时间：2023-03-02 15:04:55
序论：在您撰写中国法律论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
（一）法律教育观念落后受我国传统教育观念的影响，我国法律教育还停留在“应试教育”的阶段。这种教育模式严重抑制了学生兴趣个性、创新能力、实践能力的全面发展。单纯的注重理论知识的传授，而忽略实践课程的开设，学生很少有将理论运用到实际案例中的机会，导致了学而无用的问题。
（二）教学内容上的不足在教学内容上，常年不更新导致内容严重脱离是社会的发展，对于新的更加符合实际需要的法律内容较少。同时单纯的理论知识相对枯燥乏味，完全按照教学计划照本宣读，学生只能被动的接受自己不感兴趣的知识，严重打击了学生学习的积极性。
（三）考核机制上的不足在考核机制上以考试成绩来评价教育教学成果，长此以往学生容易形成实践无用的错误观念，从而培养出一大批高分低能“人才”。同时学生为了在考试中取得好的成绩，严格按照教师在教学过程中所教授的观点进行答题，可以说这种考核机制考验的仅仅是学生的记忆和背诵能力，使得学生缺乏相应的创新意识与能力。
（四）法律教育脱离法律职业大多数法律专业的学生在就业的过程中都会出现专业错位的现象，进入了专业并不对口的法律部门，甚至还有些并没有受过专业法律教育的人进入了法律部门。这是由于我国法律教育与法律职业并没有很好的结合的结果，二者脱离开来的直接后果就是到了法律职业者的总体素质偏低。严重违背的法律教育为法律职业培养专业人才的基本出发点，不利于我国社会主义法治社会的建设。
（五）教师队伍素质低大多数从事法律教育的教师比较重视理论的研究，实践经验匮乏，因此在教学过程中只能照本宣读，进行理论知识的教授。这种缺乏实践支持的理论往往不容易被学生所理解，直接影响到法律教育的结果。同时作为学生的领路人，教师的创新意识、实践意识差直接阻碍了学生相关能力的培养。
二、如何深化中国法律教育改革
（一）树立实践与理论并重的教育观念思想决定行动，深化法律教育制度改革要从改革教育观念入手。法律教育的根本目标是为我国社会主义法治建设培养大量的专业的职业人才，因此必须在教育机构、教师、学生之中形成一种实践与理论并重的教育观念。
（二）丰富教学内容、改革教学方式首先，在教学设计的过程中要注重实际案例的引入，例如多加入一些当下的社会热点问题，鼓励学生应用所学到的理论知识进行讨论，激发学生的学习积极性，培养学生的实践能力。其次，不要轻易的给某个同学的观点戴上对或错的帽子，积极寻找每一种观点中的可取之处，培养学生的创新意识。最后，在考核的过程中要适当的减少对理论知识的考察，多采用实际案例分析的方式加强对学生法律的理解和运用。
（三）加强教师队伍素质建设建设高素质的师资队伍可以定期组织教师进行专业培训、鼓励教师进行学术研究，以此来提高教师的理论水平。在教师的聘请和录用过程中要注重其是否有丰富的实践经验，同时还可以从法律部门聘请兼职教师。最后，建立相关的绩效评估机制，激励教师主动的加强理论与实践的结合。
（四）将法律教育与法律职业结合起来法律教育教育部门应当加强与法律职业部门的合作，根据法律职业部门的实际需要培养专业对口的人才，制定正确的教育方向。法律职业部门要为接受法律教育的学生提供实践机会和就业机会，通过大量的实践加深学生对于法律的理解、提高实际应用能力。
三、结语
一、中国古代婚姻法律制度的基本原则
在现有的资料来看，我国最早的古代婚姻原则是在西周时期形成的。
(一)一夫一妻制与纳妾制并存。表现有二：一是妻妾地位差悬殊。妻为“取”，妾为“纳”，取妻之财为“聘礼”，纳妾之财为“买妾之资”。“妾乃贱流”、“妾通买卖”、“以妾及客女为妻，徒一年半”。妻就是妻，妾就是妾，不得僭越，即“勿为妻为妾”。二是很多朝代的律法都确认了“一夫一妻制”的原则，如“诸有妻更娶者，徒一年，女家减一等；若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各离之”。但却没有禁止纳妾的法律规定，而是对社会上层根据社会等级的不同而确定了不同的纳妾数量，对社会下层处于传宗继世需要的纳妾表示出支持和默许的态度。在中国古代社会“一夫一妻制”也还是存在于形式上，实际生活中却是一夫一妻制外纳妾制被普遍承认。例如“庶人于年四十以上无子者，许选娶一妾。”娶妾在于延续宗祀，既有利于整个宗族的利益，又符合于婚姻目的。
(二)同姓不婚。人类社会早期，姓乃血缘关系的一种标志，同姓之人多有一定亲缘关系。在西周周公制礼时期，以“亲亲”、“尊尊”为核心将以前各地所分散的原始礼义和习惯风俗加以总结，用来确认和维护伦理和等级关系。历经千年的实践，周人即已感到“男女同姓，其生不蕃”。。唐律规定“诸同姓为婚，各徒一年”，明律规定“凡同姓为婚者杖六十，离异。”通过这些规定确保种族内部的伦理关系，从这些规定中也能看出中国古代对生育进步的一面。
(三)父母之命，媒妁之言。这是西周春秋时期的婚姻礼仪的一道程序。即“娶妻如之何，必告父母娶妻如之何，非媒不得。在人们的印象中，媒人是沟通男女双方的唯一媒介，“男女双方非媒不知名”(<礼记•曲礼下>)，为中国古代的通例。在先秦的史书及典籍中，就有大量与此有关的记载。
二、中国古代婚姻法律制度的缔结与解除
(一)婚姻缔结。婚姻是人一生中最为重要的事，可如此关系重大的事情却不能为夫妻双方自行决定。在古代的中国，婚姻要符合家庭的利益。即必须是“父母之命”。封建婚姻的成立还要经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道程序，即所谓“六礼”。历代法典都有类似“六礼”的规定。后世缔结婚姻时，男方付给女方一定的财物作为“聘财”，就渊源于“六礼”中的“纳采”和“纳征”。
(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比较完整的秩序，叫做“七出三小去”。七出即封建法律规定的丈夫休弃妻子的七种理由。“七出”的内容具体反映了男尊女卑和夫权制度。“三不去”即妻虽有“七出”之因，但在下列三种情况下，夫亦不得休弃：“有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵，不去。”三不去作为七出的补充规范，有利于维护封建婚姻家庭的关系。还有一种，义绝。即封建法律规定的强制离异。按唐律是指夫妻任何一方，对另一方一定范围内的亲属有殴、杀等情事，在这种情况下，必须强制离异，违者判处徒刑一年。
三、中国古代婚姻法律制度的存在价值及对现代的影响
中国古代婚姻制度是中国古代封建社会的必然产物。从原始时代的母系社会到以男权为核心的制度社会，婚姻是将已逝的祖先和未来的后人连结起来的不可或缺的一环。它的存在有几个重要的价值：第一，传宗接代。即为其家族延续子嗣，继续存在于世间；第二，祭祀祖先。即宗法社会重视血缘，把祖先血脉不绝视为家族的头等大事。第三，增加劳力。即为家族添置男丁，是家族兴旺；第四，防止男女。即以婚姻来分别男女，防，尤其强调妇女要恪守贞洁，本质上顺应了宗法制的需要，以确保女子所生子女血缘的纯正；第五，政治婚姻。即维护了家族的秩序和同族之间的关系，借婚姻扩大了家族的势力，增强了同异性亲属间的联络更重要的是宗族的延续。古代婚姻制度对现代的影响主要体现在以下几方面：
(一)“门当户对”的择偶标准的现代延续。所谓“门当户对”即男女双方具有相当的身份地位和经济能力。而新时期的门当户对则更多涉及到双方的文化背景，价值判断，兴趣爱好，生活方式等方面的相配。一个人的文化气质修养主要是在家庭环境中熏陶形成的，而现如今新一代的择偶标准大多要求家庭经济政治和家庭背景相当，其实就是门当户对的新的诠释，就是希望自己的另一半与自己有类似的思考问题的意识和思维，同时要有相同的价值观念，否则就适合恋爱不适合结婚。
(二)“父母之命，媒妁之言”的新面孔。人类最早的恋爱婚姻是自由的，只要两情相悦就可以自由相爱，奔者不禁。但进入阶级社会特别是周公制定了严格的婚姻礼制之后。主婚权就不再掌握在自己手中，恋爱婚姻就变成了必须有父母之命媒妁之言方能成婚。时至今日，父母之命已经被越来越深得人心的自由恋爱而取代。这样双方从相识到相恋，彼此都很了解，具有了缔结婚姻的感情基础，婚姻自由原则也早已深人人心。而时下的媒人也换了新的面孔，越来越多的另类“月老”出现，如婚介所、相亲节目、网络婚介等等，虽然形式有所变化，但负担的任务和所起的作用的和古代如出一辙。这些月老的出现也是为了满足大量未婚男女的社会需求。
(三)一夫一妻制的现代意义。古代男性具有绝对特权，女人没有地位和权力。在这样的婚姻制度中，女性成了一个被动的非自主性的工具。为所属的男性生育合法的儿女和忠诚不二地照顾家室。而男性为了处理家庭内部矛盾和继承问题，开始走向一夫一妻多妾制。现如今，个体作为社会结构中的主体，无论是男性还是女性，都有权选择自己的生活方式。因此，在一夫一妻制下当代婚姻矛盾主要是男女两性之间的争斗。在一个男女平等共处、张扬个性发展的时代，婚外恋、包二奶这样的事情在古代就是用妾使之合法，但是主体说的是男人，而现在的一夫一妻制可不仅仅限制男人的喜新厌旧的本性也用于限制女人的移情别恋。
四、总结
〔关键词〕法律学术论文；英汉对比；引言；体裁；语步
〔中图分类号〕H05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
随着对外开放的领域拓展和程度加深，中国与国际法律界的交流与日俱增，相应地，学术论文也成为中外法律界探讨各种热点问题、交流信息、完善法律制度、解决法律争端的重要途径。就一定层面来看，要让我国法律研究走向世界，得到国际学术界同行的认可并占有一席之地，当务之急是在国际重要的学术刊物发表高水平学术论文。因此，了解中英文法律论文的写作差异，掌握英文法律学术论文写作规范是法律研究工作者的当务之急。
引言作为论文的开局部分，以简短的篇幅介绍论文的写作背景和目的、目前的研究热点、存在的问题及文章的研究意义，从而引出本文的主题并激发读者对本篇论文的兴趣。因此，引言对正文起到提纲挈领和激发阅读兴趣的作用，在整篇学术论文中具有十分重要的地位功能。目前法学界对法律类学术论文中引言的研究则尚显不足，而从英汉对比的角度探讨英文法律学术论文中引言的体裁特征的研究更是极其稀缺。鉴于此，本研究采用语料库方法，选取30篇中外法律权威学术论文，修正了体裁分析的框架，对比分析英汉法律类学术论文引言，旨在准确地描述英文法律学术论文中引言的体裁特征，并探讨差异背后的社会文化原因，借此唤起国内法律研究者对英文论文中引言写作的规范意识，促进我国法律学者在国外权威法学期刊上发表高水平的学术论文。
二、理论依据
体裁是以交际目的为导向的交际事件，具有其话语社团公认和遵守的图示结构，并且对语篇的内容和形式起着制约作用。〔1〕它不是一般的交际事件，而是一种内部结构特征鲜明、高度约定俗成的可辨认的交际事件。在建构语篇时，人们必须遵循某种特定体裁所需要的惯例。 〔2〕而体裁分析方法是多学科交叉研究的产物，它综合了语言学、社会学和心理学的研究方法，将交际目的与策略技巧紧密联系在一起，把语篇分析从描述扩展到解释，不仅考虑社会文化因素，而且考虑心理语言因素。〔3〕
引言也是一种具有特定框架的体裁。为了分析引言的体裁结构，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。该模型包含三个必需的语步（Move），而每个语步包含若干可选择的步骤（Step）来实现语篇的交际功能，如语步一（Move 1）中包含三个步骤：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主题（making topic generalizations）、评述以往研究（Reviewing previous re-search）。虽然CARS模式是分析论文引言结构的有效模式，但学术论文的多样性必然导致引言的体裁多样性，例如软件工程学科论文引言的某些新语步，如定义术语、举例说明等，无法在CARS模型中找到对应。〔4〕而在不同学科的论文引言里，某些特定的语步，具有独特的语篇功能和位置。〔5〕
笔者在分析英文法律学术论文中的引言语料时发现，英文法律学术论文中的引言在回顾文献、通报当前研究和介绍论文结构这三大语步的写作规范有很大的差异。因此为了更深层次的讨论，本研究将它们作为单独的语步列出。同时，笔者也发现英文引言中的一些步骤，如定义关键术语，陈述当前研究，陈述主要计划，概述研究目的，研究问题/假说和研究价值等，在CARS模型中找不到对应。因此，本研究将新步骤加入了CARS模型里，结合英文法律学术论文中引言特有的语步，以及CARS模型里缺少的语步和步骤，修正了CARS模型，提出了英文法律类学术论文类CARS模型（见表1）。
三、研究现状
在当今国际学术界，体裁分析已被广泛应用于许多领域，其中包括对某一特定学科的英汉论文体裁对比研究，发现某些特定学科论文引言里包含了CARS模式没有的一些重要步骤，如定义术语等；〔6〕一些学者从修辞策略的角度，对某一特定学科的跨文化跨语言论文引言进行对比研究；使用体裁分析理论比较同一学科不同领域的论文的引言结构也是语言学家们关注的焦点。〔7〕这些研究丰富了体裁分析理论，完善了CARS模式，也揭示了不同交际目的下引言写作的多样性。
在国内， ESP教学，写作和翻译研究，〔8〕以及学术语类语篇的模块标注〔9〕等领域是体裁理论研究的焦点。与法律学术论文的相关问题也引起了学者的广泛探讨，其中有对法学论文各部分写译规范化的探讨，〔10〕也有对当前法学论文现状和存在问题和解决方案的研究，〔11〕以及对英汉法律语篇和语言差异的研究〔12〕等等。这些探索性研究对体裁分析的应用与拓展起到了积极作用，同时有助于对国内法学研究的反思并推动其发展。
纵观以上研究，虽然它们从不同方面对法学论了广泛而深入的探讨，但多数是从理论论证，没有进行大量实例验证，缺乏有力的数据支撑。而且这些研究多集中于中文法学论文，对比中英文法学论文的研究涉及甚少，对于帮助国内法学学者了解国际法学刊物的写作规范作用有限。
四、研究方法
本研究从国内外法律权威学术期刊共选取语料30篇，创建共计30240字数的小型英汉法律学术论文引言语料库。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法学研究》、《现代法学》。运用英文法律类学术论文CARS模型，对30篇英汉法律论文引言中的语步步骤进行人工标注，用AntConc软件提取，归纳各语步及步骤频率分布特征，总结英汉法律论文中的引言语步分布以及实现形式差异，并深入探讨其产生的深层次原因，力求从对比分析的角度更全面、客观地把握英文法律学术类论文中引言的体裁特征，帮助中国法律学者写出高质量的英语法律学术论文。
五、结果分析与讨论
基于以上研究方法，我们得到英汉法律学术论文中引言的宏观语步和微观步骤分布特征（见表2），我们将逐一分析它们的异同，并探讨其背后深层次的社会文化原因。
1.英汉法律论文中引言的宏观语步分布特征
（1）由表2可见，中英文法律论文中的引言语步特征呈线性分布：确立研究领域开篇-阐述前期研究成果-设置研究空间-通报当前研究-填补研究空间-介绍论文结构。但英汉法律学术论文引言的宏观整体结构有较大不同，在语步的顺序和分布上具有明显差异，主要体现在语步1（确立研究领域）、语步5（填补研究空间）和语步6 （介绍论文结构）。
（2）相比中文法律学术论文引言，英文法律论文引言更注重详尽、全面地介绍研究领域。引言开篇采用介绍研究领域，研究背景这一语步，可以让读者能够迅速进入研究情景，了解必要的背景知识以便更好地理解作者的文章论证及观点。所有30篇英文法律论文中的引言十分详细具体地介绍了研究领域，涵盖了相关领域的方方面面，所占篇幅较大，有的达到数千字（由于篇幅有限，作者不再举例说明）。虽然86%的中文法律论文中的引言介绍了研究领域，但篇幅在整个引言中较短，寥寥数语，甚至有2篇引言未介绍研究领域而直接进入了“设置研究空间”这一语步。
英汉法律论文中引言对于介绍研究领域的显著差异主要源于国内外不同的学术写作习惯。国外学者通常采用作者负责型写作方法，这种方法要求作者详细阐述观点，展示逻辑推理的过程和事物的具体性，这使得文章条理清楚，目的明确，也大大减轻了读者的负担；而中国学者则倾向于采用传统的读者负责型写作方法。这种写作方法倾向于含蓄概括，思维委婉跳跃，作者只是提出模糊的意向和帮助理解的材料，大量背景知识需由读者自行查找，作者的观点深意也要由读者从文章叙述中得出， 读者的主观理解发挥了极大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦点：教育权，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并没有展开此话题，给读者留下了更多的想象空间，以待在下文中寻求答案。
例1.现代法律一般都承认受教育权是一项基本人权，但各国的立法表述上不同，导致人们对受教育权性质的含义有多种不同的理解……（《从国际法角度看受教育权的权利性质》）
（3）英文法律论文更倾向在引言里通报其填补研究空间的结果，而中文法律论文引言涉及极少。“通报研究空间”这一语步的主要功能是直接说明研究成果，并指出其在研究领域的理论和实践上的意义和价值，同时也强调当前研究的贡献。
由表2可见，英文法律论文作者一般在引言里直接提出其研究结果，解决方案，观点看法等，80%的英文法律学术论文都在引言里通报了填补研究空间的结果，这使得读者在一开始就对文章的立场清晰理解（见例2、例3）。在例2中，作者提出了一种常识性理论，这种理论可以很好的解决前文提出的艺术品诉讼法庭争议的问题。在例3中，作者直接表明了自己的立场和文章的结论：修订法不能根本改变被告的权利，从而回答了一直备受关注的问题。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律学术论文极少在引言中直接揭示其观点立场或解决方案等，只有20%在引言里指出了研究结果，解决方案等。由此可反映出中英学者不同的论文写作习惯：外国学者写作直接清晰，开门见山，而中国学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进写作进程。
（4）大部分英文法律论文会在引言里介绍论文结构，而中文法律论文引言都缺少这一语步。介绍论文结构能帮助读者掌握文章脉络，更好地理解作者的思路，从而更深刻地掌握作者论证的方法过程。此外，论文结构可以使读者更有针对地阅读文章，有选择、有重点地研究自己感兴趣的部分，在阅读引言时就能够确定自己阅读的重点（见例4）。表2表明70%以上的英文法律论文都在引言里介绍了论文结构，不仅使得文章逻辑严密，条理清晰，还使得读者有了整体的概念，也方便读者快速阅读感兴趣的部分。在例4中，作者用主题句、特点的语法结构，清楚地呈现了整个篇章结构，使读者能迅速地把握文章脉络，选取自己的兴趣点。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律论文引言几乎都没有包括这一语步，中国学者更倾向引起读者兴趣，使其继续阅读，自己探寻文章脉络。
2. 英汉法律论文中引言的微观步骤对比
（1）确立研究领域选用的步骤不同。英文法律论文引言大多通过概括论题内容，介绍相关背景知识来引领读者进入研究领域，而中文法律论文则更多的介绍论题重要性来确立研究领域（见表3）。
55%的英文法律学术论文作者采用概括论题内容来确立该论文的研究领域，由此可见，国外学者重视逻辑思维和严密分析，通过一步步的概括和阐述论题内容，由点及面，由个体到整体的描绘出整个研究领域，引导读者轻松进入研究情境。而近一半的中国学者倾向使用“介绍论题重要性”，是为了吸引读者。在信息时代，高效率的读者会首先通过阅读引言了解文章大致内容是否与自己的研究息息相关或是否具有重要意义来决定是否继续阅读文章。因此，“介绍论题重要性”就发挥了强调当前研究、吸引潜在读者的作用。在例5中，作者通过用一些阐明论题重要性的短语，如“议论的热点”，“热门话题”等，突出了该话题的重要性和时效性，以达到迅速吸引读者的眼球，并促使他们继续往下读的效果。
例5.近年来，随着社会生活领域各种基本规范的确立，我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”，与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。（《法律原则适用与程序制度保障———以民事法为中心的分析》）
（2）在回顾前期研究成果步骤中，大多数英文法律论文引言都会采用回顾前期研究成果，而中文法律论文引言较少涉及（见表4）。回顾前期研究成果这一语步，主要是通过大范围讨论先前研究从而自然地引入当前研究来实现的，它将当前研究与以往研究联系到一起，既可以体现当前研究的重要性和贡献，又可以为设置研究空间提供依据。然而，回顾前期研究成果并不是单纯为了回顾，而是帮助作者：（1）将论题缩小到当前研究的一个具体点上；（2）找到前期研究的局限性和问题；（3）通过回顾前期研究成果，尤其是知名研究，并提出问题使得文章更具学术性，更使人信服。因此，回顾前期研究成果兼具交流和说服的作用。
中英法律论文引言在此步骤上的不同与中外的研究传统紧密相关。西方国家个人主义根深蒂固，倡导消极礼貌策略，强调个人价值，〔13〕因此体现在学术写作上就是回顾前期研究成果和指出研究差距，既强调他人贡献，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在讨论先前研究时，明确地指出了每一个观点的作者，如Cary和Winter，体现了西方国家强调个人价值的价值观。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中国文化深受集体主义价值观的影响，提倡积极礼貌策略，折射在学术尤其是社会科学研究上，〔16〕回顾前期研究成果的方式十分随意模糊，尽量避免评价他人成果。
在例7中，作者在回顾前期研究成果时，并未明确地指出是哪位或哪些学者提出了这些观点，而是笼统地用“学者们”概括，这就体现了集体主义的价值观。另外一方面，尽管作者指出前期研究得出“与西方社会相比，中国社会法制观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰”的结论，但却没有明确指出得出这些结论的文献和作者，这也会让读者疑惑是前人做出的这些结论，还是作者的主观推断。所以，相比之下，英文法律学术论文引言在回顾前期研究成果时，非常明确地指出了作者及文献，这使得引用更具客观性，真实性和说服性。
例7. 学者们普遍认识到，法律的有效实施，除了必须具备一些体制内的“硬件”（包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等）之外，还需要社会环境的支持。如果环境不利，法律就难免在其实施过程中被扭曲变形，甚至形同虚设。然而，让人头疼的问题是，中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行？ 对此，学者们普遍认为，与西方社会相比，中国社会法治观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰，归根到底，中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社会资源———兼评苏力“本土资源”说》）
（3）在通报当前研究这一语步的实现形式上，英汉法律学术论文引言采用的步骤相差较大（见表5）。在这一语步中，中文法律论文中引言采用的四个步骤比例较均衡，而一半以上英文法律论文中引言主要采用“陈述论文主要计划”这一步骤。更值得注意的是，中文法律论文中比例较高的“陈述研究价值”步骤，在英文法律论文中却几乎没有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律论文引言较多地采用了陈述研究价值这一步骤。国内学者倾向于首先吸引读者关注研究，至于具体的研究过程及问题假说则由读者在正文中自行探索（见例9）。而且，陈述研究价值具有推销性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的价值……”，“本研究为……作了重要贡献”，“本研究对……提供了独特的视野和指导”等结构，既使得读者了解了研究意义，同时又间接推销了文章。
例9.了解和研究这些保留和解释性声明，不仅对我国提出相关的保留或解释性声明有借鉴意义，而且对今后解释和适用《公约》，完善我国的相关立法有重要参考价值。（《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明）
六、结语
从以上讨论，我们可以看出英汉法律类学术论文中的引言在语步和步骤的使用频率、顺序和分布上存在显著差异，究其原因，可归纳为以下三方面：
1.写作方法的不同。国外学者倾向使用作者负责型的写作方法。为了减轻读者负担，让他们更轻松进入话题，作者详细阐述观点，展示推理过程，使文章观点明确、条理清楚。而国内学者多采用读者负责型的写作方法，旨在给读者更多的发挥空间，并激发读者兴趣。在确定研究领域，通报前期成果和介绍论文结构等方面都较含糊笼统，让读者自行归纳，理清脉络。
2.价值观差异。西方个人主义价值观所倡导的消极礼貌策略充分体现在英语法律学术论文中关于引言的前期研究回顾步骤中。国外作者在法律学术论文中既强调他人贡献，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，东方集体主义价值观深深影响国内作者，他们在论文写作时采取积极礼貌策略，在前期研究回顾中为了顾及他人面子，尽量避免评价他人成果。
3.思维方式和写作习惯差异。国外学者倾向于直接清晰、开门见山的写作方式，更重视逻辑严密，条理清晰。而国内学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进的过程，给读者留出更大的主观空间，同时也很重视推销自己的文章。
英汉法律学术论文引言中所展现在宏观语步结构上的不同取向以及微观步骤上的选择差异，反映了中西方学者潜意识中的不同的心理、写作习惯和社会文化观念。国内法律学者在撰写英文法律学术论文时，必须把握英汉法律学术论文引言在体裁结构方面存有的显著差异及其深层次原因，进而谙熟英文法律学术论文引言的体裁结构，遵循系统规范的英文引言写作要求，从而提高英文论文引言的写作质量。
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〔11〕周珏，周昱彤.法学专业学生毕业论文存在的问题及其对策〔J〕.云南财经大学学报，2009，（6）；涂四益.浅谈法学研究生的论文写作〔J〕.法制与经济，2011，（8）.
住房按揭证券化必要性论证
对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源.其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性.最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为：1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。
对投资者来说，证券化的益处对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。
住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。
中国按揭证券化的问题及解决办法
按揭证券化是大势所趋，然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头，我们举步维艰。良好的经济环境，住房一级抵押市场的雏形，初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是，在这条道路上也有着重重的障碍。
（一）实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上，进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生，但从按揭贷款证券市场的建立来看，它自身不能抵御这种风险。
（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍
1.《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难（虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”。第三十一条规定：“借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定人、受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。”。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议，建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。3、如果进行住房按揭贷款证券化，我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险，故禁止主要机构投资者-养老金、共同基金、保险公司购买企业债券，这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。4、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求，而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。
（三）利率问题是无法绕开的大障碍。一方面，住房公积金贷款和商业性住房贷款实行的不同利率在证券化时难以统一；另一方面，使先行者尴尬的是先期的尝试注定了难以盈利。2000年时，10年期住房按揭贷款利率为5.58%，同期国债利率为4.72%，利差空间仅为0.86%，而且这是不考虑其他成本的计算。再加上发行证券的其他费用，使银行无力克盈。
笔者认为，要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难，需要在以下几个方面做出努力：
健全法制环境现有法律体系无疑是实施住房贷款证券化的阻碍。时下当务之急是着手构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。
构建信用评估体系独立、客观、公正的信用评估是住房贷款证券化成败的关键。由于住房贷款证券化会以打包形式进行，且标的比较大，也可能把不同地域的房屋组合在一起。因此，在缺乏有影响力的独立资产评估机构的情况下，对地价、地面建筑质地的评估显然有一定的技术难度。同时，我国也缺乏对个人偿债能力的评估机构，为银行在开展住房贷款业务过程中埋下风险“地雷”。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。
完善金融交易网络作为资产证券化的重要组成部分，全国性的银行交易网络有待形成。由于我国银行内部的资源和网络还未形成有效共享系统，即便在同一间银行内部，异地交易结算时间冗长。住房贷款证券化正式面世后，很有可能在多家银行之间同时交易。保障交易网络形成互联互通，是推行该业务的先决条件。因此，完善金融基础设施迫在眉睫！
关键词：劳动者权利；合同制度；争议制度
一、新法对加强了对劳动者权利的保障
劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的立法的目的在于使劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，总得说来有以下几方面的保护：
1.及时获得劳动报酬的权利
及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。
2.同工同酬的权利
所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。《劳动合同法》将此规定作为一项基本原则来解决现实中的违法问题。
3.拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利
为了保障劳动者拒绝强迫劳动、违章指挥、冒险作业的权利的实现，《劳动合同法》规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
4.要求依法支付经济补偿的权利
经济补偿是用人单位承担的一种社会责任。在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的实际生活困难，维护社会稳定，形成良好社会氛围。同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动者的权利。《劳动合同法》延续了劳动法的有关规定，赋予了劳动者要求用人单位依法支付经济补偿的权利，并对应当给予经济补偿的情形和补偿标准进一步作了具体规定。
在保证劳动者权利的过程中，《劳动合同法》还规定了用人单位在法定条件下必须跟劳动者签订无固定劳动合同以及给以了劳动者法定的解除权。这些规定无疑给了劳动者很大的权力跟用人单位在劳动纠纷中进行周旋和为自己的权利进行斗争的砝码。
二、新法完善了《劳动法》合同制度
第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。
第二，促进劳动者的就业稳定。《劳动合同法》的实施将扭转目前劳动法律制度框架下劳动合同短期化的明显倾向，加强职工的就业稳定感和对企业的归属感，促使其增加为企业长期服务的工作热情和职业规划，有利于企业的长期发展和社会的和谐稳定。
第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如商业秘密、竞业限制等制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。
三、《劳动合同法》四大争议制度解析
1.无固定期限劳动合同不等于终身制，却可使劳动关系和谐稳定
因为，对无固定期限的劳动合同，可以协商终止、当劳动者死亡时自然终止企业灭失时终止，也可以附终止条件成就时终上以及劳动者达到享受养老保险待遇条件时终止。当劳动者有过错、丧失劳动能力或企业经营困难裁员等，用人单位都可以单方解除劳动合同。
2.用人单位变更、解除劳动合同可以随时进行，但是不可以随意进行
该法规定，劳动合同可以协商解除，也可以按法定条件单方解除。该法第42条和第45条规定，用人单位对五种职工单方解除劳动关系的条件进行了严格的限制。对这五种职工，在一般情况下，即使劳动合同到期了也不能够终止，而只能顺延。
3.劳务派遣方式依然可以采用，但责任和成本分配更加合理
该法强化和完善了劳务派遣制度，规定劳务派遣单位与使用单位对劳动者须承担连带责任，劳务派遣只适用于“临睁性、辅或者替代性工作岗位”。
4.用人单位解除和终止劳动合同，支付经济补偿金并不是绝对的
劳动合同终止包括七种情况，只有两种明确规定是需要用人单位支付经济补偿金的，即劳动合同到期终止和用人单位灭失。因此《劳动合同法》并没有在经济补偿金问题上给用人单位增加更多的负担。
「关键词国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力
法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。
导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。
一、构成与对象
基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③
从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。
但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。
法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。
有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。
二、性质与效力
在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。
我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。
关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.
事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。
三、立法与实践
我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：
第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。
第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。
第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。
因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。
「参考文献
[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；
[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；
[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；
[④][⑥]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；
关键词:国际私法法律规避冲突规范法律规避效力
一、法律规避历史渊源
法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。
二、法律规避概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。
三、法律规避构成要件
规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。
四、法律规避性质
对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。
然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。
笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。
五、法律规避行为的对象与效力
关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。
参考文献：
王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期
时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期
孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期
