时间：2023-02-28 15:56:22
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[关键词]行为法经济学 法律经济学 理性选择理论 经济理性 法律实践
一、前言
法律经济学（Law and Economics）——一个法学和经济学整合的边缘学科，经过短短四十多年的蓬勃发展，已经在法学、经济学理论研究领域及社会经济和法律实践领域显现其日益强大的影响力、生命力。一般认为，科斯的《社会成本问题》一文（1960）（注：科斯：《社会成本问题》，上海三联书店、上海人民出版社，1994 年。）的发表，开辟了法律经济学的新时代；波斯纳《法律的经济分析》一书（1972）（注：波斯纳：《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年。）的出版，则标志着法律经济学进入蓬勃发展期。随着法律经济学研究的深入，我们注意到，法律经济学在运用经济学的理论和方法（注：目前法律经济学涉及的经济理论主要包括：微观经济学、福利经济学、公共选择理论、交易费用分析、比较制度分析等，其中微观经济学理论是法律经济学的经济基础；其方法主要有：实证分析、规范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化与历史分析、个人主义与集体主义分析等。）研究传统法律问题，并因此而激发人们极大兴趣的同时，也逐渐引发了人们一些质疑。典型的例证是，一些学者从质疑有限理性理论到行为经济学的形成再到行为法经济学概念的提出，（注：Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471-1550.他们在该文中首先使用了“ 行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）他们将矛头指向法律经济学的一个重要理论根基——理性选择理论。他们认为经济学的理性选择理论具有严重的缺陷，以此为基础产生的结论即使不应是直接拒绝，也是值得怀疑的。其中，行为法经济学论者直接把焦点放在以波斯纳为代表的主流法律经济学上。到底行为法经济学对目前的主流法律经济学将产生何种影响？主流法律经济学如何应对行为法经济学所揭示的主流法律经济学的局限性？法律经济学将何去何从？如何把行为法经济学应用到我国法律实践？本文试图通过分析行为法经济学与传统法律经济学之间的冲突与协调来探讨以上问 题。
二、行为法经济学的概念
行为法经济学的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）对经济学中的“理性经济人”作出了系统的批评（注：西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1988年。）和提出“有限理性”的概念，并在随后的一系列学术研究中完善了这一概念，（注：Simon（1982），Models of Bounded Rationality.2 Vol.，Cambridge，Mass.：MIT Press.）认为当事人在经济决策过程中面临认知和计算能力两方面的局限性。“有限理性”的提出，引发了经济学家和心理学家开始联袂研究经济行为的发生机制和实际决策过程如何影响最终作出 的决策。到20世纪70年代，丹尼尔。卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯。特维尔斯基（ Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的最新研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）中的理性选择模型，形成了真正意义上的“行为经济学”学派。（注：2001年美国经济学会最高荣誉—— 克拉克奖章得主马修。拉宾（Matthew Rabin）、诺贝尔经济学奖得主贝克尔（Gary S.Becker）、阿克洛夫（George A.Akerlof）、卡尼曼为行为经济学的代表人。）随着“经济 学帝国主义”向法学研究领域的延伸、法律经济学研究领域的扩张——从市场行为领域到非市场行为领域，法律经济学背后的经济理性选择理论（主要是新古典主义经济学）的局限开始引起法律经济学界的注意。如托马斯。尤伦（1997）《法和经济学中的理性选择》一文中对理性选择理论的批评，（注：作者强调，最近研究认知心理学者和熟悉这方面知识的经济学者们根据实验性的与理性选择理论难以印证的结果提出了一些问题，他们至少从以下四个方面对理性选择理论的含义提出了疑问：（1）当精心设计的试验中的主体知道对合作剩余的分享有违广泛接受的公平理念时，他们似乎拒绝互利的交换；（2 ）在另一些需要进行若干个阶段的交易的试验中的主体似乎并不设计理性的策略；（3）由于有限理性，绝大多数决策者的选择背离了理性选择理论的预计，例如那些从事相同价值的拍卖的主体成了“赢者诅咒”的猎物，并且人们保持着这种状态，尽管一项其他的选择可能有利得多；（4）并不像理性选择理论预示的那样，实验证明人们对不确定的结 果不采取决定。）特别是Jolls，Sunstein and Thaler（1998）《法律经济学的行为方向 》一文的发表，标志着行为经济学正式进入法学研究领域——行为法经济学开始闯进主流法律经济学的视野，并悄然启动了法律经济学界的“行为革命”。
行为法经济学将心理学的研究视角和理论引入到法律经济学分析中，其焦点落在主流经济学的某些基本假设与人类的真实行为不一致。他们认为建立在反映非现实的人类行为的基本假设上的分析结论（注：包括经济分析与法律经济学分析。）会导致错误的预测，通过运用从心理学、实证研究、行为实验中得到的经验材料和理论方法来全面验证理性选择理论，揭示了众多“反常现象”。大部分学者公认的行为法经济学定义为：运用行为科学和心理学的成果更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段，提高法律经济学的预测力和解释力。（注：Jolls， Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471 —1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）” 概念。）行为法经济学的主要观点是在质疑理性选择理论中的理性预期、（注：理性预期概念由穆特（Muth，1961）引入，并由卢卡斯（Lucas）、普累斯科特（Prescott）等学者完善，他们完善了20世纪60年代以前对预期的定义和建模，并得到广泛的应用，最终形成理性预期学派，成为新古典经济学中的主流。这里说的新古典主义经济学，严格来说，指的是理性预期新古典主义经济学。）效用最大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，（注：详细论述可参看Thaler（1996），Doing Economics Without Homo Economics，。in Foundations of Research in Economics：How Do Economists Do Economics？（Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.））提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利，这些因素会使人们作出与理性选择理论相背的决策 ——即“反常现象”。具体分析及法律例证如下：
1.有限理性。有限理性突破了主流法律经济学、经济学中的“理性经济人”的假设， （注：对“理性经济人”持异议的论述最早可追溯到经济学家凡勃伦，而西蒙的有限理性论可谓对理性经济人或理性选择理论的最权威的批评之一。以科斯、威廉姆森等为代表的新制度经济学从交易费用角度对基于理性经济人假设的理性选择理论进行了批评，放松了“制度不相关假设”，阿罗等信息经济学家对“完全信息”假设提出了质疑，开创不完全信息的经济学分析，博弈论则进一步放松了“独立决策”的假设。此外社会学、经济心理学等都对理性选择理论提出了批评。霍奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，北京大学出版社，1993年。）主张以“有限理性”假设作为分析基础。行为法经济学认为人类行为偏离理性选择理论的无限理性主要体现在两方面：（1）决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差，即有限理性会导致人做出判断 误差。启示和偏见（Heuristics and Biases）通过影响行为人对未来时间的概率判断， 来改变行为人的最终决策。这在行为法经济学中早已观察到，并进行了分析。启示具体包括了代表性启示、现成性启示；偏见包括过于自利偏见（Self-serving Bias）、自信偏见、偏见的自我强化、“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见等。（注：代表性启示指行为人夸大事件现象与本质之间的认识趋势而错误地做出判断；现成性启示指人们是通过很容易想起的事例来判断概率，结果造成较高权重被分配给突出或容易记住的信息。自利偏见、自信偏见、偏见的自我强化主要指行为人常盲目认为能够进一步改善自身的利益，或人们往往只按照自身的观念来表述信息或描述事实等。“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见则分别指人们在事件真实发生后所做的概率判断常高于 实际概率，先入为主，行为人的潜意识偏见会导致其作出错误的概率判断。参见魏建《行为经济学与行为法经济学：一个简单介绍》，《新制度经济学研究》2003年第2期。） （2）人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。（注：预期效用理论是传统经济学 分析的奠基石之一。）其中禀赋效应（Endowment Effect）是偏离预期效用理论的最典型 例子。此外，框架效应（Framing Effect）、沉没成本（Sunk Cost）与禀赋效应一样，都 对人类决策产生影响，使得人类决策行为有时出现与最大化目标不一致的现象。（注：Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk ”（发表在1979年Econometrics第47期：263—291）一文中提出“期望理论”（Prospect Theory）作为预期效用理论的替代，提出了著名的框架效应理论以及基本点，指出人们 在不同的基准点上表现出来的风险态度不一，而预期效用理论认为人们的风险态度不会随着基准点的变化而不同。禀赋效应说明行为人对拥有的财产功利评价要高于对不拥有 的同样财产，损失厌恶就属于禀赋效应的一种。）
2.有限意志。行为经济学已经强调，限于有限意志，人们往往不能坚持选择与最大化自身总体效用相一致的行为。行为法经济学将有限意志归结到（1）习惯、传统、嗜好，（2）生理欲望（Cravings）以及（3）多重自我 （Multiple Selves）。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用最大化轨迹。如嗜好与习惯的形成。
3.有限自利。行为人无论是在经济活动中还是在法律事务中，其行为除了表现出不同类型的有限理性、有限的意志力外，还会表现出有限自利。贝克尔等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我利益的实现，而且追求了自我利益以外的东西，比如“公平”、“社会认可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人们对公平的偏好应该纳入经济决策等行为决策分析中。（注：可参见 Kaplow and Shavell（1994），Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income.Journal of Legal Studies，23：pp.337-681；以及《理性选择理论与法经济学的发展》一文。）
4.行为法经济学在法律中的应用。有限理性、有限意志、有限自利理论在经济学中已经开展了一系列的研究——行为金融学的发展可见一斑，其在法律经济学中的前景明朗。行为法经济学试图将以上论断融合到法律程序、法律实体以及和法律体系的分析和改善之中。目前行为法经济学已经开始将有限理性、有限意志、有限自利方面的理论运用到法律经济分析中。其研究成果主要体现在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）：
（1）将有限理性分析纳入到行为人决策过程中需要对不确定事件进行概率判断的法律分析。如环境立法涉及代表性启示和现成性启示的分析；关于诉讼当事人就法院审判结果进行谈判可用自利偏见、禀赋效应进行分析；政府对相关法律法规的宣传和教育除了可用代表性启示和现成性启示的分析外，还能用自信偏见来研究；契约谈判的失败分析，可以融入自利偏见分析；法律事实或法律规则的研究都涉及事后诸葛亮偏见等。
（2）在涉及对法律后果进行评估的法律行为决策（如制定法律和设定法律程序）分析中增加有限理性研究。具体体现在：政府对相关法律法规的宣传和教育需要对禀赋效应、损失规避进行探讨；合同法中的强制性条款分析也离不开禀赋效应的分析。
（3）通过有限理性分析，鉴别侵权法的严格责任和过失的效率选择因素：预防是单方的还是双方的。因为认知能力的错误判断和局限及对于风险理性行动暗示了预防是单方的还是双方的之间的区别。如果损害双方都采取了防范措施，损害将不太可能发生，从而减少了发生事故的社会成本，但是损害双方不一定有经济学所假设的算计能力。即是说，处理不确定的结果的认知的局限性可能是决定预防是单方的还是双方的，相应的应选择过失责任还是严格责任的独立因素。
（4）有限自利理论应用大部分集中在行为人将偏离正常决策轨道的环境，如为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。又如诉讼过程中诉讼双方各自为追求胜诉或对已有利的判决等而力求通过自身的努力（包括贿赂法官）来寻求改变法庭审判结果的机会，以及法律严禁通过市场交易规则（即使这些交易对当事人而言符合成本效益原则）手段来购买人身和精神产品等。
三、行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞
我们不难看出，行为法经济学以行为经济学为理论基石。而主流的法律经济学——以波斯纳为代表的芝加哥学派，乃是经济理性主义假说的主要主张者，认为法律主体会以一种理性主义的方式而为法律行为，以新古典主义经济学为理论基石。行为法经济学与主流法律经济学争论的焦点自然而然地落在经济理性——理性选择理论的有效性之上，这也是行为经济学与主流经济学的争论焦点。具体来说，行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞，集中在理性选择理论假设条件上——理性预期、效用最大化、稳定偏好、充分的信息处理能力。
（一）理性的程度
在弄清楚行为法经济学对主流法律经济学的冲击之前，有必要分析“理性”之一概念。理性经常被认为是区别人与动物的自觉的合乎逻辑的行为过程。传统的理性定义主要关注的是一种做出决定的行为过程。理性、自觉等概念在哲学家、社会学家、心理学家 、经济学家那里争议很大。新古典主义经济学家将理性作为一种技术性术语来描述经济主体的行为特征——行为人拥有必要的能力和知识去做一致的、效用最大化的选择，更技术性地说，他们将理性定义为满足偏好完备性公理、反省性公理和传递性公理（注：具体分析请参考平新乔《微观经济学十八讲》，北京大学出版社，2001年，第1—14页。），属于完全理性。由于在学术中精确性的要求，理性概念逐渐脱离了其习惯用法而变的模糊化。经济学家中对于这一前提性假设是否成立仍有争议。行为经济学家发现，经济主体的具体行为往往不是新古典主义经济学认为的那么理性的。（注：波斯纳的认为，这些无理性行为只是偶然现象，因而不能被理论化。然而心理分析理论认为无理性行为并不像波斯纳认为的那样是任意的，拉康认为那是一种固定的可预见的心理结构。此外，还可以从哲学认识论、经济认识论角度分析理性概念。马涛：《理性崇拜与缺憾 ——经济认识论批判》，上海社会科学院出版社，2000年；米塞斯：《经济学的认识论问题》，经济科学出版社，2002年。）总的来说，我们可以将“理性”定义为一种行为方式，这种行为方式满足（1）适合实现制定的目标，（2）而且在给定条件和约束的限度之 内，这也可称为是对经济理性的定义。
回到主流法律经济学和行为法经济学中的理性概念。波斯纳为代表的主流法律经济学将法律经济学的实质定义在研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，以人的理性化全面发展为前提的法学思潮，其坚持利益最大化原则，依赖效率标准来衡量法律制度，认为行为人具有完全理性。（注：值得注意的是，波斯纳并不认为所有的个人都是理性人，也不认为新古典主义经济学的这些假设必然是真的，但坚持理性选择模型是已被经验、实证研究所证明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律经济学中所说的完全理性与新古典主义经济学中所说的存在差别，前者以制度相关为前提，后者以制度不相关为前提。可参看波斯纳《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年，第12—20页。）而行为法经济学中的“有限理性”理论，认为行为人受认知能力和知识等因素限制，只能实现有限的理性。显而易见，主流法律经济学与行为法经济学均承认“理性”概念，分歧在于理性的程度。《消费者权益保护法》第8条确保消费者的知情权，第16条至25条对经营者的义务进行了明确规定；《产品质量法》第26条至39条就生产者、销售者的产品质量责任和义务作出具体规定；这些法律的设定正是基于消费者的理性有限而不是完全理性，从而真正地保证了消费者的合法权益。同样，各国对证券市场上的信息披露都作出严格的规定和监管，其基本假设也是现实的有限理性投资者。
正如西蒙所说，理性选择主义者看重选择的结果而非过程，行为而非心理；行为经济学所主张的有限理性属于经验主义的理性，偏重过程而非结果，心理而非行为。新古典主义经济学的理性分别与行为法经济学中的这种经验主义的理性相区别，可以分别称其为实体主义与程序主义（或客观主义与主观主义）的二元对立。程序主义理性认为人们只能在其知识与信息的限度之内做出选择，它需要社会学和心理学的背景。可以说，行为法经济学的理性程度假设更符合现实世界人类行为模式，也道出了主流法律经济学的完全理性假设的缺陷。
（二）偏好
法律经济学提供了一套与传统法学
迥然不同的分析方法
法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。
法律经济学讲什么 法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。
归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。
法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。
均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求
均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。
法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。
效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标
效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。
法律经济学在我国的发展趋势
法律经济学已成为一个重要流派，一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。
早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。
笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。
本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。
二、法学方法论与经济学方法论的简单比较
法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。
从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。
庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。
以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。
经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。
“naturalrights”在汉语中被译为“自然权利”、“天赋人权”或“天然权利”。它的根据是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，它来源于人的本性，普遍适用，永恒不变。既然自然法被认为来自自然并由自然来规定的标准或规则，人是自然的一部分，就必须遵守自然法。同时自然法高于人为法或任何社会契约，是一切正义的来源和依据。［4］它超越实在法而存在，是不可剥夺、不可让渡的。但是，这个理论并不是完美的。因为自然权利理论是基于人本性的理论，而人的本性是多样的，不同的人对本性的标准也不同，从本性中衍生出来的需求又五花八门。同时，对于每个人如何凭借自己的本性，通过既存的法律来对他人、对社会、对国家主张权利也众说纷纭。所以通常人们仍然认为，权利需要依托实在法才能得以确立和实现，即使有超越法定权利的权利，也需要通过国家法律来实现。［5］但是在第二次世界大战期间，法西斯以法律、秩序为名施行残酷暴行，使人们意识到:每个人都应该享有一些与生俱来的权利，这些权利无论政治制度或法律规定如何，都不可侵犯。然而，这些“基本权利”与普通权利之间或“基本权利”之间也会发生冲突。
二、权利限制的界限
按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?
三、法律经济学与科斯定理
科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］
四、结语
法律经济学提供了一套与传统法学
迥然不同的分析方法
法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。
法律经济学讲什么?法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。
归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。
法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。
均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求
均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。
法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。
效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标
效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。
法律经济学在我国的发展趋势
法律经济学已成为一个重要流派，一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。
股东派生诉讼的目的一是以法律的公平正义为前提，通过维护公司的利益，间接保护自己的合法权益；二是通过对侵害公司利益的人进行制裁，提高小股东的地位和影响，有效制约和监督大股东和公司管理人员，从而促进公司法人治理结构的完善。法律经济学的规范经济效率标准非严格的帕累托最优，而是更为宽泛的卡尔多一希克斯效率。主要原因在于，“帕累托最优”往往只能适用于市场中的自愿交易场合，而在许多社会活动中，法律规定的权利是无法在市场上交易的，或者是无法通过市场自愿交易来转换的。
所谓卡尔多一希克斯效率(Kaldor—Hickseffi—ciency)是一种非自愿的财富转移的具体结果，在社会的资源配置过程中，只要在资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿(并不要求必须实际补偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。
卡尔多一希克斯有效性标准是潜在的帕累托改进。按照科斯定理，如果交易成本为零，个人之间的谈判可以保证卡尔多一希克斯效率变成现实的帕累托效率。现实中交易成本为正，就可能使得潜在的帕累托改善无法成为现实的帕累托改善。所以实际上经济学家一般采用卡尔多一希克斯标准，即总财富最大化标准来思考现实问题。
股东派生诉讼制度的设立与应用正是以此效率为标准，诉讼过程中原告前期担保、收集信息、诉讼以及公司自身资源的消耗所产生的花费交易费用小于派生诉讼为公司长期带来的利益，经过合理诉讼后，将惩罚有碍公司利益方的行为，最终公司治理结构得到改善，公司相关利益方的境况都会因此而“自然而然地”获得补偿。为了充分说明该制度的卡尔多一希克斯效率，本文将股东派生诉讼以诉讼有效程度和保护有效程度作为主因素展开分析，以股东使用派生诉讼制度的有效程度为横轴，股东派生诉讼最终起到保护作用的有效程度为纵轴构造直线坐标系，将该制度所达到的卡尔多一希克斯效率划分为四种类型，即强有效、强无效、弱有效、弱无效，分布于直线坐标系的四个象限，如图1所示。
坐标横轴表示派生诉讼合理使用的有效程度，正方向表示合理诉讼的状态，即意味着股东具备提起资格(持股时间与数量满足条件)，提起派生诉讼遵循相关法律法规规定，严格遵从派生诉讼提起前置程序原则、善意公正原则、董事经营判断原则等原则。负方向表示派生诉讼制度被滥用的情形，具体有可能会出现三种情形：(1)投机诉讼，原告股东与律师与董事串谋获取个人利益而提起；(2)骚扰性诉讼，股东提讼非以维护公司利益为目的，而是为了争夺公司控制权而提起；(3)勒索诉讼，违背诉讼制度宗旨，利用此制度谋取非法利益而提讼提起。
纵轴正方向表示有效保护，即因对公司实施不正当行为而负有民事责任的当事人受到惩罚并为其不正当行为做出补救的情况。负方向表示无效保护。即派生诉讼未得到应得补救成果或滥诉未得逞的情况。
如图1所示，本文认为处于第一象限的情形卡尔多—希克斯效率强有效，派生诉讼合理实施，诉讼结果得到应得救济，整体福利增进；而相对第二象限定义为卡尔多一希克斯效率强无效，滥诉却保护得逞，保护了不正当的诉讼请求利益，最终造成资源浪费；第三象限则为弱有效状态，也可定义为卡尔多一希克斯效率的假象，虽然最终结果滥诉未得逞，维护了法律的公平正义，但从经济学角度来看，滥诉本身浪费了资源，福利并未改进。而第四象限则意味着法律制度对合理诉讼的限制过分严格，导致诉讼符合基本要件，但最终利益未能得到保护，造成弱无效状态，相对强无效状态未造成更大的损失。因此处于第一象限是股东派生诉讼法律原则与经济效率均达到最优的状态。其他各象限在改进的情况下可最终转化到第一象限。虚箭头代表在诉讼有效程度不变的情况下，可能发生的转化；实箭头代表卡尔多一希克斯效率的优化方向。
二、
1960年科斯发表《社会成本问题》，奠定了法经济学的基础，“科斯定理”同时也被认为是法经济学产生的直接理论基础。1973年波斯纳出版《法律的经济分析》，运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析，标志着法经济学的形成。法经济学(LawandEconomics)是在经济学假设的前提下，运用经济学的分析方法和理论框架分析法律制度形成、运用是否能有效配置资源、降低交易成本、提高社会福利。
从理论上讲，凡是理性的东西都可以用经济分析的方法来加以分析、解释。分析解释需满足经济学的两点假设：(1)理人假设，即每个个体的行为都是理性的，追求自身效用最大化，即都是“自利的理性最大化者”；(2)资源是稀缺的，相对于个体的需求来说资源是有限的，一切经济社会活动都是为了追求效率，有效配置资源。法律制度实质上是一种经济制度，为此法律制度的设立与运用是在符合公平正义的原则下追求某种程度上的效率。诺思认为，设立法律制度的目的在于创造交易秩序和减少交易中的不确定性，从而降低交易成本。所以法律经济学作为一门交叉学科，是运用经济学的理论模型，分析方法对法律制度规范和法律运行过程中的成本效益进行分析，考查法律制度的影响或结果是否满足“帕累托最优”或“卡尔多一希克斯标准”，是否能够替代市场降低交易费用，从而验证法律制度的有效性，并在法律制度在取得预期目标无效率时，制定更有效率的规则来实现效率和目标价值。
对股东派生诉讼制度进行法律经济学分析，目的就在于研究股东派生诉讼制度的构建和应用是否能提高整个社会资源利用的效率，更有利于股东权益之间实现均衡。所谓股东派生诉讼(又称股东代表诉讼、衍生诉讼、传来诉讼)，是指当公司的董事、监事、高级管理员等主体侵害了公司权益，而公司怠于通过诉讼追究其责任时，由具备法定条件的一个或多个股东为了公司的利益，以自己的名义代表股东提起的诉讼。该诉讼制度首创于英国，1843年福斯诉哈波特尔(FossV.Harbottle)案和1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案中的FossV.Harbottle规则及其“例外规则”标志着股东代表诉讼制度的初步形成。之后各国纷纷效仿，日本20世纪40年代末引入，我国台湾地区也在其公司法中明确规定了该诉讼制度，而美国的该诉讼制度最为完善，股东发动派生诉讼追究责任者不单单限于公司董事，更是扩及到公司所有各类高级管理人员以及公司外部人。2005年我国修订的新《公司法》152条正式确立了股东代表诉讼制度，规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，在特定情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。”
股东派生诉讼在法律上的意义以及公司治理实践中的作用，国内外已多有研究，普遍认为股东派生诉讼的应用有利于保护中小股东权益，制衡优势股权地位的控股股东，调动中小股东参与经营管理的积极性，最终提高公司治理水平。但就其经济分析甚少，而用“经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的”科学“或正确答案，而是一个包容各种不同的意识形态之间相互竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正变化。”，本文正是基于这样的理念，试图从股东派生诉讼的有效利用程度与由此制度产生的最终保护程度出发，分析股东派生诉讼制度从经济学角度而言，所能达到的卡尔多一希克斯效率。
三、股东派生诉讼卡尔多一希克斯效率的改进
如上分析，得知只有在第一象限克尔多—希克斯效率强有效，法律的公平正义与经济学的理性效率均满足。而其他象限则未达到同时满足，强无效失去公平正义，最终激励滥诉，造成整体利益的损失。弱有效则维护公平正义，前期交易费用未得补偿，经济效率未达到。而弱无效合理的公平正义要求未满足，达到经济效率的范围缩小。所以要达到强有效状态的途径有两条：一是在维护公平正义的前提下，改进经济效率；二是在有经济效率的前提下，实现公平正义，拓展经济效率的范围。总结国内学者对防止滥诉所提措施主要有对原股东资格做出适当限制、诉讼提起前“竭尽内部救济”、对原告诉讼设置合理的担保费用、以及被告责任的约束等，而在保护有效性方面也多从法律制度规范方面提出对策。
为了改进卡尔多一希克斯效率，除了从法律层面完善制度设定外，还应从节约交易费用，激励或惩罚角度采取措施。为此要从派生诉讼提起的原因即公司利益受到侵害这一状态采取措施，对可能损害公司利益的主体，如监事会、董事会以及公司外部人员或机构采取事前预防提高其做出不当行为的交易成本、做出不当行为后有效惩戒防范类型状态的再度发生。
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逻辑起点在学科的分类和体系建设中起着基础作用，是各个学科理论体系中的“第一个概念”。它是一门学科研究中最基本、最简单的质的规定，不但构成了该学科研究对象中最基本的单位，而且也包含了整个学科理论发展中最核心的矛盾，正是逻辑起点的不同导致了各个特定学科之间理论逻辑结构的差异。作为法学与经济学交叉学科研究领域的法律经济学，其学科的独特性首先就在于它所设定的逻辑起点的独特性。在这一学科领域中，学者们一般都从严格的方法论个体主义立场出发将逻辑起点设定为“理性选择”（rationalchoice），也即将社会中的个体假定为总是遵循理性最大化的原则做出自己的选择。这种最初起源于经济学领域中的理论假设被誉为法律经济学“最初也是最基本的关键性发展”[1]，它提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的个体决策行为模式，这或许也是法律经济学在20世纪中叶之所以得以勃兴的主要原因之一。然而，对于“理性选择”本身的内涵即使在经济学领域内也不是一个没有争论的话题，特别是20世纪末叶以来，“理性选择”理论更是遭到了诸多反面证据的冲击，这使得这个法律经济学的逻辑起点显得越来越面目模糊。鉴于此，本文致力于理清经典法律经济学理论中理性选择的内涵，并分析理性选择理论在20世纪末遭受的诸多反证，进而论述一种对其缺陷进行补充的理论——社会规范理论。
一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择？
理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石，得益于加里·；贝克尔（GaryBecker）从20世纪中叶开始的一系列努力[2]，这一理论假设突破了经济学领域的藩篱，向其他社会科学领域拓展，并获得了极大的成功，其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过，虽然贵为新古典微观经济学分析的基石，但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题，这些争议自然影响到法律经济学领域，使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。
（一）经济学中的“理性选择”
经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”（consistent）的强调，也即认为如果一个选择的做出是谨慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时，对自己的行为进行了思考与权衡，对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求，对达成目的的方式有过认真的选择，赋予了这个选择合理的正当化理由，其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上，根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择，因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致，换句话说这种解释无法证伪（falsification），任何人类行为都可以符合这种理解，因此它解释了一切又没有解释一切，最终沦为诡辩术。
由于存在以上的缺陷，这种基于“一致性”的理解更多出现在经济哲学的讨论文献中，而在普通的经济学研究领域内中最常见理解是将理性选择定义为：在各种约束条件之下，有着递延性偏好（transitivepreference）的人们寻求最大化自身效用（maximizetheutility）的行为[3]。此处的约束条件具体是指时间、自然条件、认知能力、货币等约束人们选择做出的条件，从更抽象的层面确定理性选择行为存在的最优条件（optimality）则是[4]：行为方式必须是在给定行为人信念（belief）的前提下可以满足行为人偏好的最优途径；信念必须是在给定的行为人所掌握的信息的状况下最优的信念；信息则必须是在行为人偏好的强度内所能搜集到的最全面的信息；递延性偏好是指当假设有三个对象A、B、C时，如果选择者的偏好序列为A＞B，并且B＞C，那么根据偏好的递延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表现为B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一个具体的例子就是：我喜欢苹果多于喜欢梨，而喜欢梨有多于喜欢香蕉，那么如果我的偏好具有递延性，则我喜欢苹果肯定多于喜欢香蕉；对于“效用”的理解在经济学领域内与理性选择本身一样是由多种观点汇萃的集合体，不过一般情况下经济学家在使用这个词汇时主要指主观预期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解为人们通过获取最大货币量从而在心理上的满足。当然，在近代随着经济学的发展及适用领域的拓宽，经济学家将诸如荣誉感、道德感等非物质形态利益的最大化导致人们心态上的满足也纳入了效用最大化的范围之内。这种狭义上的理解是经济学领域内认同面最广的关于理性选择理论的观点，多数主流的经济学家都将其作为勿庸质疑的理论分析前提，并且对法律经济学影响最大的无疑也正是这种解释。
（二）法律经济学中的“理性选择”
在吸收经济学中理性选择理论的基础上，法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念，由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5]，不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。
1．解释性含义（definitionalversion）。这是法律经济学中对理性选择最广意义上的理解。波斯纳在回应行为主义法律经济学挑战的论文中明确表达了这种意义上的理性选择观念，他指出自己在使用“rationality”时为它确定的内涵是：“为选择者的目的选择最好的方法”[6]，这种理解并不具体解释个体最大化的“目的”是什么，也不具体解释个体为达成“目的”所使用的方式是什么，而是将“理性选择”行为理解为选择“达成目的的适当方式”（suitingmeanstoends），由此推出极端的结论就是“当理性被理解为以最小的成本达成个体的目的（比如老鼠的生存和繁殖）时，老鼠与人同样具有理性”[7]。与上述经济学中对理性选择的第一种理解一样，法律经济学中这种最广意义上的理解是无法证伪的，因为行为的“目的”和“方式”都只能通过对行为本身的观察得以发现，“理性选择”行为也只能根据人们行为本身进行判断。但是正如波斯纳在其经典的法律经济学教科书中所指出的：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者[8]，可见他已经先设了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行为都可以被理解为是最大化自身目的，这样即便是令人无法理喻的怪异行为也可以通过对行为本身的观察而得出是符合行为人的目的，这明显是一种同义反复（tautological）的解释[9]，同样是解释了一切行为而实际上又没有解释任何行为，因此不具有对个体行为方式的基本预测能力。
2．预期效用含义（expectedutilityversion）。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解，这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用（expectedutility）。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同，并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10]。这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此，这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”（成本效益的对比），不过它仍然没有明确行为目的的内涵，也就是说没有明确行为人效用函数的内容，因此行为人效用函数的内容可以无限扩大，难以特定化，这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为，因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式，所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。
3．自利含义（self-interestedversion）。这是法律经济学中对理性选择狭义上的理解。这种理解进一步明确了行为人的行为目的，也就是界定了行为人效用函数的内容，这种行为目的或效用函数的内容就是“自利”（self-interest）。理性选择的行为在这种理解中表现为行为人的“自利”行为，因此只要观察行为人的行为是否对其本人有利就可以判断行为人的行为是否理性的，如果行为本身对行为人不利而行为人仍然实施该行为，就可以断定为非理，也即可以证伪。这种理解在法律经济学研究中常与上述第二种对理性选择的理解混用。按照这种理解，法律经济学认为法律制度的设置主要就是通过对行为人自身利益的影响来调整行为人的行为，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律经济学从两个方面丰富了理性选择理论的内涵，其中第一个方面就是它强调了人们的最大化计算受到法律制度设置（特别是法律制度中法律责任的设置）的巨大影响[11]。这种理解对人的行为有很强的预测能力，能得出许多可证伪的行为预测，但这种理解往往很容易遭到实践中利他现象的反证，又显的并不是十分可靠。法律经济学学者也曾试图将“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯纳就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快乐（还有痛苦）也可能是自我满足的一部分”[12]。然而这种整合将在很大程度上削弱此种理解的预测能力，从而走向另外一个极端并与第二种理解相等同。
4．财富最大化含义（wealthmaximizing）。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上，认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解，而波斯纳在其早期（20世纪70年代至80年代初）更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域，将其作为法律经济学研究的规范性标准[13]。
二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响
对理性选择理论的质疑一直都存在[14]，特别是从20世纪80年代以来，认知心理学（cognitivepsychology）和实验经济学（experimentaleconomics）的许多研究都对理性选择假设提出了挑战，并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看，理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面：
（一）有限理性的反证
有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他认为个体的理性并非具备无限性，更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’（perfectinformation），因此会面临多种选择，并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此，与其说个体是在实行理性的最大化行为，到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展，不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实，从目前的研究成果来看，有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆，这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”：
1．个体判断错误
个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见（bias）之上，其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括：（1）乐观偏见（optimismbias）。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率，比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率；（2）后见偏见（hindsightbias）。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高，比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生，那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切，因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时，常会根据自身的熟悉程度进行判断，而不是理性的进行判断；（4）铁锚现象（thephenomenonofanchoring）。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行，从而得出错误的结论。比如在商品买卖中，如果买家对某一商品的开价为1000元，那么即使该商品的价格远低于这个数字（比如只值100元），个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行，而不会偏离的太远。
传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理的主体能够做出最有利于自己的选择，并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置，因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的，其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达，从而促使自由交换的发生，以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明，个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择，比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在，借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力，从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国，许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性，因此承担了过多的物业套现贷款（home-equitydebt）[15]。又比如由于乐观偏见的存在，使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置，相反的情况则是普遍存在的，这也成为有些学者主张法律家长主义（paternalism）的重要理由[16]。
2．个体决策做出时对预期效用理论的偏离
个体不但常常会出现判断错误的情况，而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离，其中最著名的反证就是禀赋效应（EndowmentEffect）现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长，也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高，简单的说即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大约为2：1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”（LossAversion），即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”（StatusQuoBias），即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下，人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为，这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击，传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。
例如根据传统的法律经济学分析，法律权利的初始配置一般由两种途径：第一种是“模拟市场路径”（marketmimicking），即将法律权利配置给最珍视它们的个体，这是因为经典的科斯定理认为当交易成本为零时，法律权利的初始配置是不重要的，法律权利最终会归于最珍视它们的个体手中[18]，传统法律经济学者在此基础上指出既然交易成本为零的情况本身是一种假设，那么为了降低交易成本，法律权利的初始配置就应该给最珍视它们的个体[19]。但是，禀赋效应的存在使这一结论显的不那么可靠了，因为在传统法律经济学家的论证中，隐含的前提是认为WTP=WTA，也即假设了个体放弃自己拥有的财产时所减少的效用要等于取得等量财产所获得的效用，换句话说就是这种论证假设了同一物品对于同一个体的效用是一样的。然而正如禀赋效应所显示的，WTP并不等于WTA，传统法律经济学的论证因此在其前提假设上就存在严重的缺陷；第二种传统法律经济学分析所展示的法律权利配置路径是“市场推动路径”（marketfacilitating），即由于很难确定究竟哪个个体对于法律权利的珍视程度最高，因此应将法律权利配置给能够以最低成本转让法律权利的个体，然后通过市场的力量来使法律权利转移给最珍视它的人[20]。禀赋效应的存在使得这种论证的路径也存在问题，因为WTA大于WTP意味着法律权利的转移并非象经典的科斯定理所预测的那样顺利，当法律权利配置给个体后，由于WTA的存在使得法律权利往往会留在法律权利初始配置的个体手中，而并不会被转让，社会资源也就不会象传统法律经济学家预测的那样通过市场交换达到最有效率配置的目的。
（二）有限自利的反证
如上文所述，理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设，但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的，许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况，这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下：
1．基本的“公正”观念对个体自利理性的反证
根据自利意义上的理性选择假设，当理性人面临“合作剩余”（cooperativesurplus）为正数时就会选择合作，因为这样符合自身的利益。所谓的合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益（即扣除合作成本后的收益，包括减少损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益（即扣除竞争成本后的收益，也包括减少损失额）之间的差额。传统法律经济学分析的基础——科斯定理也正是基于这一点建构自己的理论框架。这表明，理性选择假设认为如果人们之间进行合作那么肯定会存在合作剩余，如果不合作则不会存在合作剩余。但是目前已经有许多证据表明，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会违背理性选择的假设，做出不合作的选择。其中最为显著的例子是实验经济学家设计的“威胁游戏”（ultimatumgame）[21]，这种游戏也可以称之为“威胁交易游戏”（ultimatumbargaininggame）[22]，这种实验显示当利益分配方式显著的偏向一方时，另一方即使在接受这种分配方式可以得到利益、拒绝这种分配方式则会一无所获的情况下仍然会选择后者，可根据标准的理性选择假设另一方则应该选择前者[23]。这种实验结果表明了在人的行为过程总会存在某种最基础的“公正”观念，这种观念常导致人们的行为方式与理性选择假设所预测的行为方式相异。因此并不是所有的选择都是在经过理性计算之后以效用最大化为目标而实施，简单的说就是一些虽然符合效用最大化但“显失公正”的选择不会被人们所认同。
2．公共产品投资现象对个体自利理性的反证
根据自利意义上的理性选择假设，对于公共产品（比如道路、桥梁等）来说，由于它很难排除为其付出成本者以外的人享用，或者说这种排除行为本身的成本过高，因此理性选择的人将会选择避免为公共产品付出私人成本，而更倾向于“搭便车”（freeride）的行为。然而实验经济学家的实验则表明这种预测并不完全正确，他们的实验表明即使在明知不付出成本仍然可以从公共产品中获利的情况下，仍然有大约40%—50%的人会选择向公共产品进行投资。即便是相同的实验重复多次，进行投资的人虽然会减少，但却从没有结果显示这些人数降至为零[24]。
以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外还存在某些力量作为个体行为的驱动力，这些力量被学者们称为社会规范（socialnorms）。一些传统的法律经济学家们也已经注意到了这个问题，比如斯蒂文·；帅福（StevenShavell）等人在进行侵权法的经济学分析时，就注意到存在一些关于尽量避免伤害他人以及在造成伤害之后对其进行弥补的社会规范，不过他们与此同时也认为虽然这些社会规范会增进社会福利，但是侵权法本身则可以给社会带来额外的收益[25]。另一些法律经济学家们则由此发展了作为传统法律经济学分析补充的社会规范理论（本文第三部分将详述）。
（三）其他反证
除了以上两种主要的反证之外，还存在其他对于理性选择理论的反证。比如个体总是具有有限的意志力，个体一般都会了解吸烟对人体的危害，从理性选择的角度出发戒烟应该成为人们的首选项，但普遍的事实情况则相反。这种有限的意志力还表现在个体常无法坚持已经制定好的计划任务，比如人们常会根据专家的指导而制定一套详细且完善的健身计划，但许多人在明知坚持实施健身计划会有利于自身健康的情况下（自我效用最大化），仍然会放弃坚持履行计划。除此之外，经济学领域中的研究还表明理性选择理论隐含的一个前提条件——递延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事实，相反则存在所谓的偏好悖论（preferencereversals）的现象[26]。这些反证的存在目前还较少为法律经济学研究所吸收，但可以想见法律经济学研究的深入必然离不开对这些问题的回答。
三、理性选择假设的一种补充——社会规范理论
由于理性选择理论面对如此之多的反证，经济学领域中也有对其的反思与修正，例如针对“禀赋效应”的现象的存在，实验经济学家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理论（prospecttheory）意图取性选择理论，不过这些修正的理论对法律经济学的影响甚微。当然法律经济学家们对此也并非视而不见，上述理性选择理论的反证使得以理性选择理论为逻辑起点的传统法律经济学分析显的越来越不可靠，从20世纪90年代早期开始，一些法律经济学学者开始寻求可以弥补理性选择假设的途径，其中最为重要的理论成果集中在社会规范理论的发展之上[27]。
社会规范理论所力求应对的是有限自利现象对理论选择理论的反证。正如上文所说，即使在存在“合作剩余”的情况下，人们也会选择不合作，同时即使在明知不付出也可以获取利益的情况下，人们也会选择对“公共产品”进行投资。这种有限自利的现象反映在法律领域中主要表现为在很多情况下，人们即使知道不遵守法律的规定不会受到惩罚却仍然会遵守法律的规定，法律所意图设立与维持的社会秩序即使在法律缺位的情况下却仍然会存在，这就促使一些学者开始放松对传统法律经济学分析逻辑起点的固守，扩宽法律经济学的分析视野，将“无需法律的秩序”纳入到研究的范围中[28]，发现了传统法律经济学分析无法解释的现象可以通过引入社会规范的存在加以解释，从而逐步形成社会规范理论。
社会规范理论主要研究社会规范对人的行为的影响。社会规范一般指一个社会对于某种行为同意与不同意的态度，特别是指人们应该如何做或不应该如何做的态度[29]。埃里克·；波斯纳则认为社会规范是一种行为的常规或者说是行为的规律性，它几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量，并且来源于个人理性自利行为的互动[30]，是在信号传递——合作模型基础上个体之间博弈的结果。如果说理性选择理论指导下对人的定义可以称为“经济人”（homoeonomicus）的话，那么社会规范理论指导下对人的定义则可以称为“社会人”（homosociologicus）。这两种类型的“人”有着很多的区别：前者的理论鼻祖是亚当·；斯密（AdamSmith），后者的理论鼻祖是埃米尔·；涂尔干（EmileDurkheim）；前者的视角是着眼于未来或说是未来导向的（future-oriented），并且是条件反射性的（conditional），而后者的视角则是回溯到过去，且不是条件反射性的（即使是条件反射性的，也不是未来导向的）；前者总是在不断的适应变化的环境，总是在寻求发展，而后者则对周遭环境不敏感，即使出现了更好的行为选择也会坚持循规蹈矩；前者会被讽刺为以自我为中心、孤僻的原子体，而后者也会被讽刺为社会力量的肆意；前者最经典的行为表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而对于后者最经典的行为表述是“做X或者不要做X”，更复杂一些的行为表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某种行为）。上文中提到的人们心中存在的某种基本的“正义”（fairness）观念就是一种典型的社会规范，人们在这种社会规范引导下所做出的行为往往与理性选择理论所预测的行为相异。埃尔斯特曾将社会规范归纳为以下八种[31]：即消费规范（Consumptionnorms），比如有关服装的样式、进餐的方式等规范；排斥“反常”行为的规范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥、排斥互相残杀的规范；规范资金使用的规范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用钱购买公车排队的位置；互惠规范（Normsofreciprocity），比如互相赠送礼品；报复规范（Normsofretribution）；工作规范（Worknorms），这是在工作场所中常形成的非正式规范，比如目前常见的所谓《办公室法则》；合作规范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主义”（everdayKantianism）即只有当合作对所有人有利时才选择合作和“公平规范”（normoffairness）即只有当大多数其他人都合作时才选择合作；分配规范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在实验中人们宁愿选择一无所获，也不愿意接受在他们看来不公正但至少有所得的资金分割建议。
社会规范支配下的行为常与纯粹的理性选择假设所预测的行为相矛盾，也就是说社会规范支配下的行为并不符合人们效用的最大化计算。这也就部分的解释了为什么人们即使在明知违反法律不会受到惩罚时也常常会选择遵守法律的规定，也同时部分的解释了为什么在社会中会存在许多“无需法律的秩序”：这都是因为社会规范的制约使然。社会规范的存在使人们即使在“独处”时也能“善其身”，使秩序即使在“无法”时也能“显其形”。
但是，还有一个重要的问题是，既然遵守社会规范不符合效用的最大化，那么人们为什么还会遵守社会规范呢？对此存在两种解释，即“尊敬”型解释和“内化”型解释：
第一：“尊敬”型解释：理查德·；麦克亚当斯（RichardMcAdams）认为原因在于人们希望获得他人的“尊敬”，他指出人们之所以遵循社会规范是因为他们不但重视行为本身的品质（qualities），同时也重视社会对行为的认同以及他人对自身的尊重，如果遵循社会规范那么自身的行为就能得到社会的认同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之则失去社会的认同并遭到他人的唾弃[32]。这种解释实际上是将社会规范纳入到个人的效用函数之中，即纳入了理性选择理论的框架内，认为社会规范有助于行为人辩明行为的成本与效益[33]，也就是说将社会认同和他人的“尊敬”作为行为的效益，而将社会的不认同和他人的唾弃作为行为的成本进行衡量计算。根据这种解释可以理解许多现象，比如在美国社会人们进餐后普遍有将小费（tip）放在桌子上给服务员的规范，根据这种解释可以认为人们之所以将小费留在桌上是因为如果不给小费的话，那么如果被旁人知道就会看不起自己。将其运用到法律领域中也一样：比如许多人来说，某些轻微的惩罚性法律所规定的惩罚措施（比如罚款五元）远及不上违反法律规定的行为所获得的自身效用的满足，但是人们仍然不会去轻易违反这些法律。根据“尊敬”型解释，这是因为虽然法律规定的惩罚措施使人们付出成本并不高，但是违反法律规范的行为本身却会受到他人的鄙夷与谴责，所以人们才会选择遵守法律的规定。不过这种解释无法解决这样一个问题：那就是许多美国人在外旅游时，无须担心自己不给小费的行为会被旁人知道（因为熟人都不在身边），同时也无须担心不给小费会导致服务员下次为自己服务时降低服务质量（因为下次在接受同一服务的可能性很小），但他们仍然给服务员小费。这种解释同样无法说明为什么在独处或者身处陌生环境时，人们并没有遭到受人鄙视的压力却仍然选择遵守轻微的惩罚性法律的规定，这个问题可以通过第二种解释来解决。
第二：“内化”型解释：另一种更为合理的解释是由埃里克森等人所提倡的“内化”型解释。“内化”型解释认为人们之所以遵守一些甚至是与他们直接利益相违背的社会规范是因为“内化”（internalize）了其所处社会的社会规范。根据这种解释，是羞耻心（shame）和自责（guilt）使人们自动的选择遵守社会规范，也就是说美国人之所以在没有熟人看到的情况下仍然给服务员小费是因为他们已经将这种社会规范“内化”（internalize），而并不是因为害怕第三方的谴责才遵守社会规范。据此人们之所以自觉遵守轻微的惩罚性法律规定也是因为这种遵守的本身已经“内化”为人们内在的行为习惯，如果将其推而广之也就可以解释为什么在一些法治发达国家，人们的守法意识为什么这么强。可见“内化”型解释比“尊敬”型解释显得更有理论说服力，同时也更体现了社会规范理论之于理性选择理论的相对独立性。
但是，如果从广义上看，仍然可以将“内化”型解释纳入理性选择理论的框架，因为“羞耻心”和“自责”也可以视为人们行为所需付出的成本，也就是说对违规范的成本在这种解释框架中并不象“尊敬”型解释那样来自于外在的社会，而是来自于违反者本身。正因为此，埃里克森将“尊敬”型解释和“内化”型解释的区别理解为社会规范是由第三方（third-party）促成还是由单方（first-party）促成之间的区别[34]，而考特将两者的区别理解为对社会规范“外发性遵从”（adventitiousconformity）和“原则性遵从”（principledconformity）之间的区别。当然，更有可能的解释是人们遵守社会规范的行为不但是希望获取社会认同或者避免遭他人唾弃的结果，而且也是人们对社会规范“内化”的结果，这也同样说明社会规范理论仍然与理性选择有着千丝万缕的联系，社会规范理论与理性选择假设之间并不存在截然的对立，它并没有否认理性选择的重要性，被普遍接受的观点是人的行为受到理性选择和社会规范的同时影响，许多人的行为都是理性计算和社会规范共同作用的产物[35]，因此社会规范理论只是理性选择假设的补充，尚难以取性选择理论在法律经济学中作为逻辑起点的地位。
注释:
[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.
[2]其中最为杰出的著作是[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，三联书店上海分店、上海人民出版社，1995年版。
[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.
[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).
[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).
[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[8][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，正文第3页。值得指出的是波斯纳对理性选择假设的运用有一个发展变化过程，并遵循了他的实用主义法理学思想，没有固守某种刚性的定义，而是随着论证问题的需要进行不断的调整，这也是他的批评者们诟病的要点之一。
[9]ArthurAllenLeff在19世纪70年代早期对波斯纳《法律的经济分析》一书的评论中就是立基于此对其进行质疑。SeeLeff,supranote1.
[10]比如著名的法律经济学教科书《法和经济学》就采用这种观点，参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海财经大学出版社2002年版，第11页。
[11]第二点是在法律经济学看来，人们之间所有的矛盾冲突——比如侵权行为人和被侵权人——都至少潜在的产生了某种特定的市场，在其中人们可以通过讨价还价（bargaining）达成一种稳定的互赢的一致意见。参见HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).
[12][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，正文第4页。
[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).
[14]经济学领域内比较著名的研究如泰勒(RichardThaler)主持下，在《经济学观察杂志》(JournalofEconomicPerspectives)1988年到1991年各期上发表的以“anomalies”命名的一系列文章，对研究中发现的许多与理性选择理论相异的现象进行了专题研究。
[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).
[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).
[17]DanielKahneman,JackL.Knetsch,RichardH.Thaler,TheEndowmentEffect,LossAversionandStatusQuoBias,5JournalofEconomicPerspectives,193(1991).禀赋效应是科尼曼等实验经济学家研究的成果，这些实验经济学家曾选择了一些实验者，分成两组，并给其中一组的实验者一些物品，比如咖啡杯，同时给另一组实验者一些钱。接着将两组实验者两两配对，并告知实验者可以进行用手中的物品和钱进行交换，并且这种交换可以反复多次。最后统计交换行为发生的次数，以及两组实验者各自的卖价和买价并进行对比。根据预期效用最大化理性选择假设的预测，由于物品满足个体的效用值不同，那么交易将发生，并且物品最终会停留在那些认为它对本身最有价值的人手中，并且可能会在原先被给予物品的实验者手中，也可能会在原先给予钱的实验者手中。同时由于并不知道实验者个人的偏好如何，实验经济学家在实验前预测至少有将近一半的配对组成员之间会发生交换。并且由于实验中的交换会进行多次，配对组成员的身份会在买者和卖者之间相互转换，因此实验经济学家认为实验中产生的买与卖的价格不会相差很多。可是实验的结果并不如事先预测的那样，真实的结果是大约只有1/4的配对组成员之间发生了交换。更重要的是在实验中发现，当实验者作为卖者与买者时对物品的出价相差很大，比如如果实验者A出价5元购买了一个物品，并且这个价格是他愿意出的最高价，这说明该物品对他的效用为5元。但是其后即使其他实验者出价5元甚至高于5元（比如6元或7元），这个实验者也没有出售同一个物品。这说明该物品在实验者购买时对于实验者本身的效用值同得到后对于实验者的效用值并不一样，这其中的差异根据学者的研究发现大概是卖价的中间值的二倍，也就是说个体在购买物品时对物品的效用衡量与购买后对物品的效用衡量比例大约为1：2作用。这种实验结果明显与效用最大化理性选择假设的预测结果不符合，体现了“禀赋效应”对个体选择的特殊影响，科尼曼(Kahneman)和特佛斯基(Tversky)据此曾试图用“期望理论”(prospecttheory)来取代预期效用理论，并且成为行为主义法律经济学发展的理论基础之一。
[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).
[19]Kerkmeester,supranote13.
[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).
[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).
[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).
[23]在这种实验游戏中一般设置了两个实验者A和B，两个相互之间并不认识并且不能相互交流。实验经济学家提供20美元，并告知两人实验的规则是：首先有一方对这笔钱进行任意分割成两份并选择其中一份，将另一份留给对方，由另一方选择是否接受这份，如果对方接受，则两人可以分别得到这笔钱，但是如果另一方不接受自己给的那一份，那么两个人都不能得到这笔钱。根据理性选择假设的预测，实验者A总会尽量的将钱分为多少不等的两份并选择其中多的一份，而实验者B则总会选择接受A的分配，因为这样的结果总比拒绝所导致的一无所获有利（也就是当存在合作剩余时理性人总会选择合作），符合实验者的效用最大化计算。但是实验结果却并不是这样，同类实验在不同的国家及不同的时间进行都得到了大致相同的结果：实验者A在分割钱时大多数都选择了五五分割，最自利的也选择了七三分割，而并不是象理性选择理论所预测的那样大部分人会选择诸如九一分割这种“一边到”（lopsided）的分割方式。当然对于这种现象我们也可以通过理性选择理论来解释，也就是说可以解释为实验者A这样做实际上也是为了实现预期效用的最大化，因为根据游戏规则实验者B如果不接受的话那么他本人也会一无所获。不过进一步细想下去，我们也可以发现当实验者A之所以没有选择一边倒的分割比例，是因为他也知道如果这样分割则实验者B将不会接受，也就是说实验者A本身也明白一边到的分割违反了某种他应该遵守的、超出自我效用最大化规则之外的规则。更一步说，在选择分割的比例时，实验者A肯定也考虑过实验者B有可能的接受的份额，而这种份额确定的依据也是来源于自我效用最大化计算之外的某种至少他本人认为实验者B很有可能接受的规则。当然更明显的异于理性选择假设的现象在于实验者B也不象理性选择理论所预测的那样被动选择接受分割的份额，大约25%的分割建议被实验者B拒绝，其中及少数诸如九一分割这类建议毫无例外的被拒绝（DanielKahneman,JackL.Knetsch,&RichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview,728(1986).此外还有一个更有趣的实验称为“专制游戏”(dictatorgame)，在这个实验中，其他条件与“威胁游戏”相同，唯一不同的是当实验者A对资金进行分割后实验者B选择接受与否并不影响实验者A，也就是说无论实验者B是否接受实验者A分割给他的份额，实验者A总能拿到钱。在这个实验中，如果实验者A是一个纯粹的理性最大化自我效用者，可以预测到他就会选择将资金进行一边倒式的分割，并取得多数份额。可是实验的结果却与此相反，大多数实验者都没有选择进行一边倒的分割方式，而总会给实验者B留下相当数量的份额（ColinCamerer,RichardH.Thaler,Anomalies:Ultimatums,Dictators,andManners,9JournalofPerspectives,209(1995).）
[24]实验的过程是这样的：实验经济学家给实验者们每人发于同样数目钱，并告知他们可以自主决定是否向一个名为“公共交换”(groupexchange)虚拟基金投资，无论投资与否以及无论投资多少都没有限制。在这个过程中，实验者们都不知道他人做出的决定是怎样，仅知道的就是所有人都会遵守同样的规则。之后实验经济学家告诉实验者们“公共交换”中的资金会乘以一个大于1并小于实验人数的数字，然后平均分给所有的实验者，无论他是否向“公共交换”投资。因此实验中“公共交换”可以被看作是现实中的公共产品，实验中的实验者则被看作是现实中公共产品的潜在投资者和消费者。根据理性选择假设的预测，如果实验者是最大化自我效用的，那么就没有或者很少有实验者会向“公共交换”投资，因为在这种规则下即使不投资也可能会得到回报甚至比投资者得到的更多。实验的结果虽然并没有完全理性选择假设的预测，但是实验中一般总有40%——50%的实验者会进行投资，而同一过程如果反复多次，实验结果虽然会与理性选择理论所预测的类似，即进行投资的实验者会减少，但其始终没有减少到一个很低的比例，唯一的例外是实验经济学家在请维斯康辛州大学经济专业的学生做实验者时，进行投资的人员比例下降到20%（GeraldMarwell&RuthAmes,EconomicsFreeRide,DoesAnyoneElse?,15JournalofPublicEconomics,295(1981)）。同样，另一个实验得出了更为有趣的结论，在这个实验中实验经济学家在实验前告知实验者同样的投资和分配过程重复10次，在此过程中观察到进行投资的实验者人数逐步下降。等到10次实验进行完毕之后，实验经济学家宣布重新再开始一轮重复10次的实验，有趣的现象就在这轮实验开始时发生了：当这轮实验开始时，虽然实验者已经参加过第一轮的实验并吸取了经验，进行投资的实验者人数比例重新上升到40%-60%的水平（JamesAndreoni,WhyFreeRide?StrategiesandLearninginPublicGoodsExperiments,37JournalofPublicEconomics,291(1988).）。可见实验的结论表明人们并不一定是从最大化效用的角度出发行为，而很可能总是在假设投资公共产品对自己有利（或者说是应该的）的前提下开始行为，直到在发现这种投资并不有利时才改变。
[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).
[26]实验经济学家的一个实验证明了这一点：实验经济学家准备了两份赌注，并告知实验者选择赌注A则有90%的机会获取4美元的奖金，而选择赌注B则有10%的机会获取40美元的奖金。等实验者选择了赌注之后再询问实验者如果两份赌注是两张具有相应获奖几率的彩票，那么他们愿意分别以什么样的价格购买这两张彩票。实验的结果是大部分人（大约是71%的实验者）都选择了赌注A，但当他们给两个赌注分别定价时，大部分人（大约是67%的实验者）对赌注B的定价却高于对赌注A的定价,(RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,84(W.W.Norton&Co.1992).)这是十分令人惊奇的，因为两个赌注的预期效用分别是A=90%×4=3.6,B=10%×40=4，可见从数学意义上赌注A的预期效用要略高于赌注B的预期效用。但是，当实验者选择赌注时大部分人选择了赌注A，也就是说他们认为赌注A的预期效用比赌注B的预期效用高（这也说明实验者在选择时并非理性的计算后行动），可当实验者给赌注定价时却大部分定价都是赌注B高于赌注A，也就是说他们这时认为赌注B的预期效用高于赌注A的预期效用。如果人们的行为如理性选择理论所主张的那样是按照预期效用最大化进行的，那么实验者在选择赌注时做出的选择和实验者对两个赌注进行定价的应该保持一致，可实验结果却显示了两者之间恰恰相反，这也就是所谓的偏好悖论现象。
[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).该理论发展的奠基者是琼·埃尔斯特(JonElster)、罗伯特·埃里克森（RobertEllickson）、埃里克·波斯纳(EricPosner)、凯瑟·森斯坦(CassSunstein)、罗伯特·考特(RobertCooter)等人
[28]其中最为卓著的研究由罗伯特·埃里克森做出，参见[美]R.C.埃利克森著，苏力译：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版。
[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).
[30][美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。
[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).
[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
