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论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
关键词：民事诉讼，证人制度，伪证
证据是诉讼的基础，无论英美法系还是大陆法系的诉讼制度，其核心都在证据。证人证言作为法定证据之一，甚至有“无证人、无诉讼”一说。我国1991年《民事诉讼法》初步规定了证人在民事诉讼过程中作证的条款，1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对证人参加民事诉讼有了进一步的规定，2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次比较系统地对证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要件、对证人的询问规则等作出了比较明确的规定，初步构建了我国民事诉讼证人制度的框架，但总的来说现行法律对证人制度的规定仍存在诸多缺陷和不足。因此，为推动民事审判方式改革深入开展，保障民事诉讼活动的顺利进行，完善民事诉讼中的证人制度成为当务之急。
一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷
1、我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位
我国现行的民事诉讼制度虽然确立了证人出庭作证制度，却未规定由谁负责证人的到庭问题。实践中常采用普通法系的做法，当事人及律师为证明自己的事实主张，积极寻找证人，并在庭审时直接带到法庭。证人作为“当事人的证人”，证人不出庭导致无法证明的风险由当事人承担。因此法官在大多数情况下事前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。而我国民事诉讼结构属大陆法系，证人作证是对国家的义务，证人被定位于“法院的证人”，因而在对证人的询问和审查方面通常由法官直接进行，当事人及律师询问证人须经法官许可。这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。
2、有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律
我国民事诉讼法第七十条规定凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务。从法理上说，法律义务必须履行，违反要承担一定的法律责任。但我国现行制度仅规定了证人必须作证的行为模式，却未规定拒证应承担何种不利的法律后果，显而易见，这不符合立法的逻辑规律。在缺乏责任约束的情况下，证人出庭作证便成为可以规避的义务，证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证)义务的现象也就在所难免。
3、关于证人主体资格的规定不科学。
我国民事诉讼法没有规定证人的概念，仅规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”根据对该法律条文的理解，证人包括个人和单位。然而，从立法技术上讲，“单位”并不是一个严格的法律术语，在法的实施中容易产生歧义。民事诉讼法本身也没有对“单位”的概念作出界定，其他法律也没有作出明确的解释。实践中，一般采用刑法意义上单位犯罪概念中单位的概念，包括公司、企业、事业单位、机关团体及基层组织。从世界各国立法看，目前只有我国规定单位可以作证。正如有学者所称“在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。
4、关于证人的权利义务的规定严重失衡
我国现行制度明确规定了证人作证的义务，而忽略了对证人权利的授予和利益的保护，从而不仅导致权利义务的失衡，而且也违背了一般的人性规律。如证人的人身、财产安全的保护措施的缺失，往往导致证人遭到打击报复或恐吓时求助无门。在权利保护不到位的情况下，一味强调证人的出庭作证义务是不现实的。即使被强制出庭，也只会导致证人消极作证，与设置证人出庭作证制度的目的相距甚远。
5、伪证行为刑事责任缺位
尽管民事诉讼法规定对作伪证的个人可以处以1000元以下罚款，十五日以下拘留；单位处以3万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是《刑法》第三百零五条规定的伪证罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人，令民事诉讼中的对伪证行为刑事责任的追究被悬空。
6、法律规定过于原则，缺乏可操作性
首先，我国民事诉讼法规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由此可见，证人可以出庭作证，也可以选择提供书面证言；此外，对于何为“确有困难不能出庭”的情况没有具体列举。法条表述的模糊性，易给证人以误导，违背了立法应有的明晰性要求。
其次，实践中对证人确有困难不能出庭的情况法院只作形式审查不作实质审查，当当事人解释证人“在外地居住或出国或生病”等理由，即可获得准许，而不需要提供证据证明。而证人常常以工作无法离开为由，婉转地规避了出庭作证的义务，从而造成证人出庭作证率低。民事证据规则第五十六条规定的“特殊岗位确实无法离开的”、“路途特别遥远，交通不便难以出庭的”、“其他无法出庭的特殊情况”，诉讼中成为证人不履行出庭作证义务的借口。
再次，民事诉讼法第一百二十二条关于法院在开庭三日前通知证人出庭的规定也违背客观规律或常情，一是由于时间短，证人没有充分的时间准备证言；二是对路途较远的证人而言，由于时间不够，不能及时到庭；三是由于作证通知来得太突然，证人已经安排好工作或行程往往不愿或不能更改，从而影响证人出庭作证。而依据该规定，人民法院只要在开庭三日前履行了通知义务即可，不承担负责证人到庭的义务，导致证人出庭率低。
二、完善我国民事诉讼证人制度的几点建议
“现行民事诉讼法中有关证人证言的条款却只有廖廖两条，要想规范司法实践中证人的资格、权利、义务、作证的程序、证言的收集、判断取舍等方方面面，显然是望尖莫及。”对于转型时期的中国民事诉讼证人制度的完善，笔者提出以下意见。
（一）取消单位作证的规定
理论上一般认为，“证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，”但是在具体的案件中，证人必须具有感知能力，并且凭借其感知能力知晓案件真实情况。单位作为一种法人或非法人组织，尽管在法律上具有主体地位，但无法就其感知的事实“亲自”向法庭陈述，也无法接受当事人双方的辩论、质证，故应取消单位作证的法律规定。目前，所谓的单位作证主要是通过法定代表人出庭作证和书面证明并加盖公章的方式来实现。法定代表人不是单位意志的传话筒，其出庭作证，应归属于自然人作证范畴。单位所提供的档案材料、证明文件和其他书面材料，属于书证的范畴，不能被界定为证人证言。
（二）完善证人出庭作证的保护和保障措施
权利和义务的统一，是良法必备的条件之一。强调证人出庭作证，必须加强对证人出庭作证的保护制度和保障措施的建设。制度与措施健全与否，对于提高证人出庭作证的主动性与积极性有重要作用。
1、经济补偿制度
证人出庭作证是为了协助国家实施法律、帮助司法机关准确查明案情，维护法治秩序，因此其出庭作证所支出的必要费用应由国家负担，并由国家给予一定的经济补偿，以为解决证人出庭作证的经济之忧。我国应建立证人出庭作证的经济补偿制度，对证人取得补偿费用的项目、时间、方式等予以明确规定。
2、保护制度
证人出庭作证，其人身及财产安全理应受到国家的保护。英国的丹宁勋爵以其经典的富于哲理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”针对司法实践中各机关在证人保护上存在相互推诿的现象，建议在公安机关内部设立专门的证人保护机构，负责证人安全保障的具体事务，做到事先针对性的防范与处置和事后的追诉与惩罚相结合，解决证人出庭作证的后顾之忧。
(三)有选择地推行强制证人出庭作证制度
目前，证人不出庭作证的原因是多方面的，不仅仅有公民法律意识淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，应有选择的推行强制证人出庭作证制度。对当事人申请出庭作证的“证人”，法院应通过“证人”出具的书面证词或“证人”书写的知晓案件事实并愿意出庭作证的“声明”进行识别，避免法院通知非证人参加诉讼，以加重他人负担。经法院识别具有证人资格的人，享有证人权利，并承担证人的义务，应接受法院的通知出庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证的，法院可以强制其出庭作证并给予一定法律制裁。
（四）确立集中审理原则，保障证人证言的质量及证人的权利
所谓集中审理，是指案件的审理应当不间断的持续进行，直接审理完毕的审理原则。对有证人的案件以一次审理完毕，即使需二次及以上审理的复杂案件，亦应以每日连续审理，直至审理完毕为止。证人证言的真实性一定程度上取决于其知密性，其在法庭上所作陈述不应受到其他因素的影响，如不能旁听案件的庭审；不能事先了解当事人、其他证人的陈述内容。如果案件不能集中审理，证人的知密性将无法保障，证人证言的质量将大打折扣。
此外，如果案件的审理期限较长，开庭次数较多，证人作证将遭受到不预期的开庭通知的风险。有的证人已按法院通知的时间到达，由于庭审效率低，证人因没有出庭作证还得等待下次开庭通知，无疑加重了证人的负担，这是目前证人出庭率低的原因之一。因此，确保有证人案件的集中审理，有利于全面保障公民作证义务的实现，依法维护证人的合法权利。
（五）完善伪证行为惩戒制度
实践中，由于证明伪证行为的难度大，伪证责任不健全，加上法官一般不愿主动追究，伪证行呈日趋蔓延趋势。鉴于伪证严重扰乱诉讼秩序，破坏社会信用，完善伪证的惩戒制度势在必行。对庭审前主动承认伪证行为的，可以从轻处罚，给予训诫，责令具结悔过；对经法庭宣誓后的伪证行为应从重处罚，予以罚款、拘留等；对于严重妨碍民事诉讼的伪证行为，按伪证罪追究刑事责任。与此相关，建议刑法第三百零五条修改为：“在诉讼中，证人、鉴定人……”，对民事诉讼中的严重伪证行为处罚纳入刑罚范畴。同时，强化司法人员对诉讼过程中发现的伪证行为的处理，对姑息纵容、放纵的，予以行政处分。
综上所述，完善民事诉讼证人制度，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等方面综合加以解决，尤其注意从证人角度考虑问题，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，杜绝伪证现象的产生，以维护诉讼活动的顺利进行，维护司法公正。
参考文献：
1徐昕：《法官为什么不相信证人》，载《中外法学》2006年第3期，第346页。
2毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58页。
本文论述了自首制度在司法实践中具体适用中存在的一些疑难问题和不同观点，并提出了自己的见解。本文共分两大部分：第一部分是一般自首的认定，在认定一般自首的问题上，需要把握两个要件，第一要件是如何认定自动投案，而在理解自动投案这个问题上，笔者的观点有七项：1、报案应视同投案；2、投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案；3、期间交代犯罪事实是否属于自动投案，应区分四种情形加以认定；4、投案对象对象应当作扩大性理解；5、发觉和形迹可疑含义的准确界定；6、送亲属归案应在符合一定条件的情况下视同为自首；7、公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案；8、犯罪嫌疑人当众犯罪后投案的应分三种情形进行认定其是否属于自首。第二要件是如何认定如实供述自己的罪行。笔者的观点是：1、如实供述应当是指供述自己的主要的和关键的犯罪事实，不排除犯罪嫌疑人基于自己的认识所作的辩解。2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不应当视为自首。3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，不应当视为自首。第二部分是准自首的认定，笔者有两个基本观点，一是被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以成为准自首的主体。二是其他罪行应指不同种罪行，并阐述了什么情形属于同种罪行。
关键词：一般自首 准自首 成立要件
关于我国自首制度的司法适用问题，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了较为具体的规定，解决了理论界和司法界长期以来争论不休的若干重大问题。但是，从近年的司法实践看，又出现了不少新问题，加上对解释内容的理解和适用方面也不断产生一些认识分歧，需要认真探讨和总结，下面笔者就司法适用中遇到的一些比较有代表性的有争议的问题谈一下自己的一孔之见。
一、一般自首的认定
一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
(一)关于“自动投案”
根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面，司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面：
1．报案能否视为投案
一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。
例如：张某和被害人因故发生厮打，厮打中，张用匕首将被害人刺伤，然后到派出所。民警问张有啥事，他说打架了，来报案哩。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就让其先去乡医院治伤，张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案称被害人已死亡，张某就是杀人凶手，后才将张某抓获。
对此，有的同志认为，报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需要具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，文化程度较低的人是搞不懂二者之间的区别的。因此对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。
2．投案后又反悔，继而逃走还能否认定投案。
在上述的案例中，民警在不知张某即是犯罪嫌疑人的情况下，让其先去医院治伤，张某在医院得知被害人已死亡，对自己的犯罪行为所造成的犯罪后果及将要面临的刑事处罚产生恐惧，不愿再接受司法机关的制裁，思想发生了转变，于是从医院逃走。笔者认为在这种情况下，不能再认定犯罪嫌疑人的投案，因为在投案这个过程中，虽然犯罪嫌疑人开始确实向曾公安机关投案，但由于接警人处警不当，没有问清详细情况，让犯罪嫌疑人先去治伤，而犯罪嫌疑人在医院思想发生转化，拒绝接受司法机关的审查和裁判，进而逃走，他后来逃走的行为决定了他已不具备投案的基本要件。
3、“”期间交待犯罪事实，是不是自动投案
所谓“”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点和规定的时间内，如实向组织交代自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，因此，被查处人在被“”期间交代犯罪事实的行为是否构成自首，在实务界就产生了思想上的分歧。
笔者认为，“”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征——限制和剥夺人身自由。因此，纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“”视为准强制措施。但是，在认定投案自首时必须严格掌握，应区分不同情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实清楚，有一定证据的，被查处人在纪检人员出示有关证据后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有事实和证据，但尚未告知被查处人时，被“’’的被查处人主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容，后来经查不实，但被“”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是被“’’的被查处人还主动交待了纪检部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实。第一种情形中被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首，有利于促使被查处人改过自新，可视为自动投案。第三种情形完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。第四种情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪，应当认定为投案自首。
4．对“投案对象”的理解
根据《解释》的规定，自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是，笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁，也不必苛求其必须要向有关负责人员投案，在司法实践中，犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的，而公开向他人告知自己的犯罪事实，希望他人帮助投案，即使该人不是什么负责人，其也应当视为投案。
5．“发觉”和“形迹可疑’的含义
《解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，这要结合具体案件作具体的分析，注意防止理解上的两个极端：或认为“发觉”就是实际掌握，已经获取了该人实施犯罪的充分证据，在此之前均属尚未被“发觉”；或凭直觉认定，感觉某人犯有罪，即视为已被“发觉”。笔者认为，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情形下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有违法犯罪的可能，上前查问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人，如则不能成立自动投案。①
6．关于亲友送犯罪嫌疑人归案
《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”据此，按照犯罪嫌疑人有无投案意图，可以区分为两种情况：一种情况是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，即犯罪嫌疑人本来不愿意投案，但经过亲友的劝说、教育，产生了投案的意愿，主动投案或者在亲友的陪同下投案。具体表现如：亲友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由亲友领着公安人员过采将其带走；亲友先将公安人员领到犯罪嫌疑人的藏匿处附近，自己单独前去对犯罪进行教育，待其同意投案后，将其交给前来的公安人员等。第二种情况是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人没有投案意图，在不知道的情况下亲友将其送去投案。具体表现一般为亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后，送交司法机关。对于这种情况，实践中有相当一部分同志持相反观点，认为犯罪嫌疑人既无投案意图，也无投案行为，不符合自动投案的特征，不能视为自动投案。笔者认为，这样理解不符合《解释》的精神。从《解释》的规定可以看出，并没有规定亲友将犯罪嫌疑人“送去”投案的具体方式因此，将亲友用哄骗、捆绑等手段送去投案的排除在自动投案之外是没有法律依据的。同时，从这一规定的前后两种情形的关系上看，也可以表明这一点。第一种情形显然是具有投案意图的情形。如果第二种情形也是犯罪嫌疑人具有投案意图的情形，那么就没有必要予以规定。而《解释》将这两种情形并列规定，就表明后者是对不具有投案意图的情形的规定。而且，将这种情形视为自动投案，会大大有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，增强社会安定感，还会提高司法机关的工作效率，减少侦破刑事案件的成本，对社会有百利而无一害。若不把这种情况视为自动投案，则会产生相反的社会效果。当然，将这种情况视为自动投案，并不意味着必然会以自首论处，如果犯罪嫌疑人归案后主动如实地交待了自己的罪行，构成投案自首；如果其不如实交待犯罪事实，则不能认定为自首。
7．公安机关根据亲友提供的线索抓获犯罪嫌疑人的是否属于投案。
犯罪嫌疑人在逃期间，公安机关经过对犯罪嫌疑人亲友做思想工作，其亲友在被动的情况下提供线索，公安人员从而将潜逃在外的犯罪嫌疑人抓获的，是否属于送其归案。在司法实践中有不同的认识，笔者认为犯罪嫌疑人在毫不知情而又没有投案的意图的情况下，其亲友提供线索的行为属于我们通俗上说的大义灭亲，通过亲友提供线索继而抓获犯罪嫌疑人是公安机关破案的手段之一，此种情形不能认定其为投案，但是属于量刑时予以从轻处罚的一个酌定情节，
8、犯罪嫌疑人当众犯罪后即投入司法机关的是否属于自动投案
对于犯罪嫌疑人当众犯罪以后投人司法机关的是否属于自动投案的问题，笔者认为应当区分以下四种情况处理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪嫌疑人采取措施时，自动投向有关机关的，犯罪嫌疑人的投案具有自动性，属于自动投案。第二，犯罪嫌疑人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的。在这种情况下犯罪嫌疑人的投案虽然受到了来自周围群众的一定压力，但投案毕竟是其本人作出的选择，也具有自动性，属于自动投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭广众之间犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的。在这种情况下，是被迫投向司法机关，因而类似于当场扭送，不应视为自动投案。第四，犯罪嫌疑人在当众做案后，并未逃跑，而是留在现场等待公安机关到来，此种情形应当属于间接投案，留在现场等待处理已经表明了其主观上没有逃避司法机关制裁的意图，实际上等同于投向司法机关，当然应认定为投案。
(二)关于“如实供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可；所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。
1、“如实供述”的理解
关于“如实供述”，是指实事求是的、客观地将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。例如认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如实供述了自己的犯罪事实后；辩解被害人长期欠债不还，自己之所以这样做是为了索债，没有犯罪的故意，不构成犯罪。这是被告人基于对法律的不了解和错误认识而进行的自我辩解，应当允许。但是，如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定为如实供述。②
2、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，能否认定自首
笔者认为，首先如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。其次，这种情况如认定为自首，不符合设立自首制度的立法精神，而且会在事实上出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，二审期间再如实供述，亦能按自首对待，从而得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
3、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，能否认定自首
笔者认为，被告人原来的如实供述，已经是作为直接证据用来定罪量刑了，其二审期间的翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨，因此对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。
二、准自首的认定
准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的情形。《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。
(一) 被行政拘留、被劳动教养的人，在拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。
笔者认为，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚，因此被行政拘留、被劳动教养的人不能成立准自首的主体，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首论处。③
(二)“同种罪行”的理解和认定
何谓同种罪行?笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪衍为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，总之，笔者认为“同一基本构成说” ④比较科学和客观，它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触看巳同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等)，也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的，如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸不满十四周岁的的，以论”，所以奸罪与罪属同种罪行。
注释：
①张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。
②周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。
③赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民出版社1997年版。
④周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。
参考文献资料
①张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2002年版。
②陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。
③祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版。
关键词 限额 可交易许可证 经济 北京碳排放权交易试点
中图分类号：X32 文献标识码：A
1 背景：中国限额—可交易许可证制度创立
2012年3月28日，北京市正式启动碳排放权交易试点，并启动了碳排放权交易电子平台系统。
北京市发改委介绍，北京市碳排放权交易试点是基于总量控制的二氧化碳直接排放权和间接排放权交易综合制度试验，鼓励非强制市场参与者实施温室气体减排项目参与交易。
北京市将把北京市辖区内2009～2011年年均直接或间接二氧化碳排放总量1万吨（含）以上的固定设施排放企业（单位）强制纳入到碳交易主体范围。根据《北京市碳排放权交易试点实施方案（2012～2015）》，北京市计划所有强制市场参与者将被设定排放总量控制目标和分配二氧化碳排放配额，并实行强制市场参与者排放报告制度。
中国的五年规划及其中的每一年都有二氧化碳减排目标，根据减排目标来实行碳排放总量控制，将单位二氧化碳排放量以单位碳排放权可交易许可证的形式分配到各排污企业，这样可以更好地实现减排目标。那么，中国实行限额—可交易许可证制度的现实问题有哪些？本文就从介绍美国的限额—可交易许可证制度的实施效果来明晰限额—可交易许可证制度的内容及价值，并在此基础上，探讨我国建立该制度时所预期的几个问题。
2 美国的限额—可交易许可证制度的内容——以1990年创立的硫排放可交易许可证为例
1990年，美国国会推行清洁空气法修正案，正式使用了可交易许可证，将其运用于酸雨控制计划中。与之前的排污权交易项目相比，该修正案鼓励跨企业、跨州交易，并赋予企业更多的自由选择权。美国在1990年的实施的限额—可交易许可证制度是真正现代意义上的可交易许可证制度，当时只是作为一种辅环境治理工具，后来直至现在成为了美国的主要经济与环境政策工具。
限额就是控制了污染量或资源量，将单位污染量或资源量转换为单位排污权或资源开采权可交易许可证，就是给定了可交易许可证的供给量，使得可交易许可证的供给量在有效使用期限内始终不变。
可交易就是利用市场供求关系来巧妙地调节环境治理的经济成本和方式，以达到治理环境问题的目的。“排污权交易的本质，在于利用经济手段解决环境问题，把排污权作为一种商品进行买卖。排污权市场化的实质是使企业拥有环境物品的产权，在利益最大化的导向作用下，使企业在购买排污权和自行治理之间做出对自己有利的选择。”
美国1990年推行硫排放可交易许可证制度，首先确定了减排目标，并以此作为许可证限额标准。美国立法的意图是大约减少一半的排污量，即每年减少1000万吨。为了实现这一目标，美国发放了900万吨的可交易许可证。
硫含量许可证采取的初始分配方式是“无偿分配”。初始分配方式采用“无偿分配”主要是基于政治上的考虑， 因为若强行撤销企业已取得的排污权，而通过有偿拍卖等方式将这些排污权再分配，则很可能会遭到现有企业的竭力反对，从而使得可交易许可证初始分配变得困难重重。
“政府根据历史上的燃料消费和严格规定的排污率向这些企业分配排放许可。年末，如果某企业将其排放量降至政府定额下，则可将多余的许可出售。反之，如果其超标排放则可能被处以超量1吨罚款2 000美元的惩罚。”
每年年底，所涉及企业要提供证明资料，以便确认其遵守政策的情况，假如超过每年允许的硫排放量，那么有60天的宽限期以便企业购买额外的硫排放许可证；假如许可证用不完，可以出售或者储存起来供将来使用。
对于工业技术先进、创新能力强的企业，减排目标更容易实现，减排的成本更低。这些先进企业所持有的可交易许可证可以出售给其他技术落后、减排成本高的高污染企业，从而获得减排收益，起到激励作用；或者将可交易许可证在有效期限内储存起来，以便于日后扩大生产所需。而对于工业技术落后、创新能力弱的企业，要实现减排目标很困难，减排的成本更高，允许这些落后企业向先进企业购买可交易许可证解决减排规制问题，付出价格成本购买先进企业低成本的减排能力，使得整体产业的减排总成本降低，另外给足了落后企业转型升级的成本空间和时间空间，避免严苛的环境规制导致经济和产业上的抵制和衰退。
运用限额—可交易许可证制度的手段来解决环境问题，对企业的激励效果更加明显，相比税费制度，企业可以从升级技术和出售可交易许可证中获益；限额—可交易许可证制度的运行成本比较低，可交易许可证的价格由市场自我调节形成，不需要政府从中进行技术性的调研、评估和定价，而税费制度的设立需要政府很高的经济技术水平；限额—可交易许可证制度相比税费制度，更具有适应宏观经济形势变化的灵活性。
接下来，笔者就限额—可交易许可证制度的以上运行机制原理和优势来讨论1990年美国创立硫排放限额—可交易许可证制度以来的实施效果。
3 美国的限额—可交易许可证制度的实施效果——以1993—2001年美国硫排放许可证价格变化做分析
图1为“1993—2001年美国硫含量许可证价格走势图”，横轴为年份，竖轴为硫含量许可证价格（美元），美国1993年至2001年的硫含量许可证的价格走势就可以很好解释可交易许可证在自由市场下对美国生态环境、美国经济起到的良好作用。从1990年实施到2001年短短的十年内，硫含量许可证价格这一项指标进行了三次演变，从价格指标到环境指标到经济指标。
第一阶段：价格指标（1990—1994）
1990年，美国政府确定900万吨硫含量许可证，投放到市场上。由于刚刚实施政策，整体产业的工业技术未能及时改进，二氧化硫排放量依然很大，各家企业为了提高产量需要大量购买硫含量许可证，供给不变需求增加价格上涨，工业不堪排污成本重负，同时高昂的硫含量许可证价格也带来了丰厚的减排收益，企业纷纷采取减排措施，许可证价格一路暴跌。
第二阶段：环境指标（1994—）
硫含量许可证价格经历初期暴跌之后，就再也涨不上去了。随后在山脚下低位震荡徘徊。硫含量许可证价格的低迷，表明美国工业体系二氧化硫减排技术的先进，美国整体工业的二氧化硫减排平均边际成本长期低于每单位硫含量200美元；硫含量许可证价格的低迷也表明美国工业企业对二氧化硫增排的需求很小，美国总体环境保持良好的态势。
第三阶段：经济指标（1994—）
宏观经济形势的变动会影响到硫含量许可证价格的变动。硫含量许可证价格灵活适应于宏观经济，这是相对于稳定性强、税率难以跟踪经济进行调整的税费制度的优点。
1994年之后的硫含量许可证价格的走势就反映了美国乃至全球的宏观经济形势。经济形势下滑，工业不振，工业对硫含量许可证的需求就减少，许可证价格也就下跌；经济形势趋好，工业繁荣，产能扩张，工业对硫含量许可证的需求就增加，许可证价格也就上涨。
1996年后，硫含量许可证价格处于谷底，经济背景是：国际石油价格不断下跌，俄罗斯经济濒临崩盘，新兴市场国家经济出现严重困难，东南亚金融危机酝酿，全球股市动荡加剧，最终在1998年夏，投资于俄罗斯国债期权的一家美国著名的基金公司破产，引发欧美局部金融危机。
2000年，硫含量许可证价格出现阶段性回调，经济背景是：2000年，美国互联网泡沫破灭，纳斯达克指数暴跌。
从总体来说，硫含量许可证价格呈低位缓慢上涨趋势，可见在美国生态环境保护得很好的情况下，美国经济持续发展；在二氧化硫排放总量得到控制的情况下，美国工业能够以低成本来应付减排目标，并能实现工业的发展。
4 限额—可交易许可证制度在中国实践中的预期问题
中国已经承诺在2020年实现单位GDP碳排放减少40%，中国的五年规划以及规划中的每一年都有二氧化碳的减排目标，在此目标基础之上，可以对二氧化碳的排放总量进行直接的控制，以确保规划目标的顺利实现。而相对于成本型规制工具（如税费制度），限额—可交易许可证制度这样的数量型规制工具更能直接地控制二氧化碳排放总量，避免污染企业在边际收益大于税率下的边际成本的情况下所造成的增排风险。中国于今年三月底在北京市正式试点碳排放权交易，并且建立电子交易平台，及时跟踪市场行情和方便交易，这是一项很有价值的制度创新。
4.1 污染企业成本转嫁的问题
在中国，大型资源性高污染高能耗企业属于国有垄断性企业，如火电电力、有色金属、石油化工、煤化工等重工业，这些大型国有企业掌握着经济上游命脉，且拥有垄断地位，对生产资料的价格拥有较大的定价权。若采取二氧化碳的总量控制，实行限额—可交易许可证制度，国有企业的生产技术并未及时调整升级，对二氧化碳排放的巨大需求会促使碳排放权可交易许可证价格的快速上涨，而许可证上涨后的价格仍可接近国有企业为了减排二氧化碳所需技术改进的边际成本，而这可交易许可证价格和改进技术的边际成本都是高昂的，在缺乏行业内竞争的情况下国有企业会将高昂的成本转嫁给下游生产者和消费者，促使生产资料价格的上涨，PPI指数上行，带动整体经济的通胀水平，给生产者和消费者带来成本和价格的负担。
4.2 监管者权力机构腐败的问题
我国现行的经济系统中存在严重的腐败问题，腐败会侵蚀市场机制，造成市场的不公和无序。权力腐败会削弱环境规制执行的权力机构对纳入到限额—可交易许可证制度体系的企业的监督效果，产生虚假的二氧化碳排放信息，带来权力寻租、暗箱操作和数据造假的问题，从而使得限额—可交易许可证制度运行的效果大打折扣。
4.3 碳排放权许可证初始分配不公的问题
“从美国、欧盟和中国的实践看，企业取得排污权主要有以下几种方式：政府无偿分配、政府奖励、拍卖、市场购买等，在排污权交易发展的初期阶段，无偿分配是主要方式，拍卖方式只占很少比重。随着排污权交易的发展完善，排污权无偿分配的比重将趋于减少，而拍卖将成为主要的分配方式。拍卖机制能够反映出市场对排污权价值的正确估值，促使企业珍视排污权，也促使企业研发新技术削减排污量，以获取更大的排污权转让收入。”
我国二氧化碳排放规制的主要对象是资源性高污染高能耗的大型国有企业，国有企业本身拥有较大的经济权力，且已经长期拥有二氧化碳的排放权，在中国的碳排放权许可证初始分配时最有可能采取的方式是政府无偿分配。
《北京市碳排放权交易试点实施方案（2012～2015）》指出，配额分年度发放，2013年排放配额基于企业（单位）2009～2011年排放水平，按配额分配方案计算确定，在2012年12月前向企业（单位）免费发放；2014年和2015年排放配额分别根据上一年度排放水平计算确定，在每年5月前发放。“十二五”期间，除免费发放的配额外，政府预留少部分配额，通过拍卖方式进行分配。
但问题在于，“2014年和2015年排放配额分别根据上一年度排放水平计算确定”，即多污染者多获得碳排放权许可证，少污染者少获得碳排放权许可证。企业产能占总行业产能比重高的大型污染企业更有可能获得很大比重配额的碳排放权许可证，从而损害了小型企业或者技术先进碳排放量少的企业，也一定程度上违背了“污染者付费”的环境规制原则，使一定程度上的“污染者付费”成为了“污染者获利”。
4.4 市场操纵、恶意炒作和价格投机的问题
2012年3月28日，北京市正式启动碳排放权交易试点，同时启动了碳排放权交易电子平台系统。和股票电子交易平台系统一样，碳排放权电子交易平台系统具有及时反映价格、透明化买卖挂单、方便交易、跟踪资金或持仓买卖动向的优点。碳排放权可交易许可证投放到市场中去，就如同普通商品，在市场中受到大资金量和大持仓量的影响，价格因供求关系，买多价涨，卖多价跌。
在碳排放权许可证初始分配时，若因为分配不公造成碳排放权许可证持仓量过于集中的少数寡头，则会形成对碳排放权许可证市场的垄断和操纵。寡头可以大资金量买入碳排放权许可证，推涨碳排放权许可证价格，从而实现自身资产的迅速增值，获得暴利；也可以大资金量抢购其余的碳排放权许可证，从而在推涨价格的同时垄断碳排放权许可证市场，由于经济是增长上行的，所以从长期来看，碳排放权许可证的垄断者可以获得丰厚的垄断收益。
在碳排放权许可证电子交易市场运行中，如果市场监管不到位，会使得碳排放权许可证成为市场中恶意炒作的象征性商品，使得拥有庞大的资金量或持仓量的“庄家”在碳排放权许可证价格的暴涨暴跌中牟取投机暴利。
参考文献
[1] 李晓敏.环境规制工具的比较分析[J].岭南学刊，2012（1）.
[2] 刘松青.制定我国排污权交易会计准则的必要性分析[J].成人教育学刊，2010（4）.
[3] 管瑜珍.美国可交易的排污许可制度[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2005（4）.
[4] 于良春，黄进军.环境管制目标与管制手段分析[J].理论学刊，2005（5）.
[5] 左佳.环境规制的法律政策研究[J].特区经济，2010（6）.
摘要：本文认为，要使地方政府走出制度创新的困境，应着重从三个方面入手，即：地方政府应履行自己的产权职能，以制度创新促进产权的多元化，并通过产权保护，解决微观主体的动力激励问题；以制度化约束规范中央与地方的制度创新关系；退出市场职能领域，实现制度创新的范式转换，如收缩公有经济的市场战线、明确政府职能的合理边界和放松管制等。
笔者曾撰文指出，转型期地方政府的制度创新在中国的市场化制度变迁中起着重要的作用，但其本身也存在着难以克服的困境和弊端，如：中央规制下制度创新的空间限制；[1]“公用地灾难”与统一市场的阻隔；中央与地方制度博弈目标之间的冲突；创新非均衡下制度变迁水平的区域差异等。本文主要针对地方政府制度创新中存在的问题，探讨走出困境的路向选择。
一、多元产权选择与微观主体的动力激励
产权是新制度经济学研究的核心问题，完善的产权制度安排是经济增长的关键。但产权制度不会在自然状态下生成，需要政府的介入。政府凭借其暴力潜能和权威在全社会实现所有权，降低产权界定和转让中的交易费用；为产权的运行提供一个公正、安全的制度环境；利用法律和宪法制约利益集团通过重构产权实现财富和收入的再分配，扼制国家权力对产权的干预。[2]（P130～197）我们在考察中国地方政府的制度创新经验时，可以发现，多元产权选择是一个成功经验，如广东南海市的“五个轮子一起转”、浙江大力发展乡镇企业和个体私营等多元产权企业、广东顺德对企业的多元产权改造等。现在，从国有制、集体所有制、股份制、股份合作制、私营个体所有制、混合制、合伙制、国外独资和合资等等，都有应有的法律地位。哪种产权制度有利于经济发展和适合于本地的实际，都应该予以扶持和鼓励。这也是政府职责的应有之义。
当然，我们这里并不主张给予哪种产权形式以特殊政策，政府的主要任务是履行界定产权和保护产权的职责。对于公有企业，要按照分级管理的原则，明确各级地方政府的产权界限，实现资产管理层次化到产权配置层次化的转变。对于地方所有的国有大中型企业和不适合改制的企业的资产管理，其管理模式可参考深圳的三级授权经营模式，把国有资产的最终产权与经营权分开，使国有资产的产权人格化，解决所有者虚位、国有资产无人负责的问题。为了真正实现政企分开，可以考虑在地方人大（属广义的政府范畴）设立类似于“国资委”那样的机构，作为国有资产的人格化代表，并减少委托——链条，以便降低交易费用和提高监督的有效性。在产权保障方面，除了中央政府应建立起完整的产权法律体系外，地方政府也应有与中央政府配套的产权监管体系，对有关的产权主体进行约束和监督。对于一些小型国有企业和乡镇集体企业可以考虑以政府主导的形式对产权进行重组，进行积极的创新和试验，甚至是“试错”。在这方面，广东顺德的经验值得参考，他们对公有企业的改制就是走产权多元化的道路，具体方式有：嫁接外资；划股出售、公私合营；分拆求活；多种形式租赁、公有民营或民有民营；企业兼并、拍卖；控股、参股；债权股份化或债务等值化改造；企业“先关后改”；公开上市；依法破产。通过改制，使产权具有可分解性（即财产权可以分解为所有权和经营权），可分散性（即企业产权股份化、多元化和社会化）和可让渡性（即产权可以按照一定的规则进行转让、买卖、出售、出租），满足市场经济对产权交易的要求，使得在产权市场尚未开放的情况下，实现产权制度创新的突破性进展，从而化解中央政府制度创新的规制约束。
除了对公有产权的界定和保护之外，地方政府还应继续走增量改革之路，加强对非公有产权的保护。因为，这是目前很多地方最薄弱也是最迫切需要进行制度创新的环节。
产权主要是通过降低交易费用和实现外部性的内在化而实现对经济的促进作用的。而能够实现这两大功能的产权应是那些资产能量化到个人的产权。公有企业在这一方面存在着重大的缺陷，由于资产不量化到个人，其委托—成本大，“内部人控制”使最终所有者难以实现对资产的有效监督，这是造成其经营困难的根本原因。而私有产权因资产的明晰量化和权利义务边界的确定性而产生极大的激励，它的私人收益率最接近于社会收益率，由此带来极高的生产效率。中国的改革实践，充分证明了这一点。自1980年以来，中国私营经济产值以平均每年71%的速度增长，到1999年6月，私营企业占国内生产总值的33%（而国有企业产值占工业总产值的比例则从1978年的78%下降到1999年的33%）。目前，私营经济的贡献已经接近或超过国营部门，但其所占用的国家资源比重却微乎其微，而“耗用了2/3最为稀缺的资本资源的国有经济对国民生产总值的贡献只占1/3。”[3]中国私营企业用非常有限的资源去高水平甚至是超常发挥其内在的潜力。
然而，我们应该看到，私营经济的高效率和低成本的增长并没有伴随其他制度的相应变迁，它的发展还存在着一些严重的制度障碍。从政府方面来看，主要的问题有：（1）产权保护制度欠缺。现有的法律和法规对私营企业合法财产和其他权益的规定比较薄弱，私营企业在与其他经济主体之间出现纠纷时得不到有效的法律保护，从而使其发展的原动力受到削弱。（2）市场经济中的公平公正原则没有真正实现。私营企业在诸如市场准入、银行信贷、税费征收和其他社会负担等方面常常受到不公平的待遇。（3）政府运作的不规范和官员拥有太多的超经济权力，使私营企业主不得不从“寻利”转向“寻租”，扰乱正常的市场秩序。从私营企业本身来看，问题主要有产权界区不清、家族化管理、规模小、产业结构的低级化和产品结构雷同等。其中，最主要的问题是产权界区不清，表现在：相当一部分私营企业主家庭成员或家族成员内部自然人之间的产权界区不清；一部分私营企业，尽管其资本的形式确是私人资本，却在法律形式上戴了一顶“红帽子”；[4]一些私营企业是在没有真正的出资人的混沌状态下生成的，如负债借钱，从而造成天然的产权不清；一些私营企业主以个人的资本筹办企业，却以“合作”之类的形式注册成立公司。产权主体界区不清的危害是多方面的：不利于企业的资本积累；企业法人的独立性和完整性易于被侵害；影响企业的治理结构和管理权威；造成有关人员之间的权、责、利不明确，而产生“搭便车”的道德投机。[5]（P42～57）
科思将交易费用概念引入经济分析中，揭示了交易费用与制度形成的内在关系。他认为，企业和市场的边界是由市场的交易费用和企业内部的交易费用的相互比较来决定的。[6]但中国在向市场的过渡过程中，需要政府对市场的培育和扶持，企业与市场的交易过程多了一个政府的环节，决定了企业的交易费用必须考虑政府这一因素。柯荣住通过实地调研并运用统计模型的方法分析了企业、政府和市场三者之间的交易费用变化，[7]认为企业的交易费用由4部分构成：企业与政府的交易费用；市场与政府的交易费用；企业内部交易费用；企业除负担第二项费用之外的交易费用。中国私营经济发展的初期，第一、二项交易费用是最重要的（这与科思的理论有所不同），是中国过渡经济时期私营经济发展中具有实质性影响的制度问题。柯荣住进一步分析，宽松的准入政策比宽松的规制政策更有决定性作用。因为，宽松的准入政策会使私营企业更有发展的机会，而且政府也会采取与其相配套的规制政策，从而使私营企业的交易费用不断降低，提高其发展的动力。本文认为，政府在实行宽松的准入政策和规制政策的同时，还要履行其产权方面的职能和社会职能，减少企业第三项和第四项方面的交易费用，以进一步调动私营企业发展的积极性。
根据上述的事实，本文认为，地方政府在私营产权激励方面应在以下几个方面有所创新：
第一，切实解决私有产权的保护问题。我国的个体私营经济从改革初期的“边际的、填补空缺”的角色发展到现在的社会主义经济的“重要组成部分”，已经获得了国家的正式法律地位，可以说进入了国家的政治经济体系范畴，政府理应作出相应的制度安排实施保护。目前，在国家的物权法还尚未出台的情况下，地方政府可以结合本地的实际以地方立法的形式，建立保护私有产权的制度，满足社会日益增长的这一制度需求，实现地方性制度均衡，以消除私营经济发展的心理顾虑。
第二，为私营经济创造一个公平开放的制度环境，减少私营企业的交易费用。这里既包括降低私营企业的市场准入费用，也包括在土地使用、信贷税收等方面的平等机会。但首先是要给予私营企业与其他经济形式相同的市场准入条件，因为，市场准入条件的放松会带来连续的制度响应，促使地方政府规范市场，降低规制费用，以及做好产权界定降低企业内部交易费用等工作。
第三，厘定产权边界。私人产权界区不清本质上是私人企业主自身的问题。我们讲保护私有产权，首先要尊重私有企业主自主选择的权利。“因为私营资本最清楚重新界定产权对企业发展究竟有效无效，最清楚重新界定产权所需要支付的代价究竟有多高。”[5]（P58）但当私人资本意识到界定产权的成本远远小于继续维持产权含混所蒙受的效率损失时，就会要求进行制度创新，要求政府出面界定产权。这时，地方政府就应协助做好企业的资产评估工作，界定产权主体及边界，保证产权主体权利义务的落实。当然，在解决私人资本产权不清的问题上最为重要的是要给予其市场直接融资的制度条件。在这方面，目前我国还存在严重的制度短缺。市场融资有两个主要渠道，一是公开上市发行股票，二是通过银行借贷。而政策对私营资本上市有诸多限制，银行贷款也有非常苛刻的条件。这虽然是中央政府制度创新空间的范畴，但地方政府完全可以利用自己的组织优势去推动这些领域的制度变革。
第四，加强意识形态宣传，消除社会对私有产权的歧视。意识形态的最基本功能就是通过强化人们对产权和其他制度的认同而减少统治阶级的统治费用。但意识形态这种非正式制度安排由于源于“传统根性和历史积淀”，[8]比正式制度安排更具有持久性和滞后性。虽然从法律上中国早已确立了私营经济在国家经济生活中的合法地位，但人们思想中的“公有”意识仍根深蒂固，它仍然在很多情况下影响着制度的制定和实施。因此，地方政府应强化对私营经济在中国经济中重要地位的宣传，并给予其应有的政治待遇，逐渐消除人们对私营经济的歧视，使私营经济的发展有一个宽松的社会环境。
第五，除了上述产权、制度环境和意识形态方面的创新以外，地方政府还应建立符合市场运作规范的政府行政制度秩序、发展要素市场、引导私营企业的产业结构向高级化转变、引导它们建立现代企业制度和提供信息服务以减少交易费用和经营风险等。
二、以制度化约束规范中央与地方之间的制度创新关系
一些后发国家尤其是东亚国家的历史经验表明，不发达国家在向市场制度变迁过程中，中央政府的有效协调具有十分重要的作用。中央政府高度的组织动员能力、权威主义的政治传统和作用机制以及强调集体价值为核心的传统文化，是东亚国家现代化的重要原因，也是中国可以借鉴的富有价值的制度遗产。西方市场化和现代化的变迁过程是在比较有利的国际国内环境下一步步演变而来的，而现在的不发达国家既面临着国内要求快速发展的社会压力，又面临着国际上日益增强的经济政治压力；既要保持不断变革的势头，又要保持社会的稳定和统一，因此，强有力的中央政府的主导作用是应对这种复杂局面的重要保证。
从过去一个世纪西方的发展规律来看，市场制度的发展和市场功能的扩大，并不是伴随着政府功能的缩小，相反，政府功能尤其是政府的经济功能在不断强化。在政府体系内，出现了两个集权化运动：一是地方政府向中央政府集权，二是议会权力向政府行政首脑的转移。一个成熟的市场体系的有效运作，需要有一个有效的政府尤其是有效的中央政府，以保证市场的有序竞争。政府在市场运行中的功能是综合性和整体性的，主要表现在：[9]（1）有效的市场运作，需要有一个统一的、开放的和规范的市场秩序，以使原材料、商品、人才、劳动力、资金等资源要素能够自由和有序流动，降低交易费用。但是，市场又是一种分散的力量，它在运行中很容易与地方性的力量结合，不断地弱化社会的凝聚力。地方政府的“经济人”性质使其出台一些地方保护主义的制度安排，从而阻隔市场的统一，影响要素的自由有序流动，最终导致市场功能和交易活动的萎缩。因此，只有具有高度权威的中央政府运用其组织力量才能塑造统一的市场秩序。（2）中央政府的宏观调控是建立和健全市场经济体制的重要组成部分。统一、科学、结构合理的制度体系是成熟的市场体系的必然要求，而统一的制度体系的安排和贯彻，只有在统一的政府权力体系中才能实现。（3）市场的运行需要公共产品和社会保障。一些公共产品投资大、见效慢，并具有垄断性，特别是关系到全局性的公共产品，如基础设施，它们是市场运行所必需的，需要政府的统一规划和大量投入。
可见，在调整中央与地方制度创新的关系时，一定的中央集权是需要的。但是，中国这样一个大国，各地的资源禀赋千差万别，需要多级的分层调控，需要多层的制度创新，不然，就会扼抑特色性制度潜能的发挥，扼抑人们对制度的合理预期和创新动力，地方市场的活力也就难以显现。而没有繁荣的地方市场就没有繁荣的全国市场。为此，必须找到一条既有利于中央适度集权，又有利于调动地方积极性的两全之策。这个两全之策就是遵循市场的原则，以市场作为规制中央与地方制度创新关系的坐标：一是无论中央的制度创新还是地方的制度创新，都不要超越政府与市场的边界。即凡是市场能调节的就由市场调节，市场失灵的地方有的就需要政府进行制度创新。二是以市场的原则划分中央和地方的创新空间，既要有利于全国统一市场的有序运转，又要有利于地方市场的繁荣，发挥地方政府创新的积极性。
根据上述原则，中央的制度创新空间应是：制订国民经济发展的中长期规划，并以相应的制度安排，如通过财政政策、贷币金融政策、产业政策等引导产业结构的合理化和高级化；建立社会总需求和总供给的管理机制，保持总供求关系的动态平衡；对收入分配关系进行宏观调控，建立既保证效率又兼顾公平的收入分配与调节制度；维护国有资产的所有者权益，促进国有资产的保值增值；建立和健全市场规则，打破地区、部门对市场的侵害和封锁，培育全国统一的市场体系，保护市场的公平竞争；组织和提供公共产品（全国性的）；协调工农、城乡、地区关系，实现制度的均衡发展。地方政府的制度创新空间包括：根据中央政府的发展规划，制定本地区的发展规划，并作出与此规划和中央宏观目标相协调的地方制度安排；制定地方财政和区域性收入分配制度，引导和调节本地区的市场供求关系；培育地方性市场体系，推动区域市场与全国统一市场的开放和对接，为本地区社会经济生活的规范运行创造良好的市场环境；管理地方国有资产，保证其完整、保值和增值；在国家产业政策的框架内调整本地区的产业结构，实现区域内资源的高效配置；组织和提供本地区的公共产品。
中央与地方制度创新空间界线的落实，除了以法律化的机制约束两者之间的制度博弈关系外，还要建立中央对地方的有效监督机制：一是中央对地方的政治约束，这集中体现在中央对地方的人事控制权方面。二是采取切实可行的有效措施，铲除地方保护主义。解决这一问题需要中央与地方的相互配合和协调，从法律、行政和经济等多方面进行综合治理。为了加大治理、预防和惩罚力度，可以把这一工作列入最高权力机关的工作日程，对其进行专项治理；中央和地方的纪检、法律监督部门应将这问题列为执法监督的一项专门内容；中央对地方的绩效评估中，应改变过于强调经济发展指标的做法，引导地方政府放弃片面追求经济速度的发展思路。三是中央对地方的经济约束。要通过建立财政补助制度和财政监督制度等一系列经济制度，形成一种中央对地方的硬性制约和推动机制，达到调控地方制度目标的目的。西方各国中央政府建立的对地方政府的“财政制约和推动机制”值得我们借鉴。它以中央政府控制大部分财政收入为基础（中央财政收入总额约占国民总收入的60%以上），中央政府通过将收入的一部分以财政补助的形式拨给地方，达到引导地方政府实施中央制度安排和宏观协调社会发展的目的。在亚洲的日本和韩国，财权主要集中于中央，然后中央政府通过拨款和补助等转移支付手段，达到调整地区间财力差异，促进区域经济均衡发展的目的。在日本，中央政府为贯彻自己的政策意图特设了国库支出金，采取直接拨款的方式，将一部分资金拨给地方使用，这部分资金在地方财政收入中的比重高达20%。[10]因此，通过转移支付，增强地方政府的制度变革能力，是一个可行的办法。目前，我国在中央与地方分税制下，中央通过转移支付返还地方的税收比率以及地方获得中央补贴占上交中央税收的比率，都要有规范的制度约束，保证中央对地方转移支付的稳定性和公平性，防止转移支付总量被挤占及转移支付的随意性。同时，要根据中国的国情，确定转移支付的比重，即应以不损害发达地区的经济增长潜力为前提，否则就会造成与“效率优先”原则相悖的保护落后、挫伤先进的结果。我们在解决地区之间的差距问题上，不能简单地采取“劫富济贫”方法。要承认，一定的不平衡总是存在的。在某种意义上，不平衡还有利于增加不同地区之间的竞争压力，促使各地更好地挖潜，实施制度创新，使资源配置达到更优状态。落后地区的发展，主要应建立在对自身资源优势的充分认识的基础上，进行切合实际的制度创新，摸索一条适合自身实际的发展道路，这才是一个治本的办法。
三、退出市场职能领域，实现制度创新的范式转换
政府在市场经济中应扮演什么角色，不同的理论流派有不同的侧重。以亚当·斯密为代表的古典经济自由主义到现代经济自由主义从“政府失败”出发，主张无需国家干预的市场，由“看不见的手”发挥调节作用；克服市场缺陷的出路是明晰产权而不是国家干预；市场失灵的根本原因在于政府而不是市场自身。而从15世纪末的重商主义到凯恩斯理论以及制度经济学派，则从“市场失灵”出发，强调国家干预的作用。布劳恩和杰克逊认为，市场失灵的原因是存在公共物品与外部效应、存在不完全竞争（在自然垄断的领域内存在降低成本提高利润的现象）、存在信息的不完全、存在不确定性。[11]因此，需要政府的干预去弥补市场的不足。
根据新制度经济学的理论，市场本身就是一套社会制度，市场中的交易包括契约性的协议和产权的让渡，还包括构造、组织交换活动并使其合法化的机制。简言之，市场就是组织化、制度化的交换，它本身便包含着政治体系的力量与影响，深深地嵌入广泛的政治与社会结构之中。“无形的手”背后有着有形的社会结构在调节以私利为目的的个人及其行动。在一个健全的市场体系中，需要有产权和交易活动能得到合法认可和有效保护的制度环境，这要靠政府的力量才能做到。所以，不存在绝对不受政府及其制度约束的市场“真空”，所谓的“市场失灵”其实在较大程度上是“制度失灵”的外显。[12]（P348）
但是，政府的作用只能限于弥补市场的不足，而不是取市场而代之：一是维持秩序职能，即有效保护产权和提供市场交易的基本博弈规则；二是解决市场本身无法克服的外部性问题，提供社会所必需的公共产品。地方政府作为地方利益的维护者和地方公共秩序的建设者，在处理政府与市场的关系上，要以制度创新去弥补市场的缺陷，实现市场化的制度均衡，既防止制度供给的过剩，也要防止制度供给的不足。
然而，我们在考察转型期中国地方政府的制度创新时可以发现，地方政府经常直接参与本地企业的经营活动，代行了市场的职能。这种创新有其客观必然性，因为在市场机制不健全的情况下，难以诱发微观主体的制度创新，或者即使微观主体有创新的需求和动机，在中央制度进入壁垒的约束下也难以实现创新的愿望，从而使地方政府充当了制度创新的主角，弥补了市场和企业的不足，但其弊端也伴随而生。一是造成了政企不分，增加了企业交易过程的环节和费用，也使企业难以独立地走上市场。前面提到的“公用地灾难”、中央与地方制度博弈目标的冲突等弊端，根源就在于地方政府代行了市场的职能。因为，与企业绑在一起后，地方政府就难免会从本位主义出发，在其权力范围内施行有利于本地企业的制度安排，从而与其他地区和中央的制度变迁目标发生冲突，应验了“诺思悖论”：成也政府，败也政府。一方面，地方政府过多地干预市场，出现了制度供给过剩；另一方面，在公共产品的问题上却出现了制度供给不足。要走出这一困境，就要实现制度创新范式的转换：从代替市场到退出市场，即凡是市场能调节的领域交由市场去调节，由市场主体根据需求自主实施制度创新，政府则主要作为市场秩序的维护者而发挥作用。
政府退出市场职能领域后，在产权多元化的基础上，微观主体的诱致性制度创新才能萌生和繁荣，最终达到由政府主导的供给型制度变迁方式向需求诱致型制度变迁方式的转变。只有实现了这一转变，一个国家的制度变迁才会走上良性循环的轨道，持续性的制度均衡才有可能出现。因为，在一个自主和平等的环境中，微观主体能够及时感知和捕捉到获利的机会，并在自愿和一致的基础上，通过排除外部性和搭便车等问题，最终完成制度创新。这种创新，更有利于转化为人们的自觉行为，“集体行动控制个体行动”，[13]达到制度创新的预期效果。
为实现制度创新范式的转换，地方政府主要应在以下几个方面有所创新：
第一，收缩公有经济的市场战线。公有企业的产权缺陷使其极易陷入资产无人负责的境地，改革的基本思路应该是：今后在一般竞争性行业里，不再搞公有企业。对原有一般竞争性行业中的公有企业要改造成非公有企业，包括改造成混合所有制企业。这是解决地方保护主义问题的一个根本办法。由于地方所属企业能够增加与销售收入挂钩的上缴费用，能够提供员工饭碗保障地区就业和社会稳定，所以地方政府总是倾向于外延式的经济扩张，导致严重的重复建设问题，并且还会想方设法维持企业甚至是长期亏损企业的生存。只有斩断了地方政府与企业的资产隶属关系，才能从根本上解决无效扩张的现象。道理很简单，没有哪一个私人资产所有者会允许企业的无效扩张的。
第二，明确政府职能的合理边界。有关政府职能的边界问题，总的来说，它应限于市场失灵和维护秩序领域。类似于企业投资和经营等微观领域的事务，应交由市场去调节。但在实际管理活动中，受利益的驱动，地方政府往往会自觉或不自觉地走入市场职能领域。最近某省政府出面组织，由若干国有资产公司出资组建熊猫集团（控股）有限公司就是一个典型的例子。[14]这种“拉郎配”的政府行为，是地方政府追求规模、热衷于评比的排序、表现政绩的传统管理方式的延续。它明显超越了政府职能的合理边界，也遭到了部分企业的反对。张维迎说：“哪一个国家，哪一个地方，政府在处理企业问题上花得精力越多，企业在处理与政府关系上花得精力越多，这个国家就越落后。”[15]（P210）
第三，放松管制。管制即按照某种规则行事之意，目的是要使市场竞争处于一种公平的状态，避免社会利益的损失。张维迎认为，西方管制的基本理念是怎么去维护市场的公平竞争和有效运转。他们普遍同意，自由签约是最重要的，只要交易双方的协议不形成对第三方的损害，管制就没有必要；只有市场运转会形成对他人利益的损害，而这种损害又无法通过当事人之间解决时，才需要政府管制。而我们过去的计划经济从一开始就立足于取消市场和消灭市场。[15]（P99～111）由于政府官员在实施管制时有自己的效用函数和信息的不完全等原因，使政府管制经常失效，因此，我们现在的问题是要放松管制，而不是加强管制。目前，放松管制的重点是对传统的行政审批制度进行改革。传统的行政审批制度是计划经济的产物，是政府直接干预和控制企业的主要手段，由此产生了诸如阻碍资源有效配置、行政效率低下、寻租和腐败滋生和蔓延等弊端。因此，改革的重点是减少审批的事项和明确政府审批的范围，衡量的尺度是：一是市场尺度，即凡是市场能调节的，政府就不要设立审批去干预。二是经济尺度，这主要从成本—效益方面考察审批的收益与成本是否对称。三是技术的尺度，即从技术能力方面看行政审批能不能把审批的事务管住，审批管不管用。
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论文摘 要：在媒介整合时代下的中国新闻教育改革大致沿袭三条路径：即分别作为专业课程、专业方向和教育理念来加以建设现有的新闻教育体系 。但是由于对媒介融合实质存在认知误区，三种路径在现实发展中都存着问题。作为专业课程上唯技术至上的课程取向，在专业方向上对通识 课程设置认知模糊，在专业理念上对新闻教育目标缺乏大局意识，都导致现实改革处于瓶颈状态。媒介融合下的新闻教育实质上是传播者和受 传者的传播理念融合，是知识性课程与技术性课程的融合，是对专业人才和社会人才培养目标的融合。
1 媒介融合对新闻教育的冲击
1.1 关于媒介融合
媒体融合是国际传媒大整合之下的新作业模式，是将报纸、广播、电视、网络等的采编作业有效结合起来，资源共享，集中处理，衍生出不同形式的信息产品，然后通过不同平台传播给受众。在新闻生产流程上，传统媒体与新媒体的互动与融合使新闻媒体的组织结构和工作方式发生了根本性的变革，一体化的数字内容生产平台的建构、一个采编团队同时面对多种媒体终端的内容整合，要求新闻组织与每一个新闻从业者都能胜任媒介融合带来的新的任务。密苏里大学新闻学院副院长布赖恩布鲁克斯（brians brooks）06年6月在人大讲座时，曾介绍说：媒体融合的“核心思想就是，随着媒体技术的发展和一些藩篱的打破，以及电视、网络、移动技术的不断进步，各类新闻媒体将融合在一起。”“记者必须跨平台承担不同媒体交给的工作，98%的工作将和今天要做的极大不同。”
1.2 媒介融合呼唤新闻教育的改革
过去的十年，媒介融合已成为全球性的热门话题，在中西方的传媒界实践中也已经相当普遍。在数字技术与网络传播推动下，各类型媒介会通过新介质真正实现汇聚和融合。媒体融合的深度发展为传媒业提供了机遇和挑战，而新闻教育也必须正视这一挑战作出相应变革。媒介整合影响了整个新闻业制作流程，对传统新闻媒体的生存竞争提出了新的问题。传统媒体与新媒体的整合传播，促使了以前占据独立市场份额的各个媒介开始从独立经营中转向多种媒介的联合运作，尤其是在新闻信息采集上的联运操作，最大限度地减少了人力、资金和设备的投入，从而实现了利润的最大化。其次在整合传播的过程，技术因素的力量越来越得到突显。新媒体不仅作为一种媒介载体，更是成为一种崭新的表达方式。新媒体发展中技术的更新换代，对新闻教育提出了新的问题。
1.3 媒介融合背景下中国新闻教育改革的现状
中国的不少高校正逐步开始顺应媒介融合的时代环境，进行新闻教育的相关改革和调整，既体现在教育观念上，也体现在课程设置和教学方式等方面。概况来说，现阶段的新闻教育改革呈现出三个层次。
1.3.1 把媒介融合做为一种专业课程体系来建设。通过开设具有实验意义的数字传播课程来适应媒介融合的发展趋势，如《多媒体信息传播》《网络新闻编辑》等，在课程体系上将新增加的课程作为原有课程的补充。
1.3.2 把媒介融合作为一种专业方向来建设。不单独开设具体的数字传播课程，而将新媒体概念渗透于各个专业的课程中，尝试“大传播”意义上的“媒介融合”，并重点借助“网络传播实验室”、“新兴媒体实验室”等教研一体化实验室，让学生在新技术运用过程中掌握相关知识和技巧。
密苏里大学呼应业界的需求，紧跟技术发展潮流，于2005年9月开设了一个新的“媒体融合”的专业，在“交叉”的基础上，为学生提供新闻传播技能的全面训练，以培养适应媒体融合的新型新闻人才。密苏里大学新闻学院推出的“融合新闻学”（convergence journalism）专业，已成为这一领域的引领者。
在中国媒介融合背景下的媒介融合的专业建设也悄然起步。2007年，南京大学金陵学院获批开设媒体融合专业(方向)，并于2007年秋季开始招生，这是国内高校首次开设媒体融合专业；汕头大学长江新闻与传播学院与美国的密苏里大学新闻学院合作，成立了我国高校首家融合媒体实验室；2008年4月3日，华中科技大学新闻与信息传播学与美国密苏里大学新闻学院媒介融合系签署了一项合作协议，双方约定互为姊妹学院，共同举办“新媒体发展与媒介融合”国际学术研讨会，推进双方的师生互访，互相承认学分。
1.3.3 把媒介融合作为一种教育理念加以应用。即整个学院以媒体融合为基础，将媒体融合嵌入到新闻理论演变中，将教师的日常教学和学生的实习实践都按照媒介融合的趋势和技术特点进行调整，探讨多元化互动新媒体教育模式。如中国人民大学新闻学院在调整学院治理结构的基础上，在教学中，尝试在本科推出6个专业课程包，让学生能够既打好学科知识基础，同时可根据兴趣、发展潜力选择专业课程包。同时，在此前提下，也积极利用学校学科优势，加强与法学、经济学、管理学、政治学等学科的合作互补，试行联合培养，使学生在校期间，就能够具有两个以上的学科知识融合。在实践层面，人民大学尝试将学生的实习真正融入到新闻业界的生产流程中，搭建真正具有实战功能的媒介融合平台。
纵观这三个层次的改革，核心点其实体现在了对专业技术的重视。然而单纯对技术的重视并不足以应对媒介融合的发展。媒介融合给新闻传播教育带来的挑战，不仅体现在技术层面，还体现在受众心理、社会文化、政治经济层面的转变。所以，深刻理解媒介融合的实质，正确认识媒介融合对新闻教育培养目标的改变，才能够使新闻教育从根本上适应融合媒介的时代背景。
2 媒介融合背景下新闻教育的认知误区
2.1 对媒介融合对新闻实践影响的认识误区——停留在了对新闻制作者与制作方式上，忽视了受传者的影响
媒介融合带给新闻传播行业的改变不仅是体现在业务流程、行业规则、媒介形态上，它改变的不仅仅是制作者，更重要的是受传者对媒体选择和利用的方式。单一的从制作者层面理解媒介融合，尝试着通过培训全能记者的方式来适应媒介形态的变化，并不足以应变纷复繁杂的现实状况。更重要的是从受传者的角度来分析媒介融合的影响。媒介融合对受众的影响主要体现在受众对新闻的获取和理解方式上。
2.1.1 改变了受众获取信息的方式公众日益摆脱被动接受新闻或信息的状态。尤其是年轻人，乐于回应、参与媒体报道，甚至创建个人的媒体。
而且在年轻人中，拥有这种新媒介技能的人群在增加。专业媒体的记者必须正视这一现实，而且学会从这种方式中获取自身工作的养分。如从网上论坛，在线视频中寻找报道的灵感和故事。
2.1.2 改变了受众理解信息的方式。在传统新闻业为主导的新闻时代，人们对新闻的认知和信赖是基于对理论、数据的臣服，而在新媒体时代受众选择和体验新闻更多是出于情感判断。传统新闻学去强调以理服人，摆事实讲道理，用社会学解决理念传播、影响力问题，但今天它的效能却在极大减损。现在95%以上的社会判断、社会信任建立在情感判断基础之上，要让人们在情感体验当中产生向心力和认同感，动之以情，这是在媒介融合时代必须学会的一种传播手段。
2.2 对融合新闻教育培养目标的认知误区——唯技术至上的专业取向
早期在新闻学框架中的新闻教育注重采写编评的技能课程。在新闻学向传播学过渡的过程中，特别媒介融合发展的背景下，注重新媒体的技能培养又成了新的学科取向，提出培养“全能型人才”、“跨媒体记者”的新的培养目标。培养目标的核心就是体现在了对技术的重视上，尝试打破早期的专业类别划分，让学生打包学习不同的专业方向的知识。实际上全媒体记者的核心并不是单纯的专业质技能的掌握，媒介融合教学目的也不是要求报道者同时掌握所有媒体形式的专业技能。而是要求报道者能够在团队中正确理解自己的角色，将受传者和传播者的身份进行互动，根据现实情况选择合适的报道方式和报道技巧，以适应当前的媒体环境的变化。单纯的“唯技术至上论”会导致新闻信息的重复传播，深度信息的缺乏，减损有效传播的的效率。
2.3 对融合新闻教育课程设置的认知误区——对融合新闻教育的课程设置认知模糊
2.3.1 融合新闻课程设置上停留在了对多个不同媒介的专业技术知识的融合。
中国目前的媒介融合课程体系实质是力图将网络、报纸、广播电视三种不同媒介形态的技术课程进行打包设计，要求学生必须选修自已主修专业外的第二专业的课程。如人民大学新闻学院在将本科课程设计为新闻学选修包、传播学视觉传播选修包、传播学新媒体课程选修课程包、广播电视专业选修课程包、广告与传媒经济专业选修课程包、学术与应用选修课程包，规定专业选修课必须选修够16个学分，其中在本专业选修的课程不少于3门计6学分，其余学分可以自由选择任意一个课程包，但所选课程至少要来自本专业外的3个课程包。在这种课程体系中，网络是作为独立的课程包来讲授。 这样，在实际授课过程中，首先会出现一定程度的课程体系重复带来的资源浪费，另一方面，过多的专业技术课程会减弱课程中非新闻专业领域的课程比重，这样学生的综合素质和人文素养就得不到全面的系统的提高。融合新闻教育的目标并 “重视多能，忽视一专”，而是要实现“一专多能”的综合性人才的培养目标。
2.3.2 融合新闻教育的跨学科融合并没有真正体现。媒介融合带来的最大改变是，对多学科知识的融合。如何在新闻传播教育培养目标的实现上，在课程设置上，体现多学科知识的融汇，是目前新闻教育改革的重点。美国密苏里大学作为首个开设融合新闻专业的大学，以它成功的教育实践诠释了融合新闻教育的实质。威廉姆斯认为，既然将新闻确立为专业，它就既不能不强调通识、整体的文化教育，也不能偏废实践经验所能赋予的训练，新的教育方式是将专业课程和一定数量的经过精心选择的学术课程的结合。以此为理念，密苏里学院非常重视新闻学与其他科系之间的合作。尝试通过加强通识教育的方式来增强跨学科专业的整合。
中国新闻教育在通识课程的设置上，却出现了简单的“拉朗配”的局面，即简单地把两种学科领域的知识进行一定的融合。如有些学院要求学生选修经济类、文化类、法律类、信息类课程，提出培养所谓的军事记者，财经记者，法律记者等等复合人才，实质上这种课程体系培养的人才，相较于相应学科领域的专业人才来说，在专业知识的掌握上只处于粗浅的认知阶段，四年的选修课程由于缺少系统的课程体系的设置，专业的师资力量，充足的上课时间，和与传统新闻学知识的有效融合，变成了似是而非的“复合型人才”。
3 误区的重新认识和反省
3.1 对新闻教育培养目标的设置——对全媒体记者的认识解读
3.1.1 脱离唯技术至上的全媒体技者培养观念，确立培养具备技术能力、专业素养和职业理想的新闻创新人才。全媒体技术这一培养目标的三个层次正是体现了新闻创新人才的三方面素质的要求。一融合媒体人才的专业技术能力：掌握全媒体新闻采集和制作技术，在综合利用各类不同媒介特质的基础上对信息进行形态的差异化传递。如在报道一个突发新闻事件中，先用手机媒体做短信报道，然后是网络媒体滚动播报，再跟上图片报道、视频报道，最后为报纸、刊物提供详细的深度报道。通过多媒体方式对信息进行整合传播以实现信息的最佳传递效果，满足受众的信息需求。二是融合媒体人才的专业素质是指具有职业道德和素养，遵守新闻伦理和新闻法律，富有创新精神，具有创造性才能。体现在全媒体时代就是脱离简单地对信息的重复性加工，防止信息的爆炸式传递，而是能够根据受众的差异化需求和媒体介质的不同特色，对信息进行多样性的富有深度的开掘。三是体现在新闻的职业理想上。不管传播技术如何进步，传播方式如何变革，新闻传播教育的人文内涵永远是至上的，新闻教育理念应以知识和技术为基础和手段，以人文精神的培养为目的。随着传播技术的迅猛发展，我国的新闻教育走向了误区，即人文理想、新闻专业理念逐渐被实用主义，技术主义所取代，把新闻教育置于市场逻辑中，漠视生命教育，使新闻教育走向世俗化，功利化的歧途。 因此，全媒体记者的最重要的一个概念内涵即是要培养坚持社会理想和个人理想，维护社会公益和价值体系的社会人才。
3.1.2 全媒体记者的核心素质是叙事能力，即要具有深厚的人文和社会科学功底，能够深刻理解社会与现实，不仅能够通过掌握多种媒介技术把信息进行差异化的传递，更重要的是在信息传递过程中突显出信息的力量和价值。
美国著名新闻教育家、旧金山州立大学新闻系前主任、新闻学教授贝蒂?迈斯格在演讲中说，新媒体应用技术越来越成为傻瓜，已经变成简单易学的小手艺，今天的新闻院系培养的仍然是发掘和讲述新闻故事的能力，新闻传播院系在教学和科研中对新媒体技术的过分追求，将会削弱新闻学的核心价值，培养的学生很可能只会成为别人原创性的新闻和影视作品的剪贴员或包装工。不管媒体形式如何变化，如何让一个故事讲得生动始终是新闻学教育的关键性问题。已故哥伦比亚大学新闻学教授凯瑞说过：新闻就是一种描写的艺术，或者是描述的艺术。在美国密苏里大学、南加州大学的融合课程改革中，新闻写作课程始终是作为核心课程来开设，因为讲述一个好的新闻故事的能力实质是其他媒介技能的平台和基础。
3.2 融合新闻课程体系的设置——融合课程实质上媒介技术课程和人文与社会课程的深层整合
3.2.1 技术课程融合的实质是不同媒介专业的学科间融合，实现跨学科的整合教育。
媒介整合时代下融合新闻教育的实质是要把广播电视、纸质媒体和网络媒体的报道特色、写作范式、技术理论、视觉需求、专业术语进行课程间的协调整合，建立真正成熟兼容的媒介融合课程体系。
美国南加州大学媒介融合的课程在多次改革后逐步建立了这一体系，即把媒介融合中的网络新技术课程融入到整个传统新闻学教学中，不再像中国目前的新闻课程改革那样，把网络、广电、纸质媒体分别授课。这样的设计一方面避免了课程体系的重复导致的教学资源的浪费，另一方面从新闻实践的角度考量更适合融合新闻要求记者和编辑结合新闻题材特点选择最佳的媒介方式进行报道的特点。
表1：南加大新闻系媒介融合课程模式
3.2.2 融合新闻教育不仅要实现在专业课程上不同媒介技术课程的融合，更要在通识课程上实现多种学科间的融合。
媒介融合催生了融合新闻学的发展，技术层面引发的制作流程的改变，促进了在新闻教育中对技术课程的重视。但是在美国密苏里学院开设的融合新闻课程的实践中，发现单纯的技术性知识的掌握并不足以培养出胜任各种状况的优秀新闻人才。虽然媒体技术的力量谁都无法回避。但是也应该看到，内容永远主宰了高质量的新闻与新闻教育，传输系统永远是第二位的，虽然新技术挑战教育模式，但是我们应该坚持教授学生那百分之八十不变的内容，掌握百分之二十的操作技术比掌握百分之八十的基本知识和技能更加重要。
在此理念下，美国新闻教育从早期的专才教育向通才教育发展,开设课程的重点从专业技术课程转向了人文与科学知识。各学校都努力将反映传媒技术性层面内容的课程减少,增加传媒事业社会层面、伦理层面、文化层面内容的课程。如佛罗里达国际大学的大众传播系对新闻、广告专业学生人文课程的学习做出了严格要求,要求学生必须修65学分的人文课程,包括心理学、社会学、人类学、政治、历史、国际关系、经济学、戏剧艺术、宗教、讲演等;宾西法尼亚大学传播系认为:“我们的毕业生应该有良好的人文学科基础,我们训练他们能够探求文化、技术、伦理、文艺以及政治事务,并能深刻理解大众传媒对公众的作用、权利和责任。”
目前在中国新闻教育所面临的时代变革和现实危机面前，加强通识教育的理念和实践成了新闻高校改革的一大举措。目前复旦和清华都提出了通识教育的基础上的宽口径专业教育这一基本理念，定位于培养媒介精英人才。如下表2、表3可看到，虽然两者的通识教育课程的设置各有特点，但通识课程中对人文和自然科学知识的重视，加强学生知识面的拓宽是其共同特点。通识教育使学生浸润于文理贯通的博雅教育中,使其成长为更适合社会需求的“通才”。
表2 复旦新闻学通识教育课程设置与修读要求一览表
表3 清华新闻学专业通识类课程设置与修读要求一览表
综上所述，媒体融合是当代传媒业的一种新趋势，跨媒体、跨行业、跨地域的联合与合作，早已突破了现行政策的壁垒。与此相适应，融合新闻教育成为现代新闻教育改革的热点和方向。如何在融合媒介的时代背景下，对中国新闻教育的学科整合进行重新认识和规划，对新闻教育改革来说至着重要。这种学科间整合包括三个层次，一是指包括不同媒体形态技术课程的整合，尝试将新媒体融入到各个传统媒介的教学体系中。二是在新闻学院内部将人文学科和社会学科知识和传统新闻学科专业课程的整合，着眼于扩大学生的知识面，培养学生综合素质。三是打破学院间的藩篱，鼓励学生辅修其他专业，真正实现学科间的联合办学，着力于培养社会性工作人才。只有实现这三个层次的改革，才能够真正实现融合新闻教育的目标。
参考文献
1 徐沁.媒介融合：新闻传播业的新趋势.东南传播,2008（6）.
2 倪宁.面对媒介融合的新闻教育.中国记者，2011（3）. 3 倪宁.面对媒介融合的新闻教育.中国记者，2011（3）.
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「关键词刑事诉讼证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则
刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事诉讼证据规则乃至刑事诉讼法的重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。学术界对此问题也较少涉及。笔者力图通过对我国刑事证据收集规则的反思探寻更为合理的规则。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思
我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法现状
我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第140条规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”该规则第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、诱骗以及其他非法方法获取证言。”该规则第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”该《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。与刑事诉讼法相适应，《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不强。
一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。同样，刑事证据收集规则也分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第140、160、265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。目前我国刑事证据收集规则仍然存在明显的不足，其缺陷具体表现在：
（1）规定不完整
1）实体性规则不完整。《刑事诉讼法》、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据、对如何收集物证等其他证据却未作具体规定。对非法方法取得的实物证据是否可以采证及对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，我国的法律至今没有规定，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事非法证据排除规则体系。
2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为的限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》的规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也运用得教广泛，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。
（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据收集规则的规定不明确，比较原则、笼统，缺乏针对性和可操作性。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如《刑事诉讼法》中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。
2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则。
从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公安局、检察院、法院实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。
（1）程序法定原则的内涵
程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。
当代中国着力提倡“法治”精神和价值，程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。
（2）违背程序法定原则的表现
1）关于公安机关有权采用技术侦查措施收集证据问题
我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有权采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。
2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题
刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。此法律条款仅仅是对证据收集方式的禁止性规定，并没有对采用非法手段采取的证据的效力做出明确规定。从立法理念上讲这是一种对“未然”的非法方法收集证据的警示与预防，但对于已然的非法方法收集的证据如何处理却没有说明。而最高人民法院《解释》第61条规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。
总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。
二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思
（一）理论研究的现状
1、研究的发展
学术界开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。较早论述我国刑事诉讼证据收集和运用的规则的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。
2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。
当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。学术界开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。
我国关于非法证据取舍争论的真正焦点集中于具有真实性的非法证据，能否因采集证据方法的非法性而排除此证据，必须根据犯罪形势、法制状况、传统法律文化等一系列因素，来确定刑事非法证据可采性的判断标准。在发展和完善我国刑事诉讼制度过程中，我们可以借鉴英美非法证据排除法则的合理成分，建立起符合我国国情和法律发展水平的证据排除规则。在建构我国刑事非法证据排除规则时，我们应当将控制犯罪与保障人权并重，兼顾刑事司法实体真实与程序正当，在国家权力与公民权利利益之间找到一种适度的平衡，以实现刑事诉讼的目的。
（二）反思
1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。
刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。目前理论界研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果，它包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果，其第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”且这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向。
2、非法证据排除规则并非刑事证据收集规则
从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌，实质上二者是不能够等同的。
（1）对非法证据排除规则的界定
理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。”2）“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”3）“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”
（2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则
从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，那么刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济，它可避免人权受到直接的侵害，是一种直接保障。可见，如果仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。
3、理论研究有脱离实际之嫌。
学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。
我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。从我国现行刑事诉讼制度来看，我国刑事诉讼结构属于以职权主义为基础，吸收当事人主义中某些内容的混合模式。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实，惩罚犯罪。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。可见，以程序至上、保障人权为理论支点，要求实行类似美国的教彻底的非法证据排除规则的主张，与我国现实国情还有一定距离，而非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提是我国借鉴英国非法证据处理规则的重要之处。因此，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则的系统研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。
三、总结
