员会环境责任白皮书》（以下简称《白皮书》）的指导下做出的。《指令》延续了《白皮书》中的一些做法，同时也有了一些变化。在适用范围上，《指令》只限于欧盟自然保护法中受保护的物种和栖息地，土地和《水框架指令》所指的水体。成员国具有自然资源损害赔偿的资格，而不论资源属于私有还是公共；在《白皮书》中公益团体具有辅的资格，但在《指令》中该资格被取消了。《指令》相对《白皮书》的另一个变化是，除了修复费用外，还承认了过渡期损失的可赔偿性。但是《指令》在具体的评估措施上规定尚不具体。⑩
上述国家和地区虽然已经有了各具特色的自然资源损害赔偿的立法，但这些规定大多不是关于自然资源损害的专门立法，对于制度的具体构成规定得还不够细致。一些国家对公共自然资源损害的赔偿还存在障碍；欧盟虽然未区分资源的性质，但涵盖资源的范围十分有限。在赔偿的具体范围上，部分立法对于过渡期损失和无法修复时的规定还不明确。更为重要的是，这些国家和地区都还缺乏关于评估标准和程序的具体规定，这使得自然资源损害赔偿案件的进行具有很多不确定性和技术上的困难。相比而言，美国的自然资源损害赔偿立法起步较早，已经形成了由《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》以及《石油污染法》和相关的损害赔偿评估规则构成的评估体系，规定相对全面和细致。而我国目前的自然资源损害赔偿立法仅有一些原则性的零星规定，(11)在这样的背景下，国际经验，尤其是美国的自然资源损害赔偿制度就具有重要的研究价值和参考借鉴意义。
二、美国普通法和制定法中的自然资源损害赔偿制度
美国的自然资源损害赔偿制度经历了从普通法到制定法的发展过程。最初，自然资源损害被视为环境侵权损害的一种，由传统侵权法来调整。普通法下的公共信托原则和国家亲权原则(12)赋予了公共机构对自然资源损害的有限权；而以市场价值减少为基础的方法则指导着损害的评估。这样，普通法只提供了十分有限的对环境损失求偿的机会。正是普通法的缺陷导致了以综合的联邦环境立法对自然资源损害赔偿进行规范的需要。(13)从七十年代初开始的立法至今已形成了由《清洁水法》(CWA)、《综合环境反应、赔偿和责任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相关的损害赔偿评估规则构成的较为完善的自然资源损害赔偿规则体系。
（一）普通法中的自然资源损害赔偿制度
传统的侵权法下，仅仅只有个别利益受到损害的人才有权提出赔偿请求。而美国普通法却赋予了公共机构对自然资源损害赔偿的权，这是通过公共信托原则和国家亲权原则来实现的。公共信托原则起源于罗马法，经由英国普通法传入美国。在进入美国法的早期，用于保护可航水体下的渔业资源和土地。(14)它承认这些资源为州的公民共同享有，各州只能为其公民的利益托管这些资源，就这些资源的损害索赔。随着该原则的发展，已扩张至具有很少甚至不具有商业利益的自然资源，如非可航水体和州公园、土地、湿地和野生动物等。(15)然而，尽管州的托管权有所扩张，但其范围仍是有限的。在很多州，公共信托原则的最大限制就在于其不适用于地下水和含水层的污染。(16)另一方面，该原则仅解决了州政府的托管权问题，而未涉及联邦托管权的问题。正如Martin（马丁）诉Waddell（韦德尔）案中所讨论的，“各州的人民享有，对他们所有的可航水体、其下的土地为公共之使用享有完全的权利，仅受一般政府（州政府）宪法中权利的制约”，也就是说州公民对资源享有权利，并将托管权授予州政府。而联邦政府却没有得到这样的授权，它只能在制定法规定的范围内享有托管权。(17)
除公共信托原则之外，国家亲权原则也赋予了国家对自然资源损害的资格。起初该原则用于授予国家作为无法律行为能力者的监护人的权力。后来也用于允许州对其准利益损害的求偿。准利益包括公民的健康和福利、州的环境与自然资源以及州的一般经济等。(18)这样，州也就可以就自然资源的损害求偿，但是该原则仅解决了资格的问题，本身并不构成诉因。该类案件的诉因主要是普通法中的“公共妨害”。
除了主体资格的有限性之外，普通法对自然资源损害赔偿的限制还来自于损害的评估方法和对因果关系的认定。普通法下，可赔偿的损害是指资源减少的市场价值，资源的修复费用只有在不超过前者的情况下才能成为确定赔偿金的方法。(19)然而，很多具有重要环境、审美、文化功能的自然资源只具有很少的经济价值。这样，损害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的损害与行为之间都需要有科学证据支撑的近因关系。(20)在普通法下，应个别地识别污染的来源、精确记录每个责任方造成的损害；事实上在该类案件中，这几乎是不可能的。自然资源损害评估中常用的模型和统计数据的方法都只能说明因果关系的可能性而不构成确定的近因关系。(21)这就进一步增加了损害赔偿的困难。
普通法应对自然资源损害赔偿的困难使得以制定法形式构建美国自然资源损害赔偿制度成为必要。从二十世纪七十年代起，美国开始了在联邦制定法中规范自然资源损害赔偿的历史。
（二）联邦制定法中的自然资源损害赔偿制度
联邦制定法中最早规定可对自然资源损害进行赔偿的是1972年《国家海洋禁猎法》(NMSA)，该法案为海洋环境的保护建立了一种特别的联邦层面上的保护程序，并规定，对受到损害的自然资源提供民事赔偿。(22)接下来，1973年《跨阿拉斯加输油管道授权法》(TAPAA)对适格的管道的所有者，以及从输油管道输油的油轮的所有者或经营者实行严格责任。(23)但是，法律却并未规定如何测估赔偿金以及那些同人类使用完全不相干的资源是否也属于修复之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)赋予了交通部代表公众托管海洋环境中的自然资源并就损害求偿的权利，并规定赔偿金须用于修复自然资源。(25)1978年《外大陆架修正法案》(OCSLA)规定，政府应当就由于油类泄漏引起的经济损失，其中包括“对自然资源的损害、破坏”和对自然资源的损失的使用价值得到赔偿。(26)
前述早期立法为自然资源损害赔偿制度的确立进行了有益的探索，但主要限于对损害可赔偿性的确认，而缺乏对损害具体范围和认定方法的规定。此后颁布的《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》则形成了美国自然资源损害赔偿制度的基本构架；再加上内政部(DOI)和国家大气和海洋管理局(NOAA)的相关评估规则，该制度的全貌就显现出来。
《清洁水法》是20世纪80年代处理与美国水体中的石油和危险废物泄漏相关的自然资源损害赔偿的重要法律。《清洁水法》规定，在一定限额之内，政府可以就清洁油类泄漏发生的费用得到补偿，但没有明确提到自然资源损害赔偿。(27)1977年《清洁水法》修正案则弥补了这一缺陷。修正案规定“总统或任何州的授权代表，可作为自然资源的托管者就替代或修复资源的费用求偿。”(28)这是立法中首度认可赔偿环境损害中超过市场价值损失的部分。(29)但是法案没有承认部族的托管者地位，也没有规定确定损害的方法和途径。
《综合环境反应、赔偿和责任法》第107条规定，泄漏有害物质的船舶的拥有者和运营者负责赔偿“对自然资源的损害、破坏或损失，包括评估这种损害、破坏或损失的费用和成本”(30)。该法显著扩大了自然资源损害赔偿评估的适用范围，几乎涵盖了除石油外的全部物质对任何环境媒介的损害，而不仅仅局限于美国水体。法令并没有规定精确的损害评估方法，而是授权内政部制定详细的规则（下称DOI规则）以指导自然资源损害评估。该规则规范《综合环境反应、赔偿和责任法》下的有害物质泄漏和《清洁水法》下的石油排放引起损害的评估，(31)并赋予托管者在依据该规则进行评估时享有允许证伪的推定的利益，规则两年审查修订一次。(32)1986年内政部颁布了损害评估的最终规则，确立了“较少原则”和以市场价值评估法为主的评估方法，(33)这两项规则在后来的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市场价值为基础的规则也因被认为与《综合环境反应、赔偿和责任法》的立法目的不符而遭到诟病。(35)规则发展至今，已经历了多次修订，现行规则规定损害赔偿金包括“修复、恢复、替代和／或获取受损自然资源或其提供的服务的等价物的费用”、“从排放或泄漏到修复、恢复、替代和／或获取资源和其服务等价物至基线的时间内公众流失的所有或部分服务的可赔偿价值”以及评估的合理必要的费用以及利息。(36)规则还建立了两种自然资源损害赔偿评估程序：A程序和B程序。A程序适用于少量石油或有害物质泄漏的事件，用简单的特定模型进行计量。B程序适用于大型事故，对每一次事故进行单独的、特定的评估。
受1989年ExxonValdez号油轮泄漏案(37)的影响，美国国会迅速通过并签署了1990年《石油污染法》来统一分散的石油污染立法。新法继承了以前诸法的优点并对原油泄漏的阐述更加具体深刻。它将修复措施的费用而非资源减少的市场价值作为评估“公共自然资源损失”和“效用流失”的标尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的损害赔偿分为三部分：(39)(1)修复、恢复、替代或获取受损自然资源的类似等价物的成本；(2)自然资源在修复期间价值的减少；(3)评估这些损害赔偿的费用。此外，《石油污染法》还授权国家海洋与大气管理局制定石油污染造成的自然资源损害评估规则（下称NOAA规则），从而与DOI规则共同构成了美国自然资源损害评估的两套系统。
三、美国自然资源损害赔偿制度的构成
上文已经提到，《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》和《石油污染法》中的相关条款构成了美国自然资源损害赔偿制度的主体。下文将主要就这三部法律和DOI、NOAA自然资源损害评估规则来说明该制度的构成。
（一）赔偿主体
赔偿主体是指法律规定的应对自己损害自然资源的行为负责，并对该损害进行赔偿的人。在不同的法律中称为责任方(responsibleparty)或潜在责任方(potentiallyresponsibleparty)。下面将分别阐述三部法律下的赔偿主体。
《清洁水法》主要规范向美国可航水体、邻近岸线区域或毗连区泄漏石油或危险物质导致自然资源损害的情形。该法下的赔偿主体包括排放石油或危险物质的船舶或岸上设施的所有者、营运者或直接控制人，以及特别情况下的第三方。(40)这里的所有者或营运者是指：“(A)对船舶——任何因遗赠而拥有、营运或管理该船舶的人；(B)对于临海设施——任何拥有或控制该临海或岸上设施的人；(C)对被遗弃的岸上设施——遗弃前最后拥有或营运该设施的人。”(41)当排放者能够证明该排放完全是由第三方主体的作为或不作为所致，该第三方主体被视为承担责任的排放者。
《综合环境反应、赔偿与责任法》规范向环境泄漏除石油以外危险物质的行为，它将承担反应行动费用(42)和自然资源损害赔偿费用的主体称为潜在责任方。1986年《超级基金修正案与再授权法》第107条进一步将潜在责任方分为4类：(1)当前该船舶或设施的所有者或营运人；(2)在处置危险物质时拥有或营运处置设施的人；(3)通过合同、协议或其他方式借助第三人拥有或营运的设施处置危险物质，或为处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；(4)危险物质为发生泄漏或存在泄漏危险的处置设施接受后，负责运输危险物质的人。(43)它们应承担“对自然资源带来的损害、减损或损失，包括评估该排放行为导致损害、减损或损失的合理费用”。(44)
《石油污染法》的适用范围广泛，但凡存在从任何移动或固定的物体向水体或海岸排放或威胁排放石油时，都会引起它的适用。该法详细规定了各类设施引起自然资源损害时的赔偿主体：船舶的所有者、营运人或因遗赠而受领船舶的人；临岸设施的所有者或营运人；海上设施所在地的承租人或许可证持有人，以及依州法或《外大陆架土地法》取得土地使用权或地役权者；管道的所有者和根据1974年《深水港口法》授权的深水港口许可证的持有者。此外，被遗弃的船舶设施或管道发生泄漏或存在泄漏威胁时，最近的遗弃行为发生前本应对之承担责任者为赔偿主体。(45)与《清洁水法》相同，特别情况下第三方也应承担赔偿责任。(46)
（二）赔偿对象
赔偿对象是指就自然资源的损害请求和领受赔偿的一方，它应与受损的资源有合理的利益关系，同时有能力和意愿将赔偿金用于修复资源或其他对损害进行弥补的方式。何种主体能够代表自然资源，就其损害进行索赔和受领赔偿正是自然资源损害赔偿制度的一个难点。传统侵权法要求求偿主体因责任方的行为受到“个别”的损害。而在公共自然资源损害中，受损的是集体的利益，而非个人的特别利益。普通法下的公共信托原则和制定法中托管权的授予较好地解决了这一难题。
在普通法的公共信托原则之下，州被赋予了对自然资源的托管权，它可基于其托管者的身份提出赔偿请求。制定法下托管者的范围更加广泛，包括了联邦自然资源管理机构、各州州长委派的机构和印第安部族，他们可以基于托管者的管理权、所有权或控制权对自然资源的损害索赔。(47)现有的联邦托管机构包括农业部、商务部、国防部、能源部、内政部和其他被授权管理或保护自然资源的机构。(48)当一事件给受条约保护的印第安部族的使用，如狩猎、捕鱼，以及文化资源产生负面影响时，部族也会作为托管者参与到自然资源损害评估中来。有时候，一项资源会涉及多个多级托管者，此时如果允许多个托管者分别对损害进行索赔，很可能产生双倍赔偿的问题。对此，一些法律规定了托管权的协调。如DOI规则规定，在制定评估计划时，如果由于自然资源的“共存、邻近或共同管辖权”，多个自然资源托管者共担责任时，他们应进行合作和协调，并指定牵头机构以管理评估。牵头机构应作为协调者联系评估所有有关方，并在授权官员不能达成关于制定、执行或评估计划的一致时，充当争议的最终仲裁者。该机构由所有自然资源托管者的共同协议指定。未能指定时，则根据资源的位置确定由哪一级别的托管者作为牵头机构。(49)
在联邦立法的自然资源条款中，公民个体被排除在了自然资源损害求偿主体之外。(50)但公民作为一个整体，可以提出公民诉讼，从而在自然资源损害赔偿案件中发挥重要作用。在联邦层面，三种情形之下可以进行公民诉讼：当认为自然人和法人违反了联邦环境法时，对其提出；当联邦政府未能行使实施环境法的职责时，对其执行机构，尤其是环保局提出；或者对联邦机构就其自身的污染行为提出。(51)但是，公民只能通过公民诉讼的形式迫使托管者寻求自然资源损害赔偿，他们本身并不能直接对损害进行求偿。(52)论文
（三）赔偿范围
确定自然资源的哪些损失及托管者因损害产生的哪些费用可以得到赔偿是自然资源损害赔偿制度的核心。它决定着赔偿是否全面合理。从《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》和相关评估规则的规定来看，美国自然资源损害赔偿范围包括三个部分：修复费用、过渡期损失和损害评估费用。
修复费用是自然资源损害赔偿范围中的首要部分。它是指“修复、恢复、取代或获取”受损资源或其提供服务的等价物的费用。(53)将其纳入赔偿范围的理由在于：由于自然资源广泛的环境、审美、文化等价值，只对其进行经济赔偿不足以弥补公众的损失；合理的方法应该是采取修复措施，将受损资源恢复到损害前的状态。不过，修复费用并不是一开始就是自然资源损害赔偿的必要部分。1986年DOI规则采取了“较少规则”，认为赔偿金是修复费用和资源减少的市场价值中的较少者。由于资源还具有市场价值之外的广泛的非使用价值，仅计算市场价值的减少实际上低估了资源的损害。该项价值减少往往也低于修复费用，从而在很多情形下排除了修复措施的采用。该原则在俄亥俄诉内政部案中得到了修正，法院了内政部认为采用较少规则可以提高效率的观点，认为内政部的根本错误在于它把环境看成一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。法院认为，除非修复是不可行或异常昂贵的，都应采取修复行动。(54)
即使可将资源修复至损害前的状态，修复费用仍不足以涵盖所有的损失。由于修复资源有待时日，在修复期间资源提供的服务还是会继续流失，这段时间流失的效用仍需赔偿。这就是过渡期损失。它在DOI规则和NOAA规则中有不同的表述，二者有着细微的区别。在前者中称为“可赔偿价值”，指过渡期内损失的资源的价值，注重以经济学工具评估损失，在后者中称为“赔偿性修复”，指修复临时流失的资源服务的工程的费用，托管者可以对这种修复措施的费用进行求偿，或者责任方可以在托管者的监督之下实施赔偿性修复工程替代。(55)
由于在进行自然资源损害评估中，托管者还支出了评估费用，这类费用也应由责任方予以赔偿。DOI规则规定下列成本应该得到赔偿：识别与筛选的活动；对潜在责任方的通知；公众参与；对暴露的确认分析；对损害赔偿的基本评估；和任何其他的评估计划。(56)NOAA规则下的评估费用包括：行政的、法律的和为了强制执行的费用；监测和监管的成本；以及与公众参与相关的成本。(57)
（四）自然资源损害评估程序
DOI和NOAA分别就自然资源损害评估建立了两套程序。前者针对CWA、CERCLA下的石油和危险物质泄漏导致的损害，后者作用于OPA下的石油排放或威胁排放产生的损害。
在DOI规则中，自然资源损害评估分为四个阶段：预评估阶段、评估计划阶段、评估阶段和评估后阶段。(58)在评估计划阶段应分析和检验各种信息，看是否有必要启动评估程序。包括向托管者通报有害物质泄漏的情况、启动必要的应急计划，进行必要的取样试验、并就处于危险的自然资源的情况作出确认。如果预评估阶段的结论显示应进行损害评估，则评估者应制定评估计划，在计划中，应对评估程序做出选择。DOI为资源的评估提供了两套程序：A类程序和B类程序。A类程序适用于规模较小且损害不大的事故，仅需要极少的实地观测，它主要依赖于计算机模型对损害进行估算。规则中还规定了两种模型：海岸与海洋环境自然资源损害评价模型(NRDAM/CME)和大湖区环境自然资源损害评价模型(NRDAM/GLE)。B类程序则需要个别的实地测量。该程序由三部分组成：损害定性、损害量化和损害赔偿金的确定。对于损害的定性，规则分别就大气、地表水、地下水、地质资源和生物资源规定了构成损害的条件。在确认损害后，则应判断该自然资源因事故导致的服务水平的降低程度。这主要通过确定损害前的“基线”水平来进行。就损害赔偿金的确定，规则分别规定了修复费用、可赔偿价值和评估费用的计算或评估方法。评估完成后，托管者应准备一份包括预评估筛选决议、评估计划在内的评估报告，并保证获得的赔偿金用于修复受损的自然资源。
NOAA规则下的自然资源损害评估包括预评估阶段、修复计划阶段和修复实施阶段。(59)预评估步骤的目的同DOI规则下预评估的目的极其相似。在这一阶段，托管者需要收集有限的数据并决定是否继续损害赔偿评估的进程。修复计划阶段中应形成一揽子修复方案以就损失加以赔偿，它分为损害评估和修复选择两个步骤。损害评估涉及损害的定性和量化，但在认定方法上不如DOI规则详细。NOAA规则下的修复包括基本修复和赔偿性修复，分别针对资源的恢复和过渡期内流失的效用。该规则的特色在于对过渡期修复规模的确定采取了“资源对资源，服务对服务”的方法。(60)在修复计划通过之后，就进入了实施阶段。规则就行政记录、赔偿请求的提出以及强制担保、账户管理等方面作出了规定。
四、在我国建立自然资源损害赔偿制度的初步思考
我国没有关于自然资源损害赔偿的专门立法，仅有一些原则性的零星条文。《中华人民共和国民法通则》确定了恢复原状和赔偿损失两种承担民事责任的方式。权限方面，只有《中华人民共和国海洋环境保护法》赋予了行使海洋监督管理权的部门对海洋污染损害的索赔权。而即使在海洋污染领域，关于自然损害赔偿的规定亦不系统。在这种情况下，我们可以借鉴和吸收美国关于自然资源损害赔偿的相关经验，健全和完善我国的自然资源损害赔偿制度。
（一）确定求偿主体
美国自然资源损害赔偿制度中，通过公共信托原则赋予政府机构对自然资源的托管权，从而使之可以就资源的损害求偿。一方面，政府具有保护环境和公民利益的职责，保护自然资源及就其损害修复索赔是其职责的应有之义；另一方面，政府机构更有能力从事需要大量数据、监测和技术、资金支持的资源损害的评估和修复。这使得政府机构作为求偿主体具有不可替代的优越性。
我国可以借鉴这种模式，赋予政府机构在自然资源损害赔偿诉讼中的资格。而且在我国实行这种模式较美国具有更大的便利。为解决就公共自然资源损害索赔的主体资格问题，美国需借助公共信托原则和国家亲权原则以使国家机构的资格获得正当性。而在我国，由于采用自然资源资源公有制，国家是绝大多数自然资源的所有者，政府机构代表国家行使所有者的损害赔偿请求权的方式较之美国在判例和制定法中逐一确认托管权更为方便。同时，我国的立法中也已存在这样的尝试。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条规定，行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。这一规定在相关的司法实践中也得到了体现。在塔斯曼海油轮泄漏案中，天津市海洋局就对海洋环境容量的损失进行了索赔。有了立法和实践的探索，我国可以把政府机构对自然资源损害索赔的领域从海洋污染领域扩大到所有的自然资源领域。当然，仅仅是原则性的确认还缺乏可操作性，应在立法中为每一项自然资源确定具体的代表机构，只有权责明确，才能保障求偿的顺利进行。
（二）建立公益诉讼
政府机构资格的确认是自然资源损害赔偿案件发生的基础。但是政府不一定在资源发生损害时都能及时合理地做出反应。此时，公民和公益团体的干预就显得尤为重要。美国的公民诉讼就为公民提供了一个参与到资源损害索赔中去的机会。此外，加拿大、欧盟也在其立法、《白皮书》中确认了个人或公益团体的资格。从这些国家的立法和实践来看，他们的参与方式大致有两种：在政府未能合理行使职权时，直接就损害进行索赔；或者就政府的不当行为提起行政诉讼。
我国尚未建立起公益诉讼制度，在公共自然资源发生损害时，由于不涉及到公民和团体的个别利益，他们无权提讼，从而阻碍了自然资源损害的赔偿。公益诉讼机制的设立将为自然资源损害的赔偿提供又一种保障。但是，鉴于我国环保团体的发展并不完善，往往缺乏足够的技术和资金应对自然资源损害评估和修复中的困难，现阶段他们的权利应限于对政府机构的诉讼，以促使他们对资源的损害进行求偿，而不是独立地提出索赔请求。
（三）明确自然资源损害赔偿的范围
我国立法中没有关于自然资源损害赔偿范围的严格界定，可赔偿的自然资源损害主要是指天然渔业资源的损失。但这远不足以涵盖自然资源损害的全部范围。
在美国自然资源损害赔偿中，赔偿金包括三个部分：修复费用、过渡期损失和评估费用。这三个部分可以保障受损的自然资源能够得到全面的赔偿。修复行动可以保障资源恢复到受损前的状态，同时这修复费用和过渡期损失又可使受损的使用价值和非使用价值都能够得到赔偿。我国的自然资源损害赔偿范围也可采取这种分类。同时，由于我国油污损害赔付率较低，在我国对自然资源的价值理论和市场化尚未成熟的情况下，赔偿主要应针对可恢复的损害，对于不可恢复的自然资源损害赔偿还应采取审慎态度。(61)对于过渡期损失，也可引入修复的方法，并探索合适的评估方法。
（四）制定评估规则和评估方法
即使规定了全面的赔偿范围，没有完善的评估方法和程序，也不能保障损害的充分赔偿。在美国自然资源损害赔偿制度中，就确立了两套完整的评估系统。NOAA规则将评估分为A、B两类程序。A类程序针对损害额较小的损害，采取了计算机模型化的方式，对于属于模型范围内的损害可采取这种简易程序；而B类程序则需进行完整详细的实地考察与评估。NOAA规则将整个评估分为预评估、修复计划和执行修复。完善的评估规则为损失赔偿奠定了基础。此外，规则还针对不同的损害规定了评估的方法：市场价格法、估价法、旅行成本法、特征价格法、单位价值法和条件价值评估法等等，为赔偿金的确定提供了基础。我国也应制定自己的评估规则与方法，使得自然资源损害赔偿变得更加确定和可行。自然资源的评估需要大量的历史数据和监测的支持，我国由于历史详细数据的缺乏和监测能力相对较弱，短时间内建立全面的评估尚不可行。我国海洋污染领域实践中的经验较多，同时也有《国际油污损害民事责任公约》的规范，可以作为建立评估规则和方法的探索的开始。
注释：
①如日本的公害立法、德国的《环境责任法》、法国的《核损害赔偿法》、我国台湾地区的“核损害赔偿法”、“公害纠纷处理法”等。
②从中国社会科学院、世界银行和一些学者的研究来看，我国环境污染所带来的损失从1983年的381.55亿元增长到1997年的4430亿元，分别占国民生产总值的8.75%和7.7%。参见徐嵩龄：《中国环境破坏的经济损失》，载郑玉歆：《环境影响的经济分析——理论、方法与实践》，社会科学文献出版社2003年版，第126-127页。在我国塔斯曼海油轮泄漏案中，法院判决被告支付原告天津市海洋局海洋环境容量损失和评估修复费用近千万元，赔偿天津市渔政渔港监督管理处渔业资源损失1500万元，二者总数超过了对渔民和养殖户损失的赔偿（1700万元）。
③EdwardH.P.Brans,LiabilityforDamagetoPublicNaturalResources:Standing,DamageandDamageAssessment,KluwerLawInternational,2001,p35.
④《环境责任法》第16条第2款规定的条件为：“财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色”，也就是说自然生态的损害必须伴随有财产损害。公共自然资源因为不属于财产范围，其损害在该限制下无法得到赔偿。
⑤《环境责任法》第16条第2款。
⑥免费
⑦前注③，第308页。
⑧前注③，第258页。
⑨《加拿大环境保护法》第22条。
⑩［荷］爱德华·H·P·布兰斯：《2004年〈欧盟环境责任指令〉下损害公共自然资源的责任——权和损害赔偿的估算》，戴萍译，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396页。
(11)如《民法通则》第120条、《海洋环境保护法》第90条、《防止船舶污染海域管理条例》第40条、《水域污染书故渔业损失计算方法规定》等，都不够具体，未能构建全面的赔偿制度。参见李敏：《论我国船舶油污民事立法的完善》，上海海事大学2004年硕士学位论文，第13-14页；金聪：《我国船舶油污损害赔偿问题研究》，上海海事大学2007年硕士学位论文，第32页。
(12)国家亲权原则是指政府作为不具有法律行为能力保护自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的监护人的权力。该原则最初用于保护缺乏法律行为能力者的利益，后来用于授权政府对“准利益”损害的求偿。“准利益”的具体内涵将在下文中提到。参见AllanKanner,TheTrustDoctrine,ParensPatriae,andtheAttorneyGeneralastheGuardianoftheState''''sNaturalResources,16DUKELPF57,100(2005).
(13)LawrenceI.Kiern,Liability,Compensation,andFinancialResponsibilityundertheOilPollutionActof1990:aReviewoftheFirstDecade,24TLNMLJ481,490,491(2000).
(14)JosephL.Sax,ThePublicTrustDoctrineinNaturalResourceLaw:EffectiveJudicialIntervention,68MILR.471,475(1970).
(15)前注③，第51页。
(16)KathleenChandlerSchmid,TheDepletionoftheSuperfundandNaturalResourceDamages,16NYUELJ483,488(2008).
(17)AllanKanner,MaryE.Ziegler,UnderstandingandProtectingNaturalResources,17DUKELPF119,129(2005).
(18)前注③，第57页。
(19)Restatement(Second)ofTorts§929(1)(a)(1977).
(20)前注(17)，第140-141页。
(21)前注(16)，第488页。
(22)16U.S.C.§1431(b),1433(2)(a).
(23)43U.S.C.§1653(a),(c).
(24)LEEAnnValerie,PJBridgen&EnvironmentInternationalLtd.,TheNaturalResourceDamageAssessmentDeskbook——ALegalandTechnicalAnalysisEnvironmental,WashingtonDC:EnvironmentalLawInstitute,2002,p10.
(25)33U.S.C.§1517(i)(3).
(26)43U.S.C.§1813(a)(2)(C)-(D).
(27)黄莹：《美国自然资源损害赔偿制度探析》，对外经济贸易大学2007年硕士学位论文，第2页。
(28)33U.S.C.§1321(f)(5).
(29)JamesS.Seevers.Jr.,NOAA''''sNewNaturalBesourceDamageAssessmentScheme:It''''snotAboutCollectingMoney,53WLLR.1514,1522.(1996).
(30)42U.S.C.§9607(a)(1-4)(C).
(31)42U.S.C.§9651(c)(1)(2).
(32)42U.S.C.§9607(f)(2)(c).
(33)51FR27725(1986)，43C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指赔偿金为受损资源的市场价值的减少与修复费用的较少部分；后者指仅在市场价值不能确定的场合才可测量非使用价值。
(34)Ohiov.UnitedStatesDepartmentoftheInterior,880F.2d432(D.C.Cir.1989).在该案中，法院否认了采用较少规则可以提高效率的看法，认为内政部的根本错误在于把环境视为一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。其得出结论：修复费用是自然资源损害赔偿和基本计算方法。对于评估方法，法院拒绝把市场价值作为评定自然资源损失的唯一标准，认为CERCLA并没有把使用价值局限于市场价值。
(35)参见FrankB.Cross,RestoringRestorationforNaturalResourceDamages,24Utolr.319,322.(1993)。很多自然资源还有存在价值等其他不为市场系统所涵盖的价值。以市场方法为首要的评估方法经常不能为修复提供足够的资金，而法令的首要目的在于为产生的损害提供足够的修复。
(36)43C.F.R.§11.15，11.80.
(37)1989年3月24日ExxonValdez号油轮在阿拉斯加威廉王子海峡布莱礁石触礁沉没，导致约1000万加仑的原油被倾入海洋，造成了巨大的自然资源损害。本案双方当事人的专家对石油泄漏给环境造成的影响进行了细致的研究，并试图对灾难造成的损失进行估价。该案成为催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接动因。
(38)前注(24)，第16页。
(39)33U.S.C.§2706(d)(1).
(40)33U.S.C.§1321(f),(g).
(41)33U.S.C.§1321(a)(6).
(42)反应行动是指《超级基金法》第104节规定的授权总统对任何危险物质泄漏或存在泄漏威胁的情形采取的行动。
(43)42U.S.C.§9607(a)(1)-(4).
(44)42U.S.C.§9607(a)(4)(c).
(45)33U.S.C.§2701(32).
(46)33U.S.C.§2702(d)(1).
(47)33U.S.C.§2706(b);42U.S.C.§9607(f)(2)(b);15C.F.R.§990.30;43C.F.H.§11.14(rr);40C.F.R.§300.600(b);andExec.OrderNo.12580,3C.F.R.193(1987),ADMIN.MAT.45031.
(48)NCP,40C.F.R.§300.600(b)和Exec.OrderNo.12580,3C.F.R.193,ADMIN.MAT.at45031.
(49)43C.F.R.§11.32(a)(1).
(50)例如，“在CERCLA中，自由自然资源托管者能为联邦政府、州和特定印第安部族的利益进行自然资源损害赔偿诉讼。”见InreBurbankEnvtl.Litig.,42F.Supp.2d976，980(C.D.Cal.1998)。OPA虽然规定了个体对生存使用和收益、收益能力减损的求偿权，但这种损害不同于自然资源本身的损害。
(51)ShayS.Scott,CombiningEnvironmentalCitizenSuits&OtherPrivateTheoriesofRecovery,8JENVLL369,372-373(1994).
(52)前注(17)，第134页。
(53)43C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.
(54)前注(34)，第441页。
(55)前注(24)，第203、286页。
(56)43C.F.R.§11.30(c).
(57)15C.F.R.§990.30.
(58)43C.F.R.§11.20-11.93.
(59)15C.F.R.§990.40-990.66.
[关键词]：离婚损害赔偿制必要性现实意义构成要件适用范围赔偿方式赔偿情形
一、离婚损害赔偿制度的必要性
所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度，而国外或其它地区立法却甚至早在几百年前就确立了这项制度。如《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”我国地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以早在19世纪即登上人类的立法舞台，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效。我国新婚姻法在“救助措施与法律责任”一章确立了离婚损害赔偿制度。在现实生活中，我国确立这项制度有着十分重要的法律意义。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的：（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我上婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法物质、精神权益，具有重要的立法意义。
二、建立离婚损害赔偿制度的现实意义
我国新的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释），离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚有过错方、保护无过错方的功效，有着十分重要的意义。
1、婚姻关系是一种特殊合同关系，离婚损害赔偿制度体现了违反合同要受到惩罚的实质
合同，又名契约或协议。我国对合同的传统定义，是从法理关系的角度进行阐述，如表示为设立、变更、终止某种关系的表述，并最终定位为“一种协议”。婚姻实质上是男女双方的一种民事约定，可以看作是一种特殊的合同形式，它是为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的合同。这项特殊的合同由国家行政机关管理、严格依照婚姻法缔结、体现了夫妻双方的自愿，它保证夫妻双方享有各自所应该享有的婚姻权利，同时要求各自履行应尽的婚姻义务。婚姻合同所包涵的婚姻权利与婚姻义务也主要由婚姻法所赋予的，它是婚姻的核心之所在。
合同强调权利与义务对等，我们因此可以认为，一方面婚姻意味着权利；另一方面婚姻权利是靠婚姻义务的履行来实现的，所以婚姻也意味着义务，或者说意味着责任。从这个方面说，配偶双方在享受婚姻这个特殊的合同形式所带来的权利时，必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行义务时，如重婚、虐待、遗弃、同居等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害即使当事人双方离婚也无法得到平息和补救，但若是不对过错方进行适度的惩罚、对无过错方进行适度的补偿，就会助长过错方侵害的气焰，对无过错方造成更大的不公平。所以只有通过赔偿的方式才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。这也从另一方面充分说明了婚姻的本质就是一种特殊的合同形式。或者说，离婚损害赔偿责任其实是在履行一种合同违约责任，是合同一方不能完全履行婚姻义务而致使对方婚姻权利受损失应当承担的法律后果。
2、离婚损害赔偿制度体现了法律支持婚姻中的过错方必须履行法定赔偿义务的精神
婚姻中的男女双方不论是因为何种目的而走到一起，一旦确立了婚姻关系，就是确立了为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种特殊的民事合同行为，这种行为是严格依照婚姻法规定相关规定进行的，并经国家行政机关明确予以确认。例如：现行的《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害，而这种损害已经不能通过离婚得到补救，或者说即使是离婚也会在无过错一方的身心留下难以抹去的伤痛。所以，只有通过经济赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，体现了法律中支持无过错方得到补偿、过错方要受到惩罚的精神。
3、离婚损害赔偿制度有效弥补了道德手段的不足，是对现有法律的有益补充
千百年来，这样一个儒家思想根深蒂固的国家，将道德教化和王法典刑作为治理国家的两种利器，它们互为表里，互相补充。因此，对婚姻中出现的问题，要么运用道德手段说服，要么运用刑法制裁。即使在社会中，在城市中由于接收外来事物较多，相对较多的人比较能够接受拿起法律的武器维护自身权益的行为，但不能否认的是仍有一部分人在无过错而又受到伤害时选择忍气吞声；在广大，这个现象更加严重，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠德高望重的长者出面训斥教育、家庭成员自身的道德约束、公众舆论对过错方进行谴责来控制，认为是家务事，家丑不可外扬，不宜惊动官府；部分农村基层干部也以“清官难断家务事”为由，乐得不插手这种处理起来往往较为棘手事情，这反映出道德在约束婚姻过错方时的苍白无力。
从现实来看，道德在约束婚姻过错方时的苍白无力，因为它不能从根本上解决问题，甚至有时候可以说是收效甚微。有些损害婚姻家庭关系的现象，如：家庭暴力、家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，包二奶、或、一方不顾另一方基本生活需求挥霍家庭共有财产、一方隐瞒另一方吸毒等呈愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。首先是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而没有规定家庭暴力罪；其次多数家庭暴力由于损害轻微，达不到伤害罪的量刑标准，甚至有时当司法介入时，无过错的受害方抱着“反正还要一起过日子”的心理，反而多方为过错方开脱；三是刑法对重婚罪的构成要件有严格的界定，且为了维护社会稳定大局，不宜放宽重婚罪构成条件，任意扩大重婚罪的适用范围，使得较轻微的侵害行为受到较严厉的制裁，从而使法律有失公允。但现实生活中，许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。那么，对尚未达到伤害罪的量刑标准，没有构成刑事责任的家庭暴力、虐待、婚外恋、包二奶等行为，从法律上强制过错方的对自己的侵害对象无过错方予以经济赔偿，能弥补现行刑法失之过重及其道德功能失之过轻之不足，达到了过错方受到制裁，无过错方得到抚慰的目的。
4、离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据。
婚姻审判实践中，在确立离婚损害赔偿制度之前，遇到的无过错方的损害，由于没有明确的可操作的法律依据，通常无过错方得到了同情、过错方受到了谴责，而无法得到实质的经济赔偿。而受侵害的无过错方的损害不但有精神上的，还有物质上的。例如：过错方虐待、遗弃无过错方，对其实施打骂等家庭暴力，会造成无过错方的物质和精神上的损失；过错方重婚、与他人同居、包二奶、、等不忠诚行为也会使无过错方受到精神打击，心灵留下难以愈合的伤痛。这些侵害因为于法无据而无法得到经济赔偿。另外，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。因此一些当事人就会想要钻法律的空子，故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，实现多得财产的目的，这也会使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。特别恶劣的是，有的过错方在离婚诉讼之前或过程中擅自变卖、转移和隐匿本应是夫妻共有的财产，有时使用销毁证据的手段导致无过错方受到财产和人身的双重损害。在没有法律依据的情况下，这都给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然以婚姻关系终止结束，仍然会留下的一系列无法通过审判手段消除的问题。离婚损害赔偿制度赋予了婚姻审判的法律依据，使得这些问题得到迎刃而解。
5、离婚损害赔偿制度给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障
“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。这说明了幸福的婚姻是双方尽力履行各自义务，以使对方享受到对等的权利，从而使双方都能够感到满意。这就是说，不论结婚双方地位、财富、知识差别多大，一旦缔结了婚姻这个特殊形式的“契约”，双方就要忠实地履行各自的义务，从而使婚姻关系得到巩固。但是，如果这个“契约”不能够使双方得到想要的东西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩盖下的欺凌，无过错方就能够行使解除这个婚姻的并取得赔偿以弥补自己受到的伤害的权利。因为婚姻中权利和义务是对等的，不仅强调权利，更强调义务；又因为婚姻是一种合约形式，在对方严重违约的情形下，守约方有解除合约的自由。
但是在现实生活中，新的《婚姻法》生效之前，相当多遭遇婚姻不幸的人不愿离婚，即使已经身心俱疲，依然要继续忍受，为什么他们不选择离婚呢？一个重要的原因就是他们觉得离婚后生活将更加没有保障，甚至将会陷于困顿。由此，离开不幸婚姻受到了无形的手的干预，婚姻自由原则不能得到有效的保证，也违反了婚姻法的原则和精神。确立了离婚损害赔偿制度以后，就可以使无过错方根据受侵害的程度得到相应的经济赔偿，这样就消除了当事人为解除婚姻这个特殊形式“契约”带来的许多顾虑，从而给了弱势一方摆脱不幸婚姻的动力和保障，使他们冲出无形的牢笼，去寻找想要的幸福。
三、离婚损害赔偿制度的适用范围
婚姻法第四十六条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”离婚在形式上范围上包括诉讼离婚和协议离婚两种方式。新的《婚姻法》对离婚损害赔偿的规定，适用于主要是针对导致离婚、发生于婚姻中的侵害行为而言，在实质上它涵盖了所有因侵害而导致离婚的范围，不会因为离婚的方式不同而不同。所以，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚，其效力不因形式而改变。
诉讼离婚是经过司法程序裁决的，其侵害的性质、侵害的程度、造成的后果、适用的法律、赔偿的多少都要由法庭做出裁决，其执行也是具有强制性的，没有讨价还价的余地，体现了国家干预的基本理念。协议离婚主要强调双方协商达成共识，只要双方认为能够接受这个结果就行了，损害赔偿的方式、赔偿的数额均可由双方商定，达成一致，体现了意思自治的原则。诉讼离婚主要是借助司法手段，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。
离婚损害赔偿尽管是一个离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的关系，但我国《婚姻法》在“救助措施与法律责任”的内容中设置的这项制度，说明离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性，这就是说不一定所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，如果当事人在离婚时并未提起离婚损害赔偿的诉求，侵害方则可以对无过错方不予赔偿。这一点在司法解释第39条第3款有明确的意思体现。
所以，离婚赔偿制度不仅包含诉讼离婚，也包含协议离婚；不仅在离婚时无过错方提出赔偿诉求是可以实施，也可以在离婚时无过错方未提出赔偿诉求而不实施。
四、离婚损害赔偿制度的赔偿方式
我国规定的对伤害的赔偿情形包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两种，在司法实践中，同样依据司法解释第28条规定的离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。在婚姻存续过程中，可以认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行为使另一方遭受的物质损失。我国婚姻法中规定了夫妻双方的财产属于夫妻双方共有，也明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属依据夫妻财产约定制度订立协议：1980年制定的《婚姻法》为适应、、家庭关系的需要，在第十三条的第1款规定：“婚姻关系存续期间所得财产系夫妻双方共有，但双方另有约定的除外”，使约定财产制作为法定财产制的必要补充，在新得以正式确立（从上看，我国的首次夫妻约定财产制立法则是始自1930年的《中华民国民法亲属编》）。而后，最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干处理意见》第一条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面约定的，或以口头形式约定双方无争议的，离婚时按约定处理，但规避法律的约定无效。”使我国的夫妻财产约定制有了较为明确的表述和较高的法律地位。
在2001年通过的婚姻法修正案中，新增的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该构定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”作为已经生效的法律规范，我们可以从这一条文中参悟我国现行夫妻财产约定制度的具体适用。由于这样的原因，在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠给与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方当然无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。
过去因为没有精神赔偿这方面的直接法律规定，遭遇精神损害的无过错方没有要求过错方对自己赔偿的法律依据，赔偿就无从谈起。直到最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》，人民法院在审判实践中陆续出现了精神损害赔偿的判例。根据这一解释的有关规定，无过错方因其人格尊严受到了损害，可以根据侵权人过错程度、分割手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素，来确定对重婚、包二奶、同居等情形主张精神损害赔偿数额。
五、离婚损害赔偿制度的构成要件
按照我国《婚姻法》第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，其构成要件主要有以下五点：
1、夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方不仅在主观上具有故意或过失，在行为上也有过错的事实；而且该过错必须是导致离婚的过错，因为如果不离婚，就无法依据离婚损害赔偿制主张赔偿。如果对于导致离婚双方均无过错，则双方互不承担赔偿责任。
2、受害人无过错。这是《婚姻法》明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。
3、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了《婚姻法》规定的义务，已经具备了违法的性质。
4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。
5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。
在审判实践中，必须同时以上五个构成要件才能依法判决离婚损害赔偿。
六、离婚损害赔偿制度的赔偿情形
我国《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下4种：
1、重婚。何谓重婚？我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258款第258条已做出了如下规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然现行《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。即：在1994年2月1日前，有配偶而与他人发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的一说本身就是无效的，无效婚姻不为国家法律认可，当然不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知对方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。由于重婚将一方有法定配偶的事实成为虚设，使原来法定的婚姻关系名存实亡，这本身就是对法律规定的践踏。同时，它又使无过错一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。
2、有配偶者与他人同居。司法解释第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”、“”、等对婚姻关系的损害也往往是致命的，它导致另一方陷入极大的精神苦恼，破坏了婚姻的稳固性。
3、实施家庭暴力。司法解释对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。近年来，家庭暴力事件升级以至于产生严重后果的报道经常见诸于报端，是影响婚姻稳定的一大突出问题。婚姻法从完善立法以惩治家庭暴力着手，多层次、多角度对家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在许多导致离婚的原因中仍然是重要原因之一。
4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有虐待或遗弃家庭成员行为。为什么法律不仅仅规定为“夫妻一方虐待、遗弃另一方”呢？因为家庭关系是复杂的，夫妻各自都有自己的血缘亲属，虐待、遗弃家庭成员违背了另一方的意志，也严重伤害了另一方的感情。因而这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。
七、离婚损害赔偿请求权的行使
法律对行使离婚损害赔偿请求权《婚姻法解释(一)》第二十九条、第三十条有严格的规定：
1、只能在离婚时行使。人民法院不予支持以下两种赔偿请求：一是当事人在婚姻关系存续期间，不离婚而单独依《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿的诉讼请求的；二是经人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求的。
2、人民法院受理离婚案件时应将离婚损害赔偿权利义务告知离婚当事人。人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。离婚当事人可以根据自己的意志做出选择行使赔偿请求权，或者选择放弃行使赔偿请求权，人民法院不会在当事人未提出诉求的情况下判决某一方对另一方进行赔偿。
八、离婚损害赔偿制度仍待完善
离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但还有以下一些地方等待完善。
1、关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“”、等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但第三人是否可以成为赔偿义务主体？配偶以外的第三人不是婚姻的主体，但是在导致婚姻破裂的原因中又占据了重要的位置，能不能成为离婚损害赔偿的义务主体？
3、关于请求赔偿的途径和时效
请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未做出解释。关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，这在司法实践中会给判案的把握带来难度。
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1、《十三届四中全会汇编》
2、《中华人民共和国婚姻法》
3、《中华人民共和国合同法》
4、《法国民法典》
5、地区《民法典》
[关键词]：转租，同意转租，自行转租，优先购买权
一转租制度的立法模式
转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的债的关系。也可以认为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的行为。它与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。[1-2]由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，因此，近现代各国民法在规定转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。
法国、奥地利等国民法采用放任主义（或称自由主义）立法模式，认为转租乃承租人的权利，如无禁止性约定，承租人原则上可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。法国学说和司法实践认为，即使当事人之间有禁止转租的特约，但出租人的拒绝权的行使得有正当理由，否则，即构成权利滥用。[3]依《奥地利民法典》，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权。
德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人同意，承租人不得转租。《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项的规定为：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”
意大利、俄罗斯及我国台湾地区民法采取区别主义的立法模式，即区别不同情况或放任转租或限制转租。《意大利民法典》第1549条规定：“除有相反的约款，承租人有将承租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定，产生孽息的物品租赁“未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租”。1996年施行的《俄罗斯民法典》（第二部分）第615条第2项规定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有规定外，在征得出租人同意后承租人有权将租赁物转租。第631条第2项则“禁止将依据动产租赁合同交付给承租人的财产转租”。而对于交通工具，《俄罗斯民法典》第638条第1项及第647条第1项规定：如果租赁合同无另外约定，承租人有权不经出租人同意将交通工具转租。我国台湾地区民法对房屋转租采取放任主义，而对房屋以外的租赁物的转租采取限制主义。其民法第443条第1项规定：“承诺人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除另有相反之约定外，承租人得将其一部转租于他人。”之所以对房屋转租采取放任主义态度，是因为“依吾国习惯，房屋向得为转租”。[4]
我国民法对于转租向来采取限制主义态度。原《经济合同法》第23条第3款规定：“承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方承租使用，但必须事先征得出租方的同意。”《广东省城镇房屋租赁条例》第25条规定：“经出租人同意，承租人可以将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。”《合同法》的专家建议稿采取的是我国台湾地区民法的立法模式，该建议稿第222条第1款规定：“承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租于他人。但不动产租赁，除合同有相反约定外，承租人得将租赁物之一部转租。”[5]学说上亦有赞同我国台湾立法例者。[1]至《合同法》草案面向全国征求意见时，对于转租的规定就是《合同法》第224条的规定，即：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，我国现行法对于转租完全是限制主义的立法模式。依《合同法》之规定，转租有同意转租与自行转租之分。同意转租即经出租人同意的转租，为合法转租，自行转租即承租人未经出租人同意的转租。
二同意转租的成立及其效力
在同意转租的场合，转租的成立须有二个要件：一是转租人与次承租人之间有转租合同；二是转租人需经出租人同意。在实践中，易发生争议的问题在于后者。其一，出租人的同意是否应在转租合同订立之前。其二，出租人的同意采取何种方式。其三，出租人的同意是否包括转租的期限。日本判例及学说认为，无论是转租合同订立之前或者之后，出租人均可同意。史尚宽先生亦持同样的看法。[3]事前同意的情形下，授权式的概括同意或者针对特定第三人的个别同意，均无不可。事后的同意，本质上为追认。追认采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以构成追认的表示方式，值得研究。由于追认是出租人的权利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作为的默示）的自由，因此，其沉默不应当视为追认的意思表示。但是，作为与沉默相对应的另一类默示-作为的默示，（注：在我国民法学上，一些学者认为默示即沉默。但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意义（试行）》第66条的规定看，默示包括沉默和行为的默示（推定形式）。）则应认其为出租人的追认方式。比如出租人接受了次承租人增加或减少租金的请求。至于转租的期限，从民法理论及国外立法例分析，转租合同的期限应不得长于租赁合同的期限。[1]当出租人以明示方式同意转租并明确转租期限长于原租赁期限时，基于合同自由原则，除法律有明文禁止外，当认其有效。只是，在原租赁合同终止时，转租合同转化为普通的租赁合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。
存在的问题还有，承租人在征求出租人是否同意转租的意见，出租人拒绝同意时，承租人可否终止租赁关系。对此，《德国民法典》采取了肯定的态度，认为在不存在与第三人本身有关的重大原因时，承租人可能以在遵守法定预告解约通知期限的情况下通知终止租赁关系。（注：详见《德国民法典》第549条第1项。）转租同意与否当然是出租人的权利，但承租人因某种原因不愿直接对租赁物使用时，除牵涉到与第三人本身的重大原因外，赋予承租人于法定程度下的租赁合同终止权，体现了合同正义，值得肯定。
在同意转租的情形下，转租关系具有三方主体：出租人、承租人与次承租人。从而形成了如下的法律效力：
（1）转租对承租人与次承租人之间的效力
转租的成立使承租人与次承租人之间发生租赁关系。此种租赁关系与普通租赁关系并无不同，承租人为出租人，次承租人为承租人。从德国、日本的学说及判例来看，在出租人和承租人之间的租赁关系与承租人同次承租人之间的租赁关系同时终止时，次承租人可直接将租赁物返还给出租人。[3]其性质属于次承租人代替承租人的返还。当次承租人取得租赁物的所有权而与出租人混同时，一些学者认为转租合同终止，但原租赁合同仍有效。[3]笔者认为，当转租合同的终止日期先于原租赁合同的终止日期时，上述观点是正确的，而当转租合同终止日期与租赁合同的终止日期为同一时间时，应当使租赁合同与转租合同同时消灭，即不使承租人的租赁权再存续下去。
（2）转租对出租人与承租人之间的效力
出租人与承租人之间的租赁关系不因转租而有影响，但学说及国外立法例肯定：因可归责于次承租人的损害，由承租人向出租人负赔偿责任。[3]《德国民法典》第549条第3项规定：“承租人将使用权让与第三人时，即使出租人允许其让与，承租人对于在使用权因可归责于第三人的事由而产生的损害，仍负其责任。”相类似的规定还可见于该法第589条第2项。《瑞士债务关系法》第264条第2项及我国台湾地区民法第444条第2项的规定与此类似，只要次承租人应负责任的所生损害，不问承租人是否有过失，概由承租人负赔偿责任。我国《合同法》第224条的规定亦与此相同。
（3）转租对出租人与次承租人之间的效力
从本来的意义说，转租的成立，并不致使出租人与次承租人之间发生直接的法律关系。但各国立法为保障出租人的利益，遂强使出租人与次承租人发生一定的直接的法律关系。这些直接的法律关系，因立法的规定而有差异。
根据《德国民法典》第549a条的规定：如果承租人根据租赁合同的内容，应将租赁物经营性地转租给第三人，则在租赁合同终止后，出租人加入到由承租人与第三人的租赁关系所产生的权利义务关系中去；偏于对第三人不利益的约定无效。同法第555条第3项还规定：“承租人将租赁物转让于第三人使用的，在租赁关系终止后，出租人也可以向第三人要求返还。”学说上认为，承租人与次承租人的返还义务为连带债务，[3]但如果经出租人同意，次承租人在超过原租赁合同期间仍占有使用租赁物时，则出租人与次承租人直接成立租赁关系。[3]此说有理。
根据《瑞士债务法》第264条第2项、第261条第2项、第272条第2项的规定，出租人可直接使次承租人负有不以许可之外的方法对租赁物进行使用的义务，若次承租人继续违反此项义务时，出租人可直接终止转租契约并请求损害赔偿；出租人不得直接请求次承租人向其支付租金，但对于次承租人所携入之物，在承租人权利所及范围内享有留置权；除基于所有权外，对于次承租人并无直接请求返还租赁物的权利。学说上认为，由于承租人亦有使次承租人依出租人许可之方法使用租赁物的义务，因此，对于依许可方法使用租赁物的义务，出租人和承租人为连带债权人，同时，承租人和次承租人亦为连带债务人。[3]此论堪值赞同。
《意大利民法典》第1595条规定了出租人与次承租人之间接的关系：“没有侵害承租人权利的出租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人亦是债务人的，将被强制履行转租合同所产生的所有义务；除依据地方惯例之外，次承租人不得对预付租金提出抗辩；在次承租人没有损害转租人的权利的情况下，租赁合同的无效或解除，对次承租人亦有约束力，出租人与承租人之间的已生效判决，对次承租人亦有约束力。”
《日本民法典》第613条第1项有较宽泛的规定：“承租人违法将租赁物转租时，转租承担人直接对出租人负担义务。于此场合，不得以预付租金对抗出租人。”因此，次承租人对于出租人并无租赁合同上的权利。另外，日本判例认为，因原租赁合同期满或因承租人不履行债务而致出租人终止租赁合同时，次承租人不得对出租人主张租赁权，但因承租人抛弃租赁权或经出租人与承担人合意而终止租赁合同时，则这种终止对次承租人无对抗力。[3]
关于转租对出租人与次承租人之间的效力，我国《合同法》未予规定。为更好地保护出租人的利益，我国合同法实践应当借鉴上述各国的规定及学说观点。三自行转租的法律后果
在放任主义立法模式的国家，依其立法本意，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果当与同意转租相同。而承租人违反特约或转租对租赁物所有人有害，则转租与限制主义、区别主义立法模式中的非同意转租法律后果相当。因此，本文所谓的自行转租即指此二种情形，并且，依法国、德国等国通例，承租人的家属、佣雇人、亲属、至密的朋友对租赁物的使用，不包含在其中。
我们需要研讨的第一个问题是承租人与次承租人的行为的效力问题。关于此点，法、德、意、日、俄等国民法及我国台湾地区民法均无明文规定，我国《合同法》也仅规定“出租人可以解除合同”。学说上认为，此种情形下，承租人与次承租人之间的租赁合同成立并生效，与一般租赁合同效力并无二致。[3]依合同自由原则及合同的相对性原理，似可认为自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同。但是，承租人毕竟是未经出租人的同意而再次出租租赁物，其合同的效力受到出租人意志的约束。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系仍然存续，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同是否亦因此而同时终止呢？答案应当是肯定的。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人是否可向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定。次承租人知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意而仍与之订立转租合同的，应无权要求承租人承担违约责任。只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人负违约责任。并且，自次承租人一旦知道转租为非同意的转租时起，即应赋予承租人的转租合同解除权。
另一个问题是承租人与出租人之间的法律关系问题。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时，采限制主义和区别主义立法模式的国家或地区均允许出租人解除租赁合同。（注：参见《德国民法典》第550条，《日本民法典》第612条第2项，我国《合同法》第224条第2款，我国台湾地区民法第443条第2款等等。）若依严格主义解释，只要承租人有自行转租的行为存在，出租人即有权解除合同。如此，对出租人利益的保护的确十分有利。假若承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否得解除整个租赁合同？又假若出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定说，而不少学者主张否定说。[3]笔者认为，合同以诚实信用为理念，自行转租本身即有违背诚实信用的嫌疑，我国的合同司法实践宜采用日本判例的观点。
再者，承租人自行转租，是否构成侵权行为，亦值得探讨。王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。[6]上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人（仅讨论所有人以自有物出租这种情形）通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能移转之代价，当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。
另外，承租人自行转租时，其收取的租金是否为不当得利，德国学说多采肯定说，[6]王泽鉴先生主张否定说。[6]笔者亦认为否定说较为科学。出租人通过租赁合同收取租金而使承租人对租赁物为占有、使用、收益，承租人的自行转租，其租金的收取，是其使用、收益的变相形式而已，出租人的租金并不因此而受损害。可见，承租人取得的租金并非毫无法律依据，同时又不损害他人利益（尤其是次承租人的利益），与不当得利的构成相去甚远。
第五个问题是出租人可否直接对次承租人主张妨害排除请求权。由于转租是承租人的擅自行为，因此，次承租人所享有的次租赁权不能对抗出租人。但日本判例和德国学说认为，出租人可以不终止租赁合同而以自己享有所有权为依据向次承租人主张排除妨害。[3]史尚宽先生对此持相反观点。[3]笔者认为史尚宽先生的观点值得肯定。因为，出租人不终止租凭合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是租赁权人的让渡，（注：该处的收益是指对租赁物直接支配而取得收益，出租人的收益权已通过收取租金得到了实现。）依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人对租赁物的占有、使用、收益。
四房屋转租中的优先购买权问题
在房屋租赁关系中，《德国民法典》及我国《合同法》均规定：出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（注：参见《德国民法典》第570b条第1项，我国《合同法》第230条。关于我国审判实践中如何确定“同等条件”的内涵，详见王利明：《物权法论》，第788页。）在房屋转租关系中，次承租人是否亦享有优先购买权呢？各国民法与我国《合同法》均无明文规定，值得研讨。
分析次承租人是否享有优先购买权，重要的是弄清优先购买权制度的功能。从本质上说，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担。但其设立目的，在于保护买受人获得某物的特殊利益，而保护买受人的这一利益，不仅有利于权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。[7]众所周知，在租赁关系中，所有权的占有、使用、收益权能是与所有权相分离的，在现实社会生活中，租赁房屋者，要么是无房者或者在该地无房者，要么是租房用来从事营业，承租人对房屋的使用往往有一个较长的过程始得达成其租赁房屋的目的，因此，在所有人出卖房屋时，赋予房屋的实际使用人以优先购买权，就可以使房屋的所有权与使用权统一于一个主体，稳定物的使用关系。换言之，优先购买权制度的功能主要在于保护标的物实际占有使用人的利益。
由此可以认为，在同意转租的情形下，次承租人应享有租赁房屋的优先购买权，并且还要优先于承租人的优先购买权；在自行转租的情形下，出租人解除租赁合同的，次承租人的优先购买权便无从谈起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有优先购买权。所以，出卖人于适法的期限内为通知义务时，通知次承租人即可，不必同时又通知承租人。
现在的问题是，假若出租人于适法的期限内仅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有权后，如何对次承租人予以救济。
有一种观点认为，如果严格适用“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍是继续依租赁合同对房屋加以利用，即使其优先购买权未得到尊重，但对其未有任何损害[8].这种观点显然是不妥当的。[8]诚然，依“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍继续享有租赁权，但买受人（承租人）可能不遵循“买卖不得击破租赁”规则，次承租人欲实现自己的租赁权，得费很大的精力和财力去寻求公力救济，在诉讼效率不理想的情况下，他得付出相当大的诉讼成本，因此，不能认为其未受损害。更为重要的是，优先权制度的设立不仅在于稳定占有、使用关系，更在于保障权利人优先得到房屋的所有权，它和“买卖不得击破租赁”规则的设立目的并不完全相同。
既然次承租人享有优先购买权，在出租人未履行适法的通知义务而将房屋卖给承租人之后，若其欲以同等条件优先购买，自然可以请求法院确认该买卖合同无效。法院一旦确认，即使出租人与承租人已办理了房屋所有权登记手续，由于登记的基础和条件不复存在，因此应予撤销。（注：次承租人不主张优先购买权的，基于“不告不理”原则，法院不应当主动否定该买卖合同的效力。）
在次承租人优先购买权受到损害的情况下，如何对其进行赔偿，也是值得研究的。关键的问题在于怎样确定次承租人的损害。由于优先购买权是一种物权期待权，[8]对它的侵害乃是对权利人期待利益的损害。次承租人准备购买而支出的费用以及为主张优先购买权而寻求公力救济所支付的合理费用，当属可计算的利益损害，应由出租人赔偿。
「参考文献
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[8]王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1997。a摘要：本文从危险责任论和环境侵权行为出发讨论环境损害赔偿问题，在环境利益原则下研究了环境损害赔偿的原则、环境损害赔偿的主体、环境损害的范围、环境损害赔偿的范围、环境损害赔偿的方法、环境损害赔偿请求权时效等基本制度，并对环境损害赔偿法的体系建构有初步的构想。
关键词：环境损害赔偿、环境利益原则、体系
环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。
一、研究范围之界定
一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。
二、环境损害赔偿的基础
有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。
（一）理论基础：危险责任论
Saleilles和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”（2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。
环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。
在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。
诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。
综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。
（二）事实基础-环境侵权行为
环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。
由此可归结环境侵权行为的构成要件为：
1、须有危害环境的行为存在
环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。
2、须有环境损害事实的存在
将在后文环境损害中专门论述
3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系
该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。
三、环境损害赔偿的原则
民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。
1、环境利益原则
法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sansintteretpasdiaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。
2、全面赔偿原则
全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。
3、限定补偿原则
由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。
4、惩罚性赔偿原则
虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。
5、考虑当事人经济状况原则
环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8）
四、环境损害赔偿主体
民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现，
环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。1、设施的概念和范围
一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。
关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；（2）石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9）
2、设施经营者
设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。
3、共同致害的赔偿义务人
民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任”
另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。
五、环境损害范围之确定
“损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济科技的发展以及环境状况而将其具体化。
六、环境损害赔偿范围的确定
1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；（2）间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。
2、限额责任的规定
如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”
3、损害赔偿数额的确定
《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。
4、精神损害赔偿金
追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。
七、环境损害赔偿的方法
我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。
1、回复原状
意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。
2、金钱赔偿
金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。
八、环境损害赔偿请求权时效
由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定
但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。
九、环境损害赔偿法体系建构
一个完整的环境损害赔偿制度，必须能同时兼顾环境损害被害人与加害人两方之权益：一方面能使被害人能真正获得赔偿，另一方面使加害人确实对其造成的损害负责，以符合“污染者付费”原则。
如前所述，环境损害赔偿法是与环境整治基金和环境损害强制保险相结合互动的。环境损害赔偿法赋予环境损害受害人的请求权，是环境损害赔偿法体系的基础。同时，为了避免损害数额过大导致污染制造者无力赔偿的情况，实行责任保险制度，分散风险，同时保护受害人和污染者。在不明污染源所致污染损害场合，采用环境整治基金机制，及时弥补损害。三项制度相互配合，彼此配套，补漏洞，形成完整的环境损害赔偿法体系。
参考文献：
（1）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页。
（2）曾世雄著《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第4页
（3）现代工业社会中，法制社会化的背景之下，环境法作为社会本位法而出现，环境民事责任呈社会化的趋势，如兼顾社会环境利益、无过失责任的发展、违法性、因果关系、损害赔偿以及责任承担的社会化等。
（4）吕忠梅著《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年5月第一版，第152页。
（5）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第338-339页。
（6）邱聪智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91页。
（7）是一种以单一的间接事实为基础适用经验法则推定主要事实存在的证明方法，如果原告以一定的盖然性，对推断被告过失能够成立的话，只要其后被告不能证明是例外，便不能其推定。
（8）《中华人民共和国民事诉讼法》第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：……（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”该条文要旨在于执行中维护被执行人的基本生存权利，而不至于赶尽杀决，无力为继。
（9）陈慈阳著《环境法总论》（2003年修订版），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第334页。
（10史尚宽著《债法总论》（上册），中国政法大学出版社，第227页。
（11）王灿发著《论环境纠纷处理与环境损害赔偿专门立法》，《政法论坛》2003年第5期，第23页。
［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚
序言
修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。
一、离婚损害赔偿之请求权的基础
损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。
就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。
离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。
二、离婚损害赔偿责任的构成要件
由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：
（一）侵权行为
新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。
1．重婚行为
重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。
2．非法同居行为
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国台湾、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。
3．家庭暴力行为
家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生或有待行为。
对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。
4．虐待、遗弃行为
虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②
遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。
（二）损害事实
损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。
《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。
（三）因果关系
因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。
在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的内容，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。
（四）主观过错
在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。
违法行为人在主观上违反婚姻法律，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。
（五）离婚
离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。
三、离婚损害赔偿的其他法律问题
（一）离婚损害赔偿法律关系的主体
《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。
【关键词】婚姻法离婚损害赔偿离因损害诉讼时效
新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。
尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。
婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。
上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。
三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。
由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。
我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
五、关于第三者能否成为责任主体的问题。
关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。
六、关于举证责任的问题。
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。
笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。
七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。
由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。
（一）经济损失的赔偿范围。
通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。
（二）精神损害的赔偿数额的确定
根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。
所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。
八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。
台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。
九、关于诉讼时效的认定问题。
关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。
注释与参考文献
1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）
2、王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005(3).
【关键词】婚姻法离婚损害赔偿离因损害诉讼时效
新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。
尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。
婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。
上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。
三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。
由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。
我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
五、关于第三者能否成为责任主体的问题。
关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。
六、关于举证责任的问题。
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。
笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。
七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。
由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。
（一）经济损失的赔偿范围。
通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。
（二）精神损害的赔偿数额的确定
根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。
所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。
八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。
台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。
九、关于诉讼时效的认定问题。
关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。
注释与参考文献
1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）
2、王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005(3).
武军
内容摘要：配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。完善我国离婚精神损害赔偿制度，有必要在《婚姻法》中明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围、配偶权是绝对权且受民法保护做出具体规定。围绕配偶权拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体范围，主要考虑两个方面：一是受到离婚过错损害的家庭成员可成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体；二是侵害配偶权的第三者也应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。在离婚精神损害赔偿中对离因损害和离婚损害作出划分是必要的，离婚本身应成为提起损害赔偿的情形，而离因精神损害赔偿的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权、不承担家庭义务等侵权行为。从配偶权和司法实践的角度确定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素，一是双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献；二是侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节；三是受害人非财产上损害的程度和后果，离婚后对受害人生活的影响；四是当地经济状况和赔偿义务人的经济能力。
主题词：配偶权离因损害离婚损害精神损害赔偿
目录
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
（一）、配偶权的概念
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
（一）、拓宽请求权主体范围
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
（二）、离因精神损害赔偿的情形
四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素
（一）、结婚时间
（二）、侵权情况
（三）、损害后果
（四）、经济因素
《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。
（一）、配偶权概念
配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：
其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。
其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。
其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。
（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定
1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。
2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。
（一）、拓宽请求权主体范围
受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
（二）、离因精神损害赔偿之情形
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：
1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。
2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。
3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。
四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
（一）、结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
（二）侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
（三）、损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
（四）经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。
注释：
〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。
〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。
〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。
〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。
〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。
〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。
〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。
〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。
〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。
〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。
〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（）。
参考资料
1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。
2、唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版。
