时间：2023-03-06 16:02:40
序论：在您撰写刑事立法时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
(一)刑事证据制度的规定显得十分粗糙。由于我国的刑事诉讼制度自身尚处于发展完善的阶段，刑事诉讼法典更多关注的是程序的合理建构，有关的刑事证据制度的规定显得十分粗糙，仅对刑事诉讼证据的概念、种类、收集和审查判定及证人的资格和保护等新问题作了原则性的规定。简单的刑事证据制度散置于刑事诉讼法中，而且过于原则笼统、操作性差，已不能适应司法活动的需要。实践中出现了许多具体新问题，如证据的证实标准、逮捕的标准及非法证据的排除等，立法和司法解释都没有真正解决这些新问题；同时，刑事诉讼法未为实施细则及司法实践提供一个具有内在逻辑、层次分明的基本证据体系。综观刑事诉讼法有关证据的8条基本规定，一方面一般条款和具体条款的交叉、逻辑性不强。另一方面对证据制度的基本原则概括不完全。
(二)刑事证据立法存在明显不足。在我国，有关证据制度的立法和其在法治中的重要地位明显不相适应，目前我国没有专门以证据新问题为调整对象的独立的证据立法，有关证据制度的法律规范散置于刑事、民事、行政诉讼法典及其相关的司法解释之中。我国现行刑事诉讼法所确立的刑事证据制度存在明显不足，最集中的表现就是没有形成系统的刑事证据制度，和公众所认同的证据在诉讼中的灵魂功能不相适应。由于缺乏一部完整独立的刑事证据法律，在司法实践中证据的重要性、规范性等新问题都没有得到很好的尊重，重实体轻程序的思想观念长期影响侦查人员和司法人员，刑事诉讼中取证、举证、质证、认证程序的合法性被忽略，司法人员在采纳证据断案方面有过多的主观随意性，司法不公时有发生，这种现象不利于我国法治建设的纵深推进。因此，刑事证据立法已成为目前法治建设的迫切课题。
(三)刑事证据立法在司法实践中面临尴尬。现行刑事证据立法无力解决司法实践中出现的一系列新问题，使执法出现“无法可依”、“有法难依”的困境,一定程度上影响了刑事诉讼法的实施。
1、非法证据排除方面的规定似是而非。刑事诉讼法第43条规定摘要：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他方法非法收集证据”。然而，这只是对于非法获取证据的禁止性规定，而并不是禁止法官对非法证据予以采信。尽管最高人民法院《有关执行%26lt;刑事诉讼法%26gt;若干新问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度；最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，对非法取得的言词证据可以依法重新取证；但对于非法收集的物证、书证和视听资料等证据的排除和否，立法及司法解释皆不明确，对于由此产生的证据的使用，在庭审认证中常使法官陷于两难境地。
2、有关证据的认定新问题。刑事诉讼法162条规定“证据不足不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，第141条规定“人民检察院认为犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定”。司法实践中，对于如何认定“证据不足”，往往因理解、熟悉不一而影响案件的正确处理。例如摘要：检察机关认为事实清楚、证据确实充分，后法院却认为证据不足而作出无罪判决；或者公安机关认为证据充分移送，检察机关却认为证据不足而把案件退回公安局机关补充侦查，一退再退，导致案件长期没有结果。
3、证人拒绝出庭作证是长期困扰我国司法实践的一个大新问题。我国刑事诉讼法明确规定摘要：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，凡证据必须经过法庭质证。但是司法实践中证人拒绝出庭作证的现象比较普遍，只好大量使用书面证言定案，这种做法造成明显的程序不公。[2当被告人翻供或供述和证人证言相矛盾时，法庭无法对证据进行质证，严重影响案件的审理及公正判决。证人出庭难，究其原因摘要：一是立法上缺乏对证人保护的可操作性具体规定。现行刑事诉讼立法对证人权利的保护不明确，立法粗疏，也未有相应的司法解释。刑事诉讼法第49条强调对证人及其近亲属平安方面的事后保护，不利于调动证人作证的积极性和自觉性；二是立法上对证人出庭作证的经济补偿没有任何规定，片面强调证人作证的义务，忽视了应补偿证人出庭所带来的经济以及时间、精神方面的损失；三是对证人不履行作证义务，没有任何强制性规定，形成了证人拒绝作证应承担的拒证责任在立法上的空白。
二我国刑事证据立法完善的构想
随着社会的发展，公民的权利观念也在日渐增强，公民对诉讼过程的公正性和结果的可猜测性有了更高的要求。但是，由于我国现行刑事证据制度过于简单、粗疏，且多年来基本上没有大的发展，根本无法满足诉讼实践的需要。为了推进我国刑事证据制度和刑事证据法学的长足发展，我国的刑事证据立法已经迫在眉睫。结合我国的实际情况，在立法时，笔者以为应从以下几方面加以规定。
(一)完善非法证据的排除规则。对于非法取得的言词证据，应采纳最高人民法院《有关执行%26lt;刑事诉讼法%26gt;若干新问题的解释》第61条规定，即摘要：“严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因为非法取证行为究竟直接侵害了涉讼公民的合法权益而对社会公众全体构成潜在的危害。以损害一部分公民的权益来实现打击犯罪，违反刑事诉讼的价值追求。对于非法取得的物证，理论界和司法界熟悉分歧较大，世界各国对这一新问题的处理立法也存在差异。比较各国对于非法物证的态度，我国目前采用美国“一刀砍”的做法不大现实，可参考德国、英国、日本的做法，区别不同情况作不同的处理。具体来说摘要：一是对取证过程中有稍微违法行为的，可以依法重新取证，或补办合法手续，按照法定程序和方式重新取证；二是对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。对于危害国家平安、重大社会公共利益或恐怖活动、黑社会性质犯罪活动应在证据据排除的一般原则之外，由法官自由裁量。
（二）对“证据充分”和“证据不足”应作出明确规定。“证据不足”简单地说是指认定某一事实尚缺乏确实、充分的证据。它应当包括三个方面的内容摘要：一是案件中已有相当的证据证实被告人有犯罪嫌疑，但某些影响定罪的基本事实还缺少必要的证据加以证实；二是案件中已收集的某些证据因不能查证属实而无法采信，或者因为取证程序、方法严重违法，必须予以排除而不能作为定案的根据；三是证实同一事实的证据之间，以及证据和待证事实之间存在矛盾，不能排除其他可能性。所以，有下列情形之一的，可认为“证据不足”摘要：1、只有被告人供述，没有其他证据加以佐证；2、被告人、辩护人提出了无罪证据，从而使该无罪证据和指控的定罪证据出现“一对一”关系；3、案情中缺少必要的直接证据，而间接证据无法形成确认被告人有罪的“证据链”；4、案件中存在可以否定被告人犯罪的反证；5、当事人提出的对案件的定罪量刑有重大意义的证据一审未收集或一审收集的证据未经当庭查证核实，在二审程序中，应视为“证据不足”。
(三)确立直接言词原则，保障证人出庭作证。直接言词原则是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则，包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，包括直接审理和直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。[3言词原则指法庭审理案件时对案件的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据资料，一般不得作为判决的依据。在立法中，该原则应贯穿证据运用过程始终。要实行直接言词原则，就必须在立法上解决证人出庭难的新问题，建立一套证人出庭制度。为此，可从三方面加以考虑摘要：一是规定证人及其近亲属的平安保障权，制定一系列平安保护办法，包括事前保护和事后保护。我国现行刑事诉讼法强调的是事后保护，忽略了事前保护。因此，立法中应增加事前保护方面的内容。如可借鉴国外立法上的姓名更改制度、居住变迁制度、警方隔离保护制度等。二是规定经济补偿权利，制定一套领取经济补偿的方法和程序。三是改变通知证人出庭的机关。现行刑诉法规定由人民法院通知证人出庭，实践中人民法院并不接触证人，只是根据公诉机关列举的证人名单发出通知，证人是否出庭法庭不管，所以收效甚微。按照“谁主张谁举证”原则，由采用证人证言的单位、个人通知证人出庭更符合司法规律，效果也更为明显。因为此时假如证人不出庭，他们就可能要承担败诉的风险，所以，他们会采取各种办法促使证人到庭作证。四是立法上应规定强制证人出庭作证的有效方法，对于有法定出庭义务的证人无正当理由不出庭的，司法人员可以采取训诫、拘传、拘留等强制办法，如情节严重的还可以追究其刑事责任。当然，根据直接言词原则，证人作证制度同样适用于被害人、鉴定人和警察。他们也必须同样到庭作证，接受法庭质证，否则，其作出的被害陈述、鉴定结论或证词将不能作为证据使用。
（四）建立和完善证人保护制度，切实保护证人的合法权益。
1、建立完善证人人身保护制度。如何完善证人作证的保护机制，是一个应当引起高度重视的探究课题。目前，很多学者总是借口“国情”不答应而强调我国还不具备建立证人保护制度的条件。但是，不容否认的是，假如不建立证人作证的保护机制，那么证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。现行立法对证人及其亲属的人身保护乏力是证人不愿出庭作证的重要原因，因此“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值”。[4建立一套完整的证人保护机制，必须从事前和事后两个方面着手。第一，建立事前保护制度[5，使证人敢于出庭作证。根据我国国情，不可能像西方国家那样采取对证人进行整容，迁移居所，改换工作单位等方法进行事前保护。但建立事前预防性保护办法，提高证人出庭率势在必行摘要：(1)为证人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作证前不被公开；(2)在法庭上，证人回答审判人员有关住所新问题，可用工作地点或其他一个能被通知到的地点代替。有关身份新问题，可以等到没有危险时再纳入卷宗；(3)对于重大案件，可以通过在法院装置闭路电视系统，让证人在闭路电视中陈述证言，接受询问。再通过对电视屏幕上的图像和声音进行技术处理，使当事人事后无法辨认。第二，建立事后保护制度，使证人免除后顾之忧。“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还怎能指望证人自由和坦率地提供它们应当提供的证言呢？”因此，在刑事诉讼立法中应逐步明确公、检、法对证人予以保护和对报复者依法惩处的职责，严格执行刑事诉讼法及刑法对证人保护的有关条款。
2、建立对证人的经济补偿制度和奖励制度。首先，我国在这方面应借鉴外国的立法经验，增加对证人经济补偿条款。为证人出庭设立专项基金，但该基金不是从法院正常办案经费中支出，而是由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由法院统一把握，专款专用，严禁以其它任何理由挪用或作他用。其次，对于单位中的人员作证，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因证人作证而扣发证人的工资或其它福利；无固定工作单位的，法院应按当地的平均生活水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。再次，为了鼓励证人履行出庭作证的义务，除了给予证人经济补偿外，还需要有条件的建立证人奖励制度。对于证人主动作证，使得重大刑事案件得以迅速侦破的，证人因此可获得一定奖励，包括物质奖励和精神奖励，具体办法可通过立法的形式确定下来。
(五)赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。为了保障这项权力，只有自愿做出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。沉默权在理论上是有侦查阶段的沉默权和审判阶段的沉默权之分的，各国有不同的规定。我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即刑事诉讼法第93条规定摘要：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这是和中国加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定不一致的。应当看到，确立沉默权不仅是善意履行国际条约的需要，更是促进取证行为正当化、文明化、科学化的需要。因为沉默权的规定符合无罪推定的实质要求和举证责任制度的原理，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象。当然，赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，并不意味着在这一前提下不能做出某些例外的规定，中国应当在将来的刑事证据立法中规定沉默权的同时，采取鼓励、支持犯罪嫌疑人、被告人陈述的办法，从而有利于查明案件的客观事实。但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。也就是说我国应采用相对沉默权的办法，即在原则上赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，应规定非凡的例外情况，并鼓励犯罪嫌疑人、被告人争取坦白从宽。
需要指出的是，在我国也存在着是否规定沉默权的争论。一些人认为应当设立沉默权，是因为规定犯罪嫌疑人、被告人如实陈述的义务，并不比其具有优越性。这具体表现在摘要：第一，规定被告人如实陈述的义务，并不能提高破案率。对于犯罪嫌疑人、被告人来说，其对待供述的态度不外乎有两种，一为自愿陈述，即不论法律规定沉默权或是如实陈述，他都愿如实陈述，两者效果一致。二为不作供述。在此情况下，即使法律规定了如实陈述的义务，若非法律规定的非凡情形，也不能因其不供述而认定有罪；反之赋予其沉默权也不妨碍在特定情况下对其做出不利的推定。因此，如实陈述义务的规定在提高破案率方面并不比规定沉默权的程序更具优越性。第二，要求被告人如实陈述的规定不具有科学性，而是具有强烈的主观色彩。根据我国法律的规定，一方面犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述，但如何评判犯罪嫌疑人的陈述是否真实?其标准是什么?法律未作明确规定，导致侦查人员的主观标准占据了主导地位。在这种条件下，犯罪嫌疑人陈述的客观真实性令人怀疑。另一方面，对于和本案无关的新问题，犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利。但哪些提问和案件有关，哪些新问题和案件无关，并不以犯罪嫌疑人的判定为标准，而仍是以侦查人员的主观意志为转移。假如犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，侦查人员就会认为其认罪态度不好，不老实，从而做出种种对其不利的推测。第三，如实陈述的规定轻易导致口供至上观念的形成，进而导致刑讯逼供等违法现象的产生。由于法律要求犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的提问，易使侦查人员将询问犯罪嫌疑人、被告人作为收集证据的主要手段，使其偏重口供而不是采用其他先进技术或方法去收集证据，这必将导致为获取口供而对犯罪嫌疑人、被告人使用刑讯、折磨、变相肉刑等非法手段。刑讯逼供是野蛮落后的诉讼制度，是和现代文明的诉讼制度格格不入的。我们要彻底清除这一历史流毒，那么，在刑事诉讼证据制度中，取消如实陈述的有关规定，设立沉默权原则当是其中重要的一环，这也必将有利于我国刑事诉讼制度的完善和发展。
当然，要彻底完善我国的刑事证据制度还有很长的路要走，除了制度的完善、立法的完备、执法和司法的公正和理性外，还需要司法人员素质的提高、实体和程序并重等现代民主文明法治观念的形成。最后，笔者仅以闻名的“米兰达规则”作为本文的小结摘要：“你有权保持沉默；否则你所说的任何话，都有可能在法庭上成为对你不利的证据；假如你打算放弃你的沉默权，你有权在接受讯问时请律师到场；假如你请不起律师，政府可以替你委托”。
注释摘要：
[1陈光中主编摘要：《刑事诉讼法实施探究》中国法制出版社2000年5月北京第一版
[2陈光中主编摘要：《刑事诉讼法实施探究》中国法制出版社2000年5月北京第一版
[3丹宁勋著(英)译摘要：《法律的正当程序》法律出版社1999年1月第1版
[4丹宁勋著(英)译摘要：《法律的正当程序》法律出版社1999年1月第l版
[5牟军(云南大学法学院)摘要：《证人拒证行为的刑事立法及策略探索》(现代法学)2000年4月
参考文献摘要：
何家弘主编摘要：《新编证据法学》法律出版社2000年3月第1版
何家弘主编摘要：《证据学论坛》中国检察出版社2001年1月第1版
陈光中主编摘要：《刑事诉讼法实施新问题探究》中国法制出版社2000年5月第1版
一、我国法律对立案监督的有关规定。
对立案阶段的法律监督问题，我国宪法及刑事诉讼法对此都作了规定。如《宪法》第129条和第135条是关于刑事立案监督立法的原则性、宏观性、普通性的规定，刑事诉讼法通过第7条、第8条、第86条、第87条的规定将其具体化，而其中一条极为重要也是最为具体的规定是《刑事诉讼法》条87条表述的“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立 案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”在我国刑事诉讼领域，检察机关对立案阶段的法律监督已日渐突破落后的传统模式，向着现代化模式迈进，这对于杜绝立案阶段可能出现的有案不立的现象，维护社会主义法制的严肃性和权威性等方面有着不可低估的作用。然而纵观立案监督的现状可以看出，这一制度至今仍有许多不尽如人意的地方。
二、我国刑事立案监督制度存在的问题。
笔者认为，具体表现为以下两个方面：
1、首先，立案监督的规定简单、粗略，缺乏相应的原则、制度予以保障，难保监督渠道畅通。《刑事诉讼法》条87条是立案监督最为重要的一条规定，但是如果不解决下面三个问题，它就难以落到实处。第一是检察机关要建立与立案监督相配套的立 案监督机构及其制度；第二是明确规定检察机关对公安机关实行立案监督的协调原则和程序；第三是明确规定在公安机关拒不说明不立案的理由或拒不立案的情况下，检察机关的变通及处理方法。只有解决好上述三个问题，这一条规定才有可能较好的发挥作用，但是现行《刑事诉讼法》却没有关于这三个问题的规定，单独的87条难以解决。
2、其次，具体规定中缺乏对违反立案监督规定的法律责任的表述，难保监督顺利进行。对于公安机关来说，立案即是其享有的权力，也是其应履行的义务。当其排除其它机关的干预而依法独立行使权力时，对于义务，它也必须依法履行，否则就要承担相应的法律责任。从这一点上来说，我国刑事诉讼法没有对这类不履行义务的行为作任何具体的承担责任的规定，这就使得没有责任作后盾的立案权难以监督，立案监督难以真正发挥作用。
三、完善对我国刑事立案监督工作的立法。
从上述一系列问题可以看出，刑事诉讼法关于立案监督的规定真正付诸实践是很困难的。解决这一矛盾的唯一途径，就是通过立法赋予检察机关既有强制力保障，又有具体操作规程可遵循的、充分体现检察机关监督职能作用的刑事立案监督权，唯其如此，检察机关的刑事立案监督工作才能真正落到实处。
笔者认为，鉴于我国刑事诉讼法对检察机关刑事立案监督工作规定上的不足，考虑到对公安机关刑事立案活动监督的实际需要，国家权力机关应从立法角度研究制定一部单行的刑事立案监督工作条例或细则，以解决刑事立案工作中产生的诸多问题。
对于刑事立案监督工作的立法，笔者认为：
1、首先，应明确检察机关在刑事立案监督工作中的职权，它应包括：
（1）对公安机关受案至侦查终结阶段的各类刑事案件的备案审查权；
（2）对公安机关违法处理的刑事案件的了解及调查、核实权；
（3）对公安机关受案案件的复查权；
（4）发出纠正通知、行使纠正违法决定及行为权；
（5）直接立案查处公安机关拒不纠正的违法处理的刑事案件权；
（6）发出处理有渎职行为的公安干警的建议权。
2、其次，应建立适应刑事立案监督工作的各项工作制度。
（1）建立群众来信来访制度。群众对公安机关以罚代刑立而不究等违法处理的各类刑事案件，可以口头或书面向同级检察机关负责立案监督工作的部门反映情况，检察机关负责立案监督的部门，可根据其具体内容向公安机关了解情况，从中发现问题，及时纠正。对应立案查处而未立案查处的案件，应要求公安机关说明未立案、撤案及未查处的理由。经调查核实后，对提出的未立案理由与事实不符的，就向公安机关发送《立案通知书》，通知立案；对提出撤案理由不成立，应向公安机关发送《恢复立案通知书》，通知恢复立案；对无正当理由未侦办的立案案件，应责令公安机关予以侦办。
（2）建立刑事案件备案审查制度。公安机关对受案、决定立案或不立案、撤案的刑事案件应当及时将受案登记表、立案决定书、不立案决定书、撤案决定书报送同级检察机关负责刑事立案监督的部门，对决定不立案和撤案的案件，还应报送案件的卷宗和其他主要证据材料。检察机关负责立案监督的部门应将受案、决定立案案件的有关法律文书登记、编号、建档；对决定不立案和撤案的案件，通过审查上述备案材料（必要时可以进行调查核实），审核其不立案、撤案的理由是否成立。对其中确系应当立案侦查而作不立案处理的案件，应发送《立案通知书》，通知公安机关立案侦查；对撤案不当的案件，应发送《恢复立案通知书》，通知恢复立案。
（3）建立案件复查制度。检察机关对同级公安机关受案至侦察阶段的各类案件应组织人员定期、不定期地进行复查。其方法是，将公安机关的备案材料、群众来信来访材料与公安机关的受案登记材料相对照，从中发现漏报的各类案件。发现漏报案件后，应及时提出纠正意见，并对案件进行登记。对于有问题的案件，按上述第一项制度中的有关程序、规定办理即可。
（4）建立案件跟踪催办制度。检察机关对于已发出上述《立案通知书》、《恢复立案通知书》及各种纠正意见的案件，应限定具体的执行期限，并派员跟踪监督落实情况，催办执行结果。
（5）建立立案监督部门自行立案侦查的强制性监督制度。检察机关针对已向公安机关发出立案和恢复立案通知，及责令侦办的各类案件，其限定的执行期限已至，公安机关仍拒不执行的，应对案件直接立案侦查，并移交审查起诉，以纠正其违法决定，维护法律的尊严。
【中文摘要】 走私罪，乃一古老的法定犯罪。刑法确认走私罪并发动刑罚具有报应和功利的正当根据。现代走私罪直接侵犯国家的对外贸易管理制度，甚至危及社会公共安全以及国家的主权、独立和尊严。入世后，传统的以偷逃税为目的的走私罪会相应减少，但将长时间存在。同时，新型的走私罪必然随之滋生。无论现在抑或将来，走私罪研究都应得到刑法学界应有的关注。 当前，在惩治走私罪的司法实践中存在“有罪不能罚”、“应罚而无适当罪”等现象。司法究罪的诸多困境直接反映了走私罪的刑事法律存在缺陷。然而，以往关于走私罪的著述通常运用注释的方法阐释规范，缺乏对走私罪刑事立法的深入、透彻的批判。因而，有必要理性地判断和认识走私罪刑事立法的内在缺陷。鉴于刑事法治的首要之义在于实质理性的建构和形式理性的坚守，刑事立法的理性评价应当坚持以“实质理性和形式理性的统一”为基准。并通过对立法的实质理性解析和形式理性的探寻，得以揭示走私罪现行立法刑法价值的失守之处，以及刑之确定性、明确性、协调性上的具体缺陷。面对立法不足，消弥司法困惑，提出走私罪理性立法的设想，则势在必然。
【中文关键词】 走私罪. 刑事立法. 实质理性. 形式理性
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1 完善我国未成年人刑事审判制度的若干思考
2 刑事诉讼证据问题的研究
3 论口供在刑事证据体系中的地位
4 论商业秘密的刑事保护
5 浅析刑事沉默权制度在中国的适用
6 刑事证据展示制度之研究
7 论我国刑事诉讼再审程序的改革
8 刑事诉讼证据及证明之初探
9 关于刑事审判程序中控方案卷使用制度的研究
10 刑事诉讼证据能力规则
11 刑事诉讼证人制度研究
12 单位刑事责任研究
13 论我国刑事审前程序中犯罪嫌疑人的人权保障
14 刑事诉讼庭前审查制度研究
15 期货交易的刑事规制
16 刑事再审制度探析
17 刑事证据裁判中法官的自由裁量研究
18 刑事证人出庭作证程序论
环境犯罪是经济发展到一定阶段的产物。随着近代工业文明的兴起，人类在开展科学技术革命，走向现代化的过程中，对环境的严重污染与破坏日益突出，给人类自身带来了严重的威胁，环境问题已成为社会普遍关注的热点。目前，我国的环境犯罪现象十分突出，如何用刑法的手段来保护环境，杜绝环境污染，使生态免遭破坏，是摆在我们面前的一个重大课题。1997年3月修订的新刑法[1]在“妨害社会管理秩序罪”一章中，设专节规定了“破坏环境资源保护罪”，标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段，但目前还存在一些问题有待进一步研究。笔者曾在《论环境保护的刑事立法》[2]一文中作过一些探讨，在此，本文再就众所关注而又意见不一的几个问题谈谈自己的一点看法，以供商榷。
一、我国环境犯罪的刑事立法应该规定危险犯
危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，虽然其实害结果尚未发生，但危险状态已造成即构成犯罪既遂，这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯，显然只有在环境犯罪概念的基础上，才能对环境犯罪危险犯的涵义作出准确表达。
环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。
根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。
作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。
将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。
二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。
这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。
虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。
上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。
有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。
总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。
三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家
法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。
关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。
仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。
另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。
笔者认为，国际犯罪主体可以包括国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制、恢复原状、赔偿和道歉等。
总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。
国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。
【参考文献】
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[6]陆晓光.国际刑法学概论［M］.北京：中国政法大学出版社，1991.
刑事二审案件全面开庭审理是刑事审判改革的一个方向，目前有不少地方刑事二审案件的开庭率要求达到百分之百。实践证明，二审案件全部开庭审理，既加大了法、检两家的工作量，造成不必要的司法资源浪费，也不同程度影响了诉讼效率，同时并不必然提高诉讼质量。应当在二审程序中增设简易程序，通过优化司法资源配置，提高诉讼效率，降低诉讼成本，这样才有可能达到公平与效率的目标，从而实现内在公正和更多的公正。
关键词刑事二审；简易审；立法；思考
刑事二审简易审的提出
刑事二审简易审的法律依据
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的立法模式
刑事二审简易审的裁决
刑事二审简易审的提出
2006年以来，依照最高人民法院的规定，第二审程序审理的死刑案件，人民法院均开庭审理。相应的，一般刑事二审案件，开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向，目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法，导致了极大的司法资源浪费，笔者认为，为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标，应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审,是指对于不服人民法院刑事一审判决或裁定,且事实清楚、证据确实充分的上诉案件,在开庭审理前,由法官与检察官达成合意,并在征求被告人意见之后,根据案件具体情况,简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节,使案件予以快速审理的一种庭审方式。
刑事二审简易审的法律和现实依据
（一）从法律的层面来看
刑事诉讼法第一百九十五条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。也就是说，刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此，应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度，以立法的形式确立其法律地位。
（二）从司法实践客观基础上看
公正与效率是当代司法改革追求的两大主题和基本价值目标。公正与效率是两项独立的价值标准,在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时,还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件，进行一定程度的简化可以加快结案进度，将更多的人力、物力节约下来，投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去，实现所有案件的公正。
（三）从司法资源优化看
在保证司法公正的前提下，在坚持刑事二审全面开庭改革方向的原则下，司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实依据，刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的,司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配,对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样,才能有效保证诉讼公正和效率。
（四）从二审全面、全案审查原则来看
二审案件实行开庭简易审,是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上,重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论,并根据案件具体情况,对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则,应当包括庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查,就是对一审判决的事实及证据,适用法律进行全面审查和全案审查,判断该案是否符合刑事二审简易审的条件。
（五）从上诉人的上诉理由看
司法实践中,很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑,不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由,只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行,但为了达到在看守所服刑的目的,用上诉的方法阻止一审判决生效,使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛,到二审法院吃顿饭、改善伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人,由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度,造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方式确能另辟途径给予一定的制约,从这个意义讲是一种刑事二审简易审,为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的前提
适用刑事二审简易审的前提有：1：上诉人（原审被告人）对原判认定的事实及证据不持异议或基本不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基本认罪。2：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法。3：检、法两家有一家提出并获得另一家的同意，上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间,可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”,但可保证庭审质量效率的最优化。
刑事二审简易审的适用范围
上诉人对一审认定的基本犯罪事实无异议的刑事二审案件，具有下列情形之一的，一般可以直接适用刑事二审简易审审理。
（一）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以量刑情节、具体宣告刑为由提出上诉的；此类案件上诉人对犯罪事实供认不讳,且均认罪,因此可以适用刑事二审简易审方式,简化法庭调查。
（二）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节为由提出上诉的；一审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,且所采信的证据间没有矛盾,上诉人只是对不影响定罪的一些次要事实情节提出上诉,其上诉理由成立与否并不影响对一审判决的确认,故可适用刑事二审简易审方式。
（三）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以适用法律错误为由提出上诉的。上诉人只是对此罪与彼罪,一罪还是数罪,或量刑有异议,一般来讲，这类案件往往主要涉及对法律的理解和适用,是检察官与辩护人交锋的焦点,庭审中以双方表明各自对事实的认知和如何适用法律即可,
（四）二审法院或同级检察院经审查卷宗材料,已发现原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一,应当撤销原判、发回重审的上诉案,此类案件是法律适用中的硬伤，再适用普通程序审理显然没有必要。（五）检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法,而依法提出抗诉的案件,也应列入刑事二审简易审范围。
刑事二审简易审的禁止性条件
（一）上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据，或者对原审适用的法律提出较大异议的；不应适用刑事二审简易审方法。
（二）重大、复杂、疑难的案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯罪事实是否清楚、准确,且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持,故实质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此,如果此类案件对原审被告人不进行讯问,不对原审采信证据进行质证,难以判断一审判决的正确与否,也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。另外,对于此类案件,往往控、辩双方会在庭上要求出示新的证据材料,因此,对此类案件的审理只能强化,不能简化。
（三）影响较大或者属于新的犯罪类型案件。
（四）上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定,虽然一审已经依法对他们从宽处罚,在程序上予以了特别保护,但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中;且由于上述人员自身的特点,一方面要对其在诉讼中的防卫权利、救济权利予以特别的保护,另一方面由于其辩解能力上的缺失,通常并不能正确理解一审判决的性质及答辩要领,故也应适用完整的审理程序。
（五）社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大,或人民群众甚为关心,或各级领导比较关注,其判决结果会给社会带来一定的影响,往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动,故应当慎重对待,在审理程序上必须保持其完整性。
刑事二审简易审的庭审模式
刑事二审简易审的庭审一般采用集中多件适用范围内的案件安排在同一天或半天内依次审理。这样能最充分地利用和合理配置资源。在此前提下,充分体现高效,有效缓解矛盾。庭审一般依次为:
1.查明上诉人、原审被告人的身份事项。(如果是多名被告人的,可先由书记员核对身份事项内的各项,无误后告知审判长,审判长仅需查对姓名及核实谁上诉)
2.宣布法庭组成人员。
3.告知诉讼权利,讯问是否申请回避。
4.讯问上诉理由。
5.讯问对一审判决认定事实及采纳证据有无异议。如没有异议的则不再继续进行事实和证据调查的质证;如对某节事实或某一证据提出异议的,则就此事实及证据进行简要调查。
6.询问辩护人对一审判决认定事实和证据有无异议。
7.询问检察员对一审判决认定事实及采纳证据有什么意见。如检察员没有意见的,检察员应明确表明没有意见;如上诉人提出对某节事实或某一证据有异议的,检察员应简要发表质证意见,但不出示原来证据。
8.审判长针对异议部分或围绕上诉理由,进行简要讯问。
9.审判长向上诉人、原审被告人、辩护人、检察员发问有无新的证据向法庭提供。如均没有即进入法庭辩论阶段;如有则简要注明证明内容、证明要求,并安排简要质证。
10.上诉人及原审被告人可以为自己辩解。
11.辩护人发表辩护意见。
12.检察员发表评判意见。检察员在发表评判意见时应直接针对一审判决是否正确,上诉理由是否成立进行,明确提出二审检察意见。
13.上诉人、原审被告人最后陈述。
14.休庭。
然后传其他案件上诉人、原审被告人到庭按以上程序开庭审理。在多起上诉案件开庭审理结束后,合议庭可对以上案件逐个评议,然后宣布继续开庭,逐案进行宣判。
可见，在刑事二审诉讼中推行刑事二审简易审方式，是对刑事二审案件全面开庭审理的优化，对司法资源可以进行更为科学的调整和分配，使刑事二审更具效率，更加公正。
参考文献
【1】上海市人民检察院第一分院课题组：“关于刑事二审简易审的思考”，载华东政法学院学报2001年第六期
【2】叶青,阮竹君；上海市政法管理干部学院学报2002年3月第17卷第2期
【3】沈维嘉2002年3月第十七卷第二期上海市政法管理干部学院学报
一、犯罪化与非犯罪化问题
在我国刑法学界.在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上,晚近十多年来存在较大的分歧,这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。“非犯罪化说”主张缩小我国刑法的犯罪圈。认为将轻微犯罪行为予以非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势;汲取外国刑事立法的这种有益经验,是我国刑法现代化的要求。其中有论者指出,我国1979年刑法典颁布后,国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名,在某种意义上反映了立法者对当前我国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性.如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。而“犯罪化说”则主张扩大我国刑法的犯罪圈.认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施,我国不宜学习借鉴。其中有学者认为,随着经济犯罪的日益增多和复杂化,刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量:还有论者主张,从我国国情和现行刑事立法的现状出发,我们主要的问题不是非犯罪化,当务之急是犯罪化。
我们认为.在我国当前的社会情势下。还有强调适度犯罪化的必要,应当同时反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由在于:
其一.适度犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。从根本性和合理性上说,刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志随意决定的,而应当是由社会的诸多客观因素所决定的。其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在我国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现;一些过去并不突出的危害社会行为亦日益突出且危害严重,需要运用刑法进行抗制。
其二,我们所赞同的犯罪化是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化。我们之所以坚决反对过度的犯罪化,是因为:(1)刑法具有补充性。(2)刑法具有调控范围的不完整性。
其三,适度犯罪化的实现途径具有多样性,无须都通过新增罪名的方式进行。除了增设新罪名外,也可以通过改变已有犯罪构成要件之途径来实现犯罪化。具体改变方式可以包括:(1)扩大行为对象或者犯罪对象的范围;(2)增加犯罪行为的方式;(3)降低构成犯罪的标准;(4)扩大犯罪主体的范围,等等。
其四,我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况。不能不分青红皂白而盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多西方国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多西方国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念。即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如法国刑法上将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的,如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的违反法规行为。所以,我国不存在进行类似于上述西方国家的“非犯罪化”运动的空间,因为这些国家予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。
二、未成年人犯罪的刑事责任问题
未成年人因为其生理心理尚不成熟、责任能力不完备及易于教化等特点,成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象,其特殊而合理的刑法际遇也成为刑事法治进步的重要标志之一。我国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定,但仍有不尽完善之处。鉴此,我国1997年刑法典对未成年人犯罪及其刑事责任问题作了进一步合理性的改进,主要包括以下两个方面:其一。将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。其二,1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑宣告缓期两年执行的规定,即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑。包括不得判处死刑宣告缓期两年执行。
当然。我国1997年刑法典中的未成年人刑事责任制度也需要在如下方面进一步完善:(1)明确规定不满14周岁者不负刑事责任。1997年刑法典第17条虽然规定了已满14周岁才开始负刑事责任,但并无不满14周岁不负刑事责任的明文规定。无论是从立法技术上还是从条文含义必须明确的角度考虑,都应在条文中将这一内容作出规定。(2)增补对未成年犯罪人有关刑种的限制适用之规定。从完善的角度讲,在刑种上可以考虑补充规定:限定对未成年人适用有期徒刑的最高刑期.使之较对成年犯罪人适用的有期徒刑最高刑期适当低一些:禁止或原则上禁止对未成年犯罪人适用罚金刑和没收财产刑;禁止对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利.并限制附加剥夺政治权利的适用;禁止或者严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑,等等(3)明确规定较为宽宥的量刑制度。(4)在刑法典中设立未成年人犯罪的刑事责任专章。
三、单位犯罪问题
应否将单位规定为犯罪主体?对此,我国刑法学界以往曾存在以下两种针锋相对的观点:
1.法人犯罪否定说。这种观点认为,我国刑法不宜规定法人犯罪(即单位犯罪)。根据我国刑法和其他法律的规定.完全可以妥善地解决所谓的“法人犯罪”问题,而不应当把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人的性质也决定其不能够成为犯罪主体。
2.法人犯罪肯定说。这种观点认为,为了有效地惩罚和遏制愈演愈烈的法人犯罪现象,应该把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人也能够成为犯罪主体。我们认为,尽管立法者采纳了法人犯罪肯定说,以致我国1997年刑法典规定的单位可以构成的犯罪已达百余种.但是法人犯罪否定说提出的反对理由并未像肯定说所说的那样都得到了圆满的解决。例如规定国家机关也可以成为单位犯罪的主体就存在突出的问题:(1)国家机关不具有产生犯罪意思的动机和可能性。因为国家机关是代表国家行使管理职能的机关,它在活动中体现的是国家的意志,这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道,犯罪是严重反抗现行统治关系的行为。而国家机关却是维护现行统治关系的机器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有极大的困难。如果被告人是公安机关、检察机关、审判机关自身,将会很难处理。即使能够审理,但对国家机关判处罚金有国家自我处罚的嫌疑。因为尽管国家机关有一定的经费.但并没有自己所有的独立的财产,国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上缴财政,这等于是国家在自我惩罚。是这个口袋出,那个口袋进。
如果不单独拨款,而是从该机关的办公经费中拿,则势必影响国家机关的正常职能活动,并最终损害国家自身的利益。(3)追究国家机关的刑事责任,会招致一系列严重的后果。如果国家机关被定罪,那么它还有什么威信去履行自己的职能?如果公安局曾经被定罪.它还怎么去维护社会治安、侦破犯罪活动?如果法院曾经被定罪。它以后如何进行审判工作,谁还会相信其是正义的审判呢?如果监狱曾经被定罪。它还怎么去改造其他的犯罪分子呢?事实上.一度备受关注的2006年新疆乌鲁木齐铁路中级人民法院因涉嫌单位受贿被后来又经中央政法机关协调予以撤诉的案件,便集中反映了有关单位犯罪中包含机关犯罪之立法的尴尬和司法的困惑。总之,我们认为。在我国刑法中如此大量而粗糙地规定单位犯罪,不是一个值得称道的立法取向。对此应当在调查研究的基础上,从立法上予以果断删除。
四、刑罚体系的调整与完善问题
刑罚体系,是指立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发,选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类。由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。刑罚体系的确立是一项重要的刑事法治活动。因此,一个国家所确立的刑罚体系是否科学,对于整个刑事法治进程具有十分重要的意义。我国现行的刑罚体系,是在同犯罪作斗争的长期过程中。适应实际的需要和总结刑罚实践经验的基础上逐渐形成的,体现出相当的科学性,各刑种之间基本形成了由轻到重的合理阶梯和严密体系。不过,从现今刑罚体系科学的眼光来审视,该刑罚体系也还存在如下值得检讨之处:(1)存在重刑主义倾向,死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重,与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍;(2)刑罚种类及刑罚制度存在失调现象,尤其是“死刑过重。生刑过轻”的弊端较为显着;(3)在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处,与司法实际需求脱节;(4)刑罚执行环节存在不协调.与刑罚目的的要求不相称。
其实。从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史嬗变来看,其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心.到近代的自由刑为中心,再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重.并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。我们认为。我国应当以最高人民法院2007年收回死刑核准权为契机,积极革新我国现行的以自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系.勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖甚至迷信的现状,并予以理性的反思和积极而慎重的改革,从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。
一方面,最高人民法院收回死刑核准权,并且严格限制适用死刑,必然导致某些死刑罪名不必再适用死刑,而是适用自由刑,包括无期徒刑和有期徒刑。在这种情况下,我国刑法典有必要适当延长有期徒刑的法定最高期限.以服务于限制与废止死刑的实际需要。这样才能有效地弥补我国现行刑罚体系存在的“死刑过重、生刑过轻”之结构性缺陷,也才能坚定地贯彻罪责刑相适应的原则,保障刑罚应有的威慑力,同时也有助于安抚社会情绪。保持社会的稳定。我们主张,从限制和替代死刑的适用出发,可考虑将有期徒刑的最高法定期限改为25年;数罪并罚时,则可考虑延长至30年。
另一方面。最高人民法院收回死刑核准权之后,还应当严格限制减刑、假释的适用。而且还应该提高减刑、假释后实际执行的刑期,例如可以将现行刑法典所规定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判处无期徒刑的,则可将其实际执行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形,在废止其死刑后,禁止假释并限制减刑。立法也可以授权审判机关根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。
五、社区矫正问题
由于社区矫正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的优势,近年来它也开始受到我国法律实务界和理论界的关注。在我国发展社会矫正,关系到我国刑罚制度在整体上的文明与进步。从现实情况看,我国社会结构的转型、市民社会的壮大以及社区建设的蓬勃发展。为大力发展社区矫正提供了现实基础。而“宽严相济刑事政策”的提出,则为我国大力发展社区矫正制度提供了新的契机和强大动力。因此,社区矫正制度在我国必将有着广阔的发展前景。
2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合《关于开展社区矫正试点工作的通知》后,正式开始了以北京、上海等六个省市为试点的社区矫正工作。2005年司法部又发出文件将社区矫正工作的试点省市增加到18个。审视我国当前社区矫正制度试点工作,可以发现其存在如下主要问题:(1)现行法规规定的社区矫正措施种类太少。目前,属于社区矫正范畴的刑种和行刑方式只有管制、缓刑、假释、剥夺政治权利和监外执行,而且对缓刑、假释、监外执行等的适用条件的限制也较为苛刻。(2)社区矫正的适用对象范围较为狭窄,适用数量不多。(3)在社区矫正的管理机制方面.缺乏专门的社区矫正执行机关和专业的矫正工作人员。(4)适用社区矫正的程序不完善,监督机制也不健全。(5)与社区矫正有关的犯罪者人格调查和矫正对象分类制度尚未建立。这些问题都严重制约了我国社区矫正制度的进一步发展。
事实上,我国社区矫正制度发展中所存在的上述问题大多需要从立法上予以解决。针对当前已提上议程的社区矫正立法,我们初步提出如下建议:(1)从发展的眼光来看.在社区矫正立法问题上,将来应当制定一部涵盖狱内行刑和狱外矫正的综合性的矫正法典不过.作为近期的立法目标,可以考虑先把社区矫正立法作为一种与监狱立法并行的法律形式,制定出专门的《中华人民共和国社区矫正法》,为社区矫正制度的发展提供法律依据和法律指导。(2)由司法行政部门作为执行主体统一负责社区矫正的执行工作。同时,应将社区矫正工作与监狱改造工作分开,单独设置社区矫正局作为专门的社区矫正管理执行机构。(3)从我国当前国家机构设置和社区矫正工作的需要出发,我国当前的社区矫正工作应确立以垂直领导为主、以平行领导为辅的双重领导体制。(4)应该设置完善的社区矫正的工作程序,将矫正对象的确定、接收以及矫正的执行、监督、解除等各个环节紧密衔接起来。(5)明确社区矫正的基本工作制度、保障机制和工作人员的法律责任。(6)暂予监外执行、剥夺政治权利以及罚金刑由于其自身的特点而不宜列为社区矫正的对象,但应把部分劳动教养对象纳入社区矫正的适用范围。(7)明确设定我国社区矫正对象的权利义务。
虽然两者一个被誉为是中国封建法律的集大成者，一个被称为西欧中世纪封建法律的起点，貌似法律类型不太相符。但是，由于这两种法律的产生和发展处于同一历史时期（日耳曼法是公元5世纪到9世纪适用于日耳曼各民族的法律制度，这个时期正好与我国历史上的唐朝（公元618年—907年）重叠）。故本文拟以日耳曼法和唐律为考察对象，比较它们的共同性和差异性。
一、唐律刑事立法与日耳曼法刑事立法概述
唐律是指唐朝的所有法律总称，它以《唐律疏议》为核心，包括律、令、格、式、敕、典、例等多重法律形式。由于中国古代的刑法形成最早，刑法制度最为发达，且中国古代诸法合体、刑民不分。故唐律的刑事立法，比较集中地体现在《唐律疏议》中。另外，在一些格与敕中也有所体现。唐律中的刑事立法体现了封建正统法律思想，理性主义与强权主义、礼治主义与刑治主义、家族主义与国家主义、矜恤主义与重刑主义，这些特质相互对立又相辅相成。
日耳曼法虽有《撒利克法典》为代表，但实际上体系凌乱，内容庞杂且繁琐，大多是习惯法的记载和汇编，并未分门别类，不分公法和私法，在古代日耳曼人的观念中，没有现代人的所谓犯罪和侵权之分，故而日耳曼法民事侵权与刑事犯罪分得并不清晰，而只存在为部落习惯所禁止、违反者须受到一定处罚的若干行为，在此暂且称为“不法行为”。关于这些“不法行为”的条文在日耳曼王国的主要法典中，均占据了总条款数的主要比例，相当于是日耳曼法中的刑事立法。
二、唐律刑事立法思想与日耳曼刑事立法思想的共性
1.唐律刑事立法中的“神治”思想；日耳曼刑事立法中的“神法”思想。在公元389年迪奥多西大帝正式奉基督教为罗马国教之后，基督教迎来了发展的春天，很快的传播到罗马周围的蛮族部落，这其中就包括日耳曼民族。在基督教思想的影响下，神学主义的政治法律观在日耳曼法的立法思想中一直占据着统治地位，左右着日耳曼法的立法方面和司法方面。具体而言，日耳曼法强调神法的作用，认为自然法和人为法都是神法的派生，都要服从于神法。这里所说的“神法”其实就是基督教的圣经。
唐律刑事立法中，“神治”、“德治”、“礼治”、“法治”思想交互影响，其中“神治”主要体现在君权神授方面。与日耳曼法不同的是，日耳曼法中所强调的“神”，是相对人格化的基督教中的上帝，而中国唐律中君权神授所指的“神”是更为抽象的非人格化的“上天”。
2.唐律刑事立法中的礼刑并用思想；日耳曼刑事立法中的条文包含到的说教和告诫训导。我国西汉时期伦理道德与法律开始相结合，经过魏晋南北朝时期的发展，到唐代达到顶峰，唐律更成为独具特色的中国伦理法的代表。《唐律》提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，确立“三纲五常”为唐律的立法根据，从而将“供养有缺”、“丧期作乐”、“冒哀求仕”等不合礼的行为入于“十恶”中的不孝罪，将违背“亲亲”的“恶逆”、“不睦”、“内乱”等也置于“十恶”之中。
日耳曼法也包含了道德说教和告诫训导。只有由于日耳曼民族当时的经济、文化都比较落后，立法技术、立法思想也比较原始，尚且不能作抽象概括和逻辑推理，故在其立法中道德说教和告诫训导的规定直白繁琐，有些条文甚至长达数干字乃至上万字。
除了上述两个方面之外，保持法律稳定性与持续性的思想、一定程度上的罪刑法定思想也在唐律刑事立法和日耳曼刑事立法中有所体现。
三、唐律刑事立法思想与日耳曼刑事立法思想的差异性
1.唐律刑事立法以儒家思想为指导思想：日耳曼刑事立法思想为神学主义。儒家思想作为中国传统的官方意识形态，深深影响到中国古代的法律制度。作为中国传统法学成就最高峰的唐律，自然深受儒家思想的影响。在现存的《唐律疏议》中，一般的原则规定被规定在篇首名例律中，而这些集中体现了立法精神的基本原则，均依据于儒家经句；在具体的罪名设立过程中，唐律中很多重要罪名的设立，都是从儒家经句中寻找根据；唐律中的刑种、刑等的确定也来源于儒家经句；除此之外，唐律还十分注意礼的尊严，甚至把一些违礼不违法的行为也列入可惩治范围，即同样可打击那些违反礼但唐律又无明文规定要惩罚的行为。总而言之，唐律作为中国封建立法的集大成者，集中的体现了儒家思想。
由于同时期的欧洲深受基督教的影响，基督教的经典理论如三位一体说、创世说、原罪说以及天国报应说等深深影响到日耳曼法的立法和司法。故此时期的日耳曼法也可以说是基督教神权政治论的表现。
2.唐律刑事立法思想要求立法宽简；日耳曼刑事立法似乎没有要求从理论上进行加工、锤炼。唐律刑事立法思想要求立法宽简，所谓“宽”即宽平，要求做到减轻刑罚；所谓“简”即简约，要求做到立法简明。以《唐律疏议》为例，中间九篇是根据犯罪行为所侵犯的社会关系在整个社会关系中的地位来排列，律文与疏议有机结合于一体，整体结构严谨、体系严密。
受制于当时欧洲的经济文化水平，日耳曼法纯以具体的生活关系为根据，大部分法律条款都是基于习惯和已存事实，立法者对此只是作机械的记载，没有从理论上进行提升和加工锤炼。因此显得体系凌乱、内容繁琐，这些特征在日耳曼法典中得到了最为明显的体现。故学者认为，仅从形式上看，日耳曼法典被称为“蛮族法典”是恰如其分的。
3.唐朝刑事立法因时、世轻世重，经常以君主意志为转移；日耳曼首领的权威受到一定程度限制。中国自秦之后，确立了绝对的君主专制体制，虽然儒家学说作为官方意识形态试图对君力进行限制，但由于缺乏制度的支撑而收效甚微。漫长的帝王时代，君主的权力几乎不受任何实质的约束。不受约束的君力，必然会影响到立法和司法，某种程度上可以说，君权支配着立法和司法活动。故当时的立法因时、世轻世重，经常以君主意志为转移。
而同时期的欧洲，长时期的封建制度造就了一个权威有限的国王。国王不但要受到地方领主的限制，有时还要与教会分享权力。在多重制约下，君主的意志在立法中的作用就远远不及中国。日耳曼刑事立法中对这一点有明显的体现。
4.唐律刑事立法思想中的“家族本位”：日耳曼刑事立法思想中的“团体本位”。唐代的刑事立法中充分体现了“家族本位”。唐代对于刑事犯罪的规定详细，不仅规定了普通人之间的犯罪，而且规定了亲属之间的侵犯，并且将“恶逆、不孝、不睦、内乱”等罪归入“十恶”。唐代“亲亲相隐”的观念深入人心，对亲属的一般刑事犯罪可隐瞒，《唐律》规定“：诸同居，若大功以上亲，及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相为隐。若犯谋叛以上者，不用此律。”日耳曼法中，违法行为包括犯罪和侵权行为。侵害私人利益的行为构成侵权，侵害公共利益构成犯罪。
与唐律中的“家族本位”思想不同，日耳曼刑事立法体现的是“团体本位”思想。根据日耳曼法的规定，日耳曼家庭对成员的违法行为负责，家长对未成年人造成的损害负责（但如果父亲能够将子逐出家庭或能证明没有疏忽对儿子的监督，则可以免责），亲属团体对成员的违法行为负责（但如果加害人的亲属团体将其逐出团体，则对加害人的行为不负责）。而唐律中对此类情况一般是罪止其身，除非是实施了危及封建统治的犯罪实行株连。如谋反、谋大逆及谋叛等危害封建统治及皇权的重罪。
另外，在对复仇的态度上也有所不同。唐律认为，私和违背孝道，故唐代法律不允许复仇。日耳曼人确认为复仇是天经地义的事，如果有人遭到侵害，他的亲属团体要对加害人及其亲属团体进行血亲复仇，这既是被害人亲属团体的权利，也是义务。到后来又发展为受害人亲属可以共同享受加害人所交的赎罪金，同时加害人的亲属团体有为他缴纳赎罪金的义务。如《萨利克法典》第五十八条规定了加害人及其亲属团体缴纳赎罪金的义务，第六十二条规定：“某人的父亲被杀，罚款一半归儿子，一半由死者父系、母系的近亲分配。”
