时间：2022-04-11 04:43:38
序论：在您撰写责任政治论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
一、举证责任的分配及其价值
行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。
举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。
二、证据的采信规则
我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。
“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。
在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主体认定事实的证据违法
行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。
1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。
2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。
3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。
4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。
（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配
首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。
其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。
最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。
行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。
（三）行政主体认定事实时推定或认知违法
1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。
2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。
三、行政诉讼取证和举证期限
行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。
（一）行政诉讼取证期限
1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。
1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。
2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。
3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。
（二）行政诉讼举证期限
1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。
2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。
四、被告履行举证责任的标准
行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：
1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。
2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。
一、举证责任的分配及其价值
行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。
举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。
二、证据的采信规则
我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。
“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。
在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主体认定事实的证据违法
行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。
1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。
2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。
3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。
4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。
（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配
首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。
其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。
最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。
行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。
（三）行政主体认定事实时推定或认知违法
1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。
2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。
三、行政诉讼取证和举证期限
行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。
（一）行政诉讼取证期限
1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。
1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。
2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。
3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。
（二）行政诉讼举证期限
1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。
2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。
四、被告履行举证责任的标准
行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：
1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。
2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。
一、构成要件与案件性质
窃用他人账号、密码进行证券交易导致投资者损失的纠纷（以下简称窃用交易或者窃用交易纠纷）通常具有以下构成要件：
1.受害人与加害人。受害人为在证券公司开户进行证券交易的个人或者法人投资者（一般称为客户、股民）。如果不是在证券公司开户进行投资的公民或法人，不能成为此类纠纷的受害人，也不能成为此类案件的原告（法律有特别规定的除外）。加害人为证券公司或者证券公司的工作人员，或者非证券公司的其他人员。在实践中，有的受害人能够明确指认具体的加害人，有的只能提出表面证据合理怀疑证券公司或者其工作人员为加害人，或者基于证券公司未履行安全保障义务而对其提出赔偿请求。
2.加害行为。通常是加害人盗用受害人的账号、密码等买入或者卖出股票或其他证券。这种加害行为可以是在证券公司的交易厅通过刷卡方式进行的，也可以是通过电话委托交易进行的，还可以是通过操作证券公司的计算机进行的，或者通过网上交易进行的。加害行为原则上为积极的作为行为，但是在受害人对证券公司以未履行安全保障义务为理由提出的相关诉讼中，加害人（被告）的行为则可能是消极的不作为行为。字串3
3.损害后果与因果关系。在这样的案件中，损害后果是受害人遭受的经济损失，主要指对高价买入的证券不得不低价卖出的差价损失和应当高价卖出但是被低价卖出之间的差价损失。此外，受害人为取得证据花费的合理费用以及进行诉讼的合理费用也应当算作损失。加害人的行为与受害人的损失之间应当有法律上认可的实际因果关系。如果受害人的损失不是由于加害人的窃用交易行为造成的，而是由于其他原因造成的，则加害人不承担民事责任。
4.在这样的纠纷中，加害人实施加害行为是有过错的，而且通常是故意或者重大过失实施加害行为。至于加害人出于何种动机进行窃用交易，不属于构成要件方面的问题。但是，受害人如果是针对证券公司提出赔偿请求，则只要提出表面证据证明其有过错即可。如提出证券公司交易系统存在重大不安全的隐患、证券公司没有采取法律法规或者行业规范要求的保密措施等，即可推定证券公司存在过错。
窃用交易致人损失的案件属于广义的民事侵权案件，这种案件在实质上是平等的民事主体之间的财产权益纠纷。但是，证券交易又属于典型的“商事行为”，投资者和证券公司都是商人，加害人无论是其他人还是证券公司（或者其工作人员），都是在“商事领域”进行窃用交易，对另一个“商人”（即作为受害人的投资者）进行的侵害。从这个意义来说，窃用交易致人损害的案件又属于商事法领域的纠纷。我国法律虽然没有严格区分民法与商事法，但是人民法院将审判职能分为民事审判、经济审判、刑事审判、行政审判等部分（最高人民法院和一些地方人民法院进行改革，将经济审判庭更名为民事审判二庭。尽管名称发生了变化，但是其审理商事案件的职能并没有改变），窃用交易的案件由经济审判庭负责审理比较合适。
二、证券公司直接进行的窃用交易和证券公司工作人员进行的窃用交易
在窃用交易纠纷的案件中，证券公司被作为被告有三种情况：一是作为直接加害人被，原告要求证券公司对其窃用交易行为造成的损失承担赔偿责任；二是作为雇主被，原告要求证券公司对其雇员的窃用交易行为造成的损失承担赔偿责任；三是作为违反安全保障义务的人被，原告要求证券公司对他人的窃用交易行为造成的损失承担赔偿责任。我们首先讨论前两种情况。
证券公司直接从事窃用交易行为。通常是证券公司的经理人员、操盘手或者其他从事操作或有权进行操作的人员盗用客户的姓名、账号和密码等进行交易，“为”客户买入或者卖出证券。该行为有两个主要特征：（1）窃用交易是证券公司自己的行为或者经证券公司授权的行为；（2）没有得到客户的事先授权或者事后追认。从某种意义上说，类似于民法中规定的无权行为。证券公司直接从事窃用交易行为，依据侵权行为法自己责任和过错责任的原则，无疑应当承担相应的民事责任。（王利明教授提出的侵权行为法建议稿第一百六十八条第一款规定：“证券商在托管投资者证券过程中，未经投资者授权擅自处分其证券，给投资者造成损失的，应承担赔偿责任。”）
在实践中，还有可能出现的情况是证券公司对其雇员进行的窃用交易行为承担赔偿责任。虽然证券公司没有指示其雇员进行窃用交易，但是雇员利用其从工作中得知的客户账号、密码等信息进行窃用交易，“为”客户买入或者卖出证券。证券公司的雇员进行窃用交易的情况通常比较复杂，但是一般都具有以下特征：（1）雇员利用从工作中得到的客户信息进行窃用交易；（2）雇员的行为没有得到证券公司的事先授权或者事后追认；（3）雇员的行为没有得到客户的事先授权或者事后追认。雇员的这种窃用交易行为，对于证券公司而言，类似于表见-尽管他事实上没有代表证券公司进行窃用交易的权，但是这种行为足以使客户相信其具有权，是证券公司进行的窃用交易。证券公司应当对雇员进行的此等窃用交易承担民事责任。其法理依据或者是表见的理论，或者是替代责任（雇主责任）的理论。证券公司在承担这一责任之后获得对有重大过失的雇员的追偿权。字串4
三、证券公司违反安全保障义务
尽管证券公司没有进行窃用交易，其雇员也没有进行这样的行为，它也可能因为疏于履行安全保障义务而承担第三人窃用交易导致客户损失的赔偿责任。在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关照义务（参见刘士国：《安全关照义务论》，《法学研究》1999年第5期）。安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害，所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来，避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任，责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护孩子自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全（保障）义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织，包括无合同基础而承担责任的情况。甚至那些拘留了犯罪嫌疑人的警察也必须确保后者在这种紧张的情形下不受伤害。雇主对雇员的安全责任更是为各国法律制度所强调。”（克雷斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译、张新宝审校，法律出版社2001年版，第267页）
安全保障义务主要出现在一些交易关系或者准交易关系的当事人之间。在这样的交易关系或者准交易关系中，一方当事人对对方的人身、财产安全负有保障安全的义务。比如，银行营业场所应当配备一定的保安人员；超级市场、餐厅的地面应当防滑；旅店对旅客的人身安全负有保障义务；危险游乐活动（如蹦极跳）应当有相应的急救措施；游泳场馆应当配备救生员等。这样的安全保障义务有的是法律、法规或者行业规范明确要求的，有的则是依据经营的实际情况和社会生活的一般常识所必须的。双方当事人可以在其合同中对此等安全保障义务加以约定；即使没有约定也不能否认其存在；而在格式合同条款中免除此等安全保障义务的，相应条款无效（参见我国合同法第五十三条、第四十条）。安全保障义务应当被作为法定义务对待。违反安全保障义务造成损害的，承担的是侵权责任而非违约责任。
证券公司对其客户承担的安全保障义务主要包括：在交易场所对客户人身和财产安全的保护（如配备保安人员，防止抢劫的发生）；提示客户对自己的账号、密码保密不被他人窃用的义务；交易系统符合安全标准（证监会要求的标准或者证券行业认可的标准）；采用适当的办法对刷卡台进行隔离，以免客户在输入交易密码时被他人窥视或知悉；保存合理期间完整、准确的交易记录，以便在客户的账号、密码被窃用时追查，等等。如果证券公司违反上述安全保障义务，第三人窃取客户的账号、密码进行窃用交易造成客户损失的，证券公司也应当承担相应的责任。
证券公司对违反安全保障义务情况下发生的窃用交易到底应当承担什么样的责任呢？现行法律对此没有明确规定。理论界有连带责任说、按份责任说、分别责任说等主张。我们认为证券公司承担补充责任比较合理。最近发表的《中国民法典。侵权行为法编建议稿》也采用这一主张（参见张新宝等：《中国民法典。侵权行为法编建议稿》，《法学研究》2002年第2期。王利明教授提出的侵权行为法建议稿则用专门一节规定了“证券侵权”。参见其3月20日提供给人大法工委的讨论稿第二章第十五节）：
第13条?煱踩?保障义务人的补充责任??民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任。字串1
无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。
第37条?熐杂眯彰?、账号、密码进行交易??窃用他人姓名、账号、密码等进行交易造成他人损害的，受害人有权请求加害人赔偿损失。即使不能证明此等交易造成受害人实际损失，加害人从此等交易中获得的利益也应依据本法关于不当得利的规定返还给受害人。
对交易安全负有义务的人应当按照本法第十三条的规定承担补充赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。
证券公司承担这种补充责任应当遵循以下规则：（1）推定的过错。证券公司的过错是推定的，但是它可以反证自己履行了安全保障义务而拒绝承担赔偿责任；（2）只有在无法找到真正的加害人或者真正的加害人无力承担赔偿责任时，证券公司才承担补充责任；（3）证券公司在承担补充责任之后获得对直接加害人的代位追偿权。
四、直接加害人的责任、直接加害人与证券公司的连带责任
（一）直接加害人的责任
窃用交易也通常发生于证券公司以外的第三人窃取客户账号、密码“为”客户非法买入或者卖出证券的情形。加害人可能也是同一证券公司的客户，也可能是受害人的同事、亲属等。直接加害人进行窃用交易可能出于各种动机，如报复受害人、嫉妒受害人，甚至出于好奇。无论动机如何，直接加害人的主观方面都应当具有过错，而且通常是故意或者重大过错类型的过错。受害人遭受损失以及窃用交易行为与损失之间的因果关系是直接加害人承担赔偿责任的要件。
受害人对直接加害人的加害行为进行举证时往往需要得到证券公司的配合，需要证券公司提供相关的交易记录。证券公司不提供相关交易记录导致受害人举证失败的，受害人可以以证券公司违反安全保障义务为由对其提出损害赔偿请求。
（二）证券公司与直接加害人的连带责任
如果证券公司或者其工作人员许可直接加害人窃用受害人的账号、密码等买卖证券造成受害人损失，证券公司与直接加害人的行为属于共同侵权行为，应当按照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。在这种情形，证券公司与直接加害人之间存在意思上的联络，构成典型的共同侵权（王利明教授提出的侵权行为法建议稿第一百六十八条第二款规定：“证券商擅自允许第三人利用投资者的证券账户和资金进行证券交易，给投资者造成损失的，应与第三人承担连带责任。”）。无论是证券公司许可直接加害人窃用交易还是证券公司的工作人员许可直接加害人进行窃用交易，无论是以明示的方式许可还是以默示的方式许可，都不改变共同侵权的性质。
五、赔偿范围
窃用交易赔偿范围的确定是司法实践中比较困难的问题。我们在此提出如下规则供参考：（1）赔偿全部实际损失；（2）原则上不赔偿间接损失；（3）原则上不赔偿精神损失；（4）进行诉讼的合理费用可以主张赔偿。进行诉讼的合理费用是指调查费用、鉴定费用、旅差费用、交通通讯费用以及律师服务费用等。之所以对赔偿范围作出比较严格的限定而且原则上不支持间接损失的赔偿请求和精神损害的赔偿请求，是考虑到窃用交易毕竟是发生在商事领域的侵权行为，受害人对此等损失的预见性和承受能力应当高于一般公民。
如果窃用交易是非法买入，实际损失的计算公式是：实际损失＝（窃用交易的买入价格－合理卖出时间的价格）×交易的股票（或者其他证券）的数量。合理卖出时间的价格是指提讼后法院认可的卖出时间的价格、加害人认可的卖出时间的价格或者交易上认可的合理卖出时间的价格。
行政执法是指享有行政权能的组织运用行政权对行政相对人所作的法律行为。[3]检验检疫机构是国家设立在国境口岸，依法对进出口货物和入出境人员、交通运输工具实施检验检疫的部门。检验检疫机构运用职权，监督检查行政相对人遵守检验检疫法律法规的情况，监管行政相对人涉及检验检疫范畴的活动和行为，制止、查处行政相对人的违法行为。因此检验检疫工作属于典型的涉外行政执法。
检验检疫行政执法的主要目标，一是防止传染病疫情、动植物疫病疫情和有毒有害物质经由口岸传入传出；二是监管进出口产品的安全质量，保障人体健康与生命安全。近年来，检验检疫机构忠于职守、严把国门，有效处置了“非典”、禽流感、口蹄疫、疯牛病、苏丹红、孔雀石绿等重大突发疫情和食品安全事件；成功应对了日本、欧盟等国家或组织的技术贸易壁垒；出色完成了产品质量和食品安全专项整治任务。可以说，检验检疫行政执法不仅直接关系到国家外贸发展和经济安全，更是与人民群众的衣食住行、公共利益乃至健康安全息息相关。
近年来，我国货物进出口、人员出入境始终保持高速增长态势。2007年全年货物进出口总额为21738亿美元，比2006年增长23.5%.其中，出口12180亿美元，增长25.7%；进口9558亿美元，增长20.8%.[4]2007年全国口岸出入境人员3.45亿人次，比2006年增长8.38%；出入境交通运输工具2215.54万辆（架、列、艘）次，比2006年增长5.3%，其中，机动车辆2114.31万辆次、飞机42.74万架次、火车6.09万列次、船舶52.39万艘次，分别比2006年增长5.12%、16.16%、7.74％和3.96%.[5]随着国际贸易和人员交流的不断扩大，检验检疫行政执法也承受着工作量持续增长的压力。
除了工作量不断增长外，近年来，检验检疫行政执法还面临着前所未有的严峻挑战。一是国际上的疫病疫情，如禽流感、艾滋病、疯牛病、马尔堡病毒等呈现高发态势；同时，过去未关注的有毒有害物质，如二恶英、“苏丹红”等逐渐演变成新的安全危害。随着国际间人员与物资往来的日益扩大，这些严重危害人体健康、生命安全和经济社会发展的疫病疫情和有毒有害物质正以惊人的速度通过人员、货物和运输工具传播、蔓延。以艾滋病为例，1981年在美国洛杉矶发现第一例艾滋病后，病毒迅速在全球传播。截至2007年底，全球大约有3300万（3000—3600万）人感染艾滋病病毒，其中2007年一年就有270万（160—390万）人感染，有200万（180—230万）人因罹患艾滋病死亡。[6]中国的情况同样不容乐观，据卫生部、联合国艾滋病规划署和世界卫生组织联合测算：至2007年底，我国艾滋病病毒感染者和病人约70万（55～85万人），其中艾滋病病人8.5万（8～9万人）；当年新发艾滋病病毒感染者5万（4～6万人），当年因艾滋病死亡2万（1.5～2.5万人）。[7]二是随着中国在世界贸易中的份量日益加重，对华国际贸易争端明显增多。据世界贸易组织统计，2007年上半年全球反倾销仅立案49起，较2006年同期减少43起，下降约47%.然而，国外对华反倾销新立案数量却未下降，我国已连续13年成为全球遭受反倾销调查最多的国家。从1995至2006年，中国累计遭受国外反倾销调查536起，占全球反倾销案例总数的17.6%.[8]此外，在国际经济全球化的同时，贸易保护主义有所抬头，把产品质量和食品安全问题作为技术性贸易壁垒，正成为国际贸易保护主义的一个新特点。中国出口产品质量和食品安全问题更是由于一些政治因素的影响，出现了国际化、政治化的新趋势。例如，2007年，一些国家和境外媒体就曾针对中国产品质量和食品安全进行炒作，“中国制造”一度遭遇信誉危机。据测算，最近11年来，中国因反倾销调查、反补贴调查、技术性壁垒等贸易摩擦，减少出口400亿至500亿美元。[9]这些情况说明，中国已进入贸易摩擦多发期。
检验检疫行政执法所承担的责任，所面临的压力与挑战，说明了检验检疫执法工作的重要性和必要性，同时也说明检验检疫机构必须规范行政执法工作，加强对行政执法活动的监督。唯有如此，才能适应形势发展的要求，从根本上提高依法行政的能力和水平，有效履行好为国家和人民把关的职责。
二、完善检验检疫行政执法责任制势在必行
法治建设是构建社会主义和谐社会的必然要求。然而，法治不是法律法规、部门规章的简单堆砌，而是要求国家权力的行使和社会成员的活动都要严格依法办事。对行政执法机关而言，法治建设不仅仅是赋予行政执法机关必要的权力，以监督行政相对人的行为是否符合法律规定；更重要的是给行政执法机关提出了明确的责任要求，行政执法机关必须依法行政，推行行政执法责任制，“按照法定权限和程序行使权力、履行职责”。[10]
现阶段，不少地方、部门推行行政执法责任制都取得了一些成效：一是理顺了行政机关的执法职责、明晰了行政责任，在不同程度上解决了“依法打架”的现象；二是建立健全了规范行政执法的若干制度，改善了行政执法，提高了行政执法水平；三是探索了行政机关之间的监督机制。[11]但是推行行政执法责任制，在行政执法机关自身建设的环节，还存在一些不容忽视的问题：第一，行政执法机关内设部门的职责需要进一步明晰。当前我国行政执法机关的职责已经基本理顺，但是行政执法机关内设部门的职责还不够明确。由于行政执法是全方位、多层次的活动，内容庞杂，范围广泛，职责不明，在行政执法机关内部就会出现“见利益就上，遇责任就退，发生问题害怕承担责任、互相推诿扯皮”的现象。第二，行政执法责任追究制度需要进一步完善。在行政执法机关制定的规章或者制度中，对行政执法机关和行政执法人员的违法责任都有规定，但是对日常行政执法活动中执法过错或者执法差错的责任规定往往不够具体，只是提到要承担责任，至于由谁来承担责任，承担什么样的责任则不够明确，使责任制度的内容不够完整。第三，行政执法监督检查需要进一步加强。近年来，行政执法机关开展了大量的、多样的执法监督检查活动，但是从形式上看，往往重视突击性的监督检查，忽视经常性的监督检查；从内容上看，往往重视事后监督，忽视事前预防和事中监督。
作为重要的涉外行政执法机关，检验检疫机构承担着严把国门、严防疫情疫病传入传出，促进国家对外经济健康发展的重要使命，需要建立一套科学有效的行政执法责任管理体系。但是，检验检疫机构在自身建设方面还存在一些薄弱环节。因此，要注重加强自身建设，通过完善检验检疫行政执法责任制，加强自我规范和监督，促使内设部门及执法人员严格履行法定职责，保证检验检疫法律法规、规章制度的正确实施，提高依法行政水平。
三、完善检验检疫行政执法责任制的思路
检验检疫机构完善行政执法责任制，必须广泛借鉴国内外经验，明确完善行政执法责任制的思路。
从理论来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须以现代管理学的科学系统理论为指导。也就是用科学化、标准化的管理方法代替经验管理，建立规范一致的办事程序和工作方法，使各项执法工作也能够像工业生产一样，有计划有步骤地进行。同时，还要将行政执法目标分解成若干层级的子目标，并为每个目标确定合理的目标值与测评制度。在此基础上综合运用信息论、控制论、运筹学等方法，实现对行政执法行为系统、科学的管理。
从理念来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须体现“以人为本”的行政执法理念。对外，要以行政相对人作为检验检疫行政执法工作的关注焦点，围绕提高执法有效性和行政相对人的满意度，履行好检验检疫机构的执法职责。对内，要全面关注行政执法人员的全面发展，建立规范与指导工作的制度机制、有效监督的责任机制和促进素质提高的能力机制，实现检验检疫机构的规范管理。
从方式来讲，检验检疫机构完善行政执法责任制必须符合可持续发展的要求。也就是要建立决策、执行、监督、反馈的闭环管理模式。通过制定制度、贯彻实施、监督检查、整改提高，不断总结成功的经验、改进存在的问题，并将好的经验、好的做法、好的措施固化为制度。这种周而复始，循环往复，环环相扣的方式，可以促使检验检疫机构不断提升依法行政的水平。
基于这样的思路，北京出入境检验检疫局（以下简称“北京检验检疫局”）在国家质检总局和国内知名管理学专家的指导参与下，采用质量管理、绩效管理、能级管理等方法，构建起“三位一体”综合行政管理体系，并依托该体系完善了检验检疫行政执法责任制。
概括起来说，“三位一体”综合行政管理体系就是分别建立起一套符合IS09000国际质量标准的质量管理体系、一套可以客观公正评定工作人员实际业绩的绩效管理体系、一套能够激励工作人员不断提高自身能力的能级管理体系，并建设一个能运用各方面信息资源，快速存储汇总、统计分析、查询报告等功能的计算机信息化管理平台，以实现整个体系准确、高效、可靠地运行。所谓“三位一体”，就是把质量管理、绩效管理和能级管理相整合，使三者取长补短，发挥出管理合力，形成整体优势。
在该体系中，质量管理是基础，解决的是“做什么”和“如何做”的问题；绩效管理是核心，解决的是“做得如何”和“做好做坏怎么办”的问题；能级管理是落脚点，解决的是“如何做得更好”和“防止做不好”的问题。形象地说，“三位一体”综合行政管理体系好比一个城市的道路交通管理体系，质量管理好比是交通法规，不遵守交通法规，交通就会陷入混乱、瘫痪，甚至发生交通事故；绩效管理就是交通警察，司机开车是不是遵章守纪，出了事故该谁负责，都由他裁决；能级管理就像是驾校，司机要学交规，提高驾驶水平，就要科学培训。
四、完善检验检疫行政执法责任制的做法
北京检验检疫局完善行政执法责任制，主要是通过“三位一体”综合行政管理体系，以质量管理定规范、以绩效管理促落实、以能级管理抓素质，在梳理执法依据的前提下，将执法职责层层分解，把权力和责任逐级落实到内设部门和具体执法人员身上，通过考核和培训，并进行相应的奖罚。
1．完善执法依据的梳理工作。梳理清楚行政执法机关的执法依据，是规范行政执法机关和行政执法人员权责的前提。因此，进一步完善执法依据梳理工作，便成为完善行政执法责任制的一个重要环节。在梳理执法依据方面，北京检验检疫局几年前就已经系统地整理了所执行的法律法规、规章制度、标准规程、规范性文件，及时清理、修订、废止了一些不适宜的规定。最终，根据执法依据种类、法律效力等级、出台时间以及执法行为类别，形成了北京地区检验检疫执法依据清单。在此基础上，按照质量管理体系运行要求，建立起实时更新的执法依据清单维护机制，使梳理执法依据不再是一次性的或者间歇性的工作，而是常态化、常规性的工作，以确保执法人员所用到的执法依据都是有效的、最新的。具体而言，在维护执法依据清单方面，采取了“自上而下为原则，自下而上为补充，主动维护更新为主，社会监督为辅”的办法。即，主要由局机关法制部门或者业务主管部门随时关注收集最新的信息，根据执法依据的增补、修改、废止情况，及时地更新调整执法依据清单；同时，基层执法部门和执法人员可以将其在执法实践中获取的相关信息和执法依据需求，及时上报给局机关法制部门或者业务主管部门，由后者确认是否需要更新执法依据清单。此外，还随时将梳理后的检验检疫法律法规、部门规章、公告及有关政策等内容以互联网、办公现场电子显示屏、布告栏等多种方式，同步向社会公示，并接受行政相对人对执法依据的质询和意见。例如，对网上执法依据咨询的处理，就提出了“5个工作日，100％答复”的时限承诺，使咨询人的每一个问题都能得到及时详尽的回复。
2．完善执法权责的规范工作。规范执法工作的权责是完善行政执法责任制的关键。北京检验检疫局通过建立质量管理体系，首先明确了内设部门之间的执法业务分工，其次确定了部门中不同岗位的权责及任职条件，最后再细化各个岗位所承担工作事项的流程、规范要求和实施标准。这就使规范执法权责的工作更加科学合理，既避免了平行的内设部门和执法岗位之间的权责，相互交叉、重复，又使不同层级的内设部门和执法岗位之间的权责相互衔接，做到执法流程清楚、要求具体、期限明确。
在规范执法权责时，北京检验检疫局结合实际情况，编制了质量手册、程序文件、作业指导书、流程图、岗位职责说明书等质量管理文件。质量手册界定了全局执法工作的类别，明确了责任部门；程序文件规定了每类执法工作的程序和实施要求；作业指导书和岗位职责说明书规范了每个岗位、每项工作环节的操作标准。这样就为不同层级的执法人员分别提出了具体明确的工作要求，使执法工作要求能逐级分解，一一落实到相关执法部门和执法人员。例如，对于每名行政执法人员而言，统筹其执法权责要求的载体，就是岗位职责说明书。岗位职责说明书主要包括岗位基本信息、岗位目的、岗位关键责任、工作权限、最低任职资格以及工作关系六大要素，分别确定了每个行政执法岗位的权力清单、责任清单、能力清单、执法依据清单、岗位关联清单（包括与行政相对人的关联关系，以及与内设部门和相关执法岗位的关联关系）。岗位职责说明书明确了执法岗位的价值和目标，更重要的是明确了多大权力就要承担多大责任，行使多大权力就要具备多高的能力。每个执法岗位该干什么、怎么干、干到什么程度、要承担怎样的责任，列得清清楚楚、明明白白，这就使执法人员在履行执法职责时，能够了解自己的职责范围，掌握执法要求和完成标准，并不断弥补个人能力与岗位要求的差异。
3．完善执法责任的落实工作。一切管理思路、规章、制度，都必须依靠有效实施才能产生效益。缺少监督检查机制，或者监督检查结果不与激励机制挂钩，最终会导致制度执行不力，甚至根本不执行。因此，完善行政执法责任制，除了要完善执法权责的规范工作，还应该完善执法责任的落实工作。要通过系统地监督、测量各内设部门、各级执法人员的工作效果，及时发现其执法行为与制度要求的差异，并及时进行有效的处理。北京检验检疫局在实践中探索了一些方法。
一是建立了过错追究制度。把“擅自跨辖区执法”、“以收取检验费代替行政处罚”等34种行为定为行政执法过错，明确了过错责任人的界定范围和标准，明确了追究过错责任人的方式和程序，同时，也明确了执法人员在违法行政后应承担的法律责任和后果。过错追究的重点是关注执法工作中的用“权”过错，及时处置不规范行政的个案，如失职不作为、违规乱作为等情况。
二是以绩效考核来测量执法责任的落实情况。即对权责规范后确定的执法责任，进行动态量化考核与定期阶段量化考核。具体而言，建立了以执法目标督查、质量体系审核、基础工作检查、上级评定和同级评价等五项内容为主干的绩效指标体系，将责任要求量化成具体的指标和分值，分解到各部门和各级执法人员，并采取即时考核与定期考核相结合，对各部门和各执法人员的执法绩效进行评价。
在实施绩效考核时，考虑到检验检疫执法的覆盖面广，业务量大，涉及到进出口商品检验、动植物检疫、出入境人员及交通工具的卫生检疫等各类执法行为，同时又涉及到不同的专业知识和执法要求，具备不同特点。因此，结合工作实际，以执法风险较高或者不规范执法行为出现频率较高的工作环节为切入点，作为考核的关键指标。考核的内容涉及到了执法主体资格、执法行为权限的合法性、适用执法依据的规范性、执法程序的合法性、执法决定的适当性、执法案卷质量情况等各个方面。
三是以外部评议促进执法责任的落实。为了真实全面、客观公正地了解检验检疫执法状况和效果，北京检验检疫局通过多种渠道，包括投诉举报、满意度测评、行风监督、上级及其他部门信息反馈、聘请社会监督员等方式，启动了社会评议，主动接受外部监督，广泛征求社会各界对北京检验检疫局法制环境、各内设部门以及各级执法人员执法工作的评价。对于外部执法监督情况，既将其作为过错追究的重要信息源之一，也将其纳入到绩效考核结果中，使之发挥了促进执法责任落实的作用。
在落实执法责任时，将执法过程中的不规范行为按照其严重程度划分为执法过错及执法差错两大类。执法过错是指检验检疫执法人员在行政执法过程中，因故意或重大过失，违法执法、不当执法或不履行法定职责，给国家或者行政相对人的利益造成损害的行为。执法差错是指检验检疫执法人员在行政执法过程中，因一般过失，违反操作规程，情节轻微，未造成危害后果的行为。差错行为多发生于业务繁忙、工作强度大时，工作人员因口误、眼误、手误等技术性原因而产生不规范行为。
按照不规范执法行为的类别，采取了不同的标准与程序，予以纠正和处理。对于差错行为，按绩效指标直接量化成分值，并扣除出现问题部门和人员相应的绩效分数；对于过错行为，除量化考核并实施绩效扣分外，还会根据行政执法过错责任追究制度，对过错责任人给予吊销行政执法证件、调离行政执法工作岗位、警告、记过、降级、撤职、开除、移送司法机关等形式的处理。每年年底，各级执法部门通过绩效分数比对，评选先进单位；各级执法人员通过个人年度考核成绩比对，评选先进个人。个人年度考核成绩主要源自绩效分数。对于各级执法部门负责人而言，其个人年度考核成绩有70％来自本部门的执法绩效分数，对一般执法人员，其个人年度考核成绩有50％来自本人的执法绩效分数。
4．完善执法人员的教育培训工作。建立一支廉洁、勤政、务实、高效的检验检疫执法队伍，完备的教育培训工作必不可少。北京检验检疫局对执法人员开展了系统的、有针对性的滚动式教育培训。
一是以质量管理体系梳理的执法依据和工作文件为主要内容，开展法制宣传教育。通过梳理执法依据，既可以明晰执法权力与执法责任；又可以利用梳理后的执法依据，开展法制普及宣传和培训教育，提升基层执法人员的法制观念和责任意识。只有“有权必有责、用权必受控、滥权必追究”及“法无授权不得行”等执法理念逐渐深入人心，滥用权力和随意执法等现象才能从源头得到控制。
二是以质量管理体系文件为主要内容，开展行政执法工作针对性教育。检验检疫是技术性执法部门，要求检验检疫人员必须熟悉相关的法律法规和专业知识和技能。质量管理体系文件是执法工作的规范和基础，以此对检验检疫执法人员进行针对性、专业性技术培训，以保证其胜任专业性执法工作。
三是以能级管理教材为主要内容，开展继续教育。所谓能级管理就是以人的能力为核心，在专业性、系统性能力培训的基础上，通过考试和考核，综合评价人员能力的管理制度。能力培训的重点是检验检疫人员知识与技能的持续扩展、更新和补缺。通过能力培训可以系统地组织检验检疫人员不断学习新的公共知识和专业知识，巩固已有知识和技能，因此，能力培训是持续再教育。
四是以岗位职责说明书为主要内容，开展针对性教育。岗位职责与工作规范清单、执法依据清单一一对应，执法人员很快就可熟练掌握本岗位具体要求，使制度要求由“厚”变“薄”，由“抽象”变“具体”。因此针对性培训使执法人员了解本岗位的职责、工作规范和要求，提高执法能力和素质。
5．建立执法责任制信息化平台。完善行政执法责任制必须采用科技手段，为此北京检验检疫局整合已有软件的数据，建立起行政执法责任制信息化系统。该系统能够实现执法岗位信息、执法人员管理信息、监管对象信息、监管工作数据的互通互连，为执法管理提供便捷、准确、及时的数据支持。
通过信息化平台，管理者不仅能够迅速掌握所辖部门、岗位的总体执法情况，还能够全面了解所辖各级人员分管工作的具体情况。比如，对出口产品监管方面的执法工作，只需简单的操作，各级管理者就能查询到某一时段其下级部门和执法人员的执法业绩、执法差错，以及某一执法人员所分管企业的产品质量控制情况，这些企业出口产品的不合格情况，这些企业对执法人员的反馈意见等。而这些信息又都会通过信息化系统，自动折算为部门执法绩效分数，及各级执法人员的个人年度考核成绩。
五、完善行政执法责任制所获成效
北京检验检疫局通过完善行政执法责任制，完整地实现了对行政执法活动从决策到执行，从执行到监督，从监督到反馈的闭环管理。具体来说，通过完善执法依据的梳理、执法权责的规范，可以实现对检验检疫执法的决策管理；执法人员是否遵从规定用权、履职，可以通过过错追究、绩效考核、外部监督等执法责任落实途径进行监督检查，从而实现对检验检疫执法的执行管理和监督管理；对于监督检查中发现的问题，通过分析原因、整改纠正，并采取教育培训等措施巩固整改效果，能够持续改进执法工作，不断提高执法人员素质，也就可以实现对检验检疫执法的反馈管理。
对检验检疫行政执法活动的闭环管理，能及时发现检验检疫执法工作中的错误和不足，及时、准确地加以纠正、弥补；同时促使检验检疫执法工作在不断提高水平的基础上进入下一个管理循环，实现检验检疫执法工作持续健康发展。因此，北京检验检疫局完善行政执法责任制的工作，成效显著。
1．提高了执法效率和执法质量。完善行政执法责任制后，检验检疫证单差错率大幅下降，执法工作时限符合对外承诺要求。出境、入境检验检疫执法工作时限符合率分别为100%、98.6%，较完善执法责任制前分别提高0.03％和7.5%.内部出境、入境检验检疫证单差错率分别为0.2%、1.5%，远低于完善执法责任制前的内部证单差错率；对外出入境检验检疫执法证单差错率均为0.
完善后的行政执法责任制为落实执法责任提出了更高的要求。以外埠流向货物（即自其它口岸入境、目的地是北京的货物）的报检落实率为例，北京检验检疫局研发了口岸内地联合执法信息化系统，将落实异地检验的执法责任逐级进行分解。这一措施使北京地区的外埠流向货物报检落实率由2004年的59％提高到了2007年底的98%，几年来共为国家挽回可能逃漏的法检规费4700余万元，同时也促进了口岸与内地检验检疫机构的协同执法工作。
完善行政执法责任制也为北京检验检疫局优化办事环境、树立良好执法形象创造了条件。社会和公众对北京检验检疫局行政把关和服务的满意度明显提升。经调查，目前受理检验检疫业务窗口的顾客满意度为99.5%，相关企业的顾客满意度为99.7%，顾客投诉处理情况满意度为100%.2005年，在北京市工商行政管理局对当年工商注册年审企业的无记名问卷调查中，北京检验检疫局的企业满意度位居北京地区局级行政机关满意度的第6名，较之2000年的第13名有了大幅度提升。
2．提高了执法效能。完善后的行政执法责任制有效规范了北京检验检疫局的行政处罚工作。按照完善后的行政执法责任制的要求，北京检验检疫局制定了行政处罚规范性文件及作业指导书，开发了全局统一操作的信息化平台，有效规范了行政处罚的自由裁量空间。这样，一方面有助于维护相关行政相对人的合法权益，另一方面也有助于及时发现，并按规定惩处行政相对人的违法行为。从2005年至2007年底，北京检验检疫局平均每年办理的行政处罚案件240起左右，罚款270万元左右。
完善行政执法责任制后，为有效约束一线执法人员行使自由裁量权时的随意性，北京检验检疫局成立了审查中心。该中心调集各类专业人员组成专职审查队伍，并开发了“检验检疫集中审查管理系统”，对所有进出境货物报检数据实行集中审核，在计算机信息比对的基础上，按照预先设定的规则，有针对性地对高风险货物实施重点检验检疫。这样就使确定检验检疫项目、规则的权力，由一线执法人员自由裁量，变成信息化系统和“专家组”集中行使。
3．提高了执法人员的积极性。完善行政执法责任制后，由于责权清晰，又有能力引导，激发了执法人员的工作热情。截至目前，北京检验检疫局共主持和参与涉及检验检疫执法工作的国家级科研课题39项、质检系统科研课题84项，主持制定修订涉及检验检疫执法工作的国家标准23项、检验检疫行业标准135项。2007年底，检测能力达到740项，其中通过CNAS认可的613项，比2005年翻了一番。近年来，北京检验检疫局还自主研发了多个信息化应用软件，用于提升检验检疫执法能力，包括集中审查管理系统、出口企业ERP数据监管系统、出口企业质量管理综合评价系统、报检企业与报检员管理系统、生产企业信息管理系统、行政执法责任制系统、航空器电子申报系统等。
在严格把关的同时，北京检验检疫局内设部门和各级执法人员还热情为行政相对人提供执法服务。例如，积极向辖区企业通报国外技术贸易措施的动态，帮助企业及时掌握国外检验检疫标准的变化情况。近年来，国外技术贸易措施对我国出口贸易造成了一定影响，但是北京地区所受影响却呈下降态势，据有关部门统计，与上年相比，北京地区2006年受国外技术贸易措施影响外贸直接损失额下降5.6亿美元，降幅为15.18%，受影响的企业比例更是降低了45.84%.[12]
六、完善行政执法责任制的意义
通过完善行政执法责任制，健全制度、明晰责任、提高能力、持续改进，是贯彻落实党的十七大精神，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制的重要途径。
北京检验检疫局完善行政执法责任制的做法，从执法事项管理角度讲，是将以往“事后追究”的模式，转变为“事前防范、事中控制、事后监督”的全过程管理模式。事前防范是从执法依据的梳理、质量管理文件的建立、人员的教育培训等方面入手，发挥执法管理的预防功能；事中控制是通过实施质量管理体系、规范执法流程、发挥执法管理的控制功能；事后监督是通过对绩效管理中发现的差错行为及时纠正，和对执法过错行为的有效问责，发挥执法管理的矫治功能。从执法人员管理角度讲，是将以往“分授权责”的模式，转变为“权、责、能”统筹管理的模式。梳理执法依据、规范执法权责的着眼点在于规范事项，划定职权范围，重点在“权”；落实执法责任的着眼点在于对事项的评价和违法行政的惩处，重点在“责”；执法人员教育培训的着眼点在于提高事项的效能和人员的素质，重点在“能”。三者彼此联系，相互依托，使管权、问责、促能有机统一在一起。
实践表明，北京检验检疫局完善行政执法责任制的做法，有效地实现了执法要求到岗，执法责任到人、执法权力受控、执法责任可追溯，促使依法行政工作落到了实处。
注释：
[1]国务院办公厅：《关于推行行政执法责任制的若干意见》，2005年7月27日，中华人民共和国中央人民政府网站，/zwgk/2005—09/08/content-30280.htm.[2]：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，人民出版社2007年版，第32页。
[3]马怀德：《行政法与行政诉讼法学》，中国法制出版社2005年版，第166页。
[4]国家统计局：《2007年国民经济和社会发展统计公报》，2008年2月28日，国家统计局网站，/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20080228402464933.htm.[5]公安部出入境管理局：《2007年我国对外开放口岸出入境人员突破3.4亿人次》，2008年4月17日，公安部出入境管理局网站，/n16/n84147/n84196/1043115.html.[6]联合国艾滋病规划署和世界卫生组织：《2008年全球艾滋病疫情报告》，2007年12月，联合国艾滋病组织网站，/en/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp.[7]国务院防治艾滋病工作委员会办公室和联合国艾滋病中国专题组：《中国艾滋病防治联合评估报告（2007）》，2007年12月1日，中国疾病预防控制中心网站，/n435777/n443716/6399.html.[8]朱小娟：《2007年贸易救济情况及2008年展望》，载《中国经贸导刊》2008年第7期。
[9]朱小娟：《2007年贸易救济情况及2008年展望》，载《中国经贸导刊》2008年第7期。
[10]：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》，人民出版社2007年版，第33页。
[11]程晓敏：《行政执法责任制的制度内涵及实践意义》（二），中国法制信息网，2005年2月23日，/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid＝co1024641917&Language＝CN.
[12]参见国家质检总局：《中国技术性贸易措施年度报告（2007）》，第三部分，2007年版。
1.1一般资料:
我科共有病床65张，其中抢救病床4张，床位使用率在95%～105%之间，患者平均住院天数12.5d。共有护理人员16名(不含实习护士)，年龄21～42岁，平均(35.5±13)岁;其中本科1名，大专11名，中专4名;科室副主任护师1人，主管护师为6人，护师5人，护士2人;有护士执照14名，规培护士2人，合同制护士7人，实习护士1～2人。
1.2方法:
在护理部的指导下，按照责任制整体护理模式的要求，由病区护士长负责将全体护理人员分为两个责任小组，指派两名工作经验丰富，责任心强的护士为组长，同时将所有护理人员按职称、学历、资历的不同搭配分为两组，两组人员分别管理床位约35张。首先将责任组长的岗位责任制制定出来，责任组长分管1个小组患者，固定上白班，要求8h在岗24h负责，抢救室的4张病床由两名组长亲自负责，每人分管2张床位，同时负责分管检查其他责任护士的工作质量和考评工作。责任护士的岗位责任制按不同级别要求制定，如责任护士、辅助护士、规培护士、实习护士等，达到按不同层次不同要求来完成分管患者的各项治疗护理工作，同时责任护士每日参加分管患者医生的查房。在排班模式上采用APN排班方法，以减少护士交班次数，为患者提供连续性的护理服务，以真正满足患者需要。
1.3评价方法:
将开展责任制整体护理模式前后3个月病区患者、医生对护理工作满意度评分、基础护理质量、患者安全管理、健康教育质量检查评分进行对比，上述五项评分标准由我院护理部制定，考核项目分别为15～32项不等，满分分别为100分，得分越高表明完成质量越好。
1.4统计学方法:
所有资料采用SPSS15.0统计软件分析，采用t检验分析以均数±标准差(x±s)表示的计量数据。χ2检验分析采用率表示的计数数据，P＜0.05表明差异有统计学意义。
2结果
比较实施责任制整体护理模式前后3个月，患者、医生对护理工作满意度、基础护理质量、危重患者护理质量、健康教育质量检查评分情况，具有显著差异，P＜0.05为差异有统计学意义。
3讨论
目前人们对护理的质量要求越来越高，加之随着中国人口老龄化的到来，各种护理质量管理的要求也在不断提高，传统的生物医学模式已转为生物一心理－社会医学模式，护理工作模式也应该随之而变化，加强临床护理工作，提供更优质的护理服务，是深化医药卫生体制改革、落实科学发展观、以人为本理念的重要举措。因此，国家卫生部在2010年开展了“优质护理服务示范工程”等活动，旨在进一步规范临床护理工作，切实加强基础护理，提高护理质量，为患者提供更安全、更优质、更满意的护理服务，责任制整体护理模式达到了它的要求。实施责任制整体护理模式，它的优点主要有以下几方面:①护士工作有目标，对分管患者的各项情况非常熟悉，对各项治疗检查的进程十分了解，提供的各项护理达到要求，从而使各项护理质量得到根本提高。②护理管理变得更加科学简便，它充分发挥了护士潜能，调动其工作积极性，层级监管分明，发现问题能够及时解决。③实行责任组长负责、责任护士分管患者后，低年资护士能充分享受到新老搭配传帮带的作用，可有效稳定低年资护士的心理状态;促使加强继续教育，学习新知识、新理论、新技术，从而形成你追我赶的良性循环局面，提高护理队伍的整体技能和人文素养;而且分工、责任明确，各级护士在工作中能更好的发挥主观能动性，更有价值感和成就感。④健康教育的进行不再停留在表面，做得更加到位，患者得到了实惠，同时在进行健康教育的过程中，增加了患者对护理人员的认同感、信任感，建立了良好的护患关系。⑤医护配合更加默契，护士从以往的“要我做什么”变为“我要做什么”，对医生采取的各项治疗措施能够心领神会，医生的满意度明显提高。
4结语
一、举证责任的概念和含义
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4
（二）大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。
比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。
四、举证责任转移
知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。
举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：
1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。
2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。
上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。
由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。
举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。
例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。
被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。
但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。
五、推定法则
法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。
推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。
大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。
我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。
由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。
1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。
2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。
3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。
5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。
6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。
7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。
8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。
9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。
10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。
11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。
12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。
14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
15参见[日]兼子一竹下守夫著白绿铉译《民事诉讼法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113页。
(一)证明责任内涵之主观证明责任———主观证明责任的双重内涵主观证明责任，又称行为意义上的证明责任、提供证据的责任、形式证明责任，是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对争议的事实加以证明的责任。是从当事人提供证据行为的角度解释证明责任，把证明责任解释为当事人为避免败诉，有向法院提供证据的必要。证明责任有抽象和具体之分。抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，此为抽象证明责任;若法官已经获得一定的事实信息并形成暂时的心证，此时由哪一方当事人提供证据，则为具体证明责任。［2］主观证明责任存在抽象和具体双重内涵。在诉讼程序开始前，法律事先设定了由哪一方当事人就何种事实承担举证责任，因此为主观抽象证明责任;在诉讼程序进行当中，法官对于事实已经获得一定的信息，此时应当是由谁提供证明、尤其是提供反证的问题，因此为主观具体证明责任。主观抽象证明责任独立于诉讼而存在，其分配与客观证明责任呈现出一致性;而主观具体证明责任则与具体诉讼有关，强调法官基于阶段性的心证，为了进一步查明案件事实而将提供证据的责任在双方当事人之间转移。普维庭认为，抽象证明责任是独立于每个诉讼的风险分配，因此它纯粹是一个法律问题;而具体的证明提供责任则取决于每一次的证明评价，即属于事实问题，原则上它仅仅是作为法官对事实评价的附随而存在。基于此笔者认为，可以将主观具体证明责任的概念排除在证明责任内涵之外，仅将主观抽象证明责任纳入证明责任的内涵。
(二)证明责任内涵之客观证明责任———从举证责任到客观证明责任的跨越客观证明责任，又称结果意义上的证明责任，是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”许多学者将这一规定概括为证明责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”。然而，这一说法并不精确，在法学研究中产生了一系列问题。例如，若双方当事人同时主张同一事实，直至审判结束时该事实仍然处于真伪不明的状态，应当由哪一方当事人承担不利的后果?“举证责任”是否仅存在于诉讼中?针对以上问题普维庭提出，客观证明责任这一概念已经将举证责任囊括其中，“举证责任不过是这个概念及其所揭示的理论体系在诉讼上的体现而已。”［3］客观证明责任与举证责任的区别主要有两点:其一，客观证明责任主要属于实体法，是基于某一具体请求权而对一方当事人承担败诉风险的预分配，因而不能被转换或倒置，而举证责任则可以在同一诉讼中多次被“转换或者倒置”;其二，客观证明责任与具体的诉讼活动无关，属于抽象的证明责任，而举证责任则是具体的证明责任，也就是说，只有对某个具体的请求权的具体要件来说，这时候应当由谁提供证据才是有意义的。综合以上分析，证明责任的内涵应当分为两部分:一是从当事人的角度出发，如果不对某待证事实提供证据，则当该事实真伪不明时就必须承担不利的后果;二是从法官角度出发，当穷尽证明手段后待证事实依然处于真伪不明状态时，由哪一方当事人承担败诉的风险。其中第二部分是证明责任的基础。由于判决最终要由法官依据法律及已知事实作出，而非当事人在证明过程中付出的努力，因此可以认为第一部分是对第二部分的同义表达。因此，证明责任的本质即客观证明责任，是待证事实真伪不明时，一方当事人所承担的危险或不利益。
二、证明责任制度的核心———证明责任分配理论
目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。
(一)规范说概述规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说。
(二)对规范说的批判及新学说概述随着社会的发展，规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的稳定性走向机械性，预测性导致滞后性，难以实现诉讼双方当事人在个案中存在的实质上的公平正义。因此，许多学者另辟蹊径，提出了证明责任分配的新学说。1．盖然性说该学说主张以待证事实发生的盖然性高低，作为分配证明责任的依据。该学说的提出的目的是为了避免裁判中认定的事实与实际发生的事实不一致，以有利于实现法律的公平与正义。然而该学说的弊端也是显而易见的，由于缺乏明确的标准，对证明责任的分配更多的取决于裁判人员的自由裁量，这不但对裁判者的自身素质有着极高的要求，在实践中也减少了法的可预见性。2．危险领域说该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配。危险领域指“加害方能依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域”。［5］笔者认为，我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。因此区分基本规范与对立规范，并在实践中加以运用是完全可行的。因此应当坚持罗森贝克的“规范说”。但是，当出现特殊诉讼情形时，可以借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。
三、证明责任制度的价值
