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一、对行政不作为的分析及其负赔偿责任的必要性
对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。从法理学上讲，作为“表现为作出一定动作或动作系列”，不作为“表现为不作出一定的动作或动作系列”。①依此看来，行政不作为就是行政机关消极地不作出一定的动作。它分为方式上的不为和内容上的不为两种。方式不为既是形式的不为也是实质上的未为，是不作为。方式有“为”，但反映的内容是不为，则是形式上有“为”而实质上不为，也是不作为。前者如行政机关不作行为（如不予理睬），其方式是不为，实质上也是什么也未干；后者如行政机关作出否决的言行（如拒绝），相对于“作出了否决”这一言行方式本身讲，是“为”的方式，相对于否决了被人要求作的那一行为而言，实质上反映的是“不为”或是“不愿为、不肯为、不想为”的内容。②行政不作为结合行政机关所负有的法定作为义务和不作为义务而言，便呈现出合法与不合法两种状态。所谓作为义务，是指行政机关依法应积极作出某种行政行为的义务；不作为义务是指行政机关依法不应作出某种行政行为的义务，这是法律规范对行政机关作出行政行为在内容或权限上的限制或抑止。例如，法律、法规对向农民收费的项目都有具体规定，在这些项目之外，行政机关具有不再征收其他费用的义务，这就是行政机关实体上应履行的不作为义务。③如果行政机关负有法定的作为的义务，没有履行该义务去作为，这就是不履行法定职责的不作为，是不合法的。对此，行政机关应承担法律责任；如果行政机关负有法定的不作为义务，行政机关遵守规定不予作为，这是行政机关守法或履行法定职责的表现，是合法的不作为。行政机关对此无需承担法律责任。
由上分析可见，行政不作为可以分为合法的不作为与违法的不作为两种。规定对违法的行政不作为负赔偿责任，在国外早已有之。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，也及于其不作为行为，例如，在公共场所发生的打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任；在交通要道或国家公园因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政机关未设警告牌予以告示，造成路人或游客的人身伤害或财产损失，行政机关应负赔偿责任。④在我国，要求国家对违法的行政不作为负赔偿责任，有利于保护公民、法人及其他组织的合法权益；有利于促使行政主体依法行政；有利于进一步完善我国的法律责任体系，并促进市场经济发展。在我国提倡大力发展社会主义市场经济的今天，随着政府职能的转变，更应该强调行政主体对法定职责的积极履行和及时地为市场主体提供服务。如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，而且还会阻碍市场经济的发展。约翰。奥斯丁认为，只有那种“对某种作为或不作为具有普遍约束力”的命令，才是法律。⑤国家赔偿法是为解决国家机关侵权行为的赔偿责任而出台的，它应该对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权利，以发挥其重要功能，实现其法律价值。
二、国家对行政不作为行为负赔偿责任的构成要件
国家对行政不作为负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是负赔偿责任的核心问题。对此，我们可作如下分析：
1.有违法的行政不作为的客观存在。前文已述，行政不作为存在合法和违法两种类型。只有对违法的行政不作为，才有要求国家负赔偿责任的可能。而认定违法的行政不作为的客观存在，要从两个方面着手：一是看行政机关是否负有某种法定的作为义务。只有行政机关对其负有的法定作为义务而不为，才是违法的；二是看行政机关是否在可能为之的情况下而不为，这里的“可能为之”，是指根据当时当地的客观情况，行政机关有履行法定作为义务的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻却事由而使其无法为之。这里的“不为”，在实践中可以多种方式出现，如拒绝履行、拖延履行、不予答复等，不管以何种方式出现，只要是行政机关未作其依法应作之事，即是不为。
2.给相对人的合法权益造成了实际的损害。这包括两层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是相对人的合法权益。
3.违法的行政不作为与相对人的实际损害之间有因果关系。对于这种因果关系，有人认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的，则不作为行为主体不承担赔偿责任。”⑥例如，某公民遭到几个流氓的围攻，申请执勤警察保护其人身权益，执勤警察不予制止，此时，造成损害的直接原因是流氓的行凶行为，执勤警察的不作为仅仅是损害得以扩大的外部条件，因此受害的某公民不得请求该警察所在的公安机关赔偿。笔者认为，对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。“实践证明，人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想与现实的办法，对于确定侵权赔偿责任来说，造成损害的一切条件或要素都具有同等价值，因而都可以成为法律原因。”⑦违法的行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”⑧上例中公民申请执勤警察予以保护，而该警察却不予制止，就违背了他所承担的特定义务，如果受害人无法向加害人求偿时（如加害人已逃跑或无支付能力等）而向行政机关请求赔偿，应予支持。因为警察与受害人之间有特定的权利义务关系，违背法定义务即为因，受害人损失即为果。二者虽无必然联系，但有间接联系。实际上，在有些国家，很少研究国家赔偿中的因果关系，而研究行政机关公务员所负的公职义务及其与第三人的关联性。⑨只要公务员的义务是为了保护第三人的利益而设置的，而公务员违背义务并造成特定第三人损失，该公务员不作为即构成行政侵权行为，它与损害结果之间就存在因果关系。
总之，行政不作为引起赔偿的因果关系的认定是较为复杂的。在有的情形下，可以按作为行为引起赔偿的因果关系来认定，即以哲学上的因果关系为基础，看侵权行为是否必须是损害事实发生的必然的、直接的原因，如果是，即认定存在因果关系。如某公民合乎法定条件申请行政机关颁发许可证，行政机关无故拖延不予颁发的，则该不予颁发行为是造成某公民权益损害的直接原因，即可认定他们之间存在因果关系；但在有的情形下，则不能按作为行为引起赔偿的因果关系来认定。前例中警察对公民请求保护的申请置之不理的情况，如果按直接原因的标准来分析不作为与损害事实之间的因果关系则行不通，因为某公民人身权益受损的直接原因不是公安机关的不作为，而是流氓的非法侵害。但是，如果我们从必要条件说的角度来分析，即公安机关的不作为并不一定导致某公民人身权益的损害的发生，但是没有公安机关的不作为，即公安机关已经作为，则该公民人身权益的损害必定不会发生。因此，笔者认为，对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应这样分析：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样，就为国家对行政不作为负赔偿责任的因果关系的认定开辟了道路，就有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使行政主体积极地履行法定职责。
三、行政不作为引起的国家赔偿责任的承担行政不作为种类众多，在追究赔偿责任时，也要分情形而定。下面，笔者从较为典型的三种情况探讨行政不作为所引起的国家赔偿责任的承担问题。
1.对应申请应当履行保护相对人人身权和财产权的法定职责，行政主体却拒绝履行或拖延履行的赔偿责任的承担。这种赔偿责任的承担，情况较为复杂，因为，在此种情况下，行政不作为侵权与其他侵权行为（如民事侵权）通常混杂在一起。有的学者主张，此种情况下的赔偿责任的承担应采取赔偿的穷尽原则，即在没有其他救济途径的情况下，才由国家承担赔偿责任，也就是说，这种赔偿责任要以受害人不能通过其他方法受偿为前提。如警察发现甲殴打乙却不制止致使乙受伤，乙可先通过民事侵权诉讼要求甲赔偿，如果甲逃匿或无支付能力，乙才可向国家请求赔偿。笔者认为，为了更及时、充分地保障相对人受偿权利得以实现，应采取救济选择原则，即在相对人的人身权或财产权正在或可能遭受损害，而请求行政机关予以保护，行政机关却拒绝履行或拖延履行的，相对人可以选择民事赔偿的途径，即要求民事加害人予以赔偿。在民事赔偿的途径行不通，如民事加害人逃跑或无力赔偿的情况下，再请求国家赔偿，即要求不履行职责的某行政机关予以赔偿；相对人也可以直接选择国家赔偿，由不履行职责的某行政机关在赔偿了相对人的损失后，再追究民事加害人的责任。当然，值得说明的是，如果是相对人的人身权或财产权正在遭受损害的情况下而请求行政机关履行保护的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复而致使损害扩大的，那么该行政机关只对加重的损害负赔偿责任。
2.对应申请应当给某相对人颁发许可证或执照，行政主体拒绝履行或不予答复的赔偿责任的承担。对这种赔偿责任还没有引起人们的重视，一般认为，相对人认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证或执照，而行政机关拒绝履行或不予答复的，其承担责任的方式是限期履行法定职责。其实，履行法定职责与承担赔偿责任并不完全相同，履行了法定职责并不意味着就承担了赔偿责任，相对人符合法定条件申请行政机关颁发许可证或执照，而行政机关拒绝履行或不予答复的，如果仅责令该行政机关限期履行法定职责，而不要求其承担赔偿责任的话，那么，对其是起不到多大的制约或督促作用的。对符合法定条件的相对人，行政机关应其申请应当颁发许可证或执照，但拒绝履行或不予答复的，实质上是变相地剥夺了相对人的行为能力。如果责令行政机关履行法定职责已无实际必要的，则行政机关应承担赔偿责任。如公民甲欲从事某种经营活动，进行了人、财、物方面的充分准备，在符合法定条件的情况下，申请工商部门颁发营业执照，工商部门却拖延不办，致使甲在时过境迁、万般无奈的情况下取消了原来的计划。此时，如果责令工商部门给甲颁发营业执照已无必要，但公民甲的损害是客观存在的，工商部门应赔偿其为从事经营活动进行准备所必需的各种费用；如果责令行政机关履行法定职责仍有必要的情况下，在拒绝履行或不予答复到被责令而履行了法定职责这一阶段，相对人遭受的损害仍是客观存在的，此时，行政机关应当赔偿相对人在这一阶段必要的经常性费用开支。
3.对没有依法发给抚恤金赔偿责任的承担。抚恤金是发给应当享受抚恤金的死者家属或者伤残人员的生活费用，以维持他们的生活。所谓没有依法发给抚恤金，是指行政机关依照法律、法规之规定应当发给而没有发给的。根据行政复议条例和行政诉讼法的规定，对行政机关没有依法发给抚恤金的，公民可依法向上级行政机关或法定的行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼。复议机关或人民法院经审查后，先确认该行政不作为行为存在，再责令该行政机关限期履行法定职责，该行政机关依法履行法定职责向某公民发放了抚恤金后，一般无需再承担赔偿责任。但是，如果因行政机关没有依法发给抚恤金而引发其他严重后果的，如致使某公民在无法生活下去而死亡的，则该行政机关就需承担赔偿责任，向受害者支付死亡赔偿金、丧葬费和受其抚养的无劳动能力人的生活费。
①张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。
②参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第142页。
③参见刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第394页。
④参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第322页。
⑤参见[英]约翰。奥斯丁：《法理学的范围》（纽约，1961年），第15页。
⑥程时菊：《浅析国家赔偿范围的几个问题》，《法商研究》1996年第2期。
⑦黄杰等：《国家赔偿法释义与讲座》，中国人民公安大学出版社1994年版，第113页。
⑧马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，第109页。
关键词：行政指导；赔偿之诉；内部行政指导
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为；……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而，无论在实务界还是法学界，对这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内，但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具有强制力的特征，司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词，而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险，让它有更大的自由裁量空间，同时这也赋予了相对人自治性，使得行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而，任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上，理性的德国人倒是相当清醒，他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败。谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为，直到目前为止，我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法)，行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。
一、对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提
如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须首先确认违法，而后者则不然。于是，问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不禁要问：这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?
我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如日德美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足于公，后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面，有一个例子可以提供充分印证，在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后，违法侵占国家森林公园的土地，最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分，虽然可以视为一个行为过程，但要根据当事人请求分步审查，对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义，因为行为已经转化，但从其对当事人利益造成损失来看，在私法上确认违法还是有意义的，最后，法院认为：一方面，出于公益考虑，不能同意开发公司侵占国家森林公园；另一方面，出于当事人利益保护的考虑，又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比，德国是做得相当彻底而有前瞻性的，他们直接把国家赔偿放在民法典里，与行政法规范作了分离。
将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的：这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题，对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为，可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且，行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的，民事行为则不然，行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动，要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的，在没有对应的行政行为法规制的情况下，以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。
二、不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件
当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后，接下来就应当探究它的赔偿要件，行政指导有好几种类型，按照日本的分类，主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。(1)规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导，有时在不存在规制法律的情况下进行，但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。(2)助成性行政指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。例如，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下，该情报的提供是实现政策目的的手段，而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。(3)调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。
目前，对行政指导赔偿之诉的构成要件，国内外学者尚未从以上几种类型进行分析，笔者以为：在构建救济制度中，依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性，既然是一种民事赔偿责任，那么就应当从四方面考虑：过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的，而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错，具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定，其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述，不应局限于违反行政法，而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果，则既包括现实利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的，不是行政指导特别予以关注的，而第四个要件——因果关系，是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导，首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制)，因为它直接决定了因果关系的成立，可以设想，如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化，我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导，虽然它仍有权力背景，(因为获得广泛的信息要依凭公权力)，但是，它的强制力弱，不同于规制型指导，在规制型指导中，相对人如本可选择一个更好的方案，但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案，造成损失，虽然行政机关指导的内容可能是合法的，但相对人仍可追究损失，这犹如民法上的“胁迫”，构成了手段上的违法。但在助成性指导中，相对人的意思是自由的，行政机关给他的选择可能并不是最优的，但他接受指导就代表对行政机关的信任，只要指导的内容不违法，行政机关也尽了客观注意义务，哪怕造成损失，也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法，而相对人善意并接受指导，由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之，对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景，而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂，因为行政机关并不当然与双方直接发生关系，行政机关往往居于相对中立的地位，在介入较浅，给双方相对人较多选择的时候，接近助成性指导的救济思路；而介入较深，有事实上的强制力，则可借鉴规制性指导的救济方法。
上述分析主要针对积极作为侵权的情况，如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子：行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导，也没有预防措施的命令，使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行，在追究责任方面和行政法律行为没有差别，可见，行政指导对相对人可能是“软”的，但对负有作为义务的政府并不“软”。
还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为，不仅包含有事实强制力的指导，还有对某些个体好处的“诱导”，如果诱导不公平实施，会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的，但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中，进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查，并可以通过调高关税来弥补国内损失，这是否可以借鉴到国内?而且，我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的，是地方保护的一个相对缓和的措施，如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话，那么，国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提讼开辟了途径，那么作为内容上相像，只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由，至于国家赔偿，从保护相对人利益的角度出发，也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。
三、“内部行政指导”是否可以追究赔偿责任，如何追究
在行政指导制度最发达的日本，学者盐野宏认为：“行政指导”，是指“行政主体为了实现一定的公共行政之目的，期待行政客体的一定行为(作为、不作为)而实施的，其本身没有法律约束力，但可对行政客体直接起作用的行政的一种行为形式。”在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，认为：“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出：“非正式行政活动或非正式活动是德国行政法学讨论的一个新课题，主要是指行政决定作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”通过比较，我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说，当我们谈及行政指导的赔偿责任时，就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时，我们发现当提起撤销之诉时，是以最后作出行政行为的行政机关为被告的，但在《国家赔偿法中》，从最初到最后，只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以，笔者以为，既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失，那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题：发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款，如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为，那么虽然撤销之诉针对下级违法行为，但是赔偿之诉向上级提出。这种规定使得内部行政有了外部效果，对于明确责任很有帮助，可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权，但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来，并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重，那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为，那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力，那么下级在服从了指示后作出违法行为，我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任，但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响，这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则，所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念，相当明确地分清了上下级政府及官员的责任，防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以，参照德国的做法，我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。
参考文献：
[1]莫于川.法治视野中的行政指导[M].中国人民大学出版社，2005，393
[2][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.法律出版社，1999，144
[3][日]盐野宏.行政法.杨建顺译.法律出版社，1999，142-143
[4]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社，2005，334
