时间：2023-03-06 16:04:13
序论：在您撰写著作权法论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
著作邻接权即不是作品的直接创作者，以有助于作品的普及为目的的歌手、演奏家，或者表演者等舞台演出者和唱片制作者、广播事业者，授予他们进行类似著作活动的作者权利。实际上这种行为与直接的著作权有所不同，是将创作的作品进行再加工、再提炼的过程，所以被称为著作邻接权。著作邻接权也分为人格权与财产权，一般受保护期限规定为舞台演出者从登台演出开始50年，唱片制作者从唱片发行之后50年，包括电视、收音机在内的有线广播也规定播出之后50年为著作邻接权的保护期间。伴随着世界性通信技术水平的迅速发展，著作权也出现了全球化问题。在活用网络进行外语教育时，经常在不知情的情况下与国外的著作权产生关联，这在1886年《保护文学艺术作品伯尔尼条约》中已有体现。此国际条约经过数次修订，现在被全世界公认为是有关著作权保护的国际性公约。为了应对数字作品时代的到来，1996年12月经过反复的补充与修订，在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约（WCT）》②和《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）》。信息数字化所带来的最大的变化与课题是使用的容易性问题与制定相应的著作权保护政策。
二、日本著作权的变化与发展
日本1899年制定的著作权法是以“寻求作品的保护与使用的活性化，并对文化发展有所贡献”为目的。日本的著作权法规定电影之外的作品的受保护期限为作者死后50年，这一受保护期限是从保护“著作权”，还是保护“作品”的双重视点出发加以考虑而规定的。美国和欧洲规定著作权的受保护期限为70年，日本也有呼吁“应该延长保护期限至70年”的活动。但是重视著作权保护势必就要限制作品的使用，因此与著作权相比，从重视作品的使用保护这一视点出发也有反对延长著作权保护期限的观点。保护“著作权”，还是保护“作品”一直是围绕日本著作权问题的两大主流观点。著作权与作品原则上均归属于作者，但是从被创造的创作作品这一视点出发，考虑“使用”与“保护”究竟哪个更有价值，是需要深入探讨的问题。总之，之前日本的著作权法中规定作为作品的法定使用、私人使用（非盈利性质）、图书馆等教育机构以教育为目的的包含复制在内的使用均按著作权例外规定处理。信息（著作）的数字化也带来了认识上的变化，对日本信息数字化的认识发现于1982年商品化音乐CD的发售。体积小、易于随身携带的音乐CD的商品化意味着数字化产品被大量生产和无限量的非法复制时代的到来。进入1990年伴随着真正的信息数字化时代的到来，日本对著作权法进行了再认识，并于1992年、1997年和1999年进行了3次大规模的著作权法修改工作。上文提到的非盈利性质的以私人为目的的复制与使用被禁止，与之前的著作权法相比，新修订的“法”中开始认识到著作权人所拥有的固有权利问题，也相应地制定了有关权利的内容与处理的条目。这是意识到信息数字化引起媒介环境变化，提出应对内容使用与流通方式变化问题所反映出的必然结果。数字化作品是时代的要求，其广泛普及与著作权问题紧密相连。数字化作品是指通过电子媒体可以下载或的音乐、信息、影像等数字形式的商品。日本是建构世界水平网络基础设施的国家之一。2000年开始普及互联网与广播信息数字化，促进网络影像作品的流通及其商业化。语言作品、音乐作品的数字化以向网络传输为前提，对影像作品的著作权问题在日本著作权法中也有特别记载。日本关于影像作品的著作权，因为权利人与使用者团体之间存在着协约规定，所以在不是各团体成员的情况下规定必须解决个人的著作权问题。在作者不明的情况下著作权归文化厅管理，规定通过仲裁制度申请作品的使用，想要使用作品的使用者必须向文化厅证明自己为了寻找著作权人所付出的努力，并且需要3周的时间才能得到文化厅的批复。获得许可后使用者还必须向文化厅缴纳类似于使用费的保证金。实际上与使用作品相比，倒不如说为了使用所花费的费用与时间更多。日本为了保护数字作品的著作权，从作品“法定的使用”这一视点出发规定每个作品的权利限制，主要在允许复制④，防止不正当复制，抑制不正当复制三个方面加以重视。以上对日本著作权法的概念及其变化进行了考察，并着重对日本数字作品的著作权保护问题加以论述，阐明为了数字作品的顺利流通，需要对内容生产者的著作权人的权利问题充分重视，使其得到最大限度的保护。
三、韩国著作权的变化与发展
韩国的著作权作为法律被制定、公布是在1957年。以“保护学术、艺术作品的作者，发展民族文化”为目的制定的韩国著作权法起初是效仿日本，但是因为在保护著作权人或著作权方面与实际情况存在差异，于1986年进行了修订。修订后的著作权法承认计算机程序的著作权，并开始强化有关作品的概念。之后，1994年、1995年又先后进行了两次修订。伴随着数字技术的发展，增加了新的著作权侵权问题，2000年韩国再次修订了著作权法。其修订的主要内容为：
（一）新设著作权人在线传送权；
（二）允许图书馆数字复制及相互传送；
（三）接受数字复制概念。2007年进行了应对数字内容与媒体相融合这一急剧变化状况下的著作权法的全面修订工作。修订后的著作权法明确规定在网络上进行的传送，除著作权人要求之外均属于违法行为，将采取技术手段加以屏蔽。2009年针对有效防止网页上下载等违法行为对著作权法进行了再修订，强化了对违法行为的处罚措施与力度。韩国一般把通过媒体、有线或无线基础设施而获得的被流通、被消费的信息统称为数字内容。内容是指文字、声音、影像等形式的所有信息内容，包括出版、音乐、电影、影像，游戏，DB（数据库）等所有领域的信息资料。数字内容是指把所有的内容数字化。数字化伴随着媒体的相互融合，各媒体领域与概念也在发生相应的变化，这就意味着必须要考虑与之相关联的著作权适用范围的扩大与变化问题。实际上，迄今为止的媒体是指从铅字媒体到电波媒体（听觉），从电波媒体再到影像媒体（视听觉）的变化，由此开创了多媒体时代。本文中所提及的多媒体是指不同性质的作品形态教科书、音（录音制品），静止影像（照片作品）以及动画（视听觉作品）结合为一个媒体，根据需要能够再生或者生成信息的复合的创作作品。下面通过实例对韩国数字作品著作权保护问题进行探讨。最近在韩国的日语教学中，为了教授生动的日语，大部分教师都在课堂上采用数字化资料（如动画片）进行授课。虽说是为了教学，但这种行为已经属于违反著作权的行为。首先，在不了解作者的情况下放映作品，教师的这种行为是对“著作权（财产权）的上映权”的侵害行为。其次，如果教师为了学生学习效果的提高与授课的顺利进行而对一部分内容进行编辑更改，则属于对“作者人格权同一性保持权”的侵害行为。由于这只是使用CD放映的课堂行为，侵害著作权只限于教师，但是相同的行为，如果是在日语学习网站，即成为数字内容的网络上进行的话，则不只是教师，就连使用内容进行学习的学习者也侵犯了著作权，这是在语言教育现场经常会遇到的实际案例。因为是在“以教育为目的”的认知下进行的教学活动，所以意识到侵害著作权的教师和学习者微乎其微。但是实例中的行为确实是侵犯韩国著作权法的违法行为，损害了作者的利益。从这一现象中不难发现在作者未知的空间内，按照使用者的需要对固有的作品进行变形、再生产，任意使用这一新的问题，堂而皇之地进行侵害著作权的行为直接导致了富有独创见解的著作行为的萎缩。问题的关键在于对著作权的认识，即在充分认识作为独创创作的著作行为的基础上，需要尊重其作品固有的社会环境及提高对著作权的认知度。四、小结21世纪互联网的迅猛发展一方面促进了社会的进步，另一方面又造成了一系列问题，主要体现在：
（一）互联网使用作品的容易性，导致网络侵权行为的大量发生；
（二）互联网信息的高速流动性对传统著作权保护的地域性和时间性提出挑战；
（1）创作。创作是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。一般情况下，自然人可以利用自己的智力、资金和劳动创造出文学、艺术或科学作品，从而成为著作权的原始主体；或法人及其他组织组织自然人代表自己的意志创造作品并承担全部的责任，从而被视为作者成为著作权人。（2）法律规定。如我国《著作权法》第十六条第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。”这一规定使法人或其他组织成为除署名权之外的著作权原始主体。（3）合同约定。主要体现在受委托创造的作品中。根据我国《著作权法》第十七条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”此条款规定了委托人和受托人之间可以依意思自治约定著作权的归属。在此我们需注意，该约定并非是著作权转让的方式，而是取得原始主体资格的一种方式。
（二）如何认定原始主体
认定著作权原始主体的标准有两个：一是实质标准，二是形式标准。实质标准是指取得原始主体身份的法律依据或合同依据；形式标准是指有关创作作品的原件或者复制件上是否有关于自己作者身份的署名。若著作权原始主体的主张者能够同时证明自己权利来源的法律或合同依据及该作品原件或复印件上有其署名，同时，该创作作品不为特殊职务作品，也没有在委托创作合同中约定著作权不属于自己的，才可能成为原始著作权主体。[2]确定著作权的形式标准主要体现在我国《著作权法》第十一条第四款的规定上：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该条规定即明确了确定著作权的形式标准：作者须在作品的原件或复印件上署名。而且，该条条款为形式要件的推定条款。事实中，在作品原件或复印件上署名的并非就一定是作品的作者，但法官可以依据该条款初步认定该署名是真实的，从而推断该署名者享有对该作品的著作权。当然，对此有异议者可以进行举证来证明自己的主张，若异议者的主张成立，法院在撤销原署名者的作者身份的同时，也应承认后来确定的作者的身份。动画造型的著作权确定也应依照上述的基本原则进行，他可以是该角色造型的最初创作者，也可以是除他以外的法人或其他组织，也可以是合意约定的委托人，在实际的法律判断中，情况可能纷繁复杂，我们要坚持知识产权法的要旨，综合考虑社会经济利益及社会公众利益进一步作出判断。而认定动画造型著作权原始主体的实体标准相较之下更为复杂，主要从以下几种情形进行讨论：
1.该造型的创作者即为作者的情形
根据我国著作权法第十一条的一般规定，著作权归作者，创作作品的公民为作者。但是第十一条第二款有特别规定，著作权在特定情形之下也可能依约定或者法定而归属于作者以外的其他自然人、法人或其他组织。例如，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。在此，我们要明确的问题是，该自然人的行为是否为“创作”。著作权法所称的创作是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。自然人的活动应同时满足以下四个要素才能称其行为为“创作”。（1）作者所进行的活动是智力活动，且为不可替代的智力活动；（2）作者的智力活动是对作品构成要素的选择活动。尽管各种作品的构成都是颜色、形状、符号、数字等这些要素，但构成要素的选择却会因作者的喜好、思维、目的等而有所差异；（3）在选择了要素之后作者须按一定的规律、规则将其进行排列。即使两人所选定的要素相同，但其所运用的规则顺序不同，结果可能会大相径庭。（4）创作之所以称之为智力活动就是因为它是能够表达作者的思想、情感、立场、理念的活动，思想是创作的灵魂。这四个要素是并列关系，缺一不可。在确定动画造型的著作权原始主体的问题上，其创作者可能会成为法律意义上的作者。这一认定源于动画造型相对于动画片的相对独立性，由于动画片和动画片中的形象造型的创作过程是可分离的，且角色形象的美术创作过程一般都是早于或者与动画片的创作过程同期进行，因此角色形象完成的时间，成为认定某个角色形象权利归属的重要事实。当一自然人创作完成了某动画造型的美术作品，并能够提交该造型的原始底稿、贮存介质或公开发表的出版物等有效证据，且上述创作完成或发表时间在动画片完成之前，则该角色形象的权利人可认定为上述形象美术作品的创作人。此外，部分动画片在作品署名时标明了动画角色的美术设计人等创作人员，而且该作品并非法人作品或特殊职务作品，若为委托创作，该创作人也没有将其权利进行约定，那么该自然人即为该动画造型的著作权人，享有完整的著作权。
2.法人或其他组织被视为该造型作者的情形
根据《著作权法》第十一条第三款及十六条第二款的规定我们可知，著作权的主体资格不限于自然人创作者，还有可能是法人或其他组织，这种情形主要出现在法人作品和特殊职务作品中。根据著作权法的规定，需要同时满足三个要件（1）该创作活动是由法人或其他组织进行组织的；（2）创作者所创作的作品代表的是法人或其他组织的意志；（3）该作品所产生的法律责任完全法人或其他机构承担。此三条件为并列关系，必须同时具备。法人作品中的法人或其他组织享有完整的著作权。与法人作品中作者所享有的完整著作权不同，特殊职务作品中的法人或其他组织所享有的著作权是不完整的。在此，我们要先明确职务作品的概念。职务作品，是指公民为完成法人或其他组织工作任务时所创作的作品，分为普通职务作品和特殊职务作品。普通职务作品的著作权归创作者完整地享有；而特殊职务作品中的创作者只享有署名权，著作权的其他权利归法人或其他组织。这两者的认定主要依据《著作权法》第十六条的规定，除第十六条第二款规定的两种情形，其余皆为普通职务作品。关于法人作品与特殊职务作品的区分，实际判断上存在很大的困难，我们可以从以下几个方面进行比较从而进行判断。（1）创作人与法人的隶属关系：特殊职务作品法人与创作人一般具有隶属关系；而法人作品中的创作人与法人或其他组织之间可能不具有隶属关系；（2）作品主观意志的体现：特殊职务作品体现的是创作人的主观意志；法人作品体现的是法人或其他组织的意志，只是借由自然人的创作活动表现出来；（3）作品的种类：特殊职务作品的类型只能是著作权法十六条第二款规定的工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件等；而法人作品的种类却可以不加限制；（4）发起组织：特殊职务作品可以是由法人或其他组织发起并主持，也可以由创作者发起；法人作品一般是由法人或其他组织发起并主持。
3.由改编获得的著作权情形
动画造型作为一种特殊的美术作品，在其后续期间很有可能有其他的自然人、法人或其他组织对它进行改编，从而使该造型获得新的生命力，如上海美术电影制片厂对黑猫警长造型的改编，还有大头儿子和小头爸爸的造型改编，都在原有的传统印象上给角色增添了新的时代感，赋予了造型不同的理念。根据我国《著作权法》第十二条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。即改编该造型的自然人、法人或其他组织应提前获得原造型著作权人的修改授权。
4.该造型著作权由合同约定
从上一世纪九十年代中期开始，著作权法是否有必要修改以及怎样修改，就一直主要围绕着两个重点讨论着：其一是著作权法第四十三条，其二是网络环境给版权保护整体带来的新问题。应当说，这两个重点问题在这次修改中都有了较满意的答案。
原著作权法第四十三条，在上一世纪起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多，随着对外国作品保护逐步突破四十三条而向《伯尔尼公约》看齐，特别是随着对境外港、澳、台的作品的保护也将达到与国外作品一样的保护水平，原第四十三条的不合理性就日见突出了。与这一条继续存在的不合理性相近的，还有原第十五条、第三十五条第二款等条款。
这次著作权法修正案，对上述这几条都作了增、删。从形式上看，改后的相应条款更符合《伯尔尼公约》和世贸组织的知识产权协议。从实质上看，改后的条款比原来更完整地确认了作者（特别是音乐作品的作者）们应当享有的权利，这对于鼓励更多优秀作品的出现、繁荣社会主义文化市场，无疑是十分有益的。这一重点问题解决到这个程度，甚至出乎一些艺术家自己的期望。他们曾呼唤多年，力争多年，也许一度失望。而最后他们的要求几乎一步到位了。可以说，这既是我国经济、文化发展的必然结果，也是人们认识发展的必然结果。
著作权法，正像它的出台比任何一部知识产权法都要困难，都要付出更多的艰辛一样，它出台后再向前迈进每一步，也都会比任何一部知识产权法（甚至可以说比任何一部其他民商事领域的单行法）都要困难，都要付出更多的艰辛。
至于网络环境下产生的版权保护特殊问题，在改法中要解决更是曾面临过三重困难。首先，一部分人认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时过早。这种意见在1999年到2000年初曾较多地出现在各种报刊上。另外，国内外还有一部分人认为信息网络的进程已经给整个版权制度敲起了丧钟。就是说，根本不是要不要在法中增加与网络相关的条款的问题，而是还需不需要著作权法本身的问题。这种意见至今也还时有发表。最后，不少人认为这次修改著作权法主要是为适应“入世”的需要，而世贸组织的知识产权协议并未提及网络问题，所以至少这次修改可以对网络不加考虑。
正是在上述三种“言之有据”的反对声中，著作权法修正案把网络问题纳入了。在这一进程中遇到的阻力是可想而知的。人们应当看到，这种修改是恰当的，而不是“过于超前”。信息网络化在中国的发展速度，已使“过早论”过时。世贸组织下一轮多边谈判的一个主要议题正是网络环境下的知识产权保护。按我国著作权法十年才进入了首次修改的速度，我们肯定无法等到下一次修改时再让该法符合一两年后的世贸组织新要求。而且，也是更重要的，网上盗版的现实，已经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的网络空间。至于网络使保护作者权的制度死亡的理论，则还须继续扩充和建立它自己的“体系”，否则它仍旧停留在“宣言”上。而这种宣言，自印刷术的发明而使信息广泛传播、从而使版权保护产生之日起，就一直没有消失过。历史上每一次新技术使信息传播更便捷时（例如录音机、无线电广播、复印机发明之后），都听到过类似的宣言，但版权保护却都一次次被充实而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、删，虽比不上上述两个重点，但也应给予一定注意。例如受保护客体中增加了“杂技艺术作品”，出版者的“版式权”从条例上升到了法律，权利限制中也有所改动，等等。
修正案还明确了集体管理组织的法律地位，以便有助于上述第一个重点中所增权利的实现，以及其他一些作者权利的实现。程序条文中增加了“诉前证据保全”（这是专利法修改时“漏”掉的）及专利法修正案中已加的诉前禁令，增加了法定赔偿额，等等。
总之，这次修改，对于加强我国的知识产权保护，会有很大的推动作用。
商标法的修改
这次商标法修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。
“地理标志”保护的增加
这种保护过去于我国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它“是什么”。
“地理标志”是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称“原产地标志”。原产地问题，倒不是乌拉圭回合才提出的，因为它标示的是产品，所以在调整国际商品贸易的关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题。
世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的“财产权”。协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的，但如果在使用中产生了“第二含义”并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、“泸州”老窖等，均属于这种善意而又不至于引起混淆的“原产地名称”型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。
世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是“地理标志”。它可能包含国名（例如“法国白葡萄酒”），也可能包含一国之内的地区名（例如“新疆库尔勒香梨”），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如“景德镇瓷器”）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个“来源”，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理标志”。这种标志与一般的商品“制造国”落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同，制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字样，这并不是应予保护的“地理标志”。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把“MadeinChina”当做了“地理标志”。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。“地理标志”有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。
商标法修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了“原产地”标志，随后的条文中却使用了“地理标志”。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：著作权法对于“版权”与“著作权”系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美国等一大批国家，地理标志是通过“证明商标”或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。
地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”之一，而不像专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的“短项”。所以，如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中“扬长避短”，是有关企业可以研究的一个问题。
“驰名商标”保护的增加
早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。
在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似，主要因为“奔驰”是德国的驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（Cannon）、“彪马”Puma等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。
我国过去的行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关“依法行政”，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励我国企业的“名牌战略”。
对“在先权”保护的突出
世贸组织的知识产权协议在第16条第1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。
在协议中没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的“在先权”。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利：（1）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受保护的地理标志权；（5）姓名权；（6）肖像权；（7）商品化权。
中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把“在先权”这一概念引入了当时该细则第二十五条之中，但（除了应当细化之外）与Trips的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。
在这次商标法修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与去年专利法修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。
禁止“未经许可，更换他人注册商标”
商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的“商标假冒”，这种行为应予禁止，是没有争议的。
而倒过来，未经许可而撤、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法？是否应予禁止？是否侵害注册商标人的利益﹖在过去，还缺少明文规定。
1997年4月9日，国家工商局认定了第二批23个商标为“驰名商标”。位居序号第一的，是天津油漆厂的“灯塔”商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒，这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而“灯塔”之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且主要在灯塔产品出口之后专有人针对它从事“反向假冒”，即撤换掉“灯塔”商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品，为假冒者去“创牌子”。
发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚，得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。
1994年，在北京发生了一起商标纠纷，百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“反向假冒”。
该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权；而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人认为，这一案的被告最多是侵害了消费者权益。分散而众多消费者们，不可能为自己多花的上百元人民币而组织起来去状告“百盛”及“鳄鱼”公司。所以在此案中，被告不会受任何惩处。但是，根据我国的实际状况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽可以放心去购进中国产品，撕去中国商标，换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”
从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713－2条中，明确规定：“注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。”澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：“未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。”可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法，也有与法国等完全相同的规定。例如，1996年的巴西工业产权法“商标”篇第189条规定，凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，“均构成对注册商标权的侵犯”。又如，肯尼亚1994年商标法第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。
就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲，也无异议地认为“未经许可而使用他人注册商标”与“未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标”，都同样属于违法使用。
在我国，过去商标法中无明文禁止“反向假冒”。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在商标法第五十二条中明文增加这种许多国家都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。
程序法方面的完善
与去年的专利法修正案一样，商标的“确权”之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商标制度进一步走向人们期望的“法制”与“法治”。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。
此外，法定赔偿制度的确定；将“不知”并且不能推断其“知”（即以是否能说明“提供者”）改为与赔偿责任相联系，而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。专利法修改时被“忽略”的诉前证据保全制度、与专利法的修改一样的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的民事诉讼法也是一个贡献。
其他修改
商标权主体中明文增加“自然人”，反映了我国市场经济的发展。
将“不得作为商标使用”的条文与“不得注册”的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的“商标不得使用”哪些标志改为哪些标志不能“作为商标使用”等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。
其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的商标法中应当被注意到的新内容。
论文关键词 建筑作品侵权 工程建设 建筑设计
一、建筑作品是否被侵权之事实基础
在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的著作权问题非常复杂，表现为：法律规定抽象操作性不强；很多问题无法可依；司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少；专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：“对于建筑设计维权，我国目前还没出台专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《著作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常复杂。”有其他法律专业人士表达了类似观点。
一栋建筑物的形成一般要经历三个环节：建筑图纸的设计——建筑模型的制作——建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《著作权法》意义上的“建筑作品”。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第9款规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成（或即将建成）的建筑物实物，并不包括图纸和模型；也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。
从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高级人民法院审理“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案（该案被称为“中国建筑作品著作权第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。
二、建筑图纸及建筑效果图著作权侵权分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的著作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为起诉的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为起诉的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品（保护对象）。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为著作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的；第二，确实有艺术性的美感；第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作权界定方法分析
（一）分析该建筑作品是否为：独立思想之表达
分析某一建筑作品是否属于著作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。
（二）分析该建筑作品创作源泉是否独立
当某一建筑作品属于著作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。
（三）过滤“公有表达”
某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受著作权法保护，无著作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。比如，海南凤凰岛、巴萨罗那阿格巴、伦敦市政厅、瑞士再保险公司大楼、台北鹅卵石、河南人寿大厦、重庆茶山等，特别是河南人寿大厦和凤凰岛的外形与涉案造型极为相似。这些表达都是公有领域的资源，任何人均可使用。
在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的“公有表达”以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而“流线型、点状式、尖锥形的建筑”的外观造型具有实用功能，不能成为著作权的客体。
（四）“接触+实质性相似”
即只有有证据证明某建筑作品实际接触了“另一建筑作品”，并且二者在实质上具备了“相似性”，才能谈得上建筑作品纸著作权侵权的问题。
关于“接触”的认定，除了面对面实际到现场接触外，在现代传媒发达的背景下，通过电视台、报纸、网络等其他公共媒体的方式披露图纸内容，一般也可以推定为“接触”。关于“实质性相似”的认定，这是一个极具专业性的判断，即使法院的审判人员也无法判断，需要建筑领域的专家来判断，司法实践中一般的做法是法院如果无法判断会委托专业机构出具司法鉴定结论，对是否实质相似做出判断。
[关键词]档案；著作权；保护
[作者简介]员宁敏，广西大学校长办公室副研究馆员，广西南宁530004
[中图分类号]G643.8 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)04－0137－03
研究生学位论文是指申请研究生学位的学生(硕士、博士)，为获得不同级别学位资格，在导师的指导下，运用所学理论，结合科研实践活动，经过大量的创造性思维劳动撰写的学术研究论文。研究生学位论文档案是指在学位申请活动中所形成的档案材料，包括学位申请书、答辩通过的学位论文以及论文开题、评审、答辩等材料。研究生学位论文具有较高的学术价值、情报价值和实际应用价值，对这一资源进行开发利用有着重要的意义。但是在开发利用过程中，也面临着如何使研究生学位论文档案得到有效的利用，为我国高等教育事业和科学研究服务，同时又确保其著作权不受到侵犯的问题。探索研究生学位论文归档管理的有效途径，已成为档案管理工作面临的新课题。
一、研究生学位论文档案著作权内容
著作权指公民、法人或非法人单位依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的专有权利。研究生学位论文档案一经形成，便包含了作者的人身权与财产权。
(一)研究生学位论文著作人身权。研究生学位论文著作人身权是与作者人身利益密切相关的权利。具体有以下几种：(1)发表权。即研究生学位论文作者或著作权人对尚未公开的档案有权决定是否将其公之于众的权利。(2)署名权。即研究生学位论文作者在学位论文档案上署名的权利。署名权具有永久性，作者终生享有，不因作者生命的终结而取消，不因著作财产权的转让和继承而发生变化。(3)完整权。即任何人不得违反研究生学位论文作者的意愿，对档案内容进行歪曲、篡改、断章取义等实质性的变更。
(二)研究生学位论文著作财产权。研究生学位论文著作财产权分为使用权和获得报酬权。具体包括：以复制、发行、出租、展览、表演或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。
二、研究生学位论文档案的著作权归属
确定著作权人，即谁依法享有著作权，是保护著作权的重要前提。《著作权法》第九条规定：著作权人是指创作作品的作者和依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。研究生学位论文的完成是一个较为复杂的过程，其著作权人也因此而有所不同，主要有以下几种：
(一)研究生学位论文的著作权完全归论文作者享有。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。如果从论文的开题、构思、写作、修改到最后定稿，主要由学生本人完成，其论文的来源既不是导师的科研项目，也不是学校安排的科研任务，并且论文内容的获得没有主要利用学校的物质条件，指导教师虽然也给予指导、修改，但没有参加直接创作，这种情况下学生是《著作权法》规定的著作权人。
(二)研究生学位论文的作者仅享有部分著作权(如论文的署名权)，其他著作权归学校所有。《著作权法》第十六条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品。其第二款规定：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等为职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。
研究生参加由学校主持，指导教师承担的各类科研项目，许多科研成果便成为研究生的学位论文。在这种情况下，从论文的选题到创作思路及最后定稿均由指导教师完成，凝聚着导师大量心血，不仅是由所在高校主持并承担全部责任和风险，而且还完全利用学校的各种物质条件、技术条件完成，利用了学校的资源(实验设备、图书资料等)，研究生学位论文只是实现对该项目研究过程和智力活动的真实记录，是反映科研项目成果的载体。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》第九条规定：由高等学校主持、代表高等学校意志创作、并由高等学校承担责任的作品为高等学校法人作品，其著作权由高等学校享有。在这种情况下学生不具备著作权人的条件，不能成为权利主体，法定著作权人是该生所在的高等学校。
(三)在职申请学位人员只享有研究生学位论文的署名权，著作权的其他权利由所在单位享有。《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条规定：在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果。除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。一般情况下，这类人在攻读学位其间开展的研究往往与实际工作相联系，在履行工作职责的同时，利用工作单位所提供的物质条件完成研究工作，其研究当属于职务作品。
三、研究生学位论文档案的合法使用
研究生学位论文档案的利用从法律角度审视可分为合法使用与非法使用。档案的合法利用是法律赋予公民的一项权利，学位论文档案管理部门在开发利用工作中，为了避免可能发生的侵权行为，必须准确理解著作权合法使用的范围、界限、条件等，在保护著作权人的合法权益的前提下，合法使用研究生学位论文。
(一)超过著作权保护期限的研究生学位论文档案的开发利用情况。我国《著作权法》对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品的完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获酬权等财产权的保护期限为作者有生之年及死后50年。已经超过著作权保护期限的研究生学位论文档案，除人身权永远属于作者外，可不经作者授权，不付报酬地查阅、复制或在网络上传播等自由利用。
(二)著作权保护期内的研究生学位论文档案的开发利用情况。这里就有一个合理使用的问题。所谓合理使用，是指在法律允许的情况下，他人可以不必征得著作权人的许可或同意，不向其支付报酬。基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。合理使用规定了三个必备条件：第一，仅适用于已发表的作品，未发表的作品不属于合理使用范围。第二，合理使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏或为教学、科研、公共文化利益等12种利用情况。第三，合理使用的“量”必须有严格限制，只能“少量”或“适当”，否则视为侵权行为。
(三)无论著作权保护期是否超期。合理使用的方式必须合法。不得侵犯著作权人依法享有的人身权等其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名
称。已存档的研究生学位论文有相当部分是未发表作品，按《著作权法》的规定不属于合理使用的范围。笔者认为，之所以这样规定，主要从未发表作品不具有公示性的方面考虑，但是制订著作权合理使用制度的目的在于维护公共利益的需要，对著作权行使的限制，界定是否合理使用的关键在于使用作品的目的，高校作为非赢利目的使用者，应充分享受著作权这一立法实质，应将这一宝贵的资源纳入合理使用范围。
三、侵犯著作权的行为及法律责任
所谓侵犯著作权的行为是指既未经著作权人许可，又无法律认可，擅自对他人享有著作权的作品行使作者或者其他著作权人的专有权利，使权利人合法利益受到损害的违法行为。研究生学位论文档案利用过程中稍有不慎，就可能导致侵犯著作权人权益的法律事实的发生。
学位论文档案管理部门在利用活动中容易发生的侵权行为有：未经著作权人许可，擅自以各种方式(包括网络传播)公布学位论文档案，侵犯了著作权人享有的公布权；改变作者的署名方式，对作品内容进行歪曲、修改，侵犯了著作权人享有的署名权；以合理使用为名，利用保管作品档案的便利条件大量复制学位论文档案并赢利，侵犯了著作权人享有的复制权；擅自对学位论文档案进行编辑、出版、发行，侵犯了著作权人享有的出版、发行权。在赢利模式下未经著作权人授权，未支付其著作权人报酬使用受《著作权法》保护的学位论文，侵犯了著作权人的财产权。
用户在利用学位论文档案中容易发生的侵权行为有：以合理使用为名，剽窃、抄袭他人学位论文档案；以合理使用为名，蓄意歪曲、篡改、下载他人作品的名称、内容等；擅自将未公布的学位论文档案公布；超出合理使用权限等侵权行为。
《著作权法》第五章对侵权行为构成要件及法律责任都做了明确的规定。根据侵权的严重程度，对作品档案的侵权分为一般侵权和以赢利为目的侵权两种。侵权行为不严重的，侵权人应根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。侵权行为较严重的或以赢利为目的的侵权行为，除承担上述民事责任外，可给予没收非法所得、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【关键字】：著作权侵权 过错原则 无过错原则
一、网络环境下合理使用著作权受到冲击
在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。
网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。
我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。
二、网络环境下著作权侵权归责原则
著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。
(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定
美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。
(二)我国著作权侵权法上的归责原则
我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。
著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】
民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护
对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？
事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。
尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。
1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突
网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。
2、著作权法定性授予性
【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。
3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突
作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。
既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】
回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。
回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。
首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。
其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。
从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。
如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。
三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则
可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。
综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）
注释：
【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.
【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.
【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.
【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.
【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.
【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258
【13】、郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社.2004.120.
一研究生学位论文著作权归属问题的现状
目前国内没有直接论述学位论文著作权归属的相关法律规定。经过检索,仅在《高等学校知识产权保护管理规定》第13条中对学位论文著作权归属问题进行了界定:“在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员,在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果,除另有协议外,应当归高等学校享有或持有”。而对于不同培养和创作模式下产生的研究生学位论文著作权的归属并没有明确的规定。我国关于学位论文著作权归属相关规定的不明确性以及研究生培养模式的复杂性,使得研究生学位论文的著作权归属难以理清。
二对研究生学位论文著作权归属问题的分析
由于研究生学位论文创作模式的复杂性,笔者认为应该针对学位论文不同的创作情况来具体地分析其著作权的归属问题,研究生学位论文著作权的归属可分为以下几种情况。
1研究生独立拥有著作权
如果该研究生在学位论文的定题、撰写过程中得到了导师的指导和相关专家、教授的参考性建议,但是这些建议和指导并没有参与实质性的创作,学位论文在完成的整个研究过程中,作者都是亲力亲为,有用的数据、大量的实验都是作者经过独立的计算和实践得出的。所以,该研究生学位论文的著作权应该属于研究生独立所有,学生只需要在文章中对导师表示感谢即可。
2学校拥有著作权
某些研究生以参加导师的科研项目或者是学校下达的科研任务为论文的选题,在这种情况下,学位论文往往是课题研究的一部分。学生根据此类课题或者任务完成的课题所创作的学位论文的著作权应当由学校拥有。
3学位教育研究生所撰写学位论文的著作权归属
(1)研究生承担了所在单位的课题而形成的学位论文。某些学位教育研究生结合本职工作,选题直接来自于自己工作单位的课题而完成的学位论文,根据X《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。对于已经存在著作权归属约定的课题,学位论文作为课题成果的一部分,其著作权属于协议约定方。而对于没有对著作权归属约定的课题所形成的学位论文,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
(2)研究生以工作实践为基础,通过自我总结、研究而形成的学位论文。有的学位教育研究生的选题往往直接来源于自己的工作实践或者具有明确的工作背景和应用价值,但是没有承担学校或单位的研究课题,而是通过自我总结、研究而形成学位论文。本人认为这类学位论文的著作权应该属于研究生所有。
综上所述,学位论文的著作权主体应该根据不同的创作情况和创作时依靠的物质条件的不同而有所不同,需要对他们的实际情况进行具体分析、界定。
三开发利用研究生学位论文需解决其著作权的归属问题
电子版学位论文的传播方式和版权控制的复杂性极大地限制了它的利用范围,我们应该从以下几个方面考虑以解决著作权归属带来的问题。
1用法律明确规定学位论文著作权归属问题。我国的《高等学校知识产权保护管理规定》虽然有规定,但是依然不明确,建议在《著作权法》中增加关于学位论文归属问题。
