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离婚标准问题,是困扰法院工作多年的老问题。对“夫妻感情破裂”标准的讨论也已讨论多年。最高人民法院关于“夫妻感情破裂的标准”问题也先后下发了多个司法解释,不断明确夫妻感情破裂的标准,不断使法院对离婚案件的处理更加人性化,使不幸的家庭尽快分离,使走错围城的人能够“迷途知返”。但是我国《婚姻法》及其相关解释的规定并不够人性化,还有很多制度阻挡了很多不幸婚姻的解体。
一、关于离婚认识的历史变迁及立法模式
离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国,女同志是没有离婚自由的,“在家从父,出嫁从夫,夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运,唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代,婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受,体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后,随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高,人们更注重婚姻生活的精神内涵,正如恩格斯所说:“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的,那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[1]但是长期以来,在我国结婚并不是真正自由的,在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”,在近现代社会,由于男女经济上的不平等,爱情与婚姻长期存在错位现象,对经济基础的追求超过了爱情本身,也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言:“婚姻的充分自由,只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系,从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后,才能普遍实现。到那时候,除了相互爱慕以外,就再也不会有别的动机了。”[2]
回顾历史我们不难发现,人类的离婚立法经历了三个阶段:一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度,法律把离婚的请求权只赋予丈夫,妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”,夫妻关系恶劣不能共同生活的,只能别居,不能离婚。[3]二是限制离婚阶段。近代,资产阶级提出婚姻自由口号,把婚姻视为民事契约,实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初,法律一方面同意离婚,另一方面又对离婚进行种种限制,如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外,夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来,随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化,许多国家相继进行离婚制度改革,1970年,美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》,规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年,美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。
从世界各国的立法例来看,离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据,离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法,目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错,但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到,不愿意共同生活的,一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括:精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则,又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何,只要当事人认为夫妻已难以共同生活,法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度,即可判决离婚。
二、对离婚自由的初步分析
自从中国《婚姻法》颁布以来,中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说,自从2003年10月1日新的婚姻登记制度实施后,结婚完全成为私事,结婚不再需要出具单位的未婚证明,同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查,结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨,实行注册婚姻制度,真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物,是人类区别于动物的一个重要方面,恋爱是感性的,结婚时除了两情相悦之外,已无须别的理由,父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮,梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础,也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看,绝大多数国家都实现了离婚自由,即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题,给当事人在婚姻人身关系上以最大的自,各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自,各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理,以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看,结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的,也不需要出具充分的理由,感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述,民政部门也不会对此进行审查,更不会做调解工作,体现了离婚自由原则。而在法院,根据我国现行《婚姻法》的规定,离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件,具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题,如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚,正如庄子所言‘尔非鱼,焉知鱼之乐’!长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度,离婚成为法律授予法官许可的权利,这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门,以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准,[4]但为了便于群众理解,新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准,只不过加入了一些客观判断的内容。
对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践,当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时,法官往往语焉不详,难以给出有说服力的答案,在离婚案件一审判决后,当事人上诉的案件中,纵览改判的案件,笔者还没有看到一审判决准予离婚,二审判决不准离婚的,而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的,或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定,对离婚案件再审的,不对婚姻关系再审,只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审,这也证明了笔者的判断,在一方或双方当事人要求离婚的情况下,法院判决离婚不存在错误问题,离婚是不能用硬性标准来衡量的,因为我今天爱你和你结婚,明天可以不爱你和你离婚,因为人也是动物,有他感性的一面,对夫妻财产侵害和子女抚养问题,因属于法律技术问题和社会伦理问题,需要加以理性判断,法律也能够判断,而感情问题,法律不能越俎代疱,除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人,即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下,法律所能提供帮助的是为他选择合适的人,而不是限制另一方离婚的诉求。
三、法官判决不准离婚的原因分析
对当事人双方到法院要求离婚的,法官不会拒绝当事人的离婚请求,判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚,另一方当事人坚决不同意离婚时,法官往往在第一次离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂,为何另一方当事人还爱的死去活来,甚至以各种手段威胁法官,如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗?实践证明不是。因为没有离不掉的婚,法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件),所以对一方坚决要求离婚的,迟早要判离,威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑:一是法律明文规定在某些条件下不能离婚或不能离婚,如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意(但军人一方有重大过错的除外);一方离婚法院判决不准离婚,在半年内无新的理由不得离婚。在上述情况下,法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式,鼓励当事人离婚的法官很少,而调解或劝说当事人不离婚的占多数,年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官,而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下,法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形),一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利,另外感情问题需要冷静处理,夫妻矛盾可能是暂的非根本性的,出于对离婚的慎重,法官养成了首次离婚不判离的传统,给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离,可能社会效果较好,矛盾不至于激化,而且案件不会办错,法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。(笔者作为法官,在美国访问期间曾被美国一同行“感佩”:中国的法官水平高,没结过婚的年轻法官可以办离婚案子!)离婚案件中,决定离不离婚并不困难,难点在于财产侵害和子女抚养,尤其是财产分割。决定离婚的夫妻,家庭财产并不十分透明,法院有时非常难以查清财产的多少,给分割财产造成困难,尤其是在经济发达地区财产形式多样化,股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾,业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚,从而回避了财产分割问题,降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析,我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。
四、限制离婚自由的因素之法理分析
对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外,还有其他重要的因素,如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为,限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚,也达不到良好的社会效果,更不符合诉讼经济原则。
1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展,在物质生活水平提高的同时,人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野,异性之间交往的机会越来越多,也带来了婚姻的危机和离婚的涌现。在法院处理的离婚案件中,第三者插足现象较为普遍,女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现(虽然公安机关依然认定其为非法的),夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多,成本也不断降低,使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时,法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜,但实际上法院将给企图离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁,满足离婚另一方的要求即不离婚,法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围,离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准,但我们不能用法律来代替道德,否则将会泛道德化,进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德,最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制,但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒,即对其家庭财产在侵害时予以减少,让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时,再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的,不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载,想离婚的一方仍然可以到法院离婚,法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚,不如在开始就答应当事人的要求。
2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外,大多数当事人都是比较理性的,对离婚暂时接受不了,时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的,但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排,所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时,会带来另一个家庭的幸福,夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好,只是暂时现象,就像潮起潮落一样,符合人类社会的规律。很多时候,离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词,是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高,离婚对个人的影响越来越小,离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。
3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人时判决不准离婚,并不能降低司法成本,相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求,对同样的事情进行再次审理,但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚?而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准,符合该标准法院也不能阻拦离婚,因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题,当然不符合诉讼经济原则。
五、结语
离婚自由与结婚自由一样,应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的,而在到法院离婚时可能有一方不情愿,“千里马常有,而伯乐不常有”,人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人,对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩,或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会,牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”,但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意,法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了,每次检查案件,发现大量不准离婚的判决,我都觉得不是那么理直气壮,离婚的破裂主义原则在中国真正实行,才能解放法官的思维,使法官不至于过多的为他人担忧,从而给更多的人离婚自由。
注释:
[1]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。
[2]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78页。
涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。为了理清涂尔干眼中的个人与社会,以及以此形成、建构的社会秩序,我们先对社会决定论思想进行梳理。社会决定论的基本观点包括:
(1)个人依赖社会,社会控制个人,个人与社会是相对应的性质完全不同的实体。
(2)社会现象不仅具有外在于个人的独立性,还具有对个体的强制性。而涂尔干所强调的,即是这样一种社会决定论。对于他而言,社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力,它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考,在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系,涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因,涂尔干提出:社会的人需要一个高于个人的社会目标;对这个目标所负的义务不至于使他失去自主;他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。由此我们可知:正是因为集体意识,个人才能够得到集体赋予并承认的身份,即正是因为社会,个人才成为个人。进而,社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在,相反,个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说,社会既参与建构了有限个人,个人又是构成社会的一部分,个人与社会最终实现了双重建构。
二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段——法律
涂尔干极力强调社会不是观念性的,而是一个具体的存在,因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分——法律是社会秩序建构与整合的重要手段。涂尔干认为:“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用,才能全面彻底的了解社会事实。”同时,“要想使团结具有一种可以把握的形式,社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段,这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准,其中最重要的即为法律。
(一)法律的意义
涂尔干认为,社会的结合是一种道德现象,研究社会不可能从其内部进行,而必须考察他的外部表现,而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的,不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上,对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来,“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”
(二)法律的划分
在《社会分工论》中,涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应,从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分,即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁,作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的,所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序,外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的,但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态,而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。在涂尔干的视角下,法律是社会秩序建构的手段,是维护社会团结的工具,也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节,我们可以综述:在机械团结的社会,法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会,则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识,那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着,它并不是个人与社会的关系,而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说,“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中,涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。
(三)习俗与法律的关系
在维护社会秩序的他律手段中,除了带有明显强制性和暴力性的法律以外,习俗也是一种他律手段,只是表达方式相对温和一些。“一般来说,习俗是不与法律矛盾的;相反,它正是法律存在的基础。当然,有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在,有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说:“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的,那么它肯定是一种次级秩序。反过来说,法律表现出来的社会团结是本质的。”,也就是说,一般习俗与法律是共同发挥作用的,或者说,习俗更多的已经融合进法律里,在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域,习俗便成为公认的他律手段。当然,社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等,限于篇幅,在这里不作赘述。综上,对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理,但理论的价值更在于指导实践,经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受,仍存在植根的土壤——在当代背景下,产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性?
四、当代背景下社会秩序整合的意义
涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论,近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况,中国引进涂尔干思想比较晚;更重要的一方面是在现代社会,涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨,从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。
(一)西方个体主义上的集体发展
文艺复兴之后,西方世界个体主义倾向盛行,强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力——不能完全称反比关系,但有负相关性。这也是在现代西方世界,涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处,但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情,都更着力于社会的作用,强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。
(二)中国集体主义下的个体发展
(一)增强法律意识是促进大学生的个人素养提升
全面发展的需要。健全的法律意识能够促进大学生个人素养,能从文化上提高大学生的内涵,对于一个法制社会国家来说,能有培养具有法律意识以及深刻内涵的人才,无疑是推动这个法制社会建设与发展的核心力量。提升大学法律意识直接影响着大学生的思想素质,政治素质以及个人对法的理解,影响着大学生的心理健康成长。随着日益发展的社会,法律是如今社会的一个重要问题,对法律有着重要的思想意识,才能更好的融入法律当中,运用法律,建设法制社会。当代大学生的法律意识现状并不容乐观。不能正确的行使法律,以致自身的合法权益并不能有效的得到保障,也使得法律意识淡薄的某些人走上犯罪的道路,近些年,大学生犯罪的例子也频频皆是,对于法律意识的培养是一个重要、紧迫的问题。
(二)增强大学生法律意识是大学生自我利益得到保障的重要途径
法律作为调节利益的规范,日常生活中在保护人民权益方面具有基础性的作用,大学生在步入社会后,其所具备的法律意识对其在社会生活中自身利益的保障与维护有着重要的作用。在社会工作与生活中,大学生需要面对许多在校时并未能面对的问题,有些情况下,需要运用法律的武器才能维护自己利益,而此时法律意识在问题下起着一个基础的作用。如若在有些法律意识淡薄的大学生眼中,对权益的保护以及维护未能做到最好,从而使其低迷,失去信心,最终做出消极的决定。而社会生活中,法律意识不仅仅只是口头的空谈,自身的合法权益需要自己来维护,因此,增强当代大学生的法律意识对于大学生来说是将来进入社会必要生存手段也是推动法制建设的重要因素之一。
(三)增强大学生的法律意识是建设法制社会的必要因素
依法治国是当代社会主义建设的核心内容之一,作为当代社会的知识力量重要组成部分的大学生来说,增强其法律意识是使其为法制社会建设及推动依法治国的力量。提高法律意识和法制观念,增强全体公民守法自觉性是建设法治国家的基本要求,大学生是未来社会的建设主力军,当代大学生日益成为国家的司法机关、行政机关的主体力量,其法律意识的深浅直接影响着对行政以及司法工作的开展,增强当代大学生的法律意识不仅能为行政、司法工作的开展做出重要影响,也能为树立法律形象,健全、普及法律提供一个良好的精神力量。
(四)增强大学生法律意识是建设和谐社会的内在要求
从构建和谐社会的角度来看,通过法律意识的增强,将大学生法律意识培养纳入和谐社会的视野中,是全社会对大学生所寄予的期望。对于大学生群体来说,通过学习中得到的各种知识,与目前社会折射出的各种矛盾问题,在大学生心中树立一个正确的法律形象,才能使其对面对的问题做出一个正确的判断。和谐社会的发展建设中,法律起到了一个平衡的作用,当代大学生若法律意识薄弱,则对社会构建中的不平等问题将会采取消极的态度,而增强其法律意识能引导当代大学生树立科学的社会主义民主观念,用辩证的眼光看待面对的那些问题,从而使其能正确的认识与处理,最终达到个人,集体的利益得到最完全的保障。通过法律意识的培养与增强,使大学生能在将来更好的去面对,积极的客服与解决那些在构建和社会中存在的问题,提高自信心,尽快的成熟起来。
二、增强大学生法律意识的途径
思想是人们行动的先导,树立科学的思想的引导,才能够培养人们正确的观念和科学方法,当代社会主义法制建设是通过对法律意识的培养,从而使得思想层面的提升,来做到一个对思想树立的前提和关键。当代大学生需要加强思想建设,学习与研究法律,加强法律意识与法律素养的培养,树立一个法律形象,从而使其能在今后社会生活中能通过法律意识对其的引导,做出理性的判断。实际行动也是增强大学生的法律意识的一个重要途径之一。对法理的深刻了解,咨询有关律师,多观看公开审理的案件,对案件的基本事实以及案件的判罚做出相应的结论,以便在维护自身权利的同时能够运用所观察学习的相应的法律法规,以此来保护自己的合法权益不受侵犯。同时,需要在学校多开一些法制教育的讲座,让法制教育与道德教育结合起来,使得大学生自觉养成良好的习惯。而且,大学生入学期间,要多开展普法活动,让他们不只是学习专业课的知识,更要知法懂法。
三、总结
科学的法人治理结构、优良的企业文化和应履行的社会责任都是企业内部控制配套指引中企业层面的控制内容,这三者存在紧密相连的因果关系,科学的法人治理结构是后两者的基础和前提,优良的企业文化和应履行的社会责任是结果,而前两者更是实施好第三者的基础和前提。本文主要就这三者的构建及其关系展开论述。
一、如何构建科学的法人治理结构
基本规范中第十一条规定,企业应当根据国家有关法律法规和企业章程,建立规范的公司治理结构和议事规则,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,形成科学有效的职责分工和制衡机制。
1.企业按照国家有关法律法规、股东(大)会决议和企业章程,结合本企业实际,明确股东(大)会、董事会、监事会、经理层和企业内部各层级机构设置、职责权限、人员编制、工作程序和相关要求的制度安排。
2.企业应当按照科学、精简、高效、透明、制衡的原则,综合考虑企业性质、发展战略、文化理念和管理要求等因素,合理设置内部职能机构,明确各机构的职责权限,避免职能交叉、缺失或权责过于集中,形成各司其职、各负其责、相互制约、相互协调的工作机制。
3.企业应当通过编制内部管理手册,使全体员工掌握内部机构设置、岗位职责、业务流程等情况,明确权责分配,正确行使职权。
4.企业应当成立专门机构或者指定适当的机构具体负责组织协调内部控制的建立实施及日常工作。
5.企业应当加强内部审计工作,保证内部审计机构设置、人员配备和工作的独立性。
如上所述,企业只有建立了科学的法人治理结构,才能造就出优秀的高管团队和先进的管理制度,依法经营,履行好促进就业、保护员工权益和其他社会责任,高管带头垂范作用和员工满意度的提高才能有助形成优良的企业文化。
二、如何构建优良的企业文化
所谓企业文化,是指企业在生产经营实践中逐步形成的、为整体团队所认同并遵守的价值观、经营理念和企业精神,以及在此基础上形成的行为规范的总称。基本规范第十八条规定,企业应当加强文化建设,培育积极向上的价值观和社会责任感,倡导诚实守信、爱岗敬业、开拓创新和团队协作精神,树立现代管理理念,强化风险意识。董事、监事、经理及其他高级管理人员应当在企业文化建设中发挥主导作用。企业员工应当遵守员工行为守则,认真履行岗位职责。
1.企业应当采取切实有效的措施,积极培育具有自身特色的企业文化,引导和规范员工行为,打造以主业为核心的企业品牌,形成整体团队的向心力,促进企业长远发展。
2.企业应当培育体现企业特色的发展愿景、积极向上的价值观、诚实守信的经营理念、履行社会责任和开拓创新的企业精神,以及团队协作和风险防范意识。企业应当重视并购重组后的企业文化建设,平等对待被并购方的员工,促进并购双方的文化融合。
3.企业应当根据发展战略和实际情况,总结优良传统,挖掘文化底蕴,提炼核心价值,确定文化建设的目标和内容,形成企业文化规范,使其构成员工行为守则的重要组成部分。
4.董事、监事、经理和其他高级管理人员应当在企业文化建设中发挥主导和垂范作用,以自身的优秀品格和脚踏实地的工作作风,带动影响整个团队,共同营造积极向上的企业文化环境。企业应当促进文化建设在内部各层级的有效沟通,加强企业文化的宣传贯彻,确保全体员工共同遵守。
5.企业文化建设应当融入生产经营全过程,切实做到文化建设与发展战略的有机结合,增强员工的责任感和使命感,规范员工行为方式,使员工自身价值在企业发展中得到充分体现。企业应当加强对员工的文化教育和熏陶,全面提升员工的文化修养和内在素质。
如上所述,企业高管在构建企业文化中起主导和垂范作用,如果没有科学的法人治理结构及机构设置,是难以形成优良的企业文化的。而优良的企业文化使企业所有团队和员工关注到企业的诚信和长远发展,关注到企业所面临的各种风险,关注到应履行的社会责任,因此,没有优良的企业文化是难以保障企业能履行社会责任的。
三、企业如何尽到社会责任
所谓社会责任,是指企业在经营发展过程中应当履行的社会职责和义务,主要包括安全生产、产品质量(含服务,下同)、环境保护、资源节约、促进就业、员工权益保护等。
1.企业至少应当关注在履行社会责任方面的下列风险:
(1)安全生产措施不到位,责任不落实,可能导致企业发生安全事故。
(2)产品质量低劣,侵害消费者利益,可能导致企业巨额赔偿、形象受损,甚至破产。
(3)环境保护投入不足,资源耗费大,造成环境污染或资源枯竭,可能导致企业巨额赔偿、缺乏发展后劲,甚至停业。
(4)促进就业和员工权益保护不够,可能导致员工积极性受挫,影响企业发展和社会稳定。
如上所述,不能很好履行社会责任方面给企业带来的风险往往都是致命的,企业必须重视履行社会责任的重要性。
三鹿毒奶粉事件就是一个最深刻的教训。事件回放,从2008年6月28日兰州医院收治首个毒奶粉患儿,到2008年12月23日三鹿集团因毒奶粉事件被宣告破产,不到半年时间,三鹿集团遭受灭顶之灾,同时事件还造成6名婴儿死亡,逾30万名儿童患病的恶果。董事长田文华和另外18人被追究刑事责任。
通过毒奶粉事件,我们发现其内部控制存在很大的缺陷:①从公司治理结构方面看,董事长田文华从1987年开始担任三鹿集团董事长兼总经理,到2008年9月17日被刑拘,任职长达21年,导致公司治理结构的制衡机制失效。②从履行社会责任方面看,该公司对购进原料奶疏于管理,没有履行相应的社会责任。③从企业文化方面看,该公司在2007年就接到消费者反映奶粉质量的投诉,直到毒奶粉事件被曝光,没有遵守诚实守信原则,说明该公司在企业文化环境控制中存在严重缺陷……
所以,企业应当重视履行社会责任,切做到经济效益与社会效益、短期利益与长远利益、自身发展与社会发展相互协调,实现企业与员工、企业与社会、企业与环境的健康和谐发展。
2.企业如何履行社会责任
(1)加强安全生产
企业应当根据国家有关安全生产的规定,结合本企业实际情况,建立严格的安全生产管理体系、操作规范和应急预案,强化安全生产责任追究制度,切实做到安全生产。
企业应当重视安全生产投入,在人力、物力、资金、技术等方面提供必要的保障,健全检查监督机制,确保各项安全措施落实到位,不得随意降低保障标准和要求。
企业应当贯彻预防为主的原则,采用多种形式增强员工安全意识,重视岗位培训,对于特殊岗位实行资格认证制度。企业应当加强生产设备的经常性维护管理,及时排除安全隐患。
(2)提高产品质量
企业应当规范生产流程,建立严格的产品质量控制和检验制度,严把质量关,禁止缺乏质量保障、危害人民生命健康的产品流向社会。
企业应当加强产品的售后服务。售后发现存在严重质量缺陷、隐患的产品,应当及时召回或采取其他有效措施,最大限度地降低或消除缺陷、隐患产品的社会危害。企业应当妥善处理消费者提出的投诉和建议,切实保护消费者权益。
(3)努力实现环境保护与资源节约
企业应按照国家有关环境保护与资源节约的规定,结合本企业实际情况,建立环境保护与资源节约制度,认真落实节能减排责任,积极开发和使用节能产品,发展循环经济,降低污染物排放,提高资源综合利用效率。企业应当通过宣传教育等有效形式,不断提高员工的环境保护和资源节约意识。
(4)促进就业与员工权益保护
企业应当依法保护员工的合法权益,贯彻人力资源政策,保护员工依法享有劳动权利和履行劳动义务,保持工作岗位相对稳定,积极促进充分就业,切实履行社会责任。企业应当避免在正常经营情况下批量辞退员工,增加社会负担。
如上所述,促进就业与员工权益保护与履行其他社会责任、企业文化建设相辅相成,互相促进,员工就业与权益得到保护,员工满意度提高,会较好地执行企业各项管理制度,较好发挥自身的积极性和创造力,会促使员工强化履行社会责任的责任感,同时也有利于在企业高管的带领下形成优良的企业文化。
社会学作为一门学科,是用一套自己的方法论体系来描述与解剖社会关系的结构、作用方式与文化样式。我们一般人对于社会习以为常而往往浑然不觉,生活在社会中却很少能明白、系统地理解社会,更谈不上把握能力。社会学就是为理解与把握社会提供帮助。社会学还可以进一步细化为政治社会学、法律社会学、经济社会学、文化社会学、组织社会学、劳动社会学、宗教社会学、社会统计学、社会心理学、大众社会学等等。社会学不仅仅提供理论的框架,还提供大量的认识方法论。中国当前有相当影响的社会学家包括:李强、孙立平、周晓红、王思斌、周孝正、陆学艺、李沛林等。
我个人认为,社会学在中国是有特殊重要性的。一是和美国这样的结构稳定的社会相比,在现在的中国这样一个转型社会,社会学更有揭示问题与把握转型机会的价值;二是社会学作为一个基本学科,为类似法律、管理、传播等领域的训练提供了基础的认识论工具;三是在动态程度与复杂程度进一步提高的社会,社会学为多个领域的人提供了改善行动水平的方法论支持。我一直觉得我们的大学不应该在本科就设法学、管理学、传播学这类学科,如果这些学科的学生上本科时学的是心理学与社会学,上研究生时再学那些应用性的学科,那么他们的基础理解能力与自觉创造能力绝对有很大的提升,而不会只知其然而不知其所以然。
我早期学的是法学,到今天我还是觉得中国的法学跟社会的基础相距比较远,实证研究一直没有很好发展起来,立法与司法训练领域的形而上学与搬移效应最明显。而我自己的兴趣则比较接近法律社会学,所以即使在学法学的时候也一直看重社会调查。我还记得我早期公开发表的论文之一,就是《行政诉讼法》在重庆地区的实施状况的调查分析报告。后来我师从著名社会学家袁方教授,在他老人家去世以后,继续在组织社会学权威王思斌教授指导下完成博士论文,社会学的知识系统化水平有所提高。而我的专业调查研究工作本身也使我对社会学知识的学习与使用更为密集。在我担任耶鲁世界学者期间,我的学术导师是著名的耶鲁社会学教授戴博拉・戴维斯教授,我选的另一门课是社会学家施泰吾教授讲授的《现代艺术的社会学理解》,属于文化社会学范畴。在我平时读的书中,大众社会学与社会心理学著作是最爱读的类别之。我也高兴地看到我所熟悉的不少同行朋友与客户朋友中,有不少也是学社会学出身的同科人才。
中国古代军事法励士功能综述
“励士”的提法由来已久,古代兵家对此早有研究,“励士”意为振奋军人(士气)。古代作战主要使用冷兵器,所以特别看重战争中的精神因素。在古代,“励士”亦称作“励气”、“厉气”,兵书里阐释“励士”的方法很多,许多兵书都曾论及,比如《六韬》的《励军》章,《吴子》的《励士》章,《将苑》的《厉士》章等等。古代很多兵家结合实践经验,都对“励士”的方法进行了一定的理论总结。现代“励士”理论研究侧重点有所改变,但也有重要的理论价值,具体分析如下。
一、法律的激励功能理论方面的研究
西方法律经济学学科代表人物康芒斯・科斯早前就提出,“对法律经济学家而言,过去只是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”新制度经济学认为制度有着激励的功能,诺思认为制度能够“把个人的经济努力不断引向一种社会性活动,使个人的收益率不断接近社会收益率。”就是说,制度使得个人获得个人经济活动的全部收益,当然个人自行承担个人经济活动的全部成本;或者说,制度(法律)激励个人对自己的行为负责。
在西方法律经济学研究的基础上,国内关于法律激励功能理论的研究也有了一定的发展。关于法律的激励功能的内涵及定义,主要有三种观点:付子堂教授指出,“法律对个体行为的激励功能,就是通过法律激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为”。张维迎教授认为,“法律实际上是一种激励机制,它通过责任的配置和赔偿(惩罚)规则的实施,内部化个人行为的外部成本,诱导个人选择社会最优的行为。”倪正茂教授按照法律的功能划分出了激励类法,他认为,“激励法是对人的特定行为实施激励的法律”。
关于法律的激励功能的内在原理,主要有四条研究进路:一是法律经济学的研究进路。国内学者运用法律经济学的分析方法研究法律的激励功能问题的代表是张维迎教授。他在《信息、信任与法律》一书中运用了法律经济学的方法,从信息经济学和激励理论的分析视角,阐发了法律作为激励机制的一般原理及其在部门法中的具体实践。二是社会法学的研究进路。法律社会学就是以社会学的方法研究法律现象。法律功能是法律社会学的核心问题。付子堂教授在《法律功能论》一书中从分析法律功能的发生入手,然后主要运用功能理论,从社会学的角度探讨了法律功能的内涵、特点、实现等问题。三是激励法学的进路。激励法学是由倪正茂教授所创设的。倪教授认为,以法的功能作为标准,可以将法分为组织管理类法、惩戒类法与激励类法。于是他在《激励法学要言》等一系列论证中,围绕“激励法”的定义、特征、分类、原则、运行等方面系统论证了一套关于“激励法”的理论框架。四是多学科交叉研究的进路。丰霏博士在其博士论文《法律制度的激励功能研究》中提出,激励功能是法律制度的重要功能之一。为解决法律制度激励功能研究中的理论分散化问题,丰霏博士尝试综合运用现有的多门学科关于激励方面的理论,形成新颖的理论工具和分析方法。
二、古代具体军事法律制度励士思想的研究
关于此研究的专著方面比较匮乏,但有专章论述励士的,主要是里克主编的《治军史鉴》的第七篇――“励士篇”,该篇阐述总结古代丰富的励士思想和诸多励士的案例,从而总结古代励士的方法,并具体论述了古代战场鼓动和军乐军舞所具有的励士功能。
关于此研究的学术论文方面的资料较多。笔者认为其中比较有理论价值的主要有:熊梅教授在《军功爵制与秦军战斗精神的培育》一文中通过例举春秋时期的秦国实行军功爵制,从而有效地激发了秦军的战斗精神,揭示了法制对激励军队士气的重要作用,并且具体论证了军功爵制发挥励士功能的机制,理论分析比较有深度。陈琛和杜康明的《浅析秦军事奖惩制度及启示》、周思佟的《浅谈军功爵制的激励作用》、李玉平的《略论秦王朝“军功爵制”的激励价值》等文章也都是通过历史分析秦国军事奖惩制度的概况、特点等内容,从而总结秦国军功爵制激励作用,并得出一定的启示。卜建新在《军乐的社会功能与本质》一文中通过对军乐(古代军法的一种形式)的历史考察,总结其特点、社会功能和本质,提出军乐对民族尚武精神有重要的教育培养作用。梁满仓在《魏晋南北朝军礼鼓吹刍议》一文中通过论述魏晋南北朝时期制度化的军礼鼓吹的历史演变,阐述了军礼鼓吹制度对于激发将士士气,提高军队战斗力的作用。张国庆的《辽代激励机制之特色与社会功能初探》通过历史分析具有时代、地域及民族特色的辽代激励机制,从而总结出辽代奖励制度(主要是军功奖励制度)所实现的社会激励功能。此外,李晓菲的《浅议元代赏功符牌的政治功能》、郭文佳的《论宋代军人的优抚保障政策及影响》等诸多文章都殊途同归,通过研究古代不同时代、不同内容的军事法律制度,总结其具有的励士功能以及其他功能。
三、军队激励应用机制方面的研究
韩志辉的硕士学位论文《军人战斗精神的影响因素及激励机制研究》实证研究了军人战斗精神的影响因素,总结了军人战斗精神的激励机制的七种激励方法,包括奖惩激励法、目标激励法、完善权益保障机制激励法等。于渊的《构建军人权益保障制度的法理思考》为我们构建军人权益保障制度找到了法理依据,并提出完善军人权益保障法律体系的一些基本举措。宋阳、冯静和张鑫的《完善军队人才激励机制的思考》提出,传统的激励模式以及与人才激励制度暴露出很多不足,所以必须运用针对性的激励制度手段,完善我军的人才激励机制。黄仪贞的《完善我国军人社会保障制度的思考》、杨连波的《完善军人经济权益法律保障的几点思考》、丛文胜、李蔚疆和孙宏武的《关于依法保障军人待遇的几点思考》等文章都提出了关于军人权益保障制度建设方面的思考,具有一定的理论价值。
参考文献:
[1][美]道格拉斯・诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行译.上海:生活・读书・新知三联书店,1994.
[2]梁宇红.军队士气评估模型的构建与应用研究[M].北京:出版社,2011.
[论文关键词]法律思维;法社会学思维方式;思维方式
何为法律思维?何为法社会学思维方式?对于这些涉及法律思维和逻辑方面的基本概念,人们知之甚少,学界也是近十几年才开始关注和研究。这些概念对于普通法科学生而言同样是比较陌生,况且也无相关课程的开设,即便是《法律逻辑》,讲授的多是形式逻辑方面的内容,并没有着重往法律思维的培养和训练方面来开展,法科学生在日后的专业课程学习中并没有清醒地意识到,更谈不上主动地运用这种思维方法来解决法律问题。其实,在法科学生的课程学习和讨论中已经或多或少用到了这种思维方式,但运用者大多是潜意识的,是与其他普通思维混沌或同步进行的。如何更好地认识法社会学思维方式?如何在课程学习中更好地运用这种思维来解决问题?这正是课题研究所要达到的目的。为此需要了解广州高校法科学生的人文素质现状,需要了解法科学生对法律思维以及法社会学思维方式的认知和实践的情况,为完善法社会学思维方式在理论法的教学实践提供充实的数据资料。
一、法社会学思维方式实证调查的基本情况
(一)调查对象和调查方法
限于时间和人力因素,本次调研选取了广州市大学城十所高校中部分学校的法科学生进行调查。学校方面选择了广州大学、华南师范大学、中山大学、广东工业大学,分别体现了广州市属院校、广东省属偏文科的综合性大学、广东省属偏理科的综合性大学的特征。学生方面,主要以法学本科生为主,辅以部分法学硕士研究生、非法律专业辅修法学的本科生和大专生,学生参与调查面的扩大主要考虑到让调查对象更具基础性和广泛性。
调查方法主要包括走访调研和问卷调研。课题组成员利用课堂教学间隙发放问卷,并发动学生在本校和外校发放问卷,还利用电子网络发放问卷,收集调查数据。共计发放调查问卷300份,收回300份,因课题调查所涉及的主题内容、调查对象的专业和层次、参与的人数等都具有一定的代表性,由此得出的调查数据和结论应该具有较强的真实性和客观性。
(二)调查提纲
这些提纲侧重调查的内容是广州高校法科学生的人文素养、法科学生对法律思维的认知情况以及在具体教学中的实施情况等:
1.您对法科学生的人文素质了解多少?(没听说过;不行;一般;还可以)
2.您对思维方式的了解有多少?(一般;很详细;一无所知)
3.您对法律思维的了解有多少?(一般;很详细;一无所知)
4.您对法社会学思维方式的了解有多少?(一般;很详细;一无所知)
5.您在法律课程学习中是否运用了法律思维和法社会学思维方式?(没有;不知道;有一点;有不少)
6.您学过的法学课程中有否提及或强调法社会学思维方式?(没有;很少;一般;经常)
7.您对目前的法学教学方法如何评价?(一般般;填鸭式无自主性;启发式很好)
8.哪些课程应该特别强调法律思维和法社会学思维方式的运用?(理论法;部门法;所有课程;大部分课程)
9.采用法社会学思维方式进行教学的课程效果如何?(没有明显效果;一般;很好;效果有待进一步确认)
10.您认为此类思维方式在教学中的作用和地位如何?(无所谓;有点用处;很有用处;关键是如何在教学中实施)
二、法社会学思维方式实证调查的分析
(一)调查数据
通过对调查问卷和走访调查的数据进行分析比较,发现法科学生对“思维方式”、“法律思维”了解不多,知之甚少,有些甚至觉得对思维方式的了解没有必要,认为应该将时间和精力花在具体的课程学习上,只有少数同学对“法律思维”和“法学思维”有一定的认知。
调查数据得出的基本结论总结如下:
1.90%的学生认为没有必要关注此类问题,学好十四门法律核心课程即可。
2.5%的学生认为有必要关注此问题,了解思维方式和法律思维有一些用处。
3.3%的学生认为很有必要关注此类问题,法科学生的思维方式培养非常重要,有助于提高思辨能力和深入理解法律问题。
4.2%的学生认为很重要,问题是如何来培养学生的法社会学思维方式,如何在课程教学中加以运用和体现。
(二)调查数据的分析
1.对“法律思维”的认知。调查数据表明,少数同学听过“法律思维”,但要说出其具体含义时就难以表达。其实,“法律思维”是与普通人的思维(Thinking like a person)相分开的一种特殊的思维方式,其概念内涵即便在美国本土的研究也是没有定论,可从多方面来理解,既可以简单理解为“法律人的思维”(Thinking like a lawyer),像法律人(包括法官、检察官和律师等)那样地来思考和解决问题,也可宽泛地理解为从法律角度来思考和解决问题的一种思维习惯或潜意识,国内外学者对此研究不少,观点不一。“像法律人一样思维”被默认为美国法学院的教育目标,这种思维被美国学者表述为多种术语的组合系统,如“案例方法”、“学会专业范式和法律话语”、“批判性思维”、“洞察法律背后的道德原则”等,中国学者也有自己的观点,法律思维只是法律人的思维方式中的一种,“法律人的思维方式是以理性思维为基础、以法律思维为核心,以法学思维为先导的思维习惯或思维定势,而法律思维就是以法律为坐标和工具,按照法律观念和逻辑来理性地观察、分析和解决问题的思维习惯和思维能力” ,还有的侧重从法律适用和法律解释角度来谈及,法律思维是“依据法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律,包括法的价值层面和方法层面”。还有的认为法律思维包括法律思维方法和法律思维方式两方面内容,是指“人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法”。
因此,对普通国人不应有所要求,但对学习法律的本科生和研究生而言却是必须要了解的。即使对“法律思维”的概念说不出所以然来,也应该对此类术语有清醒的认知,意识到它是什么,何时应该运用此种思维,然后才是对其概念内涵的深度理解。或者说,法科学生应该在遇到法律问题时主动自觉地运用法律思维来分析思考,运用法律概念、法律原则和法律解释等使法纠纷得以圆满解决,使法律问题朝着制度化的轨道运行而不是演变为政治问题和道德问题来解决。
2.对法社会学思维方式的认知。课题实证调查数据反映出法科学生对思维方式和法社会学思维方式的认知非常有限。思维方式是一种职业群体所特有的标志或特征,并非短期可以学到,而是要靠长期的培养和训练,法律思维方式正是这样一种日积月累而成型的思维方式,是“按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式,是围绕着合法与非法来思考判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。而作为法律思维方式所属的“法社会学思维方式”,则是一种观察、分析和解决问题的独特的视角、立场与方法,强调从整体性思维角度出发,秉持社会立场,对法与社会的互动关系、对社会中的法律以及具有法律意义的其他社会现象进行经验研究与法益分析。
法社会学思维方式其实借鉴了法社会学的立场和研究方法来思考和解决法律问题,强调用一种外在、审视的态度来学习、理解和运用法律,带着一种社会现实的眼光来看待法律的运行,这种思维方式能够使学生尽快融入社会现实,提高其应变能力。这种思维方式不是简单地套用传统的三段论“归纳-演绎-推理”来推导出常规的审判公式,而是前置式地嵌入法社会学的研究视角,在传统的法律适用之外,更关注法律的社会实施效果和社会舆论的影响。这种思维方式在理论法课程的教学中尤为重要,要求学生注重理论联系实际,课堂内容不限于理论讲授,而是将问题和案件置于社会现实中,要求学生多角度、多层次来分析看待。
三、法社会学思维方式的课程教学实践
(一)实施情况
目前专门和针对性的教学课程还没有,课题组成员在已经开设的课程中有意识注入此类方法,如《中国法制史》、《外国法制史》、《宪法》、《法理学》和《中西法律文化比较》等课程。教学中明确告诉学生此类课程中要有意识运用到法律思维或法社会学思维方式,让学生带着法律的有色眼镜去看待生活中的纠纷,运用法言法语来表达观点,找寻相关的法律条文来分析,在法律、情理和乡俗之间寻找平衡点,而当不能很好地兼顾情理法时,则要有所取舍,并始终坚持依法处理的标准,而在面对这类难以处理的纠纷时,也会看到现行法律的不足、不够或不当之处,认识到这一点就是在很好地运用法社会学思维方式来分析处理的结果。
在教学方法上注重探究法社会学思维方式的培养与学生创新能力的关系,具体要处理好理论法与部门法、实证调研与理论学习、个案讨论和综合讨论、演示教学与实践活动的关系,通过多种教学方法的尝试,再根据学生的反馈效果和老师的教学感受,以及定期的问卷调查和量化评分,初步取得一定的预期效果,但明显的效果有待长期的检验。
(二)教学实践的评价
一方面是广州高校法科学生人文素养的不足,重法学实践、轻法律理论的现状;另一方面是尚未意识到问题的严重性,只是满足于短期的学习效果,缺乏对专业学习的长期规划和专研法学理论的热情,这样培养出的法学人才即便是合格的但并非创新型人才,尤其是缺乏思辨性和发散性的思维能力,对处理社会转型期多发性和复杂性的案件缺乏足够的认识力和掌控力。