时间：2022-02-18 07:12:04
序论：在您撰写消费者保护论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
1.制约银行业的可持续发展。自从我国加入WTO之后，便需要履行给予外资银行国民待遇的入世承诺，要实现这个诺言，仅仅依靠政策对国内银行的扶持并不具有可持续性，银行要想实现自身的可持续性发展，只能摆脱政策扶持的模式，逐渐转向市场竞争。国内银行在金融市场竞争中，要想提高自身竞争力，首先要提高市场占有份额，如此一来，争夺金融消费者就成了国内各类银行的首要任务。然而，近年来国内各地的银行金融消费者权益受损害的现象层出不穷，通常情况下，金融消费者在交易过程中遭受权利损害后，会产生烦躁、不安、挫败、失望等情绪，这些不良情绪会直接导致消费者对银行的金融产品产生消极甚至是抵触情绪。除此之外，金融消费者的合法权益在遭受损害之后，还会通过口口相传的方式告知他人，如此一来，银行的金融产品销量就会大大降低，势必会降低银行在金融市场中的占有份额，进而影响银行的市场竞争力，从而对银行可持续发展目标的实现造成阻碍。
2.阻碍我国经济发展方式转型。所谓经济发展方式转型，就是将出口、投资等拉动我国经济增长的模式逐渐向出口、投资、消费共同拉动经济增长转变。现如今，要想拉动社会经济发展，并实现经济发展方式的转型，最有效的方式就是依靠消费，也就是说，只有扩大国内消费需求，才能拉动经济的良性发展。要想将内需逐渐扩大，就需要把握住消费者。然而，金融消费者的合法权益遭受损害的现象不胜枚举，当消费者在与银行的交易过程中存在不愉快经历，那么金融消费者自然不愿意再与经营者开展交易，甚至不愿意参与到金融市场的活动中来。诚然，我国在很久以前就已经意识到消费对于经济增长的重要性，然而消费者尤其是金融消费者合法权益受损害的现象难以完全杜绝，并且与之相关的各种问题层出不穷，目前我国金融消费者利益受损的严重性已是有目共睹，对于金融消费者需求的影响也是难以估量的。与此同时，作为国家经济的命脉，金融行业对于经济发展有着极为重要的影响，同时金融消费需求的增长又是使整体消费需求扩大的关键性因素。基于此，金融消费者的合法权益遭到损害后，必然会影响消费者需求，对拉动内需产生负面影响因素，进而制约我国经济发展方式的转型。
二、金融消费者保护的现实困境
1.法律规定缺乏针对性。我国在1993年颁布了《消费者权益保护法》，该项法律针对消费者的9项基本权利进行了详细的规定，其中包括消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、安全权、获得补偿权、监督权等，对于这项法律，对于消费者的保护看似比较全面，然而其中很多规定缺乏针对性。首先，对于消费者一般性权利的规定缺乏灵活性，导致这些规定的可操作性较低，这就导致金融消费者在对银行的交易过程中遭遇的一些特殊情况无法运用法律手段进行解决，致使金融消费者的合法权益保护缺乏法律保障；其次，金融交易过程与一般性的商品交易不同，其中往往存在一些特殊要求，然而《消费者权益保护法》中的规定难以满足金融交易的特殊要求。一般说来，金融交易过程中，金融商品具有较强的复杂性，同时金融消费者处于弱势地位，随着社会以及经济的多元化发展，现有的法律规定难以满足金融交易过程的特殊要求；除此之外，对于金融消费者的本质属性，学界以及经济界依然存在争论，一些学者认为《消费者权益保护法》主要针对生活消费者的保护，而金融消费者的交易行为包括投资需求，立法上对于金融消费者的本质属性有待进一步确认。
2.保护机构不健全。对于金融消费者合法权益的保护来说，设立并完善金融消费者保护机构是首要任务。我国于1994年由国务院批准设立了消费者协会，旨在保护消费者在交易过程中其合法权益不受损害，然而就目前来看，消费者协会在金融消费者权益纠纷处理方面，依然是捉襟见肘。近年来，随着社会经济的发展，金融消费者逐渐增多，同时金融消费者参与商品房、金融保险、理财产品等购买行为逐渐增多，这些金融商品的数额普遍较高，同时这些金融商品的复杂性较强，因此处理起来比较复杂，尤其是金融保险领域，已经发展成为投诉的热点问题，对此类问题，消费者协会的处理能力依然有待提高。就目前而言，消费者协会从本质属性上来说，依然属于社会团体，《消费者权益保护法》只是赋予了消费者协会监督、检查、建议以及调解的权利，其中，调解并不具备法律的强制性以及约束力，这就导致消费者协会在处理金融消费者与银行之间的纠纷中力度较小。
3.监督体系有待完善。就目前来说，我国的金融监管机构的监督机制依然有待完善，就工商部门来说，其管辖在一定程度上缺乏效力性，对于其他行业来说，工商部门可以通过对流通领域产品质量的监管以及对违法经营者的处罚来对消费者的合法权益进行保护，然而银行只受银监会的监管与处罚，也就是说，工商部门不能对银行进行监管与处罚，如果银行侵害了金融消费者的合法权益，工商部门难以做到真正保护金融消费者的合法权益。然而，虽然银监会享有监督并依法处罚银行的权力，但就目前来看，银监会的制度依然缺乏权威性。到目前为止，银监会都没有全国统一的投诉电话，只是在其内部设立了一套制度，这就导致银监会承担并履行金融消费者权益保护职责不够明确，与此同时，这种行为本身就具有较强的随意性，同时机构的审级划分与制度又存在较强的复杂性与功能错位等情况，这就导致制度缺乏权威性，对于金融交易的纠纷问题，就难以做到切实的解决与处理，同时也不能对金融交易过程起到有效的监督作用。
4.缺乏争议解决机制。就目前来说，金融消费者可以选择的纠纷解决途径主要包括向人大提出议案、向媒体曝光、向法院提讼等手段，然而这些途径均存在一定的问题，不能有效的对金融消费者与银行之间的纠纷问题进行有效的解决。向媒体曝光与向法院提出议案这两种方式需要考虑利用舆论压力的影响，这两种解决纠纷的方式会对银行的社会信誉造成不良影响，对银行的稳健经营有着负面影响。与此同时，如果社会舆论压力过大，很可能造成大面积的负面影响，导致金融消费者对金融市场产生消极以及抵触情绪，并对银行的可持续发展造成比较严重的负面影响，甚至影响银行的正常运营。除此之外，向法院提讼是国家维护金融消费者的最后一道屏障，然而现阶段我国集体诉讼制度尚不完善，并且诉讼的成本较高，金融消费者在经济实力上本身就处于弱势地位，因此诉讼这种维权手段不仅会造成大量资源的浪费，同时也给法院带来了相当大的审判压力。因此说，我国目前依然缺乏对金融交易争议与纠纷解决的有效措施。
三、金融消费者保护的有效路径
1.提高法律规定的针对性。对于金融消费者权益保护的法律规定，在立法的过程中需要对其进行分类确定，一是需要明确“金融消费者”的概念，在法律上赋予其准确的定义，并在“保护谁”的层面对定义进行清晰的解释。通常情况下，金融消费者的经济实力较差，并且不具备专业的金融知识，因此在金融交易中处于弱势地位，这就要求法律对其进行合理的保护，应对金融消费者是否属于金融服务的主体进行判断，然后对其是否处于弱势地位进行明确，从而在制定法律规定的过程中提高针对性。二是需要明确“监管对象”的范围，在制定法律规定的过程中需要对金融市场以及各类金融机构进行调查，明确他们在经济发展中的地位以及与金融消费之间的关系。一般说来“，被监管对象”包括三类机构，即符合条件的各类大型银行、信用社和储贷社以及符合对象的其他类型银行、储贷社与信用社。三是需要提高法律规定的灵活性与可操作性，从而对于金融交易过程中的一些特殊情况与特殊要求进行有效的处理，避免在金融消费者与银行的交易过程中存在法律以及规章制度方面的漏洞。
2.建立健全保护机构。国家相关部门应针对当前我国的国情设立专门的金融消费者保护机构，笔者建议向美国与英国学习，借鉴先进国家的经验，设立一个独立的金融消费者保护机构，主要对金融机构的运行负责监管，并对金融消费者的合法权益提供保护，确保金融市场的健康运行，同时向金融消费者提供金融机构的信息，提高金融消费者的金融知识与金融意识。此外，需要提高消费者协会的保护力度，根据当前经济发展的形势，赋予消费者协会一定的法律权力，从而使其在保护金融消费者的过程中，可以运用法律手段解决一些问题。除此之外，银行业协会需要在保护金融消费者权益方面发挥其重要作用，要加强自律，规范自我经济行为，然后需要向金融消费者主动提供银行运营的信息以及金融商品的各种资料，同时还需要促进金融消费者提高自身金融知识以及金融操作能力，帮助金融消费者了解金融商品，同时规避各种金融风险。
3.完善监督体系。就目前来看，对于金融消费者的保护来说，工商部门的监督与银监会的制度均存在不合理的内容，其作用以及有效性较差，工商部门对于金融交易的监督不具有针对性，导致金融消费者保护存在一系列漏洞，而银监会的制度本身就不具有权威性，因此说工商部门与银监会对于金融消费者保护的有效性较差。这就要求我国相关部门针对金融消费者保护设立专门的监督机构，并针对经济多元化的发展形势规定并调整监督方式。其目标应该是确保金融消费者在金融交易过程中可以及时得到准确、清晰的信息，从而做出自负其责的交易判断与决策，目的在于对金融消费者的知情权与公平交易权提供保障，保护金融消费者免受不公平或者歧视条款的侵害。除此之外，金融消费者监督机构需要加强审慎监管力度，从宏观方面与微观方面双管齐下，对金融机构的系统性风险进行监管，并提高对金融商品与金融服务的监督与检查，将金融机构的不规范行为进行制止，并对金融商品与金融服务中不合理的内容进行调整与改进，从而保证金融消费者有效行使其合法权益。
4.规范纠纷处理程序。如果金融消费者在与银行的交易过程中受到损害，必然会与银行产生纠纷问题，因此就需要规范纠纷处理程序。一是在银行机构内部设立消费者投诉处理机构，从而构建银行内部处理纠纷最直接的处理方式。对于银行来说，将纠纷在内部进行解决，可以避免与金融消费者的矛盾激化，从而避免与消费者形成对立的形势，并且还可以在一定程度上维护银行的声誉，同时银行在内部解决与金融消费者的纠纷问题时，还可以对银行的内部管理、调控结构进行调整，发现银行金融商品与服务的不足之处，从而对其进行完善。对于消费者来说，在银行内部监理并完善纠纷处理程序，可以以最直接的方式对金融纠纷问题进行处理，同时还避免了消费者资源的浪费问题。二是国家相关部门要积极配合，通过协同合作组织金融纠纷处理机构，其中，工商管理部门、消费者协会、各类银行等都需要参与进来，根据自身的职能与发展情况，积极承担自身需要付诸实践的任务，从而通过合作，为金融消费者合法权益的保护提供基础保障。
首先对消费者实行特别保护的需要。在到18世纪以前，西方国家的民法对消费关系的调整，坚持一个原则，即商人和消费者之间，要使用民法的有关合同一般规则，采用了一种叫做买者当心的原则。民法认为，我不管你是消费者还是非消费者，你和商人之间发生了买卖关系，我对你没有什么特别的保护措施，你自己要当心。在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。
19世纪以来，由于社会经济情况的变化，这样一个原则越来越感觉到不合适。在现代社会里，随着大公司、大企业的蓬勃兴起，消费者和这些大公司、大企业在交易的时候，表面上他们是形式上的平等，实际消费者是处于弱者的地位，他们缺乏和对方讨价还价的能力。这些大公司、大企业，常常采用格式条款，消费者只能被迫接受。特别由于技术的发展，对于许多产品的瑕疵，因为这些瑕疵造成了损害，最后也很难举证，很难寻求保护。加上消费者势单力薄，在受到损害以后，往往很难从那些大公司、大企业里获得赔偿。正因为这些原因，从19世纪以来，对消费者特别保护需要的压力越来越大。
其次，本世纪五、六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。西方国家如美国、英国，强烈要求立法对消费者给予特别保护，《消费者权益保护法》逐渐从民法里分离出来，成为独立的法律。从《消法》的内容和性质来看，也应该成为一门独立的法律，不适合于把它完全包括在民法里面。消费者的权利很难说都是一些民事权利，它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。过去我们出现一些案例，有时候在法院打官司的时候，法官在判决被告承担民事责任的时候，是不是能够直接引用《消法》，曾经引起过讨论。比如，涉及到一些权益的侵害，买东西没有如实告知有关产品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消费者权益保护法》里的知情权，判对方承担民事责任。我个人看法，如果民法有直接规定，还应该直接援引民法。因为，民事责任来源于对于民事义务的违反，民事义务对民事权利的侵害，直接由民法确认的，根据是民法。《消法》有些跟民法不完全一样，有它特别的特殊性。正是因为这个原因，所以《消法》一定要从民法里分离出来。例如，有关没有告知产品使用方法，这个在《合同法》里有规定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情权打官司，因为消费者权利和民事权利是不完全一致的。
另外，有一些对消费者保护的措施，这也不都是民事责任能包括的。比较典型的，像许多国家在《消法》里确认召回制度。有很多人说，是不是可以将“召回”写在我们的民法里面，包括我们正在搞民法典的制定。我个人的看法，它不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，不应该在民法里，它跟民事责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。像召回这样的措施，必定要产生纠纷。
比如汽车出现瑕疵，主要你的生产者发现有瑕疵，即使现在没有产生纠纷，你也应该履行召回的义务，应该把有瑕疵、有危险的汽车召回。同时民事责任必须有一方提出请求，才能采用这个条例。但是对于召回来说，不一定一方提出请求，或者没有受害人提出请求的情况下，生产者应该负有把有瑕疵汽车召回的义务。而且民事责任通常不需要政府机关介入，因为受害人直接到法院寻求补救，政府一般不干预。但是召回制度有政府的干预，你不履行召回义务，政府应当主动干预。这和民法的民事责任也不太一样。
所以，《消费者权益保护法》是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，我们称为经济行政法律，也有人称“经济法”。《消费者权益保护法》就属于“经济法”的范畴。
一、关于消费者的概念
王海事情出现以后，消费者概念引起广泛的争论，究竟什么是消费者？首先消费者只限于自然人，而不应当包括单位。单位因为消费而购买商品或者接受服务，应该受《合同法》的调整，而不应当受《消费者权益保护法》的调整。这个主要理由有这么几点。
（一）《消费者权益保护法》的立法宗旨，就是为了保护在现代消费社会中的弱者。弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系，始终处于弱者的地位，法律上应该对他们倾斜。这就是消费者，也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。假如将消费者范围扩大到单位，这样将会改变《消费者权益保护法》立法的宗旨。单位本身不是一个弱者，他们有足够的力量能够保护自己，法律上也没有必要对他们进行个别的保护。如果这些单位和经营者之间出现纠纷的话，双方都可以通过合同来主张权利。假如对一方进行特别的保护，反而违反了《民法》的公平原则。
（二）消费者权益保护法里所确认的这些消费者权益，都是和个人联系在一起的。
消费者权利这个概念，最早是美国总统肯尼迪1962年在《国情咨文》里提出来的，经过发展和补充，现在形成了几大消费者权益，包括知情权、安全权、选择权等等。我们国家的《消法》采纳了这些经验，具体列举了各项，比如消费者安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权等等，这些都是和个人联系在一起的，都是个人享受的权利，不是赋予一个单位享有的，它不是一个团体的概念。如果我们把消费者概念扩大到单位以后，有关消费者权益的概念都要发生变化。比如广泛流行的对消费者隐私权的保护，这实际是现代社会非常重要的概念。单位怎么可能享有隐私权呢？
（三）消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费，或者说是直接消费。而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而接受一定的服务，但就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务，也就是说不能从事某种生活消费。
我认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。从比较各国立法对消费以及消费者的定义来看，实际上，消费者这个概念它在商品交易领域，它是和商人相区别的概念。消费者就是指非以盈利为目的的购买商品，或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买商品和接受服务的人。消费者购买或者接受某种商品或者服务，只要不是用于交易，不是为了盈利为目的，都可以看作是一种消费，不管他购买这个商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣赏还是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消费者。
这里法律只是划了一个线，就是把他和商人区别开，只要买东西不是为了卖的，就是消费者。至于这个东西买来以后，做什么用途，这个法律上称为一种动机，这个动机不是我们考虑的重点，不能以动机来划分谁是消费者还是非消费者。所以，考察各国消费者定义，一般没有考虑到动机的问题。因此，我们不能够说我们买那个商品的时候，是因为可能想索赔的，主张1＋1赔偿的，所以我买这个商品就不是消费者，不能这样认定。他在购买的时候，究竟想做什么用途，这个是动机，法律上很难判断，也可能买来就是保存，就是欣赏，这个法律上也没法干预它，不能将消费者的概念变得太狭窄了。
二、消费者保护在民法当中的发展趋势
（一）合同领域对消费者保护的一些新的发展趋势
1、对格式合同和免责条款的限制。格式合同是指一方为了反复使用而预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，我们称为格式合同。格式条款的标的形式多种多样。比如我们买到一张机票，机票上面的说明，就是格式条款，它规定乘客应该在多长时间内到达机场，应该只准携带多少公斤托运的行李等等，这是典型的格式条款；还有我们买东西的时候，商店贴出一些店堂的告示，还有挂出去“货物出门，概不退换”；包括所谓“买一罚十”等等，这些都是格式条款。格式条款的制订者通常是大企业、大公司，这些公司、企业使用格式条款，确实经济上有很大的好处，节省交易费用。他预先制订出来以后，可以以这个格式条款和大家订合同，这样就不需要和每个人一对一地谈判。
格式条款首先是一方为了反复使用而预先制定的，就是说格式条款在合同订立之前就已经制订出来了，而不是双方在反复协商的基础上所制订出来的。
（1）格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的。这就是说，格式条款在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。制订格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。
（2）适用所有不特定的相对人，它不是为某个人制订的，是为跟他订约的所有的相对人制订的。
（3）格式条款最重要的特点是定型化，这个条款在内容上是固定的，是不可修改，不可变更的。常常我们判断一个条款是格式条款还是非格式条款，关键我们要看对这个条款双方能不能协商进行修改，进行变更，这是一个最重要的特点。我们有时候看到，有一个人问我买卖房屋的时候，双方顶一个合同，后来开发商又搞了一个补充协议，补充协议主要是对车位的使用，他说车位的使用应该交费，搞一个补充协议，给每个消费者都发了一个。有的人拿到以后，在上面都签字了，也有人对这个条款提出问题，也有人拿到通知跟开发商商量，最后把条款改了。
这个条款是不是应该当做格式条款处理，应不应该包括《消法》和《合同法》里有关格式条款的有关规定？这个我们就看这个条款本身是不是能修改的。如果开发商明确跟大家讲，我们这个是根本不能改的，那这就是格式条款。如果这个通知发出来以后，可以跟他单个协商，可以改，那就不是格式条款。至于有人拿到以后，你不跟他协商，你就签字了，这个只能说你自己丧失了协商的权利，但是并不是说你丧失了协商的权利，这个就是格式条款。格式条款的定型化是区别一般条款的主要特点。
过去一直有一条规定，因为发报出现了延误，造成的损失，电报局仅以电报费赔偿，这对消费者非常不公平。一个电报发错了，本来是发往重庆的，却把款汇到成都了，中间耽搁，给人家造成几十万的损失。最后电报局提出来，以2.8元发报费来赔偿。很长时间一直是这样，这个格式条款是不公平的。
（4）相对人在订约的过程中，是处于附属的地位。这个相对人主要是消费者，他并不参与协商过程。只能对一方所制订的格式条款，概括地表示接受或者不接受，而不能就这个条款讨价还价。
格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题，它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原则。但是实际上，消费者只能被迫接受，特别就条款本身来说，我们要去发电报只能到这里发，到这里发报的时候，我又只能接受这个条款。表面我们两个人之间好象是平等关系，实际是不平等的。
格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我们国家《消费者权益保护法》24条明确规定，不以格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者权益的民事责任。这个规定是非常必要的，当然这里有一个问题，我们制定《消法》的时候，把通知、声明、店堂告示等格式条款仅仅是一个书面的合同，仅仅理解成不可更改的书面条款。
格式条款不仅仅包括书面不可更改的条款，这里谈到通知、声明、店堂告知，只要他是可以成为未来合同里的组成部分，可以成为未来合同里的条款，那么它都是合同条款。所以，《消法》24条有一个毛病，它把这些从格式条款里排除出去，实际不是这样，它也是格式条款的组成部分，格式条款的标的是多种多样的。店堂告知、通知、声明这些都是格式条款的表现形式。
除了《消法》对格式条款做出限制以外，民法主要是《合同法》，专门又设置了一些限制性的规定。《合同法》第39、40、41条对格式条款进行了规定。这里，概括地给大家介绍一下对格式条款如何限制和保护消费者利益。
民法主要确定这么几个规则：
第一个规则要求格式条款的制作人，在使用格式条款订约的时候，必须要满足提请合理注意的义务，这是最基本的规则。在民法、《消法》上有这么一个原则，叫做没有提醒合理注意，这个条款视为不存在。你没有提醒我注意，我可以认为你这个条款对我是不存在的，根本没有订立合同。
比如对有关保险的处理条款，你提醒注意的时候，必须详细向对方说明，涉及到免除责任条款，必须向另一方详细做出说明。现在出现一些纠纷，投保人提出来，当时我和他订合同的时候，对方并没有给我做出这些解释，说这些是免除条款，他没有跟我解释，我也不知道，他没有跟我提醒注意，那我可以视为这个条款不存在。还有一些格式条款是印在收据反面。比如，有一些洗衣店有这样的条款，“如果发生了把衣服洗坏了，仅以衣服五倍的价格赔偿”。但是，它都是印在收据的反面。这样从法律来说，这个是没有提醒合理注意，因为一般人根本不可能注意到。首先认为收据就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何况你印在收据的反面，一般人很难注意到，在收据的反面会有这样重要的格式条款存在。
第二个规则，如果格式条款不合理地免除条款制作人的责任，加重了相对人的责任，这个条款是无效的。比如我们前面告知“货物出门概不退换”，这个我们解释为不合理地免除制作人的责任，同时加重了相对人就是消费者的责任，所以，这个条款无效。
我们根据《合同法》第40条，可以直接解释这个合同是无效的。
第三个规则，格式条款不得排除相对人的主要权利。在这里主要是指对具体的合同关系中，所应当享有的主要权利。比如在买卖里，要求三包、退货等等这些权利，以及有关《消法》里规定的消费者所应当享有的，在具体交易关系里享有知情等这些权利，如果不合理地被排除，也可以认为这个条款是无效的。
第四个规则，如果涉及到格式条款本身发生了争议，这个条款本身是不清楚、不明确，在这个时候，就应当按照有利于相对人，而不利于条款制作人的解释来进行解释。
比如友人把一辆摩托车放在保管人那里保管，结果它在保管期间被偷走了，保管人提出：保管合同中有发生天灾、人祸概不负责的条款，摩托车被偷是人祸，所以不承担责任。而委托人认为，人祸的概念主要是指生病，不应该包括东西被偷了。双方发生争议。
法律有规定，出现格式条款争议以后，应该对条款的制作人做不利的解释。主要原因就是法律上考虑，条款的制作人在制定这个条款的时候，本身是尽可能朝着有利于自己的方面在考虑的。所以，这个条款已经更多反映了他的利益要求，现在发生争议的话，法律上要做出一种平衡的考虑，这样有利于相对人，特别是有利于消费者的解释来进行解释，而不能有利于合同制作人的解释进行解释。比如商品房买卖里面，经常出现多退少补。现在发生争议，有的地方对多少有一个标准，有的没有规定。现在到法院打官司谁也说不清楚，多多少才是多，少多少才是少。这个我们建议应该朝着有利于相对人，有利于消费者的解释来解释。
我们《消法》24条明确规定，禁止不合理免除自己的责任，也就是对免责条款进行了限制。免责条款是合同法的概念，指当事人双方在合同中，事先约定的，目的在于限制和免除其未来责任的条款。免责条款比如刚才我们讲的“货物出门概不退换”，这也是一个免责条款，也是一个格式条款。当然格式的不一定是免责的，免责的也不一定是格式。刚才说的这个既是格式的，又是免责的。更多的合同条款里规定，由此造成的一切损失概不负责等等像这样的规定都属于免责条款。免责条款的使用，也是《消费者权益保护法》里遇到了一个问题。在现代社会中，特别是现代市场经济条件下，免责条款已经被越来越广泛地使用。
包括我们国家在内的世界各国的《合同法》，也是鼓励当事人可以运用免责条款。原因在于我们的《合同法》采取严格责任。所谓“严格责任”，合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险。如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。例如，某演员与某剧院订立举行一场演唱会，在演唱会举行的前一天，剧院已经将门票售完，但该演员突然患重感冒，不能按时演出，剧院要求该演员承担违约责任。在本案中，该演员因患重感冒不能演唱已构成履行不能，不能使其承担实际履行的责任，然而并不能因此而免除其应当承担的违约责任。因为该演员在与剧院订约时，应当意识到其可能因为生病等原因不能演出，如果他希望在出现这些意外的风险以后被免除责任，则不可能通过寻求法定的免责条件来免除责任。而只能通过事先与对方达成免责条款，一旦出现意外的风险则可以基于免责条款而免除责任。反过来说，如果当事人事先不达成免责条款，当然应当根据严格责任而承担责任。这样免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定和计算其生产成本、利息、免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本、降低消耗。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。所以，免责条款在法律上是被鼓励的。但是鼓励免责条款以后，又带来一个新的问题，大公司、大企业很有可能利用免责条款来侵害消费者的权利。怎么办？这样法律上就要有一些专门的规则，对免责条款的使用进行特别地限制，从而强化对消费者的保护。
在《消法》以及《合同法》53条里，都对免责条款做出了特别限制性规定。比如《合同法》53条确定了这样两个规则：
第一个规则，凡是免除造成对方人身伤害责任的免责条款无效。当然这个案例可能不涉及到消费者保护，实际《合同法》的本意主要解决这方面的问题。比如一个人去医院看病，医生给必须做皮试，才能打青霉素这个药，这个人说我害怕做皮试，这样吧，你给我直接打吧，出了问题，跟你没关系。医生说这不行，我们有程序，必须要先做皮试才能打，他说没关系，我写一个书面的东西，出了问题一切由我负责，因为以前我也打过。写了一个东西，凡是出了问题都由我责任。结果医生给他打，一打出了问题，现在到法院打官司。这就涉及到他写的这个，出具的书面承诺我们在法律就是一个免责条款，这个是不是有效？按照《合同法》，它是无效的，因为它免除了人身伤害的责任。你这样承诺，实际上造成了一些人身伤害死亡的后果都不负责任，这个在法律上是不允许的。这就是免责条款一个重要的规矩。
前几年我们出现的案例，在商店里贴一个告示，“本店保留搜查、搜身的权利，发现可疑的人有搜查搜身的权利”，这个也可以认为是侵害了人身这样一种条款，当然它不是免责条款，但是这个和那个性质一样，都是讲法律要保护个人的人身，你侵害个人人身条款都是无效的，免责条款也是这样。
第二个规则，因为故意和重大过失造成对方财产损害的免责条款，也是无效的。合同里我们规定了，对方交货后，货物的瑕疵造成的所有损失概不负责，这些条款都是无效的。这是我谈合同里的第一个问题。
2、强制缔约义务
强制缔约义务也称为强制性的合同，它指个人或者企业依法应当负有必须和对方订约的义务，很多国家的《消费者权益保护法》以及民法里都有规定。我们国家《消费者权益保护法》、民法、《合同法》有专门规定。比如《合同法》289条规定，从事公共运输的承运人，不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。产生一个强制性的缔约义务是非常必要的。在现代社会，随着大公司、大企业的发展，一方面这些大公司、大企业使用格式条款，消费者没有选择的余地。另一方面这样法律上要对这些大公司、大企业可能会滥用格式条款进行限制。
法律上考虑到，对公共服务的领域来说，有一些大公司、大企业，如果允许他们可以随便选择订约的对象，或者选择消费者，我愿意和你订约就和你订约，不喜欢你就不和你订约，对消费者权益保护非常不利，因为很多公共服务领域是垄断性的。比如供电、供水、供气等等，假如这些垄断性的企业和消费者订合同的时候，可以挑三拣四，喜欢你就和你订，不喜欢就不和你订。你不订，消费者找谁去，他从哪里获得这个服务？实际是严重剥夺消费者将会享有的这些权利。
对这个问题怎么解决？法律上采取两个办法：一个办法是对格式条款进行限制。另一个办法是确立强制订约的义务。消费者只要提出了要求服务的请求，提供这些公共服务的企业就必须要和他订立合同，没有拒绝订约的权利。这是一个新的发展，在法律上保护消费者所确定的一个新的规则，这在我们合同法里好几条都涉及到这个问题。
如果你拒绝订约，消费者有权在法院提讼，这个诉讼当然不是一种根据合同提讼，可以根据法律上有一个特别的制度，缔约过失要求你承担损害赔偿责任。这样做的目的，就是进一步强化对消费者保护。
3、在电子商务交易中对消费者的保护问题。这可以说是新的问题。电子商务是近几十年来发展的新领域，而且将来会越来越重要。电子商务的发展，确实对消费者的保护提出了很高的要求，有一些特殊的要求。从现在两大法系，在电子商务领域里对消费者的保护，主要强调了以下四个方面：
（1）进一步尊重消费者的知情权。出卖人要尽各种披露的义务，尽可能地对自己出售的商品以及提供的服务，对消费者提供各种信息，做出各种披露，使消费者提供的商品得到了解，防止他们上当受骗，强化对消费者知情权的保护，这是各国立法普遍采取的做法，而且要求非常严格。
（2）法律进一步强调，要尊重和确保消费者的自主、自愿。因为在电子商务里，广泛应用格式条款，比如说互连网中的“点击”里有大量的格式条款，这些格式条款有时候根本看不明白。但是，它下面有一个点击，我同意，点击了以后，你就承认这个条款，这个很麻烦，对消费者非常不利。怎么办呢？要求采取一系列限制措施，必须要求消费者明确的做出同意，不仅仅是点击我同意就行了，还要求消费者进一步做出单独的表示，我愿意接受这些条款。有些国家的法律对这个做出规定，这个进一步尊重消费者的自主、自愿，保护消费者和防止他在缔约过程中上当受骗。
（3）确立了反悔期，也有人称为赋予消费者后悔的权利，就是消费者通过互联网订立合同，同意购买商品以后，还要给消费者一个反悔的期限，给他一个期限。比如法国可以定货以后七天内可以反悔，可以不要，我尽管同意了，但是七天内你可以再提出来，我不要这个货了。欧盟也规定七天。这个是民法里没有的，民法和《合同法》不允许反悔，你定了合同必须接受，怎么能反悔呢，这样合同就不做数了，但是电子商务里出现了特殊的情况。为什么出现这个？当然解释很多，有的学者解释，因为这是一种远程的买卖，消费者没有直接和现货见面，都是在网上看到菜篮子里有这个货、那个货，介绍这样那样，实际它没有见货，这个时候你应该允许消费者在知道现货的实际情况以后反悔。即使他没有发现，他了解有关情况以后，他愿意反悔，这个应当尊重消费者这样一种自主、自愿，这也进一步强化对消费者的保护。这确实是必要的，正是因为这种电子商务不是一种直接的交易和一般直接现货的交易不一样，它有一定的特殊性。法律也确定一个反悔权的概念，电子商务消费者有一个特殊的反悔权。
（4）进一步尊重消费者的隐私权。因为隐私这个概念，这是现在社会里非常重要的概念。最早隐私是在1890年由哈佛大学的两位教授，布蓝代斯和欧文在哈佛评论上提出隐私权的概念，这个在法学上称为“伟大的发现”。因为现代社会越来越重视隐私的保护，特别随着电子商务的发展，它确实对信息的传播带来非常大的方便，造成了信息爆炸。但是对个人隐私可能会形成侵害，通过计算机可以很容易搜集个人的各种隐私（各种数据都是个人隐私）。一旦隐私受到侵害的话，后果非常严重。同时计算机的使用使得这种数据传播变得非常便捷，很容易从网上下载，向全世界传播，这个后果是不堪设想的。另外，高科技的发展对隐私的保护也提出非常严峻的问题。
最近我们讨论所谓针孔摄像机的使用，包括透视照相机，可以窥探别人身体部位的隐私，这个是很可怕的现象。高科技的发展，还包括安装各种窃听器，有的商家被发现在商场里安装各种窃听器、摄像机，有的甚至在厕所里都安装了，当然它为了防盗，但对个人隐私是一个侵害，这个也是法律上探讨的重要问题。
随着社会的发展，隐私的概念会越来越重要，也越来越宽泛。过去我们想到隐私，在欧文他们提出隐私概念时，主要是指个人私生活的秘密，后来发展到身体部位，现在扩大到个人的生活安宁、宁静等等，这些都是对隐私的侵害。比如你非法跟踪、盯梢、窥探，有的地方还出现了什么公司，专门帮助别人查是不是不正当关系，这也同样涉及到是不是构成对隐私侵害的问题，这个侵害的是个人正常的生活或者安宁，属于隐私权的范围。
现代社会的隐私越来越重要，特别在电子商务里，各国立法专门强调，很多国家专门制定了计算机与隐私权保护条例和法规，美国专门有这样的规定。这又成为对付因为计算机的广泛使用和网络技术的发展造成隐私权的侵害。
4、这里我简单谈一下和电子商务有关的，在《消法》里出现一个概念——无店铺销售，这也是《消法》里一个新的概念。在现代市场交易里，出现了一种不需要通过店铺销售的买卖形式，这种不需要店铺销售的买卖形式，主要包括电子商务，还有在美国访问买卖，就是敲门推销，还有所谓的住家诱买等等，也主要指的是敲门推销这种形式。
有的国家在《消法》里，还有邮购买卖。主要是通过发信直接邮寄给你，这都属于无店铺销售的类型。无店铺销售有几个好处，首先无店铺节省了交易成本，极大降低了销售成本。对消费者来说，不但可以购买到不包含销售成本的、价格上比较优惠的一些商品，而且购物更为便捷、方便。所以无店铺买卖，现在也越来越流行，从今后的趋势来看，可能会越来越重要。同时，这也对我们消费者保护提出一些新的挑战。
有人预测，将来这种无店铺销售会成为买卖重要的形式。从立法上来看，现在一些国家的《消法》里，主要是确定无店铺销售的情况下，赋予购买人一种后悔权，这个是我们前面谈的，进一步强化对消费者的保护，给他一种后悔权，这是一个特殊的规则。主要因为这些销售，有时候消费者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨户上门推销，他花言巧语讲的很好，所以法律赋予了再给消费者一个期限的权利，让他去考虑，这样产生后悔期和后悔权的问题。
（二）有关侵权这个领域的发展趋势
前面我们谈的是合同领域，第二块是侵权的领域。
1、产品责任。早期有关产品因为瑕疵造成消费者损害，都是使用合同责任，甚至在美国30年代也是如此。因此，消费者如果认为产品瑕疵造成损害以后，可以去找和合同有关的经营者，而且只能根据合同来告他。合同怎么规定，你就根据合同怎么。
30年代，特别是消费者运动发展以后，产品的责任概念出现。产品责任概念就是指消费者或者说因为产品的缺陷，造成了财产和人身伤害或者死亡，买受人、消费者有权向生产者或者销售者求得赔偿。因为产品责任这个概念的出现，使得消费者因为产品造成损害以后，不仅仅可以直接根据合同关系向经营者提出请求，而且可以不考虑合同关系，向没有合同关系的生产者提出请求、提出索赔。
当他向生产者提出索赔的时候，他的依据就是侵权责任，合同是不考虑合同责任、合同关系的，这种责任我们在法律上称之为产品责任。从狭义上，我们理解就是侵权责任，不用考虑合同关系，对消费者的保护非常有利。消费者因为产品造成伤害以后，可以以侵权告生产者。因为产品的瑕疵，可能很多是在生产领域里面出现的，而且生产者或者说厂家，通常具有足够的赔偿能力，而且他们确实知道究竟毛病出在什么地方。所以，消费者直接告生产者，这对消费者的保护是非常有利的。
产品责任的发展，可以说是民法也是《消费者权益保护法》里面新的发展趋势。进一步地强化了对消费者的保护。我们国家的《消法》目前主要确定的是一种合同责任，我们的《消法》第40条规定，当向消费者提供商品或者服务存在缺陷的时，应当依照合同责任的有关规定，承担民事责任。这是《消法》的主要规定。当出现产品瑕疵造成损害的情况下，消费者直接找经营者，按照我们《消法》现在的规定，依据《消法》直接可以找经营者，然后由经营者再找生产者。这个思路还是一种合同的思路。当然这种考虑有它的道理。它的道理在哪里？我们是考虑到消费者是和经营者相对应的，《消法》主要是解决消费者和经营者的关系，没有引入生产者这个的概念，没有考虑到生产者和消费者是什么关系，这是有它的道理。
另一方面我们也必须要考虑到这个问题，消费者由于产品的缺陷造成损害，仅仅只是找经营者，这对消费者保护还是不利、不够的。所以，我个人也是建议，在未来《消法》修改里面，应当考虑把产品领域挪到流通领域去，我们不一定规定生产者有关具体的义务等等，这些没有必要重复的。因为，这些完全可以在《产品质量法》里面有具体规定。但是，应该赋予消费者这种权利，他可以直接找生产者的权利。所以，直接要求生产者索赔的权利，应该在《消法》里把它写得更具体一点，对消费者保护还是非常有利的。
2、因为产品者概念的产生，这样也出现了一个新的概念，我们把它称之为责任竞合的概念。
一旦消费者因为产品缺陷造成损害的时候，它可以在合同责任和侵权责任之间进行一种选择。这个概念现在已经在我们的《合同法》里把它确定下来了。《合同法》第122条规定了责任竞合。但是，在《消法》里面对这一点还没有规定，没有规定允许消费者对两种责任进行一种选择。
举个例子，比如说啤酒瓶爆炸了造成的损害;电视机爆炸了造成了损害，这不仅造成了财产损失，还造成了人身伤害甚至是死亡。从对消费者保护这个角度来考虑，首先它可以找经营者；其次应该允许他可以找生产者。当他找生产者的时候，就是我们前面谈到的，实际上他是产品责任，而不是合同责任了。同时当他找经营者的时候，假如他不愿意找生产者，这个时候应当允许消费者有一种选择。
找经营者的时候，他究竟应该根据合同来，还是根据侵权来？在不同的情况下，对消费者的保护是很不一样的。
比如，你要是以合同来，根据《合同法》是不能对精神损害进行赔偿的，这是世界各国的一个基本原则，我们国家的《合同法》也有这条。按照《合同法》不能赔偿精神损失，为什么？道理很简单，合同是一种交易关系，交易关系要强调有一个“最佳”，精神损失不是在“最佳”的范围之内。尤其是《合同法》里，因为这是一种交易，所以法律要上鼓励大家交易，尽可能订立更多的合同。但是，假如说合同里面也可以赔偿精神损害，就会非常麻烦。当事人在订立合同的时候，就会遇到一个很大的风险。将来一旦违反了合同，不知道要赔偿多少精神损失，这样一来风险是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同责任包括赔偿精神损害，则不利于鼓励交易。
根据合同法是不能赔偿精神损害的。但是，合同也有它的好处，你要按照合同的时候，因为合同责任是一种严格责任。举证是比较容易，我只要按合同来对照，你是不是违反了合同？如果你违反了合同，那么我就应该要求你索赔，非常简单，不像侵权。侵权还要证明你是不是过错，侵权的举证就非常复杂了。用合同举证来有合同的好处。
现在我们给消费者一个选择，这两种情况都存在。比如，你买啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那个出卖人，你既可以按合同来告他，也可以按侵权来告他，这是两种情况，你自己去选择。你觉得哪一种对你更有利，你可以进行选择。对消费者这种选择权，实际上就是来强化对消费者的保护。但是，这个规则现在只是在《合同法》里写到了，《消费者权益保护法》里没有提到这个问题。我个人的看法，将来应该在《消法》修改里面，是不是也应当增加这个规则，这个对消费者非常有利，让消费者自己去选择。
合同领域的第二个情况是欺诈，对欺诈的侵权加以规定，也是很有意思的一个现象。欺诈这种行为是我们现在社会，也可以说并不讲信用的行为。我们现在正在讲关于守信这个问题，不讲信用，很严重的就是欺诈。欺诈在民法当中主要是以《合同法》的规定，从我们国家民法规定来讲，我们现在把欺诈在合同里面规定讲一下，这个主要是在合同里面的无效和可撤销的角度来理解。
我们国家民法为什么这么考虑？主要的原因，就是因为欺诈这种行为通常是在交易中产生的。因为，欺诈都伴随着一种合同关系。我们考虑欺诈都是在做生意里面出现的，我和你做生意，我骗你。因为，我向你告知了虚假情况或者隐瞒了真实情况，这样来骗你和我订了合同，收取了预付款跑了。
法律上认为，首先得解决合同的效率问题，就是说把合同宣告无效或者撤销以后，再进一步解决欺诈行为人的责任。如果，不解决合同的效力，就没有办法进一步去要求欺诈行为人承担责任。因为，合同如果是有效的，这样你怎么去确定欺诈人承担责任，这就很麻烦了。
问题就在于，仅仅通过合同是不是能够解决欺诈现象或者是欺诈行为人所造成的责任问题？看来是不行的。原因就在于有一些欺诈，不一定是在交易中产生的，而且也有一些欺诈，不一定就都产生合同，或者这些欺诈内容，比如隐瞒、告知虚假的内容，在合同里都得到表现，这样当事人完全按合同来提出，将遇到很大的麻烦。
最典型的例子，现在好多人都遇到这个问题，就是商品房买卖，做了一些广告，广告里面说，将来你买了我这个房子，门前有一大片绿地，还有网球场，还有什么高尔夫球场，结果买了以后，什么都没有。但是，有关绿地的描述，这都是在广告里面做的，没有写到合同里面，这是在订立合同的时候都没有的，消费者都不知道，或者知道了也没有办法，这种现象发生了很多。如果按照合同，合同里没有规定，你没办法。广告按照我们国家现在规定，在一般情况下，商业广告只是一种“要约邀请”，不是“要约”。如果连要约都不是，只是一个广告，消费者的接受根本构不成承诺，不是合同问题了，这就提出一个非常现实的问题，就是说消费者根据什么来，出现这个情况，怎么样来寻求一种保证。按照我们现行民法规定，是得不到保护，甚至是很困难，找不到法律的依据。
国外一些新的立法，像荷兰《民法典》、魁北克《民法典》，都规定了虚假陈述的侵权责任，把此种情况作为侵权处理。我看了一些解释，说明就是针对着我们刚才讲的三个方面情况，它说允许消费者可以作为侵权来诉讼，要求赔偿。
这个现象是很有意思，我们在讨论，在制订《民法典》也考虑到关于侵权这方面，也确实感觉到恐怕有必要对一些欺诈行为，如果合同上解决不了，不能对受害人提供保护，是不是能够允许受害人将其作为侵权提出赔偿、索赔的要求，我们觉得是必要的。
这个恐怕将来在我们的《消法》里面，我们建议修改的时候，是不是可以考虑借鉴这种经验。否则现在消费者没有办法，你打官司的时候打不赢，找不到根据。现在有的地方，业主都联名告状、抗议，有的甚至影响社会安定，甚至闹得还很严重，就是法律上缺乏规定造成的。
3、专家责任
专家责任是具有混合性的问题，是发展很快的一个领域，是指具有特殊知识和技能的专业人员，在履行专业职能的过程中，给他人造成损害所应当承担的责任。专家责任和消费者保护也是联系在一起的，这是因为在很多领域，像律师、医师、会计师等等，他们有的直接面对消费者，有的是间接面对消费者。对专家责任的确定，也涉及到对消费者的保护。建议我们的《侵权法》应该对专家责任做出相应的规定。
这里面有一个很重要的问题，就是涉及有关医疗纠纷是不是应当使用《消法》的问题。前一段讨论非常热烈，有各种不同看法，争论确实很大。从总体上来说，我们可以把医患关系它看成是消费关系。对于医患关系使用《消法》还是有道理的。主要有这么几个理由：
（1）医疗关系本质上，还是一种医疗服务合同关系，在这种医疗关系中，医生是提供服务的一方，患者是接受服务的一方，双方实际上有一个“最佳关系”存在，尽管这种“最佳关系”不一定完全符合市场的价值。因为医院现在没有完全走向市场，也没有完全市场化，不能完全按照市场来收费。但是它既然是一种合同关系，就具有交易的特点。应该说，从本质上还是等价的交易。从这个意义上说，它是一种消费关系。
（2）患者也在一定程度上具有消费者的特点。患者在医院里接受服务，同在其它有关饭店里接受服务没有本质的区别，符合《消费者权益保护法》第二条所规定的，消费者为生活消费的需要而购买使用商品和接受服务，这里是接受服务。尤其是《消法》所规定的，有关消费者的各项权益也完全可以由患者所享有。比如说，有关消费者的安全权利、知情权利、选择权利、公平交易权利、索赔权等等，包括监护权在内完全可以由患者享有。那么，在医患关系里，患者也是处于一个弱者的地位。因为医疗服务的技术含量比较高，信息也不对称，消费者实际上处于缺少选择的被动地位，也可以说是一种弱者，需要特别保护。
（3）医疗单位现在已经逐渐地具有了经营者的特点。医疗行为尽管具有高科技、高风险等等这些特点，特别是在我们国家现行体制下，医院具有某种服务的性质。但是，随着市场经济的发展以及医疗体制的改革，大部分医院都要逐步从这种福利性、纯事业单位走向社会化、市场化和企业化运行的轨道。尽管赢利不是它唯一的目标，恐怕也要逐渐地成为医院维持生存和发展的必不可少的，特别是像我们国家现在许多私人开医院，个体行医大量地出现，而且他们的活动主要目标恐怕是赢利。所以，市场化的这些医院已经逐渐地具有了经营者的特点。
（4）把医患关系作为消费关系来考虑，是有好处的。如果患者作为消费者，在他们的权益受到侵害以后，特别是因为医院的重大过失引起了医疗事故，造成了病人的人身伤害，可以允许得到消协等消费者团体的保护。这对患者保护来说，还是很必要的。
在我们国家现在的医患纠纷太多了，而很多纠纷长期不能得到解决，造成很严重的问题，甚至有一些引发了很严重的社会动乱。过去我们医疗事故鉴定办法非常不合理，鉴定的机构基本上是医院的医疗行政部门以及医院的人组成的。有些法官碰到这样的问题，患者本来不是一个有大毛病的人，最后被医成了一个植物人，鉴定又不是医疗事故，没办法打官司，患者天天到法院闹，天天找市政府。这种问题很难得到解决。
我们说让他找一找消费者协会，当然不一定能解决得了，多少是一个保护的渠道。通过消费者协会调解，多少对患者的保护还是有利的。我个人认为，医患关系是一种消费关系，并不一定说出现了医疗纠纷以后，都可以使用《消法》第49条的规定，就采取所谓惩罚性赔偿。我个人看法也不一定，也不一定医患纠纷最后都可以使用1＋1的赔偿。在医疗纠纷里面，没有办法来确定这个赔偿的基数，是以挂号费为基础，还是医疗费用或者手术费，都很难确定。
更多的考虑，我们是把医疗关系作为消费关系，更多是强调患者享有消费者权利，应当得到消协的保护。至于1＋1赔偿，只有在特殊的条件下，比如说医院卖出的药，如果确实是假药，这个倒是可以考虑，可以实行1＋1的赔偿。除此之外，其它情况是不能适用的。
有关医疗纠纷的问题，法律有一个具体的规则，对医疗纠纷引起的侵权诉讼，应该按照倒置的办法，就医疗行为和损害者之间存在的医疗关系以及存在医疗过错承担责任，这个规定现在引起了社会上很大的反响。在很多报纸都在讨论这个问题。这个规则应当说，对患者保护是很有利的。过去很多地方患者现在出现了医疗纠纷，到医院里拿不到病例，有的医院根本不给病例，甚至把病例改了。这个规则出来以后，发生医疗纠纷，举证将由医院来完成，非常有利于保护患者。
另一方面，这个规则也有一些不太完善的地方，就是完全将举证的责任都加在医院身上，恐怕也是不合适的。我个人看法，病人也要有一定的举证责任。比如，事实上的因果关系，还是应该由病人来举证的。发生医疗纠纷以后，如果患者要到法院去，你首先还是需要证明你遭受了损害，而且你也要证明，这个损害与被告，就是医院是有关系的。你连这个举证都不负，你怎么打官司，怎么确定是这家医院，而不是另一家医院有责任呢。所以，事实上的因果关系，还是应该由病人来承担的。当然关于医院是不是有过错的问题，应当实行举证倒置。
4、关于惩罚性赔偿的问题。
实际上是指赔偿的数额超出了实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿和一般性赔偿，是相对应的一个概念。所谓的一般性赔偿，是指以实际的损害为基础所做出的赔偿，这个叫一般性赔偿，就是我给你造成多少损害，我就给你赔偿多少损失。惩罚性赔偿不一样，惩罚性赔偿是说，他可以不完全考虑实际的损害，最终的赔偿数额可以超过实际损害，这样的赔偿，我们把它称为叫惩罚性的赔偿。它和实际损害区别，是它可以超过实际损害。同时在功能上，实际的损害赔偿主要是一种补偿的功能，就是补偿受害人所遭受的损失。
惩罚性补偿的功能不完全是补偿，还包括了惩罚和制裁功能。它的功能很大程度上是对非法行为的一种惩罚。同时因为这种惩罚和制裁来遏制不法行为的发生，所以它还具有一种遏制的功能。惩罚性赔偿现在主要是在美国使用。美国采用这个以后，现在逐渐发展了到英国以及其它国家采用。大部分法制国家，现在只是在非常意外的情况下行使。但是现在美国，惩罚性赔偿很多是运用在对消费者保护里面，例如，70年代有一个很著名的惩罚性案件，某汽车公司制造了一辆汽车，发动机里面有一点毛病，但不是非常严重。可是这个毛病如果一旦出现了，将会造成车毁人亡的后果，消费者经过有关的技术鉴定以后，认为汽车公司制造的汽车确实存在着这种隐患。后来法官经过调查，发现汽车制造厂在制造汽车的时候，当时知道这个隐患。法院就判决巨额的惩罚性赔偿。理由就是，公司已经知道了有这样的隐患，还卖出这个汽车，这是毫无顾及消费者的人身安全。所以，应该做出一种惩罚性赔偿，赔偿数额非常大。
惩罚性赔偿的运用，很多人感觉到有一点不太令人理解。为什么汽车这点隐患，就赔偿几百万元美金的赔款。理由在什么地方？首先，我们说强调对消费者保护；还有一个非常重要的理由，这是我要解释一下。在现代社会，两极分化，贫富差距越来越大，按照一般法官的看法一般的惩罚性赔偿，完全是按照交易的法则建立起来的，本质上就是我给你造成多少损害以后，我出多少钱，把我给你造成的损害，把它买回来，这从性质上就是一种交易。一般性的赔偿不能达到给损害者以惩戒的目的。
我把你的电视机砸坏了，我赔你一个电视机就完了。实际上，我通过赔偿电视机，把我给你造成的后果买回来了。有很多法律专家包括法官都认为，一般的赔偿在正常情况下是公正的，反映了一种公平的要求。但是在特殊情况下，可能对有钱的人来说，起不到遏制作用，对有钱的人来说，可能就会使他享有一种、获得一种可以给人家造成损害的权利。我因为有钱，我给你造成了损害也无所谓，我拿这个钱来赔偿就完了，这个对我来说，没有什么了不得。
所以，达到什么程度才能形成一种警戒？就是罚得他心疼的时候，才能对他起到一种刻骨铭心的警戒作用。从这一点考虑，确实是有它的合理性。这几年我一直呼吁，我们的很多领域实际上都可以引入惩罚性赔偿，遗憾的是，我们的法律没有引入这一条。
比如说打人这个现象，在美国凡是打人一定是要受到惩罚性赔偿。我们到美国一看，每天都报一些打架斗殴，当然都是消费者消费时候的小债务。但是对于打人，只要告到法庭，只要承认你是打人的，法官不管三七二十一，那都是惩罚性赔偿，小额法庭最高惩罚是5000美金。法官马上就判决，你只要打了耳光，哪怕一个耳光，就5000美金。打人的说，我打人是因为他骂我，所以才打他。法官说不要说骂不骂人，如果他是骂你，你可以另外他，告他诽谤，现在只要是打人就是5000美金。
为什么打人应当承担一种高额的赔偿？因为这样，他才知道打人是要付出巨大代价的。我们在这点上做得太不够了。打人到法院以后，我们的很多法官说，不就打了一个耳光吗，没什么大不了的，这种案件还跑到法院里来。事实上，这是观念的误区，打人一个耳光，不是受点皮肉之痛，在西方来看，这是严重的侮辱人格问题，不是简单皮肉之痛的问题。我建议如果我们的社会将来要有这样的惩罚性赔偿，打人的情况会少很多，人民也会文明很多。
现在我们的《消法》49条规定惩罚性赔偿，这是一个很大的进步，尽管现在有一些人对这条提出批评，我一直是说这个规定是非常好的，对消费者保护非常必要。
现在有一个争论问题，对知假买假的行为，能不能使用49条的规定。现在引起了广泛的争论。据说有的地方甚至还出现了什么打假公司等等，很多人对此提出强烈的批评。这个问题我有一点不同看法，我的想法也不一定对。因为在学术界看法也不一样。
去年王海在北京打了一个官司，最后判他败诉了。对于这些判决，我最近写了几篇文章，也提了不同的看法。判决认为首先消费者的这个概念，认为只能限于在自己使用，不包括知假买假，我认为这个问题恐怕是值得商榷。我理解的消费者概念，还是不应该考虑动机。第二点，对于这种即便是知假买假，使用《消法》49条，允许他获得1＋1赔偿是必要的，最主要是考虑有这么几个理由：
（1）《消法》第49条也没有要求区分知假买假和非知假买假，没有这样的区分，而且对于“明知”问题，本身就是很难判断的问题。谁能说清楚他购买的时候是明知道是假还买，这个“明知”是怎么判的。王海不承认，谁说得清楚。销售者怎么能够知道它是明知，就因为我买多了就是“明知”。我看也很难说，也可能我自己拿去送人，可能是储藏，可能是欣赏呢，这是我的权利，你怎么能够说我一定是在明知是假而买假。
（2）从立法意图来看，第49条的目的主要是在于对销售假冒伪劣等等这些行为进行制裁。它的着重点，就是通过这种双倍的赔偿来遏制假冒伪劣这些欺诈行为。从立法意图考虑，我们对这种纠纷考虑问题的时候，首先考虑到怎么样才能够对销售假冒伪劣的行为进行制裁，这是考虑的一个重心。
如果我们的判决判的是最后，因为你的动机不纯，所以不给你加以赔偿，那岂不是放纵了那些已经构成假冒伪劣欺诈行为的人，反而他不必要1＋1赔偿。在一定程度上，怎么能够体现对他的制裁呢，不能体现对他的制裁的话，怎么符合我们符合立法的目的呢。现在假冒伪劣这么严重，49条就是要起到一种惩戒、遏制作用。你把这种情况说成不能赔偿，那岂不是放纵了假冒伪劣。
（3）这个惩罚性赔偿都有一个共同的功能。我们1＋1赔偿跟美国的惩罚性赔偿，实际上这一点都是相似的。它要通过一种必要的机制，促进受害人主动地去寻求一种补救，从而对不法行为进行遏制，这就是说惩罚性赔偿。
在美国有一些惩罚性赔偿，有的是给受害人，有的是给国家的，有是的给当地政府的，也有的地方规定可以给个人的。通过一种利益的刺激、引诱、鼓励，这样会使受害人主动地去寻求一种救济，通过寻求这种救济，这样能够主动揭发、暴露不法行为。因为在市场、在消费领域，这个数额可能常常不是太大，消费者不愿去打官司，因为不去打官司，所以使这些不法行为不能够得到有效的暴露。惩罚性赔偿在很大程度上就是来刺激大家去告发，对不法行为形成一种有效的遏制，国家也不需要动用纳税人的一分钱，起到一种社会的监督责任和力量，这种作用是执法部门的监督是难以期待替代的。从这一点上来说，它可以起到很好的执法效果，应该允许有这种利益刺激机制。
假如说我们所谓考虑动机，因为你的动机不纯，所以最后就不予保护。这样一来，实际上在很大程度上，使利益机制不能很好地发挥作用。从这一点来看，和惩罚不完全符合，没有达到惩罚性赔偿的目的和效果，打假是政府的行为，怎么能够由个人来行使，是不是越权？我个人不是这样认为。他到法院去告发，这是行政权利吗？不是，还是在行使一种民事权利。因为到法院去请求，本身就是寻求一种民事权利，丝毫没有代替政府部门的职责。
他出来打假，实际上是动用社会力量打假，打假不一定完全都是政府部门的事。如果都是政府部门的事，就太狭窄了，打假应该是社会上的事，由大家提出请求，到法院告发，只要是合法的，是有法律依据的，都是应该鼓励的，只要能够有效地遏制这种假冒伪劣行为，这都是对社会有益的。
还有一种观点认为，这种知假买假的行为，好像是为了自己的消费行为获得赔偿，在道德上，要进行赔偿是不诚实守信的。我有点看法，只要是合法，我们就不好说它不是诚信的。只要对打击假冒伪劣有利，我们就要鼓励。
从消费者保护和发展的趋势，关于小额诉讼和仲裁的问题，我们前面提到为什么《消法》要从民法中独立出来。其中一个重要的原因，是因为消费者保护的特殊需要，消费者保护特殊的需要还包含一个原因，完全按照民法来寻求救济，是很困难的。其中有消费者自身的原因，因为数额不是太大，消费者自身也不愿意提起民事诉讼，觉得不值得。另一方面，集体诉讼遇到很多举证上的困难和麻烦。正是由于这些原因，有些国家《消法》里面规定，有关的在消费者实行小额诉讼，就是通过小额法庭专门审理有关消费者在消费过程中，发生的这些纠纷。这在美国是非常流行的。
对于小额法庭的诉讼，很多州是规定采取“一裁终结”，不实行“两审终审”。认为几块钱、一二十块钱的东西要搞两次、两轮，要实行二审，从成本效益或者从司法效益上讲是非常不合适的。我们国家也讨论，在报纸上炒作很厉害，是一分钱的官司，一毛钱的官司，还有一块钱的官司，鼓励大家打一块钱的官司，有利于鼓励人们能够主动地捍卫自己的权利，能够增强一种权利的意识。但另一方面我们必须要考虑司法是有成本的，司法应该是讲求效率，你为一块钱打官司，从效率的角度讲，是不是合算？我建议，我们是不是要搞小额法庭的问题。同样在诉讼程序上，是不是应该采取“一裁终结”？完全按照民法、《消法》来操作是很困难。当然美国有些个别州也有这样一些规定，原则上不实行两审、终审。但是如对提讼的一方来说，他要败诉了，就不能够上诉。
另外，为了解决消费数额小、人数又多的问题，在消费诉讼里面增设了集团诉讼和代表诉讼，也允许有关的消费者协会代表消费者来进行诉讼，出台这些办法来鼓励消费者。比如有的电话卡销售出去是有问题，但是卖给了很多人。消费者说，为了几十块钱不愿意去打官司。但是当人数众多以后，如果有一个机构出来能够代表他们打官司，很多人是会愿意去打官司。
最后，还有一个仲裁的问题。台湾有一个学者曾经提出这样的看法，在现代社会中，随着消费时代的来临，人人都可能是消费者，一个人一辈子可能很难有机会去打几百万元的官司。但是，每个人可能每天都会遇到自己所买的东西、或者所交易的物品有瑕疵，可能会受到这些纠纷的困扰，可能不要打官司，这是很难解决的问题。那么怎么解决？确实是我们法律上要面对的一个问题，能不能实行小额仲裁，这也是值得研究。
我个人看法，觉得小额仲裁可能是一个办法,都是仲裁，一裁终结，成本很低廉，而且非常及时、简便，也有利于消费者的保护。
三、加入WTO与中国保护消费者关系的问题
WTO规则是具体建立一个公平和有序竞争的体制。WTO规则主要是针对政府的，就是规范政府的行为。WTO协议里面并没有直接针对有关消费者保护做出具体的规定。WTO协议里面，没有对各成员国提出有关提高消费者保护水准的这些要求。但是，我们必须要看到，加入WTO对消费者的保护也是有关系的。这是因为：
（一）WTO的宗旨和消费者保护的目标是一致的。因为WTO致力于通过在国际货物贸易里面削减关税和其它障碍，促进缔约方的生产和发展，从而保证充分的就业，保证实质的收入和有效需求大幅度提高，从而提高生产生活水准。可以看出，达到这个目标和消费者的保护目标是完全一致的。
（二）我们在加入WTO所进行的谈判过程中，承诺逐步地降低关税以及开放金融、保险、电信、旅游等市场。开放市场实际上最终就是要使消费者受益。因为消费者必然要能够从市场开放，特别是有关服务业的开放过程中，最终受益的实际上是消费者。消费者会从市场进一步开放中得到更多的实惠，消费者实际的选择权也会进一步扩大。
（三）加入WTO以后，我们政府在履行入世承诺过程中，要遵守一些规则，这些规则尽管不是专门为保护消费者的利益所设置的，但是对消费者利益的保护也是非常必要，也是有利的。比如像Trips协议里面有关驰名商标的保护，扩大到不相类似的商品或者服务，这些保护客观上都有利于防止消费者对商标的误认，也有利于保护消费者的利益等等。
总体上说，加入WTO，对消费者的保护还是十分有利的。在加入WTO以后，从保护消费者的利益考虑，我们还需要采取这么几个措施。
1、我们应当进一步转变观念，强化消费者权益的意识，以及对消费者权利保护的意识。在这点上，我们还需要做更多的宣传，包括对消费者享有各项权益的普及。现在有人讲，不要把我们的消费者搞得斤斤计较，动不动就打官司，动不动就告状，对我们的社会没有什么好处。这个看法我是不赞成的，权利意识增强，这是社会进步的表现。实际上是对我们依法治国，建立法制国家都是非常必要的。
2、我们需要进一步地借鉴国外先进经验，在总结我国消费者保护经验的基础上，要进一步修改和完善我们的《消费者权益保护法》。我们《消费者权益保护法》总体上是非常好。但是，有些现在确实需要进一步完善。另外，我们可以形成消费者保护周密的机制，有些问题不光是《消费者权益保护法》里规定的，可以在民法里详细的规定。
3、我们需要利用WTO的规则，加强政府的管制和监督。加入WTO最大的挑战，实际上是对政府的挑战，就是政府要不得任意地规定关税税率或者任意地控制进出口的配额和许可证，这是违背WTO的规则。政府制定的一些规则也必须要有透明度，有可预测性。但是，我们必须要强调，加入WTO并不是意味着政府在经济事务中无所作为，更不是撒手不管，而只是对政府管理提出更高、更严格的要求。
在消费者保护领域，我们在加入WTO以后，政府实际上要做的事情还是很多。就保护消费者利益来说，仅仅通过法律制度，消费者个人或者消费者组织还是不够的，还有许多方面也需要政府的介入。完全让消费者自己去，要求赔偿有些方面还是不够的。比如说，对一些存在隐患产品的通告，对于产品质量存在缺陷的那些检验、鉴定，对于诉讼中证据的提供，都是可以发召回，召回制度和政府的干预是密切联系在一起的。你不召回，政府应该有权干预。
另外，政府对于一些进出口的商品，特别是进口的商品进行及时的检验，如果发现有缺陷，应当及时地把关，特别是对一些像什么洋垃圾、洋食品的进口，政府应该严格把关，这些都不是消费者能够做的，要强化对这些方面的功能。
网络消费交易表现出前所未有的实践模式。供应商和消费者每天进行的网络消费交易可能位于不同国家，如果消费者收到瑕疵商品或者他后悔该买卖，他需要知道在何国起诉供应商以及何国法律支配其损害或者撤销合同的权利。随着经济的快速发展和社会关系的日益复杂化，消费者的弱势地位更加明显，这就要求国际私法突破抽象人格平等的局限，为弱势消费者提供更有力的保护，从而推动国际私法的价值取向从形式正义转向实质正义。
一、法院选择方法：协议管辖原则和“来源地国家”原则的普遍确立
在网络消费交易中，供应商和消费者很可能属于不同管辖权制度，利益冲突反映在国际范围内。国际私法要建立消费者保护的合理水平，不得不平衡当事人与所涉立法者之间的冲突利益。某一网络消费交易与某一特殊管辖权越近，当事人适用该管辖权的法律预期就越正当有理。因此，网络消费者通常希望在其惯常居所地国家起诉，而供应商则信赖其营业地国家的法院。基于实质正义的价值取向，各国国际私法侧重保护弱势消费者的合法权益，规定在网络消费交易合同中约定一个管辖权条款，或者在网络消费争议发生后缔结一个管辖权协议，约定消费者惯常居所地国家行使管辖权，从而符合消费者的法律预期。
(一)欧盟
2001年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》第4条规定了网络消费交易合同的协议选择法院条款，但网络消费交易合同纠纷发生前的法院选择决定权专属于消费者；而制造商、销售商或其人对消费者提起的诉讼限于消费者惯常居所地国法院管辖，但在这种情况下仍可以允许当事人双方达成由消费者选择法院的协议，这样可以更好地保护消费者权益，因为消费者在被诉的情形下更应该选择一个对自己有利的法院受理案件。[1]欧洲议会2000年5月4日批准的《电子商务指令》允许网络消费者在本国法院对电子商务公司起诉，并以法院地(即网络消费者通过网站从事交易的地方)为新的管辖权依据。这种关注网络消费者而非电子商务公司的管辖模式被称为“来源地国家”管辖模式，“来源地”是指网络消费者活动的来源地而不是服务提供商的来源地。[2]2000年7月14日欧洲委员会通过一项法规，其第15条c款对《罗马公约》作了修订，它接受了指令规定的“来源地国家”原则，允许网络消费者在其住所地法院提起诉讼，而无须具备在其国内签订电子商务合同的必要手续。
(二)美国
美国关于网络消费合同案件管辖权的规定主要体现在1999年7月美国统一州法委员会通过的《统一计算机交易法》(以下简称UCITA)。UCITA第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力。然而，如果当事人的选择违反法院地公共政策，或者当事人没有有效的商业目的并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则管辖权协议无效。[3]在当事人没有协议选择管辖法院时，UCITA没有做出规定。
(三)海牙国际私法会议
海牙国际私法会议关于网络消费纠纷管辖权的规定主要体现在1999年10月的《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》。该草案第7条规定，如果消费者诉求其惯常居住地国内的网络商人的贸易或者职业活动，特别是通过大众招揽的商业行为，可以在消费者惯常居住国提起诉讼。关于网络消费合同的管辖权问题，海牙国际私法会议于2000年2月在加拿大举行的渥太华会议进一步认为，应区分不同情形分别确定网络消费合同的管辖权规则。对于在网上签订而在网下履行的网络消费合同，可以直接适用海牙《民商事管辖权与外国判决公约草案》第6条的规定。但对签订和履行均在网上进行的网络消费合同，则有必要制定一个补充性条款，将信息交换视为提供服务而以信息传递地为确立管辖权的根据。[4]
可见，欧盟、美国等国家和相关国际组织在网络消费纠纷管辖权问题上，都运用法院选择方法，保护网络消费者利益。但不同的是，欧盟侧重从消费者选择法院的角度，规定了网络消费纠纷的专属管辖权，即来源地国家原则。美国则从网络消费纠纷双方当事人利益平衡的角度，规定了协议选择法院方法，同时限以公平合理原则和公共秩序方法，避免出现消费者利益受损的后果。海牙国际私法会议等国际组织则着重从国际贸易和网络消费合同纠纷的角度，强调双方当事人意思自治，提供公平、高效的争议解决机制和救济方法，最大限度地减少消费者的负担和诉讼成本，促进网络消费的发展。
二、法律适用方法：意思自治原则和最密切联系原则的限制适用
各国立法和相关国际条约为保护处于弱势地位的网络消费者，增强消费者关于网络消费关系法律适用的稳定预期，在网络消费纠纷的法律适用中一般采用“意思自治原则”和“最密切联系原则”，并加以强制性规则、公共秩序以及准据法范围的限制，从法律适用方法的角度侧重保护网络消费者的合法权益。
(一)网络消费合同的法律适用
1.意思自治原则的限制适用
当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[5]因此，国际私法关于消费合同法律适用的基本原则，可能在网络环境中继续有效。在网络消费合同纠纷中，至今尚无的各国普遍认可的新连结点，因而允许当事人自主合意选择准据法无疑是解决问题的最好办法。例如美国《统一计算机交易法》就定，网络消费合同双方可以协议选择应适用的法律(第109条a项)。然而，意思自治原则虽已经成为网络消费合同法律适用的首要原则，但依然受到一些网络消费交易中的强制性规则(例如产品责任法、消费者保护法等)之限制。例如，美国《统一计算机交易法》规定，如果在一项网络消费合同中做出的法律选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效(第109条a项)；大众市场交易中的消费者保护法(或行政法规)，适用于以打印格式存在的信息拷贝的法律，欺诈、因电子错误而引起的消费者抗辩、显失公平原则或基本公共政策或善意义务的可适用性，某些法律中的直接适用的条款等，都是网络消费协议不能改变的规则(第104条)。
2.最密切联系原则的辅助适用
在网络消费合同纠纷中，如果当事人没有做出法律选择时，支配网络消费合同法律适用的将是最密切联系原则，因为该原则对连结点进行软化处理，具有很强的适用性。例如英国有学者根据1990年《契约法》，认为网络消费合同应该适用与交易有最密切联系的国家的法律。[6]显然，特征性履行方法和连结点确定法则成为各国立法判断“最密切联系”的主要标准。但由于特征性履行方法在网络消费交易中适用性不强，因而法院确定网络消费合同的准据法时只能综合权衡网络消费交易过程中的各连结点，例如网址、ISP的住所、服务器所在地、电子服务提供地、网上广告或特殊要约的内容与实质、当事人联网的计算机所在地等。
(二)网络消费侵权纠纷的法律适用方法
各国国际私法大多规定网络消费侵权纠纷适用侵权行为地法，因为侵权行为扰乱了侵权行为地所在国家的社会秩序，而且侵权法属于社会保障法，为了侧重加害人对其行为危险的预测与评价，适用侵权行为地法最为恰当。[7]但网络的无国界性使侵权行为地难以确定，因此网络消费侵权纠纷主要适用以下准据法：
1.受限制的意思自治原则
我国有学者认为，在侵权领域适用意思自治原则是当代国际私法在侵权行为法律适用方面的发展新趋势。[8]因此在网络消费纠纷的司法实践中，各国法院一般允许受害人选择他自己认为最有利的法律。但在网络消费侵权案件中，各国立法为了避免“挑选法院”现象，在规定适用当事人意思自治原则时，一般都限制当事人自主选择的准据法范围(如法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律)，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。例如，海牙国际私法会议1999年的与会专家一致认为，应该允许受害人在行为实施地法和结果发生地法中进行选择。[9]
2.侵权行为自体法
英国著名国际私法学家莫里斯认为，“侵权行为自体法”是在综合考虑与侵权行为相关因素后所确定的支配当事人权利和责任的与侵权行为有最密切联系的法律，[10]而综合考虑的各种因素包括国籍、住所、网址、营业地、惯常居所、服务器所在地等。考虑到互联网的复杂性，在讨论网络消费侵权行为的法律适用时，美国学者罗森诺尔仅认可和分析了最密切联系原则，[11]海牙国际私法会议1999年的与会专家也一致认为应该适用最密切联系原则。[12]显然，在网络消费侵权纠纷的解决实践中，侵权行为自体法弥补了侵权行为地的偶然性及与当事人权益纠纷联系的薄弱性等缺陷，有利于保护受害网络消费者的利益。
3.来源国规则
在晚近网络消费侵权纠纷的解决中，欧盟1999年《电子签名指令》、[13]2000年《电子商务指令》[14]等立法文件都采用了来源国规则。即在一国(来源国)成立并由该国所规范的组织，通过缔结双边或多边的互惠协议，可以在另一国(通常为东道国)开展各种活动，而不需要任何来自东道国法律规则的先行许可或监管。而这些互惠协议的基础是，所有参加国的许可和监管的运作体制能够达到与来源国一致的目标。最后，东道国的法律仍将适用于在该国发生的个人交易，特别是消费合同法、消费者保护法或有关国家安全的特别法。[15]显然，来源国规则要求来源国和东道国在某一领域的法律尽量保持一致。
三、强制性规则方法：政府利益和消费者权利的有机融合
根据1980年罗马公约的规定，强制性规则就是合同不能部分废除的法律规则(第3条第3项)。欧盟以及最近关于合同的国际私法公约[16]在网络消费纠纷的解决方面采取强制性规则方法，即原则上适用当意思自治原则，但当网络消费合同与另一国家具有足够密切的联系时，就适用该国的强制性规则。在国际民商事法律关系中，各国立法都规定了一些当事人不能规避的强制性规则，例如消费合同法、消费者权益保护法、产品责任法、不公平交易法、反不正当竞争法等。晚近电子商务立法强调了消费者惯常居所地国法律的适用，网络消费交易作为电子商务的一种，其法律适用亦须遵守这些强制性规则。例如在英国，网络消费合同的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律，[17]1997欧盟《远程合同中消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者惯常居所地法的适用。1997年美国《统一计算机交易法》规定，要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律(第109条第3项)；某一大众市场交易中的网络消费合同不能改变消费者保护法的适用(第104条第1项)；如果本法与消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法的规规定(第105条第3项)。显然，当商人在消费者住所地国销售商品或者提供服务而消费者在此设置订购时，消费者可以产生适用国内消费者保护规则的合理预期。通过这种法律适用条款，消费者住所地的国内消费者保护规则上升到国际合同的范围，即使当事人选择了适用另一法律，也可以直接适用这些强制性规则，从而使法律适用条款成为保护消费者权益的较好方法。
四、“最有利原则”方法：网络消费领域彰显的人权本位和实质正义
网络消费法律关系中，消费者在经济实力、知识储备和信息技术等方面处于明显的弱势地位，无法与强势的网络商人相抗衡，从而要求在网络消费纠纷的法律适用方面突出保护消费者利益。同时，从人权价值观的角度看，人的生存、发展及其条件的客观性实质上就是人权价值的客观性，人权的最高价值就是实现人的全面、充分发展。因此，探讨网络消费者保护问题需要重新阐释正义的内涵，而各国对国际私法所追求的正义之理解经历了从注重形式正义到注重实质正义的变化过程。[18]形式正义注重的是程序正义和法律规则的执行，实质正义注重的是适用法律规则的结果，体现在网络消费纠纷解决中就是达成强势方和弱势方的利益平衡。可见，最有利原则就是在网络消费纠纷中适用最有利于保护消费者合法利益的法律原则，它更能体现国际私法的实质正义价值取向。
各国在法律适用领域大都规定了最有利原则，以实现国际私法的实质正义价值。例如，1982年南斯拉夫《法律冲突法》第28条规定，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。1979年《匈牙利国际私法》也规定，如果损害发生地法对受害人更有利，应以该法作为准据法(第32条第2款)。但有学者指出，网络消费合同的意思自治原则只有在消费者最有利时方为有效，[19]这意味着网络消费合同纠纷必须适用最有利于保护消费者利益的法律，但事实上很难判断哪个是最有利的法律；甚至某国的消费者保护规则或者强制性规则可能不如另一国的供应商规则更有利于保护消费者权益。最重要的是，保护消费者的目的并非使消费者在各方面成为强势方，而是抵制供应商的优势，维持两者的平衡。[20]1999年OECD理事会通过的《电子商务中消费者保护指南》[21]规定，政府应该努力保证为消费者和商人提供公平，保证网络消费交易中的消费者保护水平不低于其他商业形式中的消费者保护水平，并提供有益的公平程序，使消费者能够及时解决争端和赔偿问题，并没有过度负担或代价。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美国巡回法院认为，关于产品质量的书面说明之表达，虽然当事人各自所在的州执行两种不同的标准，而且这两种标准在实践中存在较大的差距，但法院应当从最有利于保护消费者利益的角度，选择其中一种标准来进行判决。
五、公共秩序方法：网络消费者保护的最后“杀手锏”
各国国际私法普遍采用公共秩序保留制度作为双边原则的“安全阀”。20世纪的美国将“公共秩序”通称为“公共政策”，如卡多佐法官在1918年审理洛克斯诉标准石油公司案[23]时指出，法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，因此公共政策不仅具有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。而且，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等领域发挥着重要作用。
为保护本国消费者的合法权益以及直接相关的产业利益，各国在确定网络消费纠纷准据法时经常运用公共秩序这一最后的“杀手锏”。如果其在内国法院审理的网络消费交易案件所适用的准据法或其适用结果违反了内国的公共秩序，该法律将得不到内国法院的适用。如果在外国法院审理的某一网络消费案件所适用的准据法或其适用结果违背了内国的公共秩序，其判决就很难得到内国法院的承认与执行。[24]例如，1999年美国《统一计算机交易法》特别规定了公共政策(或公共秩序)条款，如果某一合同违反了某一基本公共政策，则法院可以拒绝执行该合同，而执行该合同中不包含被禁止条款的剩余部分，或限制被禁止条款的适用以避免违反公共政策的结果，在上述情况下，当事人的执行利益应服从禁止该条款执行的公共政策(第104条第3项)。此外，西方国家国际私法立法在规定当事人意思自治原则和最密切联系原则时加以公共秩序的限制，无疑是一种成功的做法。“就如同一个人不可能从他的生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。逻辑、历史、习惯、效用和至高无上的公共政策，都是社会福利的构成因素，在具体案件中哪个因素将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。[25]
综上所述，在网络消费日益普及的今天，世界各国由于经济水平、政治制度、文化因素、民族传统和地理环境等方面的不同，加之互联网的全球性、虚拟性和无国界性，各国电子商务法关于消费者保护的规定千差万别。然而，随着科学技术的日新月异和电子商务的快速发展，国际社会消费者权益保护运动日益高涨，实质正义成为现代国际私法最根本的价值取向。现代国际私法的实质正义价值具体体现为：以社会利益、政府利益和消费者权益作为法律选择的导向，以法院选择方法、法律适用方法、强制性规则方法、“最有利原则”方法和公共秩序方法等特殊方法为指导，赋予法官以法律适用的选择权，切实保护网络消费者的合法权益，彰显国际私法的实质正义价值。（来源：《法学评论》文/刘益灯 编选：）
作者简介：刘益灯，男，1970年7月生，湖南邵阳人，博士，荷兰莱顿大学法学院国际贸易法博士后，教授。现任中南大学法学院院长助理，主管本科教学工作，主要讲授研究生国际私法课程，兼任中国法学会国际法学研究会理事、中国法学会国际私法学研究会常务理事、长沙市中级人民法院应用法学研究中心咨询专家、深圳市弱者权利保护研究中心特约专家。主要从事电子商务法、国际私法、国际贸易法、国际金融法、WTO法研究。
注释：
本文为国家社科基金“电子商务中消费者保护的国际私法问题研究”(项目批准号：06CFX033)和中南大学2010年度“中央商校基本科研业务费一青年教师助推课题”的阶段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第432页。
[8]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262页以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黄进主编书，第437页。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]参见刘益灯：《从形式正义到实质正义：消费者合同法功能的法哲学分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
[论文关键词]银行消费者；消费者权益；法律保护；制度构建
一、银行消费者权益概述
（一）银行消费者的界定
消费者是与经营者和生产者相对的概念。学界一般认为，消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。
但是在金融领域，金融商品和服务的特殊性决定了其不可能具有直接的生活消费目的。笔者认为，银行消费者是非基于商业、营业的目的而购买银行产品或接受银行服务的个人。
（二）银行消费的特殊性
银行业作为金融服务业，具有其他行业所没有的特殊性，这些特殊性与银行消费者权益遭受侵犯有重要联系。
1.接受格式条款是消费的前提
普通消费基本都是一手交钱一手提供货物或服务的过程，而银行消费者获得银行提供服务的前提是要接受格式条款或合同，合同格式条款的内容消费者无力改变，造成了双方地位不平等。
2.消费过程具有严格的程序性
银行消费者在接受银行提供的商品或服务时，必须要遵循相关法律法规和银行条款规定的一些程序。
3.银行消费者要向银行提供详细的个人信息
银行为降低自身风险，在个人成为银行消费者之前，银行都会要求提供详细的个人信息并进行严格审查。这就为消费者个人信息安全埋下隐患。
4.交易双方信息不对称性
银行提供的金融产品具有高度的专业性，对于没有专业知识的普通消费者来说，大多数情况下只能听取银行的一面之辞，这样，对于交易的真实情况银行消费者很难全面了解。
（三）银行消费者权利
《消法》第二章详细规定了消费者的九项基本权利，上述银行消费的特殊性决定了银行消费者应在以上权利的基础上享有以下几个方面的特殊权利：
1.安全的权利
《消法》第18条规定，安全的权利是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人身和财产不受侵犯的权利。一般商品的消费者重视人身安全权的保护，金融服务的特殊性决定了银行消费者更重视财产安全权的保护。
信息安全又称为“金融隐私权”，是消费者在向银行购买金融商品或接受金融服务的过程中，对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种权利。由于金融隐私涉及了银行消费者多方面的个人信息，一旦被泄露，将对消费者造成严重影响，因此，保护银行消费者的金融隐私权显得尤为重要。
2.获取信息的权利
获取信息的权利，又称金融知情权。普通消费者也有知情权，而在金融商品的交易中，银行与消费者信息不对称现象十分严重，金融知情权显得尤为重要。银行消费者大多都不具有金融专业知识，为了使其更好地享有金融知情权，银行要认真履行告知义务。
3.请求银行先付权
普通商品交易中如果出现问题，往往要在查清事实，明确责任的前提下，再进行赔付。源于银行与银行消费者实力对比悬殊的现实需要，需要赋予银行消费者请求银行先付的权利。
二、银行消费者保护国际经验
（一）美国银行消费者权益保护机制
美国被认为是世界上银行消费者保护制度最健全的国家。可供我国借鉴的经验体现在以下几方面：
1.完善的法律体系
其联邦和各州都有大量关于银行消费者权益保护的立法，且具有较强的可操作性。规定银行业务应该公开透明，禁止歧视消费者。
2.建立消费者金融保护机构
金融危机使美国政府认识到消费者在金融系统中的核心地位，保护金融消费者的权益对提高公共信心、维护金融市场的稳定具有重要意义。因此，在金融监管改革方案中，提出要建立消费者金融保护署（CFPA），来负责保护除证券交易委员会（SEC）和美国期货交易委员会（CFTC）监管领域之外的金融市场上的消费者。
（二）英国银行消费者权益保护机制
英国民众的金融知识和金融素质相对较高，形成了强制性和自律性机制相结合的保护体系。可供我们借鉴的经验包括以下方面：
1.务实的法律规范
英国的法律法规建设虽然称不上完善，但法律规范具有较强的可操作性。在处理消费者与金融机构的争议方面，英国金融监管机构有着一套“事前控制——事中解决——事后弥补”的操作性极强的法律法规。
2.畅通的投诉程序
为了提升消费者权益保护和行业服务水平，英国设立了统一的金融服务消费纠纷解决机构——金融行业调查专员公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投诉程序。
3.严格的行业自律
行业自律是英国银行监管的一大亮点。所有主要银行和房屋贷款协会都会自愿同意遵守《银行营运守则》，营运守则提炼了银行必须做出承诺的主要事项，这对于消费者权益保护有着重要意义。
三、我国银行消费者权益保护中存在的问题
相对于银行而言，消费者依然处于信息和交涉的弱势地位，消费者权益受损的情况也时有发生。目前，存在的问题主要有以下方面：
（一）银行消费者安全权得不到保障
安全权包括人身安全权、财产安全权和信息安全权。对于银行消费者来说，财产安全权和信息安全权的保护显得尤为重要。但是许多银行的安全措施不到位或信息得不到维护，极易造成银行消费者资金损失，现行法律对银行的责任承担也没有明确规定。
（二）银行消费者的知情权实现不足
由于金融商品的复杂性和专业性，消费者作为缺乏专业知识的个人，在与银行交易的过程中处于被动地位，信息不对称问题严重。
（三）银行消费者的公平交易权受到损害
1995年银行体制改革后，我国银行变成了市场经济的一员，但长期以来在计划金融体制和银行垄断政策影响下，形成的银行与消费者地位不平等的现象仍然存在。银行消费者滥用优势地位，漠视消费者的公平交易权，主要表现在银行卡收费问题和银行格式条款等方面。
（四）消费者的求偿权难以实现
我国目前缺乏消费者投诉等纠纷解决机制，当发生纠纷时，一般只能诉诸诉讼解决，但是消费者在诉讼中面临着巨大的成本问题，即使提起诉讼，消费者在取证、举证等方面也十分困难，也阻碍了求偿权的实现。
四、我国银行消费者权益保护的法律制度构建
（一）构建我国银行消费者权益保护的法律体系
1.增强《消费者权益保护法》对消费者的保护力度
《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的权威性法律，其规定具有概括性和普遍适用性，随着新行业的出现，新的消费类型也随之产生。《消费者权益保护法》需适应现实的发展，增加特殊行业的规定。
2.运用《反垄断法》保护银行消费者
在我国，反垄断法不仅在总则中规定维护消费者利益是反垄断法的目的之一，更在一些具体制度中规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。⑤所以，我国要在具体的执法或司法活动中将这些规定投入实际操作。
（二）建立健全相关机构
1.银行业监督管理委员会
立法应明确赋予银监会保护银行消费者权益的职能，在内部设立银行消费者保护机构，并建立相应投诉机制，专门处理消费者与银行有关事务。
2.消费者保护协会（简称“消协”）
消协是我国法定的消费者保护团体，在保护消费者权益方面发挥了重要作用。消协应配备专业人员调解、处理银行与消费者的纠纷，并设立对银行消费者进行教育的机构。
3.银行业自律机构
行业自律已经成为不少行业发展的重要基础，行业自律机构应承担起银行业自律监督及银行消费者权益保护的职能。
关键词 网络环境 电子商务 消费者权益
中图分类号：DF529
文献标识码：A
随着互联网技术的进一步发展，网络购物成为越来越多人选择的购物方式。与此同时，这一新兴事物不可避免带来了一定的风险危害，对于普通老百姓来说，其中影响最大的要属消费者权益的保护问题。
笔者认为，在探讨这一问题时，首先要明确消费者的定义，这样才能判断适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的网购主体。《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”据此，笔者又根据王利明教授的观点，总结出消费者必须符合以下特征：（1）消费者是指购买商品或者接受服务的人；（2）消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的；（3）消费者是指购买商品或者接受服务的个人。
一、网络环境中可能存在消费者的电子商务模式
现行电子商务模式包括B2B、B2C、C2C,是按电子商务中按交易对象进行的分类。其中B2B是指进行电子商务交易的双方都是商家(企业)，代表网站有阿里巴巴、慧聪网、一达通、百纳网等。而B2C则是指商家（企业）对客户（消费者）的电子商务模式，代表网站有淘宝网商城（天猫）、卓越亚马逊、京东商城以及凡客诚品等。至于C2C，意思是客户对客户，即个人（或个体户）对消费者。这种模式就是网站买卖双方提供一个在线交易平台，使卖方可以主动提供商品上网拍卖，而买方可以自行选择商品进行竞价。C2C代表网站有淘宝网（非商城）、易趣网、拍拍网等豍。
根据对消费者的定义，笔者认为只有B2C和C2C模式存在消费者权益的保护问题，因为只有以非盈利为目的的个人消费才符合《消法》保护消费者弱势群体地位的初衷。
二、我国网络环境中消费者权益保护的问题及对策
即使网络环境是一个虚拟的世界，网购亦是一种创新的交易方式，但它并没有脱离传统的商业框架，是传统商业交易的电子化。随着近几年来网络消费热潮的袭来，网络环境中的消费者权益的保护正面临极大的挑战，像是2011年底刚落下帷幕的淘宝商城“双11”事件，就裸地显出了网络环境中消费者的弱势群体地位。
我国的消费者权益保护法律体系是以《消法》为基础和核心构建的，主要包括《消法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《商标法》、《价格法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《化妆品监督管理条例》等。其中《消法》明确规定了消费者的九大权利：人身、财产安全权，真实情况知悉权，自主选择权，公平交易权，依法求偿权，依法成立维权组织权，获得消费知识权，受尊重权，监督批评权。然而在现实生活中，同样作为“上帝”的网络消费者却比实体交易中的“上帝”面临更多、更复杂的权益受损问题。
(一)交易安全。
网络环境中的交易问题比之实体交易，最大的风险的就是交易安全。因为网络环境的虚拟性，交易双方无法见面并了解对方的真实情况，所以往往容易出现交易欺诈的案件，而电子技术的局限性则致使容易出现电子支付风险。
1、消费欺诈。根据有关数据显示，目前我国网民对网络安全信用体系的满意度极低，其中消费者最害怕的就是网络交易欺诈问题。一些不法之徒利用网络的虚拟性以及目前电子科技技术的漏洞，在网上虚假信息、设置骗局陷阱，进行恶意欺诈，侵犯消费者的权益。
根据对真实案例分析，常见的网络消费欺诈方式有四种：第一种是钓鱼网站；第二种是挂木马；第三种是假网站；第四种是销售欺诈。而最普遍的就是销售欺诈，包括价格欺诈、质量欺诈以及虚假广告宣传等，除了C2C模式存在此种情况外，B2C中一些知名企业也时有发生这种欺诈行为，天猫、京东商城等也屡被消费者投诉。
针对网络消费欺诈，在目前还没订立电子商务法且其他网络法律不尽完善的情况下，笔者认为可以尝试建立一种事前预防机制，需要建立一个经营者信息管理中心，由工商部门和行业协会以及消费者权益保护协会共同负责，对经营者和商家、卖家的资质基本信息、资质证明、产品信息进行审查备案以及监督管理，保证所有交易信息真实可靠地呈现在消费者面前。另外，加大政府的监管力度也是极其必要的，应对互联网信息服务实行许可制度，明确网络交易平台提供商的审查义务以及不切实履行义务所应承担的的责任。
此外，笔者还认为在涉及网络消费合同时规定，消费者的付款在交易过程完成之前，所有权不发生转移。此点是针对不通过第三方支付中介（即通过银行转账）的方式支付时，消费者支付完交易款项，未收到货物前，货款仍属于消费者所有，银行可以向网购的消费者提供类似第三方支付中介的服务，提供暂时监管账户里的货款的服务，待消费者发出付款指令后再解冻。
2．电子支付。在网络环境，电子支付的安全风险往往令很多消费者望而怯步，不敢选择网购，这也成为对电子商务发展的一个阻碍。消费者在电子商务中可能面对各种风险，例如厂商或银行泄露消费者网上支付信息，导致他人冒用；第三方支付平台擅自提前支付；信用卡欺诈；账号密码被破解导致电子货币被盗、丢失；支付系统被非法攻击等。
笔者认为，对于网络支付安全，除了加强监管和技术更新外，最重要的是要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任，平衡其与消费者之间的权利义务。
（二）隐私保护。
在现实生活中，传统交易模式里不常出现泄漏消费者隐私的问题，而网络环境中消费者的隐私权，由于网络技术的发达和消费者隐私保护意识的单薄，面临着更大的风险，尤其是现在的网络交易，在交易发生之前，普遍都要求消费者填写详细的个人信息，而后这些信息往往容易被盗后再出卖给其他网站、公司、个人等。网络环境中还有一种不良现象，就是在交易不愉快时，消费者容易受到商家或卖方的恶意短信或电话骚扰，甚至其他更恶劣形式的骚扰，例如最近影响较大的“女大学生因给差评被卖家寄送寿衣事件”。在我国法律中，《民法通则》当中规定了名誉权和人格尊严受法律保护，隐私权并未被明确保护。
笔者认为，在今后的电子商务立法中应考虑明确规定经营者有保护消费者隐私权的义务以及非经消费者同意非法泄露消费者隐私所应承担的责任。
(三)合同问题。
1、格式合同。
目前，在电子商务中的消费类合同普遍采用格式合同的形式，大多数交易条款或服务条款都是商家或卖方事先拟定好的，消费者若要购买货物必须全部接受，协商余地很小。在实体交易中格式合同的弊端早已出现，并且相对明显，而虚拟交易中很多格式合同中包含的免除经营者责任或加重消费者责任的条款由于网页的页面设置等网络先天优势条件而容易被消费者忽略豍，对消费者来说极其不公平与不合理。
2、消费合同履行问题 。
在电子商务消费合同中亦会出现不适当履行，主要包括延迟履行和瑕疵履行。网络环境消费中，由于商家或卖方的延迟发货或是物流公司的配送延迟等原因，常会出现消费者迟于承诺日期收到货物的情况。而商家或卖方由于疏忽配货，或是物流公司运输途中的过错，亦常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与购买时不一致的情况。
另外，网络环境购物中，消费者收到货物后，售后服务无法保证的情况亦很常见。电子商务最大的特点，就是跨越地域限制高效率促成交易，虽然《消法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务，但因网络环境的特殊性，现实生活中消费者往往很难实现其享受售后服务的权利。
对于这一问题笔者认为，电子商务立法中可以学习一些欧美国家的的经验，例如规定供应商必须自消费者向其发出订单的一定时间内履行合同，无论出现任何原因，供应商未能在规定期限内履行合同，必须尽快通知消费者并返还所涉款项，如违反这一积极义务必须承担相应法律责任。
（四）消费者损害赔偿权的实现问题。
网络环境的特殊性以及我国目前对电子商务法律规制的不完善，导致网络交易中产生的各种纠纷难以有效解决，当消费者发现自己权益遭受侵害后，往往由于经营者身份不明、举证难、网络交易纠纷的管辖权不确定等原因，难以寻求救济，最后导致放弃救济权。
笔者认为，应建立一个有效的争端解决机制。除了诉讼外，还可以设立行业协会投诉中心。在我国目前社会整体信用体系不健全的情况下，行业系会应当发挥积极的作用，配合各级行政部门和消费者权益保护协会，受理各地网络消费者投诉，帮助解决纠纷，维护消费者权益，并将相关案例和信誉资料向当地工商等部门提供反馈。
三、结语
对网络环境中消费权益的保护是一项系统且繁杂的工程，在我国目前还没有电子商务立法的情况下，单从现有立法、司法的角度进行保护，远远不够。笔者认为，对于网络环境中消费者权益的保护，不仅要从政府、商家方面入手，行业协会、权益保护组织以及消费者自身等都应该行动起来，多层面和多方面合作，建立整个行业甚至整个社会的信用体系。首先必须要加强行政监管，因为在我国现阶段市场经济发展不完善的情况下，政府强有力的监管对于减少侵犯消费者权益事件的发生有着重要作用。其次，实行行业自律，最大限度发挥行业协会的作用。因为根据网络交易的特性，商家和卖方更注重商业信誉，此时行业协会的信誉评级等商业自律手段更容易规范商家和卖方的交易行为。从我国目前电子商务的现实情况看来，我们不仅仅要从立法、司法角度来维护消费者的合法权益，还要加强行业协会的规范和引导作用，提高消费者对合法权益维权意识，全方面协作，这样才能真正建立起网络环境中消费者权益的保护体系。
（作者：西南大学法学院民商法硕士研究生，从事经济法方向研究）
注释：
徐雯雯.电子商务中消费者权益保护问题研究.复旦大学硕士论文,2007
刘瑛.我国网络消费者权益保护制度的法律思考.科教前沿.2009,9
参考文献：
[论文关键词]网络购物 消费者 维权 建议
一、网络购物的现状及存在的问题
网购因其方便、低价、快捷等特点迅速发展，备受人们青睐。从2009年开始，阿里集团每年的“双十一”举行大规模的促销活动，将网购热潮推向了巅峰。2009年“双十一”销售额1亿元，到2013年销售额飙升至350.19亿元，这相当于中国日均社会零售总额的5成。
信息显示，过去的5年，中国社会零售总额涨了1.8倍，而网络零售总额则飙涨了19倍。与此同时，据中国电子商务投诉与维权公共服务平台监测数据显示，2012年上半年度共接到全国各地用户的电子商务投诉58613起，与往年相比在量上有了大幅增加。在领域分布上，网络购物投诉占56.5%，网络团购占20.1%。
网购由于其本身的虚拟性、无形性使得消费者的各种权益容易受到侵害：一是经营者的虚假宣传行为侵害了消费者的知情权；二是销售假冒伪劣商品行为侵害了公平交易权；三是泄露消费者身份信息的行为侵害了隐私权；四是产品存在缺陷侵害了安全权等。加之经营主体的真实性难识别和现有的有关网购维权的法律法规的滞后性，使得经营主体身在暗处，并在产生网购问题的时候有法律空子可钻。如此情况下，出现了越来越多的消费者维权无门、维权无效的大难题。
故笔者认为，如何完善网络购物的消费者维权体系，以更好地保障消费者权益和促进网络购物这一新兴行业的健康发展迫在眉睫。
二、传统维权系统无法有力有效解决网购侵权问题
如上文所述，网购在带给我们便捷的同时，也对交易安全及消费者权益的保护提出了更多的挑战，引发了不少的问题，而我国现有的维权系统并不能有效解决网购侵权的问题。
（一）现有立法无法针对性解决网购出现的问题
在我国，除了《消费者权益保护法》外，针对网购维权的相关法律规范主要有《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《电子签名法》等，事实上，其内容比较简单、散乱，可操作性不强，远远不能适应电子商务迅速发展所要求的对消费者权益保护的迫切需要。其中《电子签名法》中几乎没有涉及网购中消费者权益保护的问题。不难发现，现有保障消费者权益的法律法规主要针对传统消费，由此一旦出现网购侵权案件，消费者则处于无法可依的尴尬无奈的境地。
（二）现行司法管辖权制度不适应网购维权的需要
当事人向法院提起诉讼，是解决纠纷重要和有效的途径，在提起诉讼之前，则需要先确定管辖权。但是由于网络购物本身的无形性，客观的地理界线消失了，传统的司法管辖区域的界限也难以确定。
针对网络购物中的合同和侵权纠纷问题，根据我国《民事诉讼法》相关规定，合同纠纷的管辖权法院属于被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，侵权纠纷的管辖法院属于侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依据该法，网购纠纷案件难以确认管辖法院：由于网络的虚拟性，经营主体的身份和营业地、住所地不一定是真实的。
（三）现行举证制度不适应网购维权的要求
民事诉讼中采用“谁主张，谁举证”的举证制度，在网络购物中，不仅消费者与经营主体的强弱、经济实力悬殊，而且双方所掌握的信息极不对称，主要表现为以下两个方面。
首先，网购中容易出现以下问题：消费者购置的商品与经营者网页中的“宝贝描述”存在差别，如衣服的色差问题等。消费者较难证明商品与宝贝描述有差别，该差别是否能达到换货、退货的程度。除此之外，格式合同的存在使得消费者在法律上处于更不利的位置。例如经营者在合同中规定商品有瑕疵时，消费者只能主张更换，而不得解除合同或者要求赔偿损失等类似的有利于自身的条款。
其次，在网络购物中，购物行为都在虚拟平台上完成，经营者一般不会主动给予消费者发票。当消费者索要发票时，经营者可能会拒绝，或者要求消费者多交钱才给予发票，在后一种情况下消费者往往由于不愿意多出钱而放弃索要发票。但是发票的作用非常大，在赔偿诉讼中其可作为损害赔偿诉讼的证据，虚拟平台上的纠纷最终还是需要遵循现实中的“谁主张，谁举证”的举证制度，若经营者迅速删除经营者可编辑的电子证据，消费者在没有及时截图保存证据的情况下很难在法庭上证明经营者曾经存在的类似“非正品包退换”等的承诺。
三、构建适应网络特点的维权体系
在上文中，笔者指出了我国传统维权系统在解决网购问题时出现的问题，下文将针对这些问题，并结合国外现行有效的维权做法，提出保护网购中消费者权益的若干意见。
（一） 加快立法：增加经营者义务
上文分析了传统法律在维护网购中的消费者权益时可操作性不强，故笔者建议首先在大家熟知的《消费者权益保护法》对经营者义务增加内容，尤其是关于解决经营者信息真实性、平衡买卖双方地位、保障消费者隐私权等问题。笔者认为应增加信息披露义务，应包括以下内容：（1）经营者身份信息：包括法人名称、经营所在地、可联系到的通讯方式、许可证号；（2）法律处理服务信息，即司法执法部门可以联络到的地址；（3）商品信息：商品来源、材质、规格等商品基本信息；（4）提供格式条款文档及合理提示义务（若经营者制定了面向消费者的格式合同，应提供可保存和复制的格式合同文档）；（5）保护消费者信息义务。
在对网购纠纷案件有法可依的情况下，笔者建议可以独立起草一部针对性解决网购纠纷问题的法律，以求规范网购中的经营者的行为，切实保障消费者的权益。
（二）政府把关和行业自律结合
针对上文所述的网购纠纷案件难以确定管辖法院这一问题，笔者认为可以结合西方的“政府把关”和“行业自律”来规范网购市场。
一方面，西方一些发达国家的政府有权参与到市场中，其目的是保护消费者利益和创造一个更有竞争力的市场。
另一方面，美国对于消费者权益的保护基本上仍采取行业自律的方式进行，通过给商业网站发放可信赖标志的方式维护消费者的合法权益。美国与OECD合作，共同制定了《OECD电子商务消费者保护指南》，该指南的核心内容主要是要求经营者履行网上披露义务，向消费者提供关于企业、产品或服务、市场交易条款和条件等准确无误的信息。④
根据西方国家以上两方面的经验，笔者认为我国在规范网购市场秩序与安全时，首先可以通过政府设立严格市场准入制度，对网购经营主体实施严格的认证程序，具体为自然人或者法人必须向有关机构提交申请，在对其申请、身份信息或经营地住所地等基本信息进行真实性、合法性的审查后方可“上岗”，并且经认证后被允许“上岗”的经营者的信息必须注册登记至当地工商部门，便于质量监督部门对其商品质量进行检查，以及一旦出现网购问题，工商部门可干涉并进一步解决问题。
其次，“行业自律”的目标在我国有关网购的立法不完善的情况下并不可能一蹴而就，在“政府把关”的前提下，我国可借鉴美国的做法，要求经营者进行网上披露（当然立法上也需同步跟上，后文将涉及），逐步达到行业自律的目标。
（三）设立网络质量监察机构
网络销售的商品也需接受质量监督，但暂时还没有专门针对网上私人卖家的检查，也没有相关网络质量检查机构。这使得消费者从私人卖家处所购置的商品存在质量问题的风险，而如今网购量如此之大却不对其质量进行检查及监管，假使存在黑心卖家经营存在缺陷商品的情况，消费者使用后的后果是不可想象的。
所以，笔者强烈建议设立网络质量检查机构，在前文所述的政府严格市场准入并要求经营者进行注册登记的前提下，相信监察机构对当地私人卖家所经营的商品检查监察也是可操作可执行的。
（四）实行举证倒置制度
如上文所述，消费者在法庭上往往举证困难。为全面保障消费者权益，针对网购纠纷案件我国可以通过立法改变传统的“谁主张，谁举证”的规则，即实行举证倒置。笔者建议在最高人民法院司法解释增加“在网络购物中，举证责任由经营者承担，经营者需要举证自己无过错，若无法证明，则消费者胜诉。”由此保护处于弱势地位的消费者。
关键词电子商务消费者隐私权保护
在当前信息时代，个人信息己经成为一种与人才、资金、原料等类似甚至更重要的资源。然而随着电子商务的迅猛发展，消费者对于缺乏在线隐私保护的烦恼已随着因特网的使用而逐渐增加。互联网一方面为个人信息的收集与传播带来了前所未见的快捷，为个人信息的商业利用创造了极大空间，但这把双刃剑也同时使得我们的隐于被凯觑的境地。
一、电子商务环境中的隐私权范围及属性的界定
在对隐私权的已有研究中，学者多从纯粹思辨的法哲学层面对隐私权进行权利证成，主要关注的是隐私权的正当性问题，而对隐私权的实证分析关注不够。电子商务是一种追求效率最大化的商务形式，传统的缺乏效率意识的隐私权权利证成很明显已不能适应电子商务的发展。传统观点认为隐私权即指私人生活安宁不受他人非法搜集、刺探和公开等[1]，属于人格权的范畴，其客体是个人秘密。关于隐私和隐私权的范围学界一直都在争讨，有的学者甚至认为“试图给隐私下一个一般的定义比找到一个大家都能接受的自由的定义更难”[2]。笔者无意于给已有的各种隐私权理论妄下断语，将集中关注适应电子商务环境的“信息控制理论”[3]。美国有的学者也认为，无论是在普通法上还是从隐私的字面理解，隐私权都包含了个人对关于他(她)本人的信息的控制[4]。笔者认为，电子商务环境下的隐私权带有信息、身体、财产和决定等方面的含义，至少涵盖对于个人资料支配权、利用权和维护权、个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权和保持个人生活和领域不受干扰和侵犯的权利，并且在电子商务运行中，易受侵害的消费者的隐私主要涉及个人资料的支配利用权和个人生活安宁不受侵犯权。
在网络环境下，个人资料并不仅仅局限于民法隐私范畴的信息，可以说它是以是否能够识别某个主体为标准的，而不再是以不宜公开为标准。英国1998年《数据保护法》作了一个较全面的界定：“个人数据指与可识别的活着的个人的数据组合，包括数据控制者占有或可能占有的其他信息，任何关于该个人观点的表述、数据控制者或与该个人有关的其他人意图的表示。”[5]在网络环境下，个人资料不仅可以自己用于商业目的，而且有时被作为“信息产品”进行买卖。笔者认为，消费者被纳入保护范围的个人资料主要包括：特定个人信息(姓名、性别、出生日期、身份证编号)、敏感性信息(、婚姻、家庭、职业、病历、收入、经历)、E-mail地址、IP地址、Username与Password。这些个人资料属于消费者个人所有，这也意味着消费者对其个人资料拥有民法的权利，即控制权、收回权、知悉权、修改权和请求司法救济权。上述五种权利既是法律对个人资料保护而赋予的个人权利，也是个人资料隐私权的主要内容。
在我国目前的法律实践层面上，隐私权仅仅囿于人格权的范畴，“寄生”于名誉权下给予保护的。笔者认为，在电子商务环境中，隐私权应该向其财产权性质方面着力发挥。在电子商务中，网络运营商利用消费者个人信息进行广告宣传，或其他营利操作而侵害消费者权益。可以说，随着网络技术的发展，个人信息已经具备了商品交换价值。故笔者认为，将私人信息的权利配置给个人，个人就能够控制其私人信息从而形成对其私人信息的财产权。隐私权必须被视为一种财产权，只有这样它才能够被转让并最终能由受让人予以利用[6]。私人信息财产权允许将私人信息的收益内化，任何其他人都不得无偿使用该权利资源，他们必须支付对价后，才能使用该权利资源，这样既能促进电子商务的繁荣发展，又能最大限度地保护消费者合法权益。
二、电子商务中消费者隐私权受侵害的主要形式
根据上文论述，在电子商务环境中，消费者隐私权主要内含个人信息控制权、个人私事隐蔽权和个人生活安宁权，其中个人信息控制权最易受到侵害，本文主要涉及个人信息控制权受侵害的形式。
(一)任意收集个人数据。当前电子商务经营者为自身经营目的或其他特定目的，经常任意收集和使用消费者个人信息。电子商务经营者收集消费者个人信息的主要方式是IP跟踪。在互联网上，每个用户都会被分配给一个唯一的IP地址。每一个被访问的站点都会得到该用户的IP地址。这些地址可被用来产生出一份该用户的记录，服务商可以根据该记录，清楚地了解到用户网上的行踪。网络服务商还可以通过“网络小甜饼”(cookies)之类的追踪软件来追踪用户在网上的行为，收集其兴趣或者其他个人可识别信息，然后根据这些信息，向消费者有针对性地发送广告，或者把这些信息出售给他人。这样，我们在任何时间登录任何一家网站，浏览任何一条新闻，选择、比较任何一种商品，都会被网络服务商详细记录在册。更为可怕的是，通过网上病毒程序非法收集个人资料。2004年8月18日，江民科技公司截取一款“黑洞”病毒，该病毒能够自动搜索用户客户端，并且能够绕过部分防火墙直接“植入”用户电脑当中。它不但能够像“蜜蜂大盗”那样自动开启用户的摄像头偷窥隐私，盗取用户所有密码，掌控用户电脑的所有资料，而且还具有录音功能，能够偷录下用户语音、视频聊天的一切隐私。收集个人数据的另一种常用方法是，当消费者在上网浏览或者购物的时候，被要求填写含有个人数据的表格。还有的经营者以市场调查、会员注册的方式收集个人数据。通过病毒程序或者窃听程序等消费者个人不知情的情况下收集个人信息很明显侵害了消费者的隐私权，不再赘述。即使在消费者个人知息的情况下收集其个人信息也可能构成侵权，是否构成侵权关键取决于网络服务商再次使用所收集的个人数据是否超过必要的范围，是否经过消费者本人的授权。
(二)深层次开发利用个人数据。消费者享有个人信息控制权，除非经消费者特别授权或公共机关为公共管理需要而使用个人信息以外，均构成侵权。在电子消费或交易中，消费者提供必要信息只允许用于其本身的目的，而不能用于其他目的，更不能被散发或任意传播甚至被出卖。未经当事人同意，个人资料被用于与收集的个人资料事由无关的目的即为不正当的利用。当前，许多网络服务商都不公布其所收集的个人信息的使用政策，也不承诺不将这些信息用于规定目的、范围之外的活动，经常将收集到的个人数据进行再次开发利用，建立起种种类型的资料库。实际上，电子商务中的个人数据不但具有价值，更有成为商品的可能。现实中，个人数据已经成为商品在网络上买卖，甚至出现了专门的公司公开在网站上推销个人数据[7]。
(三)非法转让个人数据。个人数据被不当利用还表现为个人数据被擅自非法转让。个人数据在电子商务中的流转主要有两种形式，一种是商家之间相互交换各自收集的信息，或者是与合作伙伴共享信息。这种共享使个人数据用于交易以外的目的，使个人数据有可能被更多的商家知晓和利用，无异于变相侵害个人隐私。另一种是将个人数据作为“信息产品”销售于第三人或转让给他人使用。由于这种方式将个人资料商品化却没有向消费者个人支付任何对价，所以笔者认为这是对个人隐私侵犯最为严重的一种侵权行为。美国最大的网络广告商Doubleclick公司就因不当获取及销售网络个人材料而曾受到指控。
在传统的商务模式中，公民的隐私权虽然也会受到不法商人的侵害，但其侵害的范围和程度都远远不能与电子商务相比。IP地址被跟踪，隐私信息被非法出售，账户密码的泄露，邮件炸弹的肆虐，给个人带来难以想象的后果和网络秩序的混乱。网络隐私所能带来的巨大经济利益和黑客技术的发展，使得消费者的隐私保护之战将长期存在。
三、我国网上消费者隐私权保护现状
当前，世界各国对隐私权保护方式存在明显差异。美国、法国、德国等国家采取直接保护方式，承认隐私权为一项独立的人格权，当个人隐私受到侵害时，受害人得以侵犯隐私权为由提讼。而我国采取间接保护方式不承认隐私权为一种独立的民事权利，而是把其当作人格权下的某种利益，当个人隐私受到侵害时，只能借助于名誉权或其他人格权请求法律救济。
《民法通则》第101条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。可见，在《民法通则》中并未明确规定要保护隐私权。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但隐私权概念比“人格尊严”要广泛得多，《宪法》所保护的并非普遍意义上的“隐私权”。个别单行的法律法规里涉及到网络隐私或网络隐私权，如信息产业部2000年10月8日通过的《互联网电子公告服务管理规定》第12条就规定：电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，法律另有规定的除外。从总体上来说，我国法律不但没有明确规定保护隐私权，而且对人格尊严的保护，也仅仅停留在禁止损害公民、法人的名誉权的程度。我国关于网络隐私的保护，基本处于一种无法可依的状态。所以对我国的网上消费者而言，在法律上既没有新的网络隐私保护的规定可供适用，也不能求助于传统隐私权的保护手段来保护个人的网络隐私。
四、完善我国网上消费者隐私权保护的建议
针对电子合同缔结和履行过程中引起的隐私权保护问题，可以实行法律规制和行业自律并重原则。基于网络的国际性特征，采取国际通行的规则，明确界定信息收集者与信息被收集者之间的权利义务关系。
(一)确定网上收集个人资料的主体资格。当前我国公民隐私权没有允分法律保障，网上个人数据保护措施严重滞后的情况下，笔者认为，首先应当从主体资格上规范个人资料的收集。电子商务领域通行的规则是，在线经营者可以为了其本身开展的特定服务或交易的需要而自行收集客户或消费者的个人资料。但是，对于一些特殊的行业，特别是与个人资料密切相联系的行业，是否可以自由收集，各国做法存在较大差异，笔者认为台湾地区的做法值得我们学习。根据台湾地区制定的《电脑处理个人资料保护法》规定，将收集处理个人资料的主体分为公务机关和非公务机关两种，非公务机关中专门收集个人信息资料的资信业收集个人资料必须事先取得许可，而其他行业实行核准登记，未经事业主管机关依法登记并发给执照者，不得为个人资料之收集，电脑处理或国际传递及利用。我国尚未有个人资料收集管制方面的规定，我们建议对于专门收集个人资信信息的专业公司实行许可制度，而对于一般个人资料收集只要在收集和利用方面做出规定即可，不必实行登记管制。
(二)确立电子商务环境下个人数据保护的基本原则。电子商务的发展依赖于用户对个人数据安全的信任。尤其是，当前我国电子商务刚刚起步，网上个人数据保护措施严重滞后的情况下，既要强调信息自由流动，又必须强调对互联网隐私权的保护。在立法上，我们可以参照其他国家及国际组织的做法，确立个人资料保护的原则。笔者认为，使用消费者个人信息应遵循以下几个基本原则：①依法收集和使用个人信息。如法律对于个人信息的收集和使用有明确规定，经营者应当依照该规定收集和使用个人信息。如无明确规定，经营者在收集和使用消费者个人信息时也不得侵害消费者合法的权益；②最低限度原则。经营者为某种合法的目的收集、使用消费者个人信息，应在实现其目的的前提下，最低限度地收集和使用消费者个人信息。如超出必要的限度使用消费者个人信息，即为个人信息的滥用，经营者应承担相应责任；③向消费者说明及告知原则。经营者在收集和使用消费者个人信息前，应就其收集和使用的目的向消费者进行说明。在收集和使用之后，应告知消费者有关情况；④保证消费者个人信息安全保护原则。经营者有义务对所收集的资料采取合理的安全保护措施，确保消费者个人信息不受第三方干扰。
(三)科学设置例外或免责条款。互联网的发展离不开对个人数据的合理使用。“保护隐私”和“保障信息流通”之间，既有矛盾，又相辅相成。由此决定，既要保证公民的基本人权不受侵犯，又不能使保护隐私成为信息自由流通从而发挥其经济价值的障碍，法律惟有平衡地协调两者利益，才能最大限度地实现“双赢”。因此，在确立个人数据收集使用基本原则的同电，必须科学设置免责条款。例如，在以下情况中，网站可以免除可能的侵权责任：为了免除当事人在生命、身体或财产方面的紧急危险；为了增进公共利益；为了防止他人权益的重大危害，且不会损害当事方的重大利益；根据执法机关的要求或者为公共安全目的向相关有权单位提供个人资料；因为消费者的过错导致个人资料泄露；因为政府管制造成的暂时性关闭等影响网络正常运行的不可抗力所造成的个人资料泄露、丢失、被盗或者被篡改，等等。
(四)确定隐私权作为一项独立的人格权。世界各国越来越重视对个人隐私权的保护，在理论上对隐私权进行研究和在立法、司法上对稳私权保护呈专门化、国际一体化的趋势[8]。隐私权作为人们的一项基本权利，理应作为独立的人格权的组成部分，成为法律保护的对象。尤其是在互联网日益普及、人们越来越多地利用互联网作为信息传送和信息交流的今天，这一问题更应当引起政府、网络服务提供商和广大网民的重视，并在全社会形成一整套保护网上隐私权的法律及其执行机制。唯其如此，才能使人们的人身权具有完整性、彻底性。
(五)行业自律组织应作出相应的规定，以引导行业自律。加强网上信用体系的培育，行为自律组织具有不可推卸的责任。尤其在当前网络个人隐私缺乏有效的立法规制的情况下，行业自律不失为一种有效的规则模式，即使在制定相关的法律后，行业自律仍然具有重要的价值和意义。
(六)加强国际间协调。由于互联网具有超国界性，因此保护网络与电子商务中的隐私权需要国际间协调，让本国的法律给本国及外国用户以完善的隐私权保护的同时，也需要其他国家的法律与机构来保护本国用户的隐私权，这就要求要尽快完善隐私权保护体系，与一些相应国家进行协调，提出大家都认可的网上隐私权保护的要求与标准。
隐私权是人类文明发展的标志，是实现个人和社会基木和谐，达到整个社会安定有序的必然要求。尤其是在互联网日益普及的今天，只有在人们的隐私权得到充分尊重和保护的情况下，才能使人们的人格得到健康发展，也才能从根本上实现整个社会人际关系的和谐。
参考文献
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