时间：2022-08-06 09:59:16
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WTO倡导市场经济。它规范的是政府管理贸易及与贸易相关事项的行为，即政府怎样为市场的运作创造和提供条件。
就对WTO的承诺而言，中国承担了必须建立和完善市场机制，并按照WTO协议的要求和中国政府的承诺管理贸易以及与贸易相关事项的义务。
《议定书》和《工作组报告》全部条款都是围绕着要求中国建立完善的市场经济机制这个中心来写的。主要分为三个方面：
第一，是中国自由贸易机制；
第二，是外国的产品和服务进来以后能否卖得出去的问题；
第三，是中国政府经济管理部门的决策和实施机制。
中国现行法律是与世界贸易组织的规则大体相通的。中国在进行经济改革的同时，进行了深刻的法治改革，建立了反映社会主义市场经济的法律体系。
市场经济是加入WTO的必要条件，为保证自由贸易的实现，保证商品在世界范围的自由流动，创立公平竞争的环境，我们必须对目前既有的法规规章进行大规模的清理，同样也包括对地方性法规、部门规范性文件和行政惯例的清理。要清除过去计划经济的痕迹，从而真正实现国家对社会事务的管理是真正的依法办事，按规则出牌。
二、认识WTO透明度原则、司法审查制度，促进我国民主与法制建设
长期以来，中国走的都是一条政府推进型的法治道路，由于历史原因，能够与政治国家相抗衡的市民社会的力量一直都比较弱小，法治的进程与发展缺少一种来自外部的压力与推进力。然而随着中国的入世，中国的法治建设获得了一份外在的强大的推进力量，WTO将通过其一系列的法律原则和法律框架深刻地影响中国法治。
我们知道，完整的法制系统由立法、司法、守法和督法四个环节组成。在制度建设的层面上，透明度原则和司法审查制度正是紧紧围绕着这几个环节来进行对国家权力的控制，实现现代法治的核心的。
1.关于WTO的透明度原则
按照WTO相关协议，透明度原则涉及一国的行政、立法和司法等各方面和环节，包括：一是要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章等迅速加以公布，以使其他成员国政府和贸易经营者加以熟悉；二是进一步要求各成员方应迅速及时地将其司法判决加以公布。
根据世贸组织的各项协议，我国实行透明度的范围是与贸易有关的一切政府措施以及所有的法律、法规、规章、法令、指令、政策和其他措施。这个范围已经远远超过了我国宪法规定的法律、行政法规和规章等规范形式和直接涉及对外经济贸易的内容。
2.司法审查制度
在《入世议定书》里，与“透明度原则”并列而且相辅相成的还有另一个重要程序规则：司法审查。这个程序要求，对有关“法律、规章及其它措施”的执行，为了能迅速加以审查，中国要设立或指定“法庭”。这种“法庭”（tribunal,或译作“审判单位”）要独立于负责执法的行政机关，并与之无实质利害关系，以保证公正审理。
这个规定，再加上“透明度原则”包括了公布司法裁决的要求，对我国司法机关目前的状况来说，确实构成了一个严重的挑战。
三、入世进一步推动我国政府行为的法治化
中国加入世贸组织，就意味着中国政府对世贸规则的承诺。中国政府将面临着如何全面履行世贸组织规则确定的权利、义务问题。世贸规则的一个基本要求就是法治之下的有限政府，政府必须严格按照法律及规则行事。
第一，“入世”全面影响我国公民和企业的行为，迫使政府行为全面走向法治化。
1．中国在议定书承诺：应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府或适用地方性法规、规章及其他措施。
2．世界贸易组织（WTO）管理的多边贸易协定，无论在范围上还是程度上都大大超过了过去的关贸总协定（GATT）。
第二，通过约束政府行为，强力推进国内法律制度变革。
中国加入WTO，其对中国最深刻的影响在于它推动了中国的法治进程，WTO协定约束的对象是政府，各级行政机关和其他有关的国家机关在WTO协定的实施方面负有重要的法律责任。
四、入世促进国内统一法律实施，禁止和减少地方保护，取消地区间贸易壁垒，提高效率，完善地方立法的规范化
第一，WTO一个普遍性要求是“统一、公正、合理的法律实施”，通过这一要求将全面推进国内法律的统一实施。
在法律上，WTO协定在中国的统一实施是有保障的，其根据是中国宪法和法律的规定。在立法方面，根据《立法法》的规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。在行政方面，根据宪法规定，全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院。
第二，地方保护行为违反WTO规则，从我国的承诺及WTO的规则可知，歧视待遇不管来自哪一级地方政府，在法律上都将视为中央政府的行为，保证统一实施的法律责任是由中央政府承担的。
第三，加入WTO对我国现行经济特区的制度将产生深远的影响，将进一步统一现存经济特区与非经济特区的有关法律实施和法律、法规的建设。
第四，入世进一步推动中央和地方关系的调整，大力提高政府效率，促进政府制度建设。
入世之后正确处理中央和地方的关系，对于落实中国对外承诺、保证WTO规则统一实施更是重要。中央政府决定的事情和承诺的事项和需要全国各地都要执行的事项，一定要以法律
的方式统一落实下去，各地不能各行其是。
五、完善国内立法，主动适应WTO规则，维护国家利益
1.WTO规则国内立法化
就目前而言，WTO法律体系由以下几部分组成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的货物贸易法律制度；（3）WTO的服务贸易法律制度；（4）WTO的与贸易有关的知识产权法律制度；（5）WTO争端解决机制的法律制度；（6）WTO关于贸易政策审议机制的法律制度；（7）WTO的复边贸易协定。
在绝大多数情况下，WTO协议不能直接适用，在这一点上理论界似乎已经达成了共识。分歧的关键在于是否有一些WTO协议可以在我国直接适用。笔者认为WTO协议在我国不能直接适用，TRIPS协议也不例外，理由如下：
（1）WTO的根本意义或作用不在于确立超越各成员方政府和国内立法机构的具体经贸规则，而在于给成员方进行谈判和协商解决国际经贸争端的场所。框架性和原则性的规定无疑是WTO协议的主要内容。
（2）虽然各国理论界对能否直接适用WTO协议争议较大，但从美国和欧盟的实践上看，做法却基本一致，即不允许WTO协议在国内直接适用。道理其实很简单，如何在国内适用条约纯粹是国内法的事情。对于WTO协议这个各成员方50多年来斗争与妥协的结果，成员国完全可以出于自身利益的考虑，通过转化间接适用的形式，最大程度的趋利避害。
（3）国务院法制办权威人士强调，适应加入WTO需要，制定、修改或者废止有关法律、行政法规和规章，必须坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO规则转化为国内法，以此履行WTO规则和我国对外承诺。
综上所述，我国不能直接在国内适用WTO协议，而是坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO协议转化为国内法。
2.积极、稳妥开展国内法制建设
中国正在对一些法律法规进行“制定、废止、修改和保留”的工作。为了适应WTO规则，已经修改和制定了很多法律法规。
中国的立法修改还需要有一个对WTO的法律结构和法律性质的认识过程和适应过程。当然对于已经确定的事项和看准的事项，确实需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就违法的事项，WTO协定称之为“强制性违法”，一般包括三种：明确承诺的、羁束性规定的与程序性规定的事项。在不知道WTO协议的确切涵义是什么的情况下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而会出现新的混乱。
中国与一般的成员国不一样，她是一个有巨大市场潜力、最快经济增长速度的大国。日本、加拿大等国都是WTO的主要贸易国，但我感到他们远远没有中国这样充满活力，这样有发展潜力。
所以，中国修改国内立法，不能急，但一定要做，而且要做的有气度而不拘泥，有技巧而不笨拙。
3.利用WTO法律机制维护国家利益
我们知道，国际争端的最终解决主要依靠一个国家的实力。在WTO的前身——关贸总协定时期，成员国之间的贸易争端多数是通过政治和外交手段来解决。现在WTO140多个成员中，其发展中成员方数量上占到多数，但是美国、欧盟、日本和加拿大四个成员方的贸易额却占到所有成员国国际贸易总额的大部分。贸易大国的作用与这个世界性多边贸易组织的存在休戚相关。
经济小国和弱国除了借助自己的特点与大国周旋外，在很大程度上需要依靠法律机制，获得平等说话的机会和保护自己利益的力量，依靠法律机制制约贸易大国恃强凌弱的做法。
六、结语
适应WTO规则的要求仅仅是我国法制建设迈出的一步，建设富强、文明、民主的社会主义
法治国家才是我国法制建设的根本目的。
WTO的规则和法律机制是我国市场经济法制建设的强大外在推动力，她将全面影响和推动我国的法制建设。促成中国法治赶上世界先进水平，实现中华民族的伟大复兴。
【摘要】本文透过《中国入世议定书》、《工作组报告》及WTO相关法规的分析，论述了我国法制建设的现状以及入世面对的挑战。从立法、司法、法律监督等方面深入分析加入WTO对我国市场经济法治建设的推动，并从规范政府行政行为、统一国内法律实施、完善立法规范化、减少地方保护、WTO规则国内立法化等方面提出了我国的应对策略和法治建设的发展方向。强调指出在适应WTO规则修改国内法律的过程中要稳中求快、注意策略，既不违背WTO规则，又要维护国家利益。
【关键词】入世中国法治法律化
参考文献：
[1].入世：司法界面临的机遇.国际商报，2000-11-26.
【关键词】国有经济；国有资本；国有企业；国有经济法律制度
国有经济存在何处？国有经济是什么？国有经济有什么用？国有经济应该如何运作？多年以来，伴随着国有经济改革的曲折发展，关于国有经济的疑问和思考也一直困扰着人们，而作为调整国有经济关系的法律制度也随之经历了多年的坎坷。十六大以来，国有经济体制的新一轮改革已经启动，国有经济立法工作也随之步入新的历史时期。
究竟应该如何构建国有经济新体制？它的建立是否会令国有经济真正步上良性运行的正轨呢？我们将在下面的论述中对其进行理论分析。
一、国有经济法律制度的基本范畴
（一）国有经济
所谓国有经济是指为了实行宏观经济调控、服务社会公益，由国家（政府）出资，或直接设立国有独资企业，或控股、参股设立企业，并由国家直接或间接管理和经营国有资本的一种经济形式。从上述定义可以看出，国有经济主要有以下几个要素特征：首先，国有经济存在的理由是国家需要利用国有经济这一手段，实现宏观经济的调控，服务社会公共利益，同时体现国有经济在整个国民经济中的主导作用。尽管国有经济最终落脚在微观经济上，但是其效应则应该体现在宏观经济上，这就是所谓的“宏观着眼、微观着手”；其次，国有经济的实现形式是多样的，既有国有独资企业，又有国有控股企业，还有各类利用国有资本参股的企业；再次，国家（政府）管理和经营的对象是国有资本而不是国有资产，其最直接目的就是保值增值。在具体方式上可以是直接的，也可以是间接的，一般以间接的管理和经营方式为主，以直接的管理和经营方式为辅。由此可见，国资的管理和经营应该实现两个转变，一是要从管资产转变为管资本，二是要从以直接管理与经营为主转变为以间接管理与经营为主。
（二）国有资本
在我国国资改革的历史词汇中，国有企业原是最常出现的字眼，到了上世纪90年代中后期，由于改革的重点递延到了国有资产管理体制，国有资产一时成了热门词汇，然而现在我们却主张在国有经济体制改革中应该多使用国有资本这个概念。所谓国有资本是指国家及其政府为了实现国有财产的保值增殖而将其转换为增值资本进行运营，并在法律形态上予以确认的一种国有产权表现形式。
国有资本不同于国有资产。其中最大的不同就在于国有资本的增殖性。国有经济的基本存在形式从国有资产转变为国有资本，其根本意义就是要把大量沉淀于生产领域的国有资产从单纯生产要素的地位中解脱出来，还其资本的本质属性，使其不断保值增殖。同时，由于资本是一个可流动的概念，国有资本也将是一个流动的财富量。在不断过渡和交易的流动过程中，国有资本或者还原其以利润最大化为目标的资本本性，或者向真正需要其行使国有经济管理职能的领域集中，发挥其对整个国民经济的支配力和控制力作用。市场经济发展成熟的根本标志就是资产的资本化、产权的市场化。从各个国家发展国有经济的实践来看，国有资本具有以下几个明显的特征：（1）国有资本是由国家持有的能够用于增殖的财富；（2）国有资本具有流动性；（3）国有资本对于其它生产要素具有支配力和控制力。
（三）国有企业
国有企业是在特殊行业和领域发挥特殊作用的企业组织形式，是由国家出资建立的、最终产权归国家所有的企业。典型的国有企业是国家独资或国家绝对控股的企业，一定程度上是国家的行政职能在经济领域里面的延伸，是为实现某些社会政策目标而产生的、主要在一些特殊行业发挥特殊作用的一种企业组织形式。
我国国有企业的特殊性主要表现在：首先，在国民经济中发挥主导作用。国家通过建立和发展国有企业而掌握国民经济的命脉，维系国家、社会的整体和长远利益。其次，通过控制力和支配力来体现主导作用。国家通过建立和发展国有企业而对国民经济活动中的关键环节和重要领域发挥决定性的影响。再次，弥补市场缺陷。在一些市场机制所不能及的、或市场经济负面效应所产生的、以及非国有资本不愿意干的某些超越利润之外的，但又是国民经济长远发展和国民生活所必须的行业和领域，由国家通过国有企业来实现。
我们认为：国有企业具有公益性和营利性两个特征，其经营目标是“公共目标”与“企业目标”的对立统一。公共目标或社会目标就是社会整体利益，国有企业的社会目标具有多层次性：一是稳定经济；二是促进经济增长；三是缩小地区间收入分配差距，促进全国经济平衡发展；四是平衡国际收支；五是增进社会福利，提供社会公益服务，满足日益增长的社会物质、文化和精神需求。同时，国有企业也应当赢利，这是市场经济竞争压力和优胜劣汰机制作用的必然结果，其赢利的目的是为了增强国家的经济实力。国有投资的目的之一就是为了保证国家除了利用税收收入外，还有足够的国有资本增值的收益用来履行公共事务。因此，实际上，国有企业的两重性是相辅相成、互相兼顾的。
明确国有企业的两重性，在考虑国有资产投向哪里、投入多少等问题上既要最大限度地谋求赢利，又要不损及公共利益和其他一些主体的私益。赢利性与公益性两相比较，公益性更为重要，因为国家投资追求赢利，最终是为了谋求公益。因此当赢利性和公益性这两个目标发生冲突时，国企应毫不犹豫地放弃赢利而服从公共利益，以保障市场机制作用的有效性。
从国企的两重性看，规范的国企可以有三种形式：一是国有独资公司；二是国有的有限责任公司；三是国有的控股公司（其中包括股份有限公司和有限责任公司）。同时，除了创办国有企业外，国家可以通过授权或委托等形式，将国有资产交与一定的机构或企业进行股权、债权等投资。受权、受托机构或企业可以完全按市场的办法和规则进行操作，为国家牟取利益。毫无疑义，这些机构和企业的性质是营利性的，被这些机构和企业参股的企业也是营利性的。
（四）国有经济、国有资本、国有企业的相互关系国有资本与国有经济是两个既密切联系又有区别的概念。国家（政府）对企业投资形成国有资本，国有经济的运行表现为国有资本的运作，或者说通过国有资本的运作来实现国有经济的运行。
作为国有经济基础的国有资本，是指由国家出资、占有，作为生产要素用于生产经营，并在经营中获得收益和增值以及相应权益的资产。因此，与国有经济相联系的国有资本指的是国有的生产经营性资产（资本），不包括政府机关及非经营性事业单位的国有资产，也不包括国家所有的未开发的自然资源。
国有经济的存在形式从现有的企业实物形态看，是看得见、摸得着的国有企业，从价值形态看，其实质是国有资本，国有经济的存在是国有资本动态和静态的统一。从财产组织形态看，国有经济的载体是企业，包括国有独资企业、股份制企业和合资、合作企业，因此，国有企业是国有经济的微观经济组织，是国有经济的实现形式之一。需要指出的是，国有经济的载体不纯粹是国有企业，在股份制企业和各种合资、合作企业中，国有资本可以根据具体情况实行参股。
国有企业和国有经济是两个相联又不同的经济概念。前者是指国有经济的微观经济形式，是财产组织形式和经营方式。国有企业改革就是改变传统的国有财产的组织形式和经营方式，转变经营机制，使国有经济更有效地发挥主导作用。改革的结果将是“国有企业”的绝对数量大幅度减少，但国有经济随着国有资本的积累和国家投资的增加，其资本规模是绝对地扩大，主导作用是绝对地增强。市场经济否定的是传统的国有企业制度，而不是国有经济制度，改革的目标是建立符合市场经济要求的现代企业制度。
国有企业和国有经济是两个不同的领域，两个不同的经济范畴。国有企业改革的措施是抓大放小，对国有企业进行分类改革、战略性改组，目标是把传统的国有企业制度建立成投资主体多元的，“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。国有经济通过战略上的调整布局，收缩战线，探讨新的实现形式，更有效地发挥主导作用。国有企业改革是探讨国有经济在市场经济中有效的实现形式。国有独资企业甚至国有控股企业可能从市场竞争的一般领域退出，但国有资本绝不会完全放弃具有盈利性又能满足市场消费需求的竞争性领域。
国有企业的定位和国有经济的定位也不同。国有企业作为一个企业，其经营目标只能是利润最大化，它的地位只能是微观经济主体，是市场调节和宏观调控的对象。但是，国有经济是国民经济的主导，是社会主义基本经济制度的主导。国有经济是“国家引导、推动、调控经济和社会发展的基本力量”，国有经济的主导作用要求其在国民经济运行中必须成为国家宏观调控的重要手段。
二、国有经济法律调整的对象与范围
国有经济法律制度调整的对象是国有参与关系。众所周知，经济法是调整现代政府为了实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会关系的法律规范的总称。而国家通过国有资本对市场的微观参与，实现自己的宏观政策目标，提高和促进国民经济的质量，已经成为当代政府十分重要的经济管理职能之一。因此国有参与关系一直都是经济法调整的重要内容之一。而这一调整目标的实现，就是依靠国有经济法律。由此可见，国有经济法是经济法的重要组成部分之一，其调整对象就是国有参与关系，即国家利用国有资本参与经济活动所产生的各种关系。
从目前来看，我们认为国有参与关系主要包括以下三个层面的内容：其一是国有资产监管关系，其二是国有资本运营关系，其三则是国有企业改革关系。如何正确把握这三种关系的具体内涵和外延，明确国有参与主体各自的法律地位，清楚界定各种参与主体的权利义务和责任，同时明确监管、运营和改革的规则内容及实施程序，这些就是我们运用国有经济法对国有参与关系进行调整的主要任务。
国有资产监管关系是指国有资产监管机构运用监管的手段，对国有参与的具体过程进行全面的规划、检查、督促所产生的社会关系。对这一社会关系进行调整的法律被称为国有资产监管法。除了制定国有资产监管法外，还应当制定国家投资决策法、国有资产基础管理法、国有资产统计法、国有资产审计法、国有资产收益法、国有资产流失查处法，等等。
国有资本运营关系是指国家或政府选择适当的组织形式和经营方式，将国有资本投入特定的企业或金融性的控股公司、投资公司进行资本运作所产生的社会关系。对这一社会关系进行调整的法律被称为国有资本运营法。国有资本运营法具体包括国有资本授权经营法、国有资本委托经营管理法、国有资本租赁法、国有产权交易法、国有控股公司法等。
国有企业改革关系是指运用国有资本投资成立的国有企业，在其从事生产经营活动过程中，不断改进外部条件及内部管理，从而形成合理的管理体制和经营机制所产生的社会关系。对这一社会关系进行调整的法律被称为国有企业改革法。国有企业改革法具体包括：国有公司法、国有公司内设机构设置法、国有公司经营管理人员薪酬法、国有公司重整法、国有公司破产清算法等。
通过法律对国有经济进行调整有利于国家进行宏观调控，有利于实现国家安全和实现国家战略目标，有利于充分发挥国有经济的主导与控制作用。
三、国有经济法律调整的基本原则
国有经济法律调整的基本原则是贯穿国有经济法立法、执法、司法始终的根本准则，是调整国有资产监管关系、国有资本运营关系、国有企业改革关系普遍适用的原则，是对国有经济法的本质和规律的集中反映，具有相对的确定性和不易变动性。本文认为，现阶段我国国有经济法律调整的基本原则可以概括为：
（一）国家统一所有与政府分级行使相结合的原则尽管国家作为拟制主体是否可以担当所有者角色一直存在学术上的争议，但是我国单一制的政治体制以及国有资产全民所有的传统属性决定了任何在法律上分割国有资产所有权的努力都是不太现实的。因此在当前和将来可预见的一段时间内，法律必然还将继续坚持国家作为国有资产的统一所有者。这也是国有资产监管体制改革过程中将会坚持的一个现实原则。但是这并不意味着我们在提高国有经济效率的道路上无所作为。正如《企业国有资产监督管理暂行条例》所显示的那样，通过赋予各级政府分别代表国家行使所有者权益的权利，我们仍然可以间接地默认地方对部分国有资产的现实控制权，某种程度上满足其现实的产权要求。通过划分履行出资人职责的国有资产范围和对国有资产的监管权力等事项，明确中央与地方分别管理国有经济和享有其收益的各项权力，有助于提高国有资产的管理积极性和管理效能，更好地完成国有资产保值增值的任务。
（二）出资者与监管者相分离的原则一套有效的运行体制，必须是行使者与监管者有效分离。然而在现行的国有资产管理体制中，国资委不仅作为出资者代表，行使着“管人、管事、管资产”的超级权利，而且担负着“监管者”的重任。这种出资者与监管者身份重合的机制难以做到真正的政企分开，从而也就影响了国有经济体制改革的效果。我们认为应该由人大通过立法授权一部分国有资产运营机构来代表国家行使出资者权利，而将国资委定位为监管者，同时也应该通过立法建立起一套行之有效的对国资委进行再监督的经常性机制，从而真正做到出资者与监管者相分离。
（三）公益性与营利性相结合的原则
国有经济所具有的公益性和营利性双重属性决定了我们在利用法律对国有经济进行调整时必须坚持公益性与营利性相结合的原则。要根据国有资产的双重属性，对不同类型的国有资产进行不同方式的管理，如对以营利性为主的国有资产，主要用于参股一般工商企业，依据私法，以建立现代企业制度为目标，确保其具有与一般工商企业完全相同的法律地位，享有充分的自；而对以公益性为主的国有资产，则主要是用于创办国有企业（其中包括国有控股企业），依据公法，以社会福利最大化为导向，充分发挥其政府工具的作用，追求社会公平，弥补市场缺陷，促进经济稳定发展。同时，要看到国有企业公益性与营利性的双重属性，要明确国有企业营利是为了更好地为社会公益服务，当两者发生冲突时，要放弃营利性目标而服从公益性目标。
（四）重点突破与系统解决相结合的原则
长期以来，国有经济立法一直处于一种结构不佳与权威欠缺的无序状态，目前的国有经济法体系中几乎没有法律，甚至有影响的行政法规都不多，相反各部门的政策和红头文件却多如牛毛，这种情况直接导致了法律体系的混乱。因此要在较短时间内取得立法成效，应该采取重点突破的方法，如首先选择制定《国有资产监管法》，以权威立法方式规范国资监管机制，然后还可以制定《国有资本运营法》和《国有公司法》，在时机成熟时还可以制定《国有经济法》。通过建立逻辑结构合理的法律框架，统率起整个国有经济法律体系。同时我们还应该明白，国有经济决不是靠单纯的国有经济立法就能解决的简单问题，它牵涉到整个社会的系统问题，因此在现行体制下，必须依靠整个社会机制的共同努力才能达到理想的目标。比如在国资监管层面上，虽然国资委处于主导地位，但是许多监管职能还掌握在其他政府机构如财政、税收、计划等部门的手中，这决定了政府监管体制的合力协调与进一步的深化改革将很大程度上决定监管的效能；又如在国资运营层面上，为国资寻找安全可靠的信托机构将对这部分国资的保值增值起到决定性的影响，而如何规范当前最为混乱的信托市场则有待于金融法制的配合与促进；再如在国企改革层面上，税收的优惠、财政的补助、坏帐的冲销以及社会保障的建立都将很大程度上影响到国企改革目标的实现。wWw.gWyoO
在以上几项基本原则中，国家统一所有与政府分级行使相结合原则实质上进行了一次国有产权的重新界定，必将很大程度上提高国有经济的效率，它是国有经济法的基石；而出资者与监管者相分离原则摆正了监管权与股东权之间的关系，是提高监管效能与运营效率的基本制度安排，而公益性与营利性相结合原则则为国有企业乃至与整个国有经济的定位指明了清晰的方向，这两个原则都是国有经济法的基本原则；至于重点突破与系统解决相结合原则则为国资改革与立法提供了现实的基本思路，它是国有经济法的操作性原则。这四个原则之间互为条件、有机联系，描述了整个国有经济法的基本脉络，它们应该被贯穿于整个国有经济法律制度的始终，指导我们建立起一个高效有序的国有经济法律体系，推动整个国有经济体制改革的顺利进行。
【注释】
[1]伍柏麟、孙伯良：《论国有经济的核心地位》，《杭州师范学院学报》（社会科学版）2003年第3期；
论文摘要：循环经济的发展模式是新型业化道路的最高形式，也是人类实现可持续发展的一种全新的经济运行模式。本文在分析了发达国家循环经济法制建设基础上，论述了建立我国循环经济法制建设的基本原则，并提出建立和完善我国的循环经济法律制度的若干思路。
循环经济的发展模式是新型丁业化道路的最高形式，也是人类实现可持续发展的一种全新的经济运行模式。一些发达国家把循环经济确定为国家的发展战略，并在立法上加以确认、保护和促进。我国政府也提出，要尽快建立促进循环经济发展的相关法律法规体系。因此，对我国循环经济法制建设问题进行理论思考无疑具有重要的意义。
一、发达国家循环经济法制建设的经验
世界上最早对循环经济进行立法的国家是德国，早在1978年，德国就推m了“蓝色天使”计划，制定了《废物处理法》和《电子产品的拿回制度》。1994年，德国制定了在世界上产生广泛影响的《循环经济和废物清除法》，该法于1998年重新修订。1998年以后．德国政府根据《循环经济和废物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《联邦水土保持与旧废弃物法令》(1999年)、(2OO1年森林经济年合法伐木限制命令》(2000年)、《社区垃圾合乎环保放置及垃圾处理场令》(2001年)、《持续推动生态税改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法规，从而建立了比较完善的关于循环经济的法律体系。另外，其他欧洲国家也制定或修正了自己的废物管理法，如丹麦制定了《废弃物处理法》；挪威政府于2003年修订了《废电子电机产品管理法》，扩大了有关主体的循环经济责任；瑞典于1994年通过了关于包装、轮胎和废纸的“生产者责任制”法律，并先后制定了关于汽车和电子电器的生产者责任制的法律法规。
其他许多周家也不同程度地制定了相关的环境立法，充实了循环经济法律制度。例如，美国1965年的《固体废弃物处理法》，先后经过1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修订，完善了包括信息公开、报告、资源再生、再生示范、科技发展、循环标准、经济刺激与使用优先、职业保护、公民诉讼等固体废物循环利用的法律制度。又如，日本是一个资源比较贫乏的国家，长期以来，其资源主要依赖从国外进口。因此，日本特别重视资源的节约使用，先后制定了一系列旨在节约资源的循环经济的法律法规，从而构建比较完善的循环经济法律制度。日本于1991年制定了《回收条例》，1992年制定了《废弃物清除条件修正案》，2000年通过了《循环型社会形成推进的基本法》、《促进资源有效利用法》、《家用电器再生利用法》、《环保食品购买法》、《食品循环资源再生利用促进法》、《建筑工程资材再资源化法》、《容器包装循环法》、《绿色采购法》、《废弃物处理法》等一系列法律法规。
二、建立和完善我国循环经济法律制度的基本原则
环境安全和资源效率是各国循环经济法的共同价值。环境安全和资源效率价值主要借助于预防优先原则、循环利用原则、合理处置原则、适当分责原则渗透于循环经济法规范之中。预防优先原则强调废物的事前控制，体现的是积极防控的资源环境思维；作为循环经济法基本原则的核心，循环利用原则的实质在于“物尽其用”；合理处置原则要求采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废物的环境危害；适当分责原则旨在使不同的循环经济参与主体承担与其身份相适应的法律义务。
1、预防优先原则。在生产、服务、消费中充分利用原料、能源和产品，尽量减少弃用物、副产品的产生，以从源头控制资源环境问题。预防优先原则要求法律规则的设计有助于促进产品体积的小型化、产品质量的轻型化、产品功能的增大化及产品包装的简化，以减少废物的排放。环境法的预防优先原则表明，环境法不仅限于抗拒对环境具有威胁性之危害及排除已产生之损害，而是预先防止其对环境及人类危害的产生；对具体产生的危险立即做出反应不是该原则的主要目的，其首要功能为，在根本无危险出现或有出现可能时预防性地对“人”加以保护或对生态环境加以美化。这种理念同样适用于循环经济法。现代资源环境问题凸现以前，就存在各种降耗、抑废的理念和实践，不过，其主要着眼于资源和产品的经济效用，而现代法律制度同时也突出环境安全。设备内物质循环、生产少废产品和引导消费少废、少害产品是贯彻预防优先原则的重要途径。预防优先是将危险控制于未来、并创造规划和保存未来世代的环境空间及资源的原则，它是循环经济法实现环境安全和资源效率价值的首要依托。
预防优先原则蕴涵有积极实现环境安全和资源效率价值的理念。与事后处置相对应，预防优先原则强调废弃物的事前控制，是一种积极防控的资源环境思维。初形成时，环境法突出污染的治理和生态破坏的恢复；而现代环境法，特别是循环经济法，不仅观念上而且制度上已发生根本性转变。
2、循环利用原则。对于在生产、服务、消费过程中形成的废物要尽可能地继续予以使用，直至失去利用价值。“3R”和“4R"原则中的“再利用、再循环、再回收、资源化、无害化、重组化”体现的正是循环利用原则。作为循环经济法基本原则的核心，循环利用原则要求循环经济法的制度安排应有利于“物尽其用”，特别是能使原料和产品在反复利用中实现功用最大化。
3、合理处置原则。采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废弃物的环境危害。废弃物的利用优先于处置，但是，当某些废弃物无法进行再利用、再生利用、热回收时，为了保护生态环境，就必须采取适当措施弱化、甚至去除其不利影响，或者进一步挖掘其利用价值。合理处置原则是指循环经济法的制定和实施应有助于及时、恰当处置废弃物。环境安全兼顾资源效率是废物处置应遵循的基本准则。
4、适当分责原则。循环经济法环境安全和资源效率价值的实现依托于循环经济法的实施，而其有效实施离不开各类主体的积极参与。参与循环经济法实施的主体可分为政府、经营者(包括代表性组织)、公众(包括代表性组织)，但不同的循环经济参与主体承担的法律义务应当合理区分，此即适当分责原则。该原则体现于各国的法律安排中。日本法强调，“为了建立循环型社会，必须使国家、地方政府、企业和公众在合理承担各自责任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地负担采取措施所需的费用”；而且，还具体划分了政府、企业和公众的责任。循环经济法既然是各国政府促进本国循环经济法发展的法律规范体系，那么，其相应的制度安排就要遵循这一精神，把政府、经营者、消费者的行为限定于适当的范围，使其互相配合，互不干扰。
三、构建我国循环经济法律制度的对策
1．绿色GDP核算制度。绿色GDP是在传统GDP核算中扣除包括城市大气污染引起的健康损害、室内空气污染造成的健康损害、水污染、铅等重金属和有毒物质造成的污染损失、酸雨损失等。由于环境污染、生态破坏和资源浪费的货币折算在世界上还没有公认的方法，因而绿色GDP等指标的核算存在难以克服的技术困难。但仍然可以从比较的角度，在每项经济活动的经济增长数值后面列上该项经济活动所造成的环境质量升降、生物多样性增减、资源开采或消耗总量、环境污染与生态破坏防治投资额度等事项。
2．计划、规划和布局制度。一般来说，循环经济发展计划应以国家环境保护计划为基础，包括循环经济的发展方针、分期目标、考核目标、计划性对策和重大项目等事项。在国家计划的指导下，各地方要针对区域的环境资源情况和外来资源的实际，对地区产业结构体系的功能进行重新定位，调整地区内的产业结构和企业空间布局，明确循环经济的目标、任务以及要采取的政策措施，确定重点行业、重点区域和重点企业的名单，保证循环经济战略的顺利实施。如对于生态脆弱区、生态功能保护区和自然保护区，在加强政府财政补贴的前提下，应规划为保护性有限开发的区域；在一些资源枯竭型城市，可以把伴生矿和废弃物的综合利用规划为接续产业。
3．有效管理和监督制度。具体措施主要有：一是建立循环经济的综合指导、协调、监督和专门监督管理相结合的行政监督管理体制；二是有效改革行政管理体制，加强市级环境资源保护垂直管理改革的力度，试行大区环境保护和国土资源巡视员制度，提高环境资源监督管理的权威性和效率；三是施行全新的政绩考核标准，排除地方保护主义在资源节约和合理利用方面的干扰，确保循环经济的模式的实施能落到实处。
4．法律义务和责任制度。为了全面明确消费者、企业和各级政府在循环经济方面的义务和责任，国际上除了坚持“污染者付费、利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”原则外，还逐渐发展了“消费者最终承担、收益者负担”和电子产品的生产、经销者负责回收等原则。如日本2001年的《循环型社会形成推进的基本法》把义务主体划分为国家、地方公共团体、经营者和国民。英国1995年《环境法》规定了国务大臣的条例制定义务、义务者类型、企业回收符合标准的义务、经济代价义务等。一些国际条约甚至明确了成员国政府的义务和责任。对于这些义务与责任机制，我国有必要借鉴、吸收或完善，尽快建立相应的法律义务和责任制度。
论文摘要：循环经济的发展模式是新型业化道路的最高形式，也是人类实现可持续发展的一种全新的经济运行模式。本文在分析了发达国家循环经济法制建设基础上，论述了建立我国循环经济法制建设的基本原则，并提出建立和完善我国的循环经济法律制度的若干思路。
循环经济的发展模式是新型丁业化道路的最高形式，也是人类实现可持续发展的一种全新的经济运行模式。一些发达国家把循环经济确定为国家的发展战略，并在立法上加以确认、保护和促进。我国政府也提出，要尽快建立促进循环经济发展的相关法律法规体系。因此，对我国循环经济法制建设问题进行理论思考无疑具有重要的意义。
一、发达国家循环经济法制建设的经验
世界上最早对循环经济进行立法的国家是德国，早在1978年，德国就推m了“蓝色天使”计划，制定了《废物处理法》和《电子产品的拿回制度》。1994年，德国制定了在世界上产生广泛影响的《循环经济和废物清除法》，该法于1998年重新修订。1998年以后．德国政府根据《循环经济和废物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《联邦水土保持与旧废弃物法令》(1999年)、(2OO1年森林经济年合法伐木限制命令》(2000年)、《社区垃圾合乎环保放置及垃圾处理场令》(2001年)、《持续推动生态税改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法规，从而建立了比较完善的关于循环经济的法律体系。另外，其他欧洲国家也制定或修正了自己的废物管理法，如丹麦制定了《废弃物处理法》；挪威政府于2003年修订了《废电子电机产品管理法》，扩大了有关主体的循环经济责任；瑞典于1994年通过了关于包装、轮胎和废纸的“生产者责任制”法律，并先后制定了关于汽车和电子电器的生产者责任制的法律法规。
其他许多周家也不同程度地制定了相关的环境立法，充实了循环经济法律制度。例如，美国1965年的《固体废弃物处理法》，先后经过1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修订，完善了包括信息公开、报告、资源再生、再生示范、科技发展、循环标准、经济刺激与使用优先、职业保护、公民诉讼等固体废物循环利用的法律制度。又如，日本是一个资源比较贫乏的国家，长期以来，其资源主要依赖从国外进口。因此，日本特别重视资源的节约使用，先后制定了一系列旨在节约资源的循环经济的法律法规，从而构建比较完善的循环经济法律制度。日本于1991年制定了《回收条例》，1992年制定了《废弃物清除条件修正案》，2000年通过了《循环型社会形成推进的基本法》、《促进资源有效利用法》、《家用电器再生利用法》、《环保食品购买法》、《食品循环资源再生利用促进法》、《建筑工程资材再资源化法》、《容器包装循环法》、《绿色采购法》、《废弃物处理法》等一系列法律法规。
二、建立和完善我国循环经济法律制度的基本原则
环境安全和资源效率是各国循环经济法的共同价值。环境安全和资源效率价值主要借助于预防优先原则、循环利用原则、合理处置原则、适当分责原则渗透于循环经济法规范之中。预防优先原则强调废物的事前控制，体现的是积极防控的资源环境思维；作为循环经济法基本原则的核心，循环利用原则的实质在于“物尽其用”；合理处置原则要求采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废物的环境危害；适当分责原则旨在使不同的循环经济参与主体承担与其身份相适应的法律义务。
1、预防优先原则。在生产、服务、消费中充分利用原料、能源和产品，尽量减少弃用物、副产品的产生，以从源头控制资源环境问题。预防优先原则要求法律规则的设计有助于促进产品体积的小型化、产品质量的轻型化、产品功能的增大化及产品包装的简化，以减少废物的排放。环境法的预防优先原则表明，环境法不仅限于抗拒对环境具有威胁性之危害及排除已产生之损害，而是预先防止其对环境及人类危害的产生；对具体产生的危险立即做出反应不是该原则的主要目的，其首要功能为，在根本无危险出现或有出现可能时预防性地对“人”加以保护或对生态环境加以美化。这种理念同样适用于循环经济法。现代资源环境问题凸现以前，就存在各种降耗、抑废的理念和实践，不过，其主要着眼于资源和产品的经济效用，而现代法律制度同时也突出环境安全。设备内物质循环、生产少废产品和引导消费少废、少害产品是贯彻预防优先原则的重要途径。预防优先是将危险控制于未来、并创造规划和保存未来世代的环境空间及资源的原则，它是循环经济法实现环境安全和资源效率价值的首要依托。
预防优先原则蕴涵有积极实现环境安全和资源效率价值的理念。与事后处置相对应，预防优先原则强调废弃物的事前控制，是一种积极防控的资源环境思维。初形成时，环境法突出污染的治理和生态破坏的恢复；而现代环境法，特别是循环经济法，不仅观念上而且制度上已发生根本性转变。
2、循环利用原则。对于在生产、服务、消费过程中形成的废物要尽可能地继续予以使用，直至失去利用价值。“3R”和“4R"原则中的“再利用、再循环、再回收、资源化、无害化、重组化”体现的正是循环利用原则。作为循环经济法基本原则的核心，循环利用原则要求循环经济法的制度安排应有利于“物尽其用”，特别是能使原料和产品在反复利用中实现功用最大化。
3、合理处置原则。采取适当措施减少无法通过循环方法予以消除的废弃物的环境危害。废弃物的利用优先于处置，但是，当某些废弃物无法进行再利用、再生利用、热回收时，为了保护生态环境，就必须采取适当措施弱化、甚至去除其不利影响，或者进一步挖掘其利用价值。合理处置原则是指循环经济法的制定和实施应有助于及时、恰当处置废弃物。环境安全兼顾资源效率是废物处置应遵循的基本准则。
4、适当分责原则。循环经济法环境安全和资源效率价值的实现依托于循环经济法的实施，而其有效实施离不开各类主体的积极参与。参与循环经济法实施的主体可分为政府、经营者(包括代表性组织)、公众(包括代表性组织)，但不同的循环经济参与主体承担的法律义务应当合理区分，此即适当分责原则。该原则体现于各国的法律安排中。日本法强调，“为了建立循环型社会，必须使国家、地方政府、企业和公众在合理承担各自责任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地负担采取措施所需的费用”；而且，还具体划分了政府、企业和公众的责任。循环经济法既然是各国政府促进本国循环经济法发展的法律规范体系，那么，其相应的制度安排就要遵循这一精神，把政府、经营者、消费者的行为限定于适当的范围，使其互相配合，互不干扰。
三、构建我国循环经济法律制度的对策
1．绿色GDP核算制度。绿色GDP是在传统GDP核算中扣除包括城市大气污染引起的健康损害、室内空气污染造成的健康损害、水污染、铅等重金属和有毒物质造成的污染损失、酸雨损失等。由于环境污染、生态破坏和资源浪费的货币折算在世界上还没有公认的方法，因而绿色GDP等指标的核算存在难以克服的技术困难。但仍然可以从比较的角度，在每项经济活动的经济增长数值后面列上该项经济活动所造成的环境质量升降、生物多样性增减、资源开采或消耗总量、环境污染与生态破坏防治投资额度等事项。
2．计划、规划和布局制度。一般来说，循环经济发展计划应以国家环境保护计划为基础，包括循环经济的发展方针、分期目标、考核目标、计划性对策和重大项目等事项。在国家计划的指导下，各地方要针对区域的环境资源情况和外来资源的实际，对地区产业结构体系的功能进行重新定位，调整地区内的产业结构和企业空间布局，明确循环经济的目标、任务以及要采取的政策措施，确定重点行业、重点区域和重点企业的名单，保证循环经济战略的顺利实施。如对于生态脆弱区、生态功能保护区和自然保护区，在加强政府财政补贴的前提下，应规划为保护性有限开发的区域；在一些资源枯竭型城市，可以把伴生矿和废弃物的综合利用规划为接续产业。
3．有效管理和监督制度。具体措施主要有：一是建立循环经济的综合指导、协调、监督和专门监督管理相结合的行政监督管理体制；二是有效改革行政管理体制，加强市级环境资源保护垂直管理改革的力度，试行大区环境保护和国土资源巡视员制度，提高环境资源监督管理的权威性和效率；三是施行全新的政绩考核标准，排除地方保护主义在资源节约和合理利用方面的干扰，确保循环经济的模式的实施能落到实处。
4．法律义务和责任制度。为了全面明确消费者、企业和各级政府在循环经济方面的义务和责任，国际上除了坚持“污染者付费、利用者补偿、开发者养护、破坏者恢复”原则外，还逐渐发展了“消费者最终承担、收益者负担”和电子产品的生产、经销者负责回收等原则。如日本2001年的《循环型社会形成推进的基本法》把义务主体划分为国家、地方公共团体、经营者和国民。英国1995年《环境法》规定了国务大臣的条例制定义务、义务者类型、企业回收符合标准的义务、经济代价义务等。一些国际条约甚至明确了成员国政府的义务和责任。对于这些义务与责任机制，我国有必要借鉴、吸收或完善，尽快建立相应的法律义务和责任制度。超级秘书网
关键词：宪法经济，公共选择，私人选择，权力制约
一、新自由主义经济学革命：找回失落了的市场
市场与宪法的相关性早在18世纪即已显现出来，1776年不仅以北美《独立宣言》的著称于世，而且以亚当？斯密《国富论》的发表载入史册。前者通过对基本人权和人民原则的郑重宣告奠定了近代宪法的基础，后者通过对“看不见的手”的发现创立了古典政治经济学。斯密指出，在市场的自发秩序之下，当每个人为追求自己的目标而努力的时候，他就像被一只看不见的手指引着去实现公共利益。政府不应过多地干预经济，应当放任经济自由发展，依靠市场自发协调［1］。自由放任的经济政策实际上包括两个方面的内容，一是保护市场主体的自由，二是限制政府的权力，而宪法恰恰就是保障公民权利，制约国家权力的根本法。可见，早在三百多年前，亚当？斯密已经深深懂得经济发展和自由不可分割的道理。
自19世纪以来，经济过程的政治化和经济学的数量化相伴而行，一方面是政府的权力逐渐介入市场，另一方面是传统自由主义经济学撇开政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市场描绘得完美无缺，对于身边正发生的政府干预酝酿的危险丧失了警觉。本世纪20年代末30年代初世界性经济大萧条的暴发，使传统自由主义经济学遭到破产，为凯恩斯主义入主西方经济学创造了条件。凯恩斯主义的逻辑是：一切的“善”都源于国家，而所有的“恶”只能来自市场，市场而不是政府应当对大萧条负责，市场缺陷被无限夸大，政府成为克服市场缺陷的唯一救“市”主，其经济权力不断扩张，传统宪法的“限权政府”信念受到冲击。随着政府对市场干预的强化，财政赤字与日俱增，福利计划相继失败，特别是失业与通货膨胀并存的顽症，使凯恩斯主义经济学处境尴尬，威信扫地，不从法律制度上找出路，就没有出路可走。
从本世纪50年代开始的新自由主义经济学革命的主题，就是重新发现市场机制，注重权利的优先配置，并由此孕育出以维护个人经济自由、制约政府经济权力为目标的宪法经济学。以芝加哥大学为大本营的美国新自由主义经济学在以下三个方面取得突破性进展：一是弗里德曼的货币理论，通过研究通货膨胀与失业的关系，认定高通胀率与高失业率并存的根本原因在于政府以优先就业为政策目标，不注重维护货币稳定。造成不稳定的因素不是市场，而是政府。二是贝克尔和舒尔茨的人力资本理论，通过对人类行为广泛的经济分析，打破了政治学、社会学、经济学、人类学和法学等社会人文学科之间的藩篱，使微观经济学成为研究“在社会相互用途的制度中，有关人的选择和人的行为的一种普遍理论”［2］。这说明市场机制在非商业性关系中同样起作用。三是以科斯为代表的新制度经济学以交易费用学说为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面研究制度安排与资源配置效率的关系，证明了市场机制在法律制度领域的适用性，从而把对资源配置效率的研究与对权利配置效率的研究有机地结合在一起。
新自由主义经济学认定，如果政府没有使自己包揽过分的经济权力，使自己获得随意改变竞争结果的自由，那么市场本来完全可以形成自身的秩序。应当对混乱、萧条和停滞承担责任的是政府干预，而非市场机制。这就很自然地引出了运用宪法制约政府经济权力，保障个人经济自由的问题。
由新自由主义经济学重新发现的市场，既不是近代意义的自由市场经济，也不是上个世纪末以来处于政府权力干预下的混合市场经济，而是以权利配置为前提的宪法经济。市场经济不仅是法治经济，而且是权利经济，它首先还应当是“宪法经济”。在没有法律制度的无政府状态下，市场既不能为是，也不能为非。说市场没有政府和法律不能为是，是因为没有财产权和契约自由保障，人们就无法使自己创造的财富免受他人掠夺，也不能保证人人都履行他们自愿订立的合同，生产和交换均难以正常进行；说市场没有政府不能为非，是因为即使要做像垄断这样简单的损害消费者利益的坏事，也要有政府保证垄断价格协议的执行。政府的情况就完全不同了，做好事的权力同样可以拿去做坏事，政府权力既可以为是，也可以为非；政府所做的对一些人来说是好事，对另一些人来说可能就是坏事，而且在没有宪法约束的情况下，政府权力被用于做有害的事情的可能性就会大大增加。因此，只要政府干预市场的巨大经济权力不受制约，市场自发秩序就难以形成，即使已经形成的市场秩序，也会面临瓦解的危险，权力本位与市场经济是无法共存的。宪法经济的诞生，要求我们尽快完善调整这种经济形态的经济宪法。
二、公共选择与私人选择：勘定公与私的界限
古罗马的法学家率先把社会划分为公域和私域，把法律划分为公法和私法，分别用公法调整公域，用私法调整私域。这一传统直到凯恩斯主义盛行的时候，才开始受到怀疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共选择学派对于宪法经济的研究再一次证明，公与私的区分是制度文明进步的关键所在，是法治的核心问题。公共选择学派把人类的一切行为都视为在一定规则约束下的选择，并将这些选择归入公共选择和私人选择两大领域。传统经济学研究的是私人选择，即人们在既定规则的约束下对资源配置做出的选择。公共选择运用经济学的方法研究公共选择行为，即人们对约束资源配置的基本规则的选择，这就是权利配置的问题。与新制度经济学相比，公共选择在对制度的研究中处于最高的层次，它的研究对象是约束规则选择的基本规则的选择而非一般规则的选择，是作为根本法的宪法而非普通法律。布坎南指出，“我们时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战”［3］，改进政府决策的关键在于变革决策过程据以进行的基本规则，也就是修改宪法。1962年在奠定公共选择理论基础的合著《赞同的计算》中，布坎南和图洛克就表达过这样的信念：“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”，因而是一种“政治宪法的经济理论”，即宪法经济学［4］。
传统经济学在分析市场决策时把人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”，而一接触公共选择领域，却采取了“哈维路”式的假定，把政府官员都视为大公无私的圣人，对政府缺陷视而不见。公共选择理论把“理性经济人”假定运用于非市场决策，认为公共选择与私人选择并没有实质性的差别。人就是人，并不因为占有一个经理职位，或者拥有一个部长头衔就会使人性有丝毫的改变。政治决策者与市场决策者一样也是理性的、自利的人，他们在作出决策时同样要核算个人的成本和收益。选民总是把选票投给能为他们带来最大预期利益的人；政府官员同样在谋求自身利益最大化，尽管他们有反映公众利益的愿望，但这不过是他们的众多愿望之一罢了。不能把他们都看成大公无私的救世主，给予他们无限的权力。要设计出能够制约掌权者权力和行使权力行为的宪法和法律条款，就一定要把掌权者也视为自身利益最大化的
追求者。同时，私人选择与公共选择又具有不同特点：
首先，成本与收益的关联状况不同。在私人选择中，消费者必须自己支付全部价款以补偿生产者的生产成本，才能获得他所需要的商品与服务。由于人们不能指望获得外部收益，也不必支付外部成本，生产者和消费者都有动力降低成本，提高收益。在公共选择中，政府提供的公共物品和服务，是由公民缴纳的总税款支付的，政府及其官员不必为自己的行为支付成本，决定公共物品和服务生产规模与结构的每个选民不过是众多纳税人中的一员，无论他作出何种选择，对他应纳税款的影响都可以忽略不计。外部性的存在使官员和选民都没有降低成本，提高收益的动力，相反，选民需求过剩和政府生产过剩成为公共选择的普遍现象。因此，私人选择的效率通常高于公共选择效率。
其次，选择的基本规则和后果不同。私人选择是自愿的，消费者愿意购买的是他所需要的物品，不必购买自己不需要的东西，无论别人如何选择对他都没有影响。平等、自由的个人进入市场进行交易后，退出市场时仍然是平等、自由的。公共选择实行少数服从多数，具有强制性，个人的选择对集体决定的形成几乎没有什么影响，但集体决定作出后他必须服从。平等、自由的选民经过公共选择过程，退出投票站时受到集体决定的制约，一部分人想要的没得到，得到的是不想要的，从而变得不平等、不自由了。
其三，竞争与垄断的程度不同。私人选择的逻辑是“假公济私”，自利的生产者相互竞争，以恶制恶，使消费者的利益得到满足，社会公共利益得以实现。公共选择中的党派、侯选人之间也存在类似于市场的竞争，在一定程度上也能以恶制恶，满足选民的要求。但公共选择的交易成本高，具有时间上的间断性和空间上的自然垄断性（即在一个辖区内一种职能的政府机构只能有一个），因而无论在时间上还是在空间上的垄断程度都高于市场。以公共利益的名义对合法暴力的垄断，在制度约束不健全的情况下，可能被用来满足官员的私利，形成“假公济私”。
在市场经济条件下建立法治国家，首先要公私分明，国家与市场有明确的界限。这个界限就是宏观与微观的界限，政府只能站在市场以外进行宏观调控，不能进入市场干预微观经济。宏观调控权力本身也必须受到宪法的制约，不能由政府任意操纵。1993年我们把宪法的计划经济条款修改为市场经济条款，并规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控，依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”应当肯定，用市场机制取代计划指令，把政府的经济权力限于宏观调控，是一个历史性的进步。但是，“加强经济立法”的提法首先就混淆了公与私之间应有的界线。市场是私人选择的领域，规范市场的基本法律是私法，主要就是民商法，国家属于公共选择领域，规范国家活动的根本大法是宪法，这是公法。所谓“经济法”充其量不过是经济行政法，加强这样的立法既不能保护市场竞争，也制约不了政府权力，更不会对建立法治国家有多大贡献。如此望文生义，以为经济法就是调整市场经济关系的法律，实属舍本而逐末。其次，我们只能在经济立法不完备的时候才能加强它，如果到2010年经济立法完备了，立法机关再“加强经济立法”就成为多此一举了，但不加强又有违反宪法之虞。这种规定显然是不合适的。“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的提法是凯恩斯主义的观点，它表明市场是邪恶的、不可信赖的，政府则是完美、可靠的，对社会经济秩序的扰乱和破坏只能来自市场上的组织或个人，绝对不会来自政府及其官员。这种假定显然是不现实的。实践证明，市场的自发秩序受到的破坏既有来自市场的，也有来自掌握公共权力的政府机关及其官员的，建立市场经济体制和法治国家，首先要完善保证市场交易的民商法和制约政府权力的宪法，否则现代化就是空话。
凯恩斯主义告诉我们，市场是有缺陷的，应当用政府干预来克服市场缺陷，当代经济学的研究发现，政府与市场一样，也是有缺陷的。因此，市场的缺陷不是把问题交给政府去处理的充分理由。于是又有人提出，把市场和政府结合起来以取长补短，问题不就解决了吗？但是，事情并不这么简单，没有人能保证市场和政府的结合一定能实现优势互补，而不会形成缺陷叠加。相反，由于无论市场上还是政府中的个人都是自身利益最大化的追求者，市场与政府的结合就必然造成公私混淆，产生效率低下、腐败蔓延的后果。如果市场与政府结合了，政府权力就会被人拿到市场上拍卖，拥有物质财富的人就能够在市场上买到政府权力了。因此，我们所做的既不是选择不完善的市场，也不是选择不完善的政府，而能在这两个不完善的东西的各种不尽完善的组合之间作出选择［5］。只有运用宪法和法治的力量才能有效克服市场与政府的双重缺陷，把社会正义与经济效率统一起来。
三、宪法经济学：制约政府经济权力
在如何配置权利的问题上，宪法经济学倾向于把更多的权利分配给市场，在承认国家干预经济的必要性的同时，主张运用宪法制约公共经济权力。1982年11月由美国遗产基金会发起在华盛顿召开了以“宪法经济学”为主题的讨论会，会议论文被汇编成名为《经济宪法学：制约政府经济权力》的论文集。理查德？麦肯齐教授在为论文集所作序言中说，宪法经济学的核心问题是：“在组织了政府并赋予它促进全体社会成员共同利益的必要权力后，如何防止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众”［6］。为此，公共选择学派提出了反对政府再分配，进行财政立宪和货币立宪等可操作性的建议。
人们常说，市场能够把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起来进行再分配，同样不能保证公平，反而会使蛋糕变小。因为中性的政策是非常少见的，绝大多数政策都会引起财富从一部分人手中向另一部分人手中转移，即总是有人受益，有人受损。一项好的政策就是使受益者的所得大于受损者的所失，增加社会总福利；一项坏的政策则使受益者的所得小于受损者的所失，减少社会总福利。但是，集体行动的逻辑是，集团成员对集体行动的收益都有兴趣，而集团行动的成本没有共同兴趣，每个人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集体行动的成本与集团规模成正比，个人从集体行动中获得的收益则与集团规模成反比。这样，大规模集团采取行动的能力远远不如小集团，因而特殊利益集团经常能够采取有效的行动，把多数人的财富通过公共选择转移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共选择理论主张用宪法规定的特定税制作为再分配的基本形式，限制政府再分配的权力。历史有时也会重复，政府再分配倾向实际上是自然经济的“慈父情节”，家长替子女管理收支，最初的动机是防止他们因奢侈浪费而陷于贫困。但慈父在掌握了子女的经济命脉以后，往往会变得严厉起来。父亲的经济权力经过国家法律的确认，就变成严刑峻法了，我国古代就有“父母在别籍异财者，弃市”的规定。有人说，真善美可以杀人，其实，爱也是可以杀人的，父母之爱终于把子女送上了刑场。现代国家进行再分配的经济权力，同样会逐渐变成无限专制的政治统治权力。
货币供应应按人们在制定宪法时明确同意并公开宣布的规则进行，不能由政府任意发行。布坎南指出，宪法确定的货币供应规则应当保证单位货币价值的可预期性，从而使绝对价格水平具有可预期性以方便市场安排交易于未来。达到这一目标的工具有两种：一是管理性货币体制，就是利用价格指数来指导货币政策的变动。二是自发性货币体制，通过设计一种私人决策系统，使货币价值的可预期性自动地从日常经济运行中产生。布坎南认为后一种体制更具优越性。在这一点上，布坎南与弗里德曼等多数经济学家稳定货币的主张有很大不同。我国90年代中期以前实际奉行了优先就业的政策，使改革处于两难境地。近年来宏观调控倾向于稳定货币，已经取得了一定成效。至于进行货币立宪，还需要经济界和法律界的共同努力。
公共选择学派主张，不应当像凯恩斯主义者那样，把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，国家和家庭一样需要节俭和量入为出，应当复兴亚当？斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府的财政权方面。布坎南认为，财政收入即税收是财政运行的关键，应当先于支出在立宪阶段确定税收的规模和结构。这是因为在立宪阶段，人们还知道自己将来在制度结构中的地位，“无知之幕”使人们不了解自己究竟会成为穷人还是富人，于是大家都愿意选择公平的而不是偏私的税制。于是，通行税、累进税和间接税等比较公平合理的税制就会被接受作为再分配的方式。由于实行以收定支，财政开支的结构和规模可以在财政运行过程中确定，根据需要进行调整。最后，还需要在宪法中确定平衡财政预算的规则，当开支超过平衡的界限时，应当通过自动削减支出的办法而不是增加税收的办法弥补赤字，恢复预算平衡。
我国税法强调赋税的强制性，不提赋税的公平性，加上税外收费，造成税制混乱，在经济上助长了偷税漏税现象，降低了税收政策对经济的调节作用；在政治上使公共物品的总生产费用与总税收严重脱节，削弱了公民监督政治活动的能力。税收立宪和立法首先要保证代表机关对财政收支的决定权，公民提供了税款，理应由他们亲自或经由他们的代表来决定公共物品供应的结构和规模。不能政府在前面开支，代表机关在后面追认，甚至代表机关花多少钱反而由政府的财政部门决定。其次，应当建立纳税人监督制度，保证纳税人参与所在城镇、村社和其他基层单位公共事务的权利。如果公民只能出钱，对于如何花钱没有发言权，这种制度就谈不上公平或效率。没有代表机关对财政收支的决定权和纳税人对基层公共事务的发言权，就没有经济民主，政治民主也难以真正实现。
注释：
［1］参见［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下册，商务印书馆1974年版，第27页。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京经济学院出版社1984年版，第20页。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京经济学院出版社1984年版，第153页。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第22页。
在一些人看来，中国的法学正处于蹒跚学步的阶段，经济法学则因其发蒙未久而显得更加幼稚，特别是其基本理论还远未成熟。从总体上看，“经济法理论尚不成熟”的判断并非言过其实，但这种“不成熟”也许恰恰是新兴学科能够生机勃发、昂扬向上的重要动因和缘由。
人们大都承认：法律的重要作用，就是通过对人类行为的规范，来实现对权利配置和利益分配的调整。由于社会关系不过是人与人之间的交互行为，因而也有人认为法律调整的对象实质上是行为。[1](p124)这些认识使“行为理论”在法学研究中地位日显。但在经济法理论中，有关行为理论的研究则始终非常薄弱，并已在很大程度上影响了经济法的法制建设。因此，即使从实践的需要来看，也非常有必要对经济法学中的行为理论加强研究。
但是，经济法理论的研究现状却是：一系列基本的范畴尚未完全建立，学者对某些基本的理论尚无暇顾及，以至于经济法学上有关“行为理论”的园地尚很荒芜，从而影响了经济法学的成熟、完善和进一步发展。有鉴于此，如何从经济法主体、主体的权力和权利，以及其行为之间的内在联系出发，来研究相关的行为理论，就成为一个重要的入口和思考线索。
考虑到经济法学上各种具体理论之间的内在联系，我曾以前辈学者的研究和一些国家的相关立法为基础，从不同的角度进行多重“二分”，使一系列的“二元结构”得以形成（这并非刻意的设计）。如在体系上把经济法规范分为宏观调控法和市场规制法；在主体上把经济法主体分为宏观调控法上的调控主体与受控主体，以及市场规制法上的规制主体和受制主体，等等。（注：这种“二分法”与经济法所调整的社会关系的特殊性直接相关。对此我在《市场经济与新经济法》（北京大学出版社1993年版）一书中曾经有所揭示。由于经济法主要是调整宏观调控关系和市场规制关系，涉及公共经济与私人经济、公共物品与私人物品、个体营利性与社会公益性、政府与市尝公平与效率等多个方面，因而在各个方面都会形成一种“二元结构”。这是经济法研究的重要假设。经济法究竟是应存在于该“二元”框架中，还是应当对其予以突破，正是值得深入研究的问题。）为了研究上的便利，在此可把经济法的主体进行再概括，即把调控主体和规制主体合称为“调制主体”，把受控主体和受制主体合称为“调制受体”。
与上述经济法主体的分类相对应，本文把经济法主体的行为分成两大类，即经济调制行为和市场对策行为，或简称为调制行为和市场行为。其中，前者是调制主体所从事的行为，而后者则是调制受体（即实际上的市场主体）所从事的行为。基于经济法的特殊性，以及调制行为的特殊重要地位，本文拟在后面的几个部分着重探讨有关调制行为的若干重要问题。
要有效地探讨调制行为问题，还需要注意研究方法的选择。从研究方法来看，如同社会科学研究领域存在着公共经济与私人经济、政治国家与市民社会、公法与私法等所构成的“二元结构”假设一样，在方法论上也存在着个人主义与整体主义的方法、形式主义与反形式主义的方法、理性选择与行为主义的方法、演进主义与集体主义方法、干预主义与非干预主义方法等诸多“二分法”。但也有学者认为，上述的方法论上的“二分法”都是虚假和误导他人的，任何有价值的理论都不可能严格地处于某一方面而与另一方面相对立，事实上，许多社会理论家采取的恰恰是较为中庸温和的立场，并开辟了方法论上的“中间道路”。（注：卢瑟福提及的著名学者阿加西(Agassi)关于吸纳整体主义与个人主义方法论的合理性的论述，可参见J.Agassi,InstitutionalIndividualism,BritishJournalofSociology26(June),1975,P154.）[2](P6、46)从现实的研究需要来看，综合各种方法的可取之处确实是必要的。因此，结合经济法学本身的研究特点，在研究经济法主体的行为时，同样要注意各种方法论的可取之处。例如，不仅要注意整体主义的方法，也要考虑个人主义的方法，从而不仅可以看到法律制度、国家调制对个人的影响，也能看到个人对于法律制度的形成、变迁，特别是对于国家调制的目标与手段的影响。
此外，不仅综合各种重要方法论的优长是必要的，而且结合论题，确定较为主要的研究方法也很必要。鉴于本文主要研究各类调制主体所采行的调制行为，且这方面的抽象、概括还很不够，因而本文需要更加注意规范的研究方法，这对于新兴的、受大陆法系思想影响较深的经济法学的现实理论发展，也许更加重要。
基于上述研究现状及对研究方法的考虑，本文选择有关调制行为的如下几个问题着重进行探讨：为什么要提出调制行为的概念？它与经济法的职能有何联系？如何在特定的参照系中认识调制行为的地位？调制行为有那些构成要素以及如何判断其合法性？
二、“调制行为”概念的提出及其与经济法职能的联系
随着市场经济的进一步发展，我国已经越来越注意运用一系列法律化的宏观调控和市场规制手段来影响经济运行，规范市场秩序。例如，近几年来，为了解决通货紧缩、内需不足的问题，国家非常重视综合运用预算、税收、国债、转移支付、利率调整等手段进行宏观调控。其中，七次大幅度调低利率（注：开征利息税，具有变相降息的效应，这是较为普遍的看法。如果算上利息税的恢复开征，则在近几年内，我国已八次降息。与此同时，我国还两次调低存款准备金比率，以期影响货币供应量。）、多次大幅度调低关税税率年4月，我国曾降低了4900个税号的商品的税率，从而使我国的进口关税总水平降至23%；1997年10月再次降低了4874个税号的商品的税率，使我国进口关税的平均水平又降至17%；而1999年和2000年，为了加入WTO，我国又主动调整了一些商品的关税税率，进一步降低了我国的关税壁垒和非关税壁垒。）、调高出口退税率（注：出口退税率本来应当贯彻“征多少，退多少”的原则，但由于我国在1994年税制改革以后出现了大量骗税等特殊情况，因而国家曾在1995年两次决定大幅度调低出口退税率，这是重要的调制行为。但其后果却是对出口产生了不利的影响。因此，为了刺激出口，缓解亚洲金融危机的冲击，保持经济的较高增长率，也同时保护纳税人的退还请求权，我国近两年多次调高一些商品的出口退税率，取得了较好的效果。）、开征利息税、增发国债（注：近几年，由于诸多因素的影响，我国的财政赤字连年大幅度提高，国家不得不大量发行国债。2000年中央赤字为2299亿，国债发行总规模为4380亿，这样通过发行国债来进行调控的行为是否合适，规模是否过大，已经引起了各界人士的广泛关注。）等宏观调控行为，已经引起了国民的广泛关注。国家所实施的各类宏观调控行为，以及其他市场规制行为（注：如国家对电信业的垄断地位的调整，对民航业“机票打折”问题的态度，对某些家电行业的降价浪潮的规制，对于某些商品出口的竟相压价的规制，等等，都曾产生过很大的反响。），究竟在法律上应如何看待，这些行为的合法性和效力如何，是否侵犯国民的权利，是否构成对市场行为的不当干预，等等，诸如此类的问题都非常值得研究，但整个法学界却未能给予充分注意。由于上述问题与经济法的调整密切相关，因而经济法学者应担负起研究的重任，更何况对宏观调控和市场规制行为展开深入研究，已是现实的迫切需要。
从理论研究的需要来看，有关经济法主体的权利、义务及责任的研究一直被认为是“难垦之地”，同时，与其相关的一些理论问题，如经济法上的可诉性问题、经济法的“自足性”问题，以及整体上的“现代性”等问题的研究也都很难深入。这在很大程度上与相关行为理论的研究缺失密切相关。经济法学如果不能在行为理论上有所突破，则许多相关理论的研究就很难拓展。因此，有必要对大量的经济法主体的行为进行抽象和概括，以形成类似于民法上的民事行为、行政法上的行政行为之类的重要概念（注：民法学界对“民事法律行为”的研究远比对“民事行为”的研究要多。“法律行为”作为德国学者的重要创造，给后世学者的研究带来了巨大影响。此外，“行政行为”这一术语作为德国行政法的奠基人奥托·梅耶(OttoMayer)的贡献，也对行政法学的学科形成和发展起到了至关重要的作用。因此，如同上述术语一样，在经济法的理论研究方面，同样也需要提出一些重要概念，并由各个方面的学者共同作出深入探讨。），从而进一步确定相应的权利义务及责任制度。
在经济法理论上，经济法主体所从事的行为不能径称为“经济行为”，是因为“经济”一词词义较多，且外延往往较大，容易造成歧义和混淆。因此，必须在对各类经济法主体的复杂行为进行考察的基础上，概括和提出新的范畴。如前所述，基于经济法主体的分类，我把调制主体所从事的调控和规制行为统称为调制行为，并认为它像民事行为、行政行为等一样重要。
为了明确何谓调制行为，不妨对其作出下列大略的界定：所谓调制行为，就是调制主体所从事的调控、规制行为，亦即在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。由于调制行为是经济法主体为了特定的经济目的而在经济领域实施的，因而其全称应当是经济调制行为。此外，在上述界定中，实际上已经提出了不同层次调制行为的手段和目标。
提出调制行为的概念，是因为它是经济法学者应予以关注的一类特殊行为，并且，对于经济法的研究和制度建设都有着重要的意义。此外，调制行为的一些特质及其成因也须注意。由于各个部门法都有自己的宗旨、职能、任务，因而各个部门法在调整对象、法域、价值取向、调整手段、权义结构、责任形式等各个方面，都会有所不同。其中，调制行为与民事行为、行政行为等的差别就更是巨大（这实际上也是认识经济法与民法、行政法的区别与联系的一个重要视角）。总体上说，上述三类行为的区别至少主要表现在以下几个方面：
1.行为的主体不同。民事行为的主体是各类地位平等的民事主体；行政行为的主体主要是行使行政权的各类行政机关；而调制行为的主体则是享有调控权和规制权的宏观调控部门和市场规制部门（未必是行政机关，更不是全部行政机关）。
2.行为的权源不同。合法的行为，必须有正当的权源，即必须有相应的权利／权力依据。民事行为的合法性，与民法所确定的民事权利相关联；行政行为的合法性，与行政法所确定的行政权力相关联；而调制行为的合法性，则与经济法所确定的调制权（包括宏观调控权和市场规制权）相关联。
3.行为的性质不同。由于行为的主体不同、行为的权力／权利保障不同，相应地，行为的性质也不同。民事行为具有平等性，行政行为具有隶属性，或称命令－服从性；而调制行为则介于上述两者之间，同时具有不完全的平等性和不完全的命令－服从性。调制行为之所以会存在，之所以会与相关的民事行为、行政行为等有所不同，主要是导因于经济法的特殊宗旨和职能。事实上，调制行为的实施正是实现经济法职能的需要。从经济法理论上的“机能说”来看，经济法之所以会存在并迅速发展，主要是由于经济法有着特殊的职能。（注：德国学者彼姆(F.B附图mu)和林克(Rinck)等强调经济法在“经济统制”方面的独特机能和功用的观点，被日本著名经济法学家金泽良雄概括为“机能说”。尽管这些学者的经济法理论尚可商榷，但能够认识到经济法有其独特的机能，则是较为可取的。）从经济法的宗旨出发，以及从经济法产生和发展的经济基础和社会基础来看，经济法最主要的职能和任务就是为宏观调控和市场规制提供了法律支持。从而使“调制行为”的概念得以提出，并使其成为经济
法需加规范的一类重要行为。因此，深入研究经济法的职能或称机能是很重要的。
事实上，在市场经济条件下，经济法的具体职能类似于“调制解调器”。在政治国家与市民社会、公共经济与私人经济、公法与私法等“二元结构”中，经济法是联系“公”与“私”的桥梁，它就像调制解调器一样，要把相关的国家政策、法律的信息信号进行转换，把国家的制度供给信息传递给私人经济。同时，经济法也需要通过自身的调整，把市场主体的需求信息带给国家（或称政府）。也就是说，经济法的调整是在国家与市场主体之间转移和交换信息的重要途径。国家正是通过经济法的调整，来实现自己在经济政策和社会政策方面的重要目标，而在调整过程中，如果没有相应的信号转换，则调整的实效必然欠佳。
在职能方面，经济法不仅是“调制解调器”，同时也是“内在稳定器”。而之所以能够实现“内在稳定”，是因为经济法的调整有助于达到“整体协调”的效果。事实上，调制是经济法调整的手段，而其目标则是相互协调和相互制衡的状态。因为只有达到这种状态，系统才是稳定的，才能够更好地协调各类主体的利益，实现分配正义。
由于调制行为直接体现着经济法的“调制解调器”和“内在稳定器”功能，因而必然在经济法主体的诸多行为中具有重要地位，这是需加研究和重视的又一个重要问题。
三、调制行为的核心地位
调制行为在经济法的行为理论研究中应处于核心地位，这不仅因为它在经济法主体的行为结构中处于核心地位，而且也因为它是经济法的立法中心与执法重心，从而在经济法的法制建设中也居于核心地位。明确调制行为的重要地位，更有助于说明研究调制行为的重要性。
1.在经济法主体行为结构中的核心地位
从行为结构上看，经济法主体的行为，虽然在总体上包括经济调制行为和市场对策行为两类，但前者却始终居于核心地位和主导地位。这与调制主体及其调制权的核心地位是一致的。事实上，调制受体的行为，主要是作为市场主体的对策行为，它不同于平等民事主体之间的博弈，也不同于通常的行政相对人对具体行政行为的遵从，而是针对国家调制所做出的遵从或不遵从的选择；调制受体一般要比民法主体的选择余地小，而比行政相对人的选择余地大。
其实，与调制行为相对应的市场对策行为并非一个法律概念，它同样是在经济法理论上创设的概念，可用来揭示调制受体针对国家的调制行为所从事的对策行为。例如，国家通过制定和实施财税法、金融法、计划法进行宏观调控，通过制定和实施反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法等来进行市场规制，都属于调制行为。当国家财税部门调整税率和税收优惠措施，金融部门调整利率、汇率，计划部门调整宏观计划和产业政策，以进行宏观调控时，相应的受控主体（主要是市场主体）必然会采取相应的对策和措施，以求趋利避害，这是典型的市场对策行为。同样，如果国家的有关部门根据市场竞争的情况，加强或放松市场规制，则市场主体同样会采取相应的对策和措施，以使自己的利益损失最小化。这也是典型的市场对策行为。
可见，市场对策行为的采行，是以经济调制行为为前提和基础的，是调制受体针对调制行为所进行的博弈活动。如果没有调制行为，则针对调制行为的市场对策行为就无从发生，从而使经济调制行为与市场对策行为得以成为经济法主体行为结构中的一对范畴。事实上，不仅存在着针对国家调制行为的纵向对策行为，而且也存在着市场主体之间的横向对策行为。其中，垄断、限制竞争和不正当竞争等市场对策行为，不仅侵害了竞争对手和消费者的利益，而且也扰乱了市场秩序，侵害了社会公益，因而是经济法重要的规制对象。
由于经济调制行为，决定了经济法意义上的市场对策行为的对立存在，并且，个别的市场对策行为相对于政府的调制行为是很弱小的（这并不是忽视市场主体对策行为的整体力量），因而经济调制行为在整个经济法主体的行为结构中必然居于主导和核心地位，并使两类行为之间存在主从性、不对等性。其中，不对等性在具体的立法和执法方面体现得更为突出。
2.在经济法的法制建设中的核心地位
调制行为的核心地位，不仅体现在与市场对策行为的对比方面，而且还体现在法制建设领域，特别是在立法、执法，以及经济法的基本理念上。事实上，经济法需着力解决的问题，是现代市场经济条件下的“市场失灵”等问题；需解决的主要矛盾，是个体营利性和社会公益性的矛盾以及由此而产生的效率与公平的矛盾。而解决这些问题和矛盾，是市场的自发调节力所不及的，因此国家的调制非常必要。但由于人类理性存在局限，国家的调制未必尽如人意，可能会出现“政府失灵”的问题，因而如何做到“调制适度”，如何把调制行为纳入制度或法律的轨道，使其负面效应降至最低，就显得十分重要。为此，在立法上，一方面，为了解决经济法所面临的矛盾和问题，需要大量地规定有关政府调制的问题，从而形成经济法所特有的调控和规制的手段，并进而确立调制行为在整个经济法主体行为结构中的核心地位；另一方面，也需要对调制行为的权源、效力、实施程序等作出相应规定，从而使调制行为也受到法律的制约。而这两个方面，都会使有关调制行为的规定成为经济法立法上的中心，从而也成为执法上的重心。
调制行为作为立法上需要规范的“核心标的”，在经济法的各个部门法上都有体现。例如，在财税法上，首先要规定从事财税调制行为的主体及其职权分配，规定行使财税调制行为的要件（如课税要素、预算收支的基本原则等）等；在金融法上要规定从事金融调制行为的主体，以及如何运用法律化的货币政策进行调控等；在反垄断法、反不正当竞争法中，要规定执法主体，以及规制垄断、不正当竞争行为的条件、程序等。事实上，各个形式意义上的法律，都是围绕着相关主体的调制权以及相应的调制行为而展开的。
调制主体所从事的
具体调制行为繁多，表现形式也多种多样，这与经济法作用领域的广泛性相关，同时也与宏观调控和市场规制的手段的多样性有关。通常，调制主体都在从事一系列重要的调制行为，在宏观领域如预算收支调整行为、税目与税率的调整行为、税收优惠或税收重课行为、国债发行与收买的额度调整行为、转移支付行为；银行利率与汇率的调整、存款准备金与再贴现率的调整、公开市场操作行为等；在微观领域如对非法卡特尔、滥用市场经济力等垄断行为的禁止，对在价格、质量、信息等方面影响市场秩序的各类不正当竞争行为的规划，等等。上述典型的调制行为，不仅是经济法立法的中心，而且也是市场经济国家执法的的重心。惟有摆正它们的地位，才能更好地发挥其总体上的“经济宪法”作用。（注：一些市场经济国家高度重视反垄断法和反不正当竞争法的作用，甚至将其称为“经济宪法”。但随着市场经济的进一步发展，这些观念也在进一步发展之中。从一定意义上说，经济法中的宏观调控法在各国都发挥着越来越重要的作用，因此，在谈到法律在整个现代市场经济中的作用时，已经越来越不能忽视宏观调控法的价值和作用了。因此，在此强调要在“总体上”发挥它们的作用。）
可见，无论在经济法主体的行为结构中，还是在经济法的法制建设方面，调制行为都是非常重要的。但如何确保其合法性，如何确保各类主体的合法权益，以真正达到经济法调整所追求的“协调”状态，则是更为重要的。因此，调制行为的合法性问题也非常值得研究。
四、调制行为的构成要件及其合法性
调制行为的构成要件，即构成调制行为必须具备的条件或称要素。对于个别的调制行为，在经济法学的某些分支学科中已经有了一定的研究。例如，在税法学上，对于课税要素等问题，国内外学者都已有了一些研究。但尚未发现有人从总体上来研究调制行为的构成要件。从研究调制行为的构成要件入手，不仅有助于调制行为实施过程中存在的问题的解决，也有助于从理论上解决经济法研究方面的一些悬而未决的问题。
从微观上说调制行为如果不具备应有的要件，则调制行为就不能独立存在，从而不涉及合法性、效力等问题，也谈不到对于调制主体与调制受体的权益如何均衡保护的问题。因此，有必要分析调制行为的一般构成要件，再研究调制行为的合法性及效力等问题。
1.调制行为的构成要件
如前所述，调制行为作为经济法主体行为中最重要的一类行为，其实施主体是居于主导地位的调制主体，从而使调制行为在各类主体的行为中也占据主导地位。克里斯托弗·劳埃德(C.Lloyd)曾指出，行为总是发生在关系、规则、角色和阶级的结构之内（注：在对人类行为的认识上，克里斯托弗·劳埃德指出了方法论个人主义与整体主义的不足，提出了自己的方法论“结构主义”，强调要认识到个体行为与集体行为各自对历史发展的作用。参见前注引卢瑟福著，第45页。），这是很有道理的。既然行为与一定的社会角色及其按照一定的规则所确立的一定的社会关系有关，因而在研究调制行为的一般构成要素时，也应考虑到与之密切相关的各个方面。
基于上述考虑，不难发现，一种行为的构成，从角色的维度说，涉及到行为的主体、客体（在此指一种相对被动的主体），这是最基本的构成要素。此外，还必须有主体针对客体所进行的一系列活动，这些活动可以依据一定的规则（如法律或其他规范），也可能不考虑任何规则，并使主体与客体之间产生一种关联，形成一种关系。基于上述认识，可以把调制行为的一般构成要素，概括为以下几个方面：
(1)主体要素调制行为所涉及的主体，主要是调制主体和调制受体。其中，从事调制行为的主体是享有调制权的经济法主体。通常享有宏观调控权的主体主要是财税部门、中央银行、计划部门等；享有市场规制权的主体主要是反垄断、反不正当竞争、保护消费者权益的机构，如公平交易委员会等。这些机构虽然有些本身也是行政机关，但由于在调制方面行使的主要是国家的经济职能而非传统的行政职能，因此，与行政行为的主体还有所不同。
从主体要素来看，调制行为离不开调制主体，即拥有调制权的主体；不具有调制权的主体所从事的行为，就不属于调制行为。但同时也要看到，如果没有调制受体，调制行为就是无的放矢。通常，调制受体主要是不特定的从事市场交易行为的主体（但未必都是纯粹的市场主体）。
(2)行动要素调制行为的发生，不仅要有调制主体，还必须有主体运用其调制权的活动或称行动。并且，行使调制权的行为应当公示，以为一定范围的社会公众所知晓，从而使调制主体与调制受体发生联系，并形成其间的博弈。
从行动要素来看，调制主体必须履行其调制职能，审时度势，调控规制。根据具体情况，可以“有为”，也可以“无为”，但“有所为”和“有所不为”都要基于调控的需要。而不能怠于行使调制职权。不行使调制职权的行为当然不属于调制行为；但如果对采取的调制措施秘而不宣，使调制受体无法知晓，则也不能构成调制行为。
(3)关联要素单有主体和行动要素还是不够的，还必须是行动可以归属于具有调制权的主体，即调制主体与调制活动存在直接的关联；同时，还必须使调制活动与调制受体存在关联，从而形成两类主体之间的一种特殊关系。这样，调制行为才能够真正确立，才有自己的独立意义和价值。
关联要素往往容易被忽略，一般可能认为有了主体和行动的要素已经足够，或者把这一要素隐含在上述要素之中。其实，这一要素有时恰恰很重要。例如，税法上的征税行为是一种调制行为，该行为就需要与纳税人发生关联。当纳税人规避税法，致使“调制行为落空”时，就应依据税法上的“实质课税原则”，找到实际应承担税负的主体。为此，德国和日本等国学者曾主张，应当把“课税对象的归属”(Zurechnung)也作为一个课税要素[3](P109)，以使国家的调制更加有效和准确。这种观点实际上就是看到了主体与客体“联系”的
重要性，因为只有把它们联系在一起，才真正能够确定征税的具体范围。
上述要素只是作为调制行为所应具有的一般要件，仅与之相符未必就是合法的调制行为或称调制法律行为。因此，还需进一步探讨调制行为的合法要件。
2.调制行为的合法性及其效力
实施调制行为是现代国家主体角色的一个重要体现。由于调制行为的合法性问题一直备受关注，因而下面仅从法律意义上来分析调制行为的合法性及其要件。
调制行为有多种分类，但首先可以分为合法调制行为和非法调制行为，这种分类暗含着研究合法调制行为的必要性。根据调制行为的特点，可以将合法调制行为应具备的要件概括如下：
(1)主体合格即从事调制行为的主体必须享有调制权，无调制权的主体所从事的行为，不属于调制行为，当然也不是合法调制行为。事实上，享有调制权的国家机关并不多，许多国家机关，特别是一般的行政机关是无权从事调制行为的。
(2)权源合法调制权的来源合法，是指调制主体的调制权，或者来源于法律的直接规定，或者经由合法的授权；所行使的调制权，不是超越自己应有权限的权力，也不是被溢用的权力。权源合法是调制行为合法的重要基矗
(3)调制合法包括调制的内容、调制的程序或称形式都要合法，即调制要充分认清所存在的经济问题与相关的社会问题，尊重规律，审时度势，适度调制；同时，在调制的具体程序或应有的形式上，也都必须要注意，以在保障社会公共利益的同时，平衡私人利益。上述的“合法”，不仅包括符合法律的直接规定，也包括要符合法律的精神和宗旨。（注：经济法的宗旨是与经济法所欲解决的基本问题（如市场失灵问题）、所需协调的基本矛盾（如个体营利性和社会公益性的矛盾、公平与效率的矛盾）直接相关的。正是由于该问题非常重要，因而我曾专门对其进行探讨（拙文《略论经济法的宗旨》，载于《中外法学》1994年第1期），此后又有多位学者进行了更为深入的研讨，并越来越认识到宗旨对于确保调制合法的重要。）
以上各项合法要件，直接影响到调制行为的效力，影响到调制主体与调制受体的权利、义务与法律责任，因而非常重要。在合法要件的约束下，如果调制受体不遵从合法的调制行为，则可能要承担经济法上的法律责任；如果调制行为违法，并给调制受体造成了损害，则调制主体也可能要承担相应的经济法上的责任。
除上述调制行为的合法性问题以外，调制行为的效力，也是一个值得研究的问题。尽管调制行为可分为有约束力的调制行为和无约束力的调制行为，但一般都具有公定力和确信力，同时，许多调制行为也都有拘束力以及执行力。
调制行为的公定力，是一种使社会公众对调制行为予以概括肯定并遵从的效力。作为对世的效力，调制行为一经作出，即应被概括地推定为合法，调制受体必须予以承认，这是确保调制的效率与秩序的需要。当然，如果调制行为因违法而无效或失效，则不应维持其公定力。
调制行为的确定力，实际上是对于已生效的调制行为不得任意改变的效力。其中，作出调制行为的调制主体，必须信守自己的承诺，不得任意改变自己的调制约定（调制行为本身就是一种广义上的契约行为），否则就可能损害调制受体的“信赖利益”。作为调制受体，一旦接受了调制条件，也不能任意改变，否则国家的调制将无任何权威可言。同样，上述的确定力也是以调制行为具有合法性为前提的，违法的调制行为当然不具有“不可争力”。
调制行为的拘束力，亦即已生效的调制行为对相关主体所具有的约束力和限制力。从调制受体的角度说，由于现代国家越来越注意采取间接的调制行为，因而调制受体的选择余地也越来越大。通常，对于国家的调制条件，如税率、利率等，调制受体无权改变，这也是上述调制行为确定力的体现；但与此同时，调制行为的拘束力却受到限制。由于调制受体有选择的自由，可以通过改变自己行为的方式来回避国家的调制，因而若其未接受调制条件，则不能对其产生拘束力。
调制行为的执行力，主要是为确保调制目标实现而要求调制受体遵从调制行为的效力。其实，执行力与调制力一样，都是“国家能力”的重要体现。（注：根据王绍光、胡鞍钢的研究，国家能力主要包括汲取财政的能力、宏观调控的能力、合法化能力和强制执行力。参见王绍兴、胡鞍钢著：《国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第6页。）。如果调制受体不能自动遵行国家的调制行为，则国家可以采取强制执行的措施。这种执行力，同对调制受体的救济措施的执行，有很大的不同。因而有的学者将两者相等同是不妥当的。（注：与此相类似，在行政法学界普遍认为行政行为的执行力是针对行政相对人而言的，但也有学者认为执行力应同样针对行政机关。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第157页，以及〔日〕室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页，等等。）
调制行为的上述四个方面的效力，是合法的调制行为应有的外部效应的体现。调制行为一经作出，就相对地独立于相关主体并对其产生约束。
五、结论
基于经济法学界对于有关行为理论的研究现状，考虑到这一问题的重要性，本文提出了“调制行为”这一特定的概念，作为经济法学行为理论中的一个重要范畴。同时，本文还分析了调制行为在经济法主体的行为结构和相关制度构建方面的核心地位，以进一步确立该范畴在整个经济法学诸多范畴中的地位。此外，本文还尤其着重分析了调制行为的构成要素、合法性及效力等重要问题，以使调制行为理论的应用价值也能得以体现，使整个调制行为理论的提出和研究更有意义。
技术和信息的生产、扩散和应用是保持经济活力和可持续增长的关键因素。这不是什么新鲜事物，然而知识相对于自然资源、实物资本和低技能的劳动力已经在经济发展中发挥了越来越重要的作用。虽然OECD各国的步调有所不同，但各国都在发展知识经济。知识增加了设备、工人、公司和公共团体的价值。
公司和个人正在花费越来越多的资源生产知识。在知识方面的投资从狭义角度（包括R&D、软件及对教育的公共支出）看，目前占OECD各国GDP的8%，并仍在增长，与在设备方面的投资相近。如果将私人在教育和培训方面的支出包括在内，则超过10%。
劳动力技能正在不断提高。OECD各国超过14%的劳动力受过大学教育。
R&D支出经过50多年稳定之后，在大多数国家又开始增长。这部分原因是90年代中期以来经济的较快增长。R&D的约1/5投向了基础研究，整个90年代没有太大的变化。在大多数国家，商业部门提供的基金在R&D中呈增加之势，这在20多年前就已经成为一种趋势，并在90年代有过之无不及。服务业，特别是那些生产或使用信息及通讯技术的部门，商业研究所占的份额正在增加，在一些国家已占到1/4。
在技术创新方面的支出，包括在新设备、新设计和市场开发方面的支出已经超过了R&D。在有这方面统计数据的国家，这项支出相当于R&D支出的两倍左右。此外，服务部门有关销售的创新支出与加工部门的该项支出几乎相等。
大多数R&D发生在大公司，但工业结构的变化（如软件、生物技术等新兴工业）也使一些新兴工业和快速增长的工业非常重视R&D。风险资本是向新型的、高风险的商业，特别是高技术产业提供基金的一种重要方式。它在几乎所有OECD国家迅速扩大，到1998年已经超过150亿美元。新技术的涌现，以及商品市场和金融市场改革后形成的市场开放对此给予了有力的支持。
欧盟教育投资（教育方面的公共支出占GDP的5%）虽占较大比例，但R&D和软件开发滞后。美国在这两个领域的投资分别占GDP的2.6%和1.5%。日本R&D虽然占GDP的2.8%，但软件开发仅占GDP的0.9%。
二、日益重要的信息和通讯技术
信息和通讯技术（ICT）被公认为是知识经济的主要基础。它巨大的、持续的进步使不断增加的大量数据迅速而廉价地贮存、处理和传递成为可能。技术进步是生产率提高的关键因素，而ICT在其中占很大的比重。应用和掌握ICT已经成为一些国家经济运行的关键。
公司、居民和政府正在向ICT大量地增加投资（1997年OECD国家此项投资占GDP的7%）。一些国家在这一进程中处于领先水平，其他国家则迅速追赶。在OECD各国，ICT中的2/5支出投入到了通讯、2/5投入到软件，另有1/5是投入到硬件中。
在OECD各国，使用计算机的人口正不断增加。其中使用计算机的白领工人超过了50%，使用计算机的居民超过了25%。互联网是ICT中增长最快的部分，越来越多的居民和企业正在上网。过去几年，由于技术进步和通讯业内的竞争使互联网的通讯费用大幅度地下降。然而，在一些国家，高价格仍是其普及的一个障碍。这些技术也导致了电子商务的发展，虽然目前迅速增长的业务量仍主要限于美国。
技术创新是ICT扩大的基础。R&D支出在信息与通讯技术及服务业上升得最快。在90年代后期，几乎有1/5的专利是与ICT有关的，而在90年代前期这个比例是1/10。在这方面，美国和日本占尽了竞争优势，大多数欧洲国家落在了后面。此外，在过去几年这方面的差距正在拉大。
三、科技政策
在所有OECD国家，政府在发展科技方面发挥了重要作用。然而，如果它们要想从科技方面获得最大的利益，将不得不为知识经济的增长创造新的条件。限制公共支出、改变技术创新的驱动者，以及对什么样的政策应该和不应该做出更好的理解，已经引导政府更加面向市场。此外，政府应该成为工商界和消费者达到他们目标，保证他们适应知识经济带来的新需求的推动者。由于大多数公司觉得投资基础研究很难产生足够的收益，然而其对社会的长期回报是相当高的，所以政府需要直接投资于基础科学。为满足公共需求的需要，政府仍要继续投资于国防、卫生和环境。
在大多数国家，政府R&D基金90年代以来已经下降。国防支出的减少（由于冷战结束）和对预算的约束已经对科技经费支出形成压力。英国和美国的经费削减得特别多，法国和德国也进行了较大的削减。在OECD大多数国家中唯一例外的只有日本，虽然其全部R&D费用所占份额仍相对较低，但政府R&D基金90年代以来仍在增加。
对产业的公共支持包括金融支持（转移支付、税收减免），公共品采购（主要是国防和航空），及设立科技基础设施（如公共实验室）等几部分。90年代国防合同的减少由航空费用的大量增长所替代。在这一阶段，虽然各国有明显的不同，但大多数国家的金融支持已经减少。大体上，对大公司直接的公共支持的比重远远超过它们从事商业R&D的比重，这表明如果政府要鼓励新兴产业加入者的技术创新，现有政策必须进行调整。
在一些国家，由于R&D支出会给小公司带来很高的成本和负担，常对此类企业这方面的活动起着抑制作用，因此这方面的税额抵免（taxcredit）对小公司来说是一种优惠待遇。目前OECD中有11个国家已经实行了税额抵免或相似的政策。
90年代由公共实体（主要是政府实验室和大学）承担的研究支出份额已经下降，但相对于公共研究基金来说下降的幅度仍不算大，工商界承担的R&D公共基金下降的幅度更大。
技术创新不再单独依赖于公司、大学、研究机构和管理者如何如何，更多地是依赖它们如何共同协作。它正在转变为公司增加对大学研究基金投入（虽然目前仍较低），以及公司认识到学术研究对自身技术创新的作用。
四、技术的全球化
科学技术是经济全球化的一个主要方面。信息和通讯技术已经使金融市场全球化成为可能，并大大促进了国际商品和服务贸易的扩大。科技活动的国际作用也大大增加了。
在科学和技术方面的国际合作研究正在增加（有25%的出版物和9%的专利是多国合作的结晶）。
跨国公司在全球化中发挥着主要作用。虽然R&D比其他方面，如生产，国际化的成份仍很少，但它已经呈现出全球性的趋势了。结果，越来越多的创新为许多国家的公司，而不是为发明者个人所有。公司间的跨国技术合作协议比80年代末到90年代中期高出两倍以上。
高技术商品贸易作为国际技术支付的一种（如专利许可证，技术决窍），比其他商品贸易更快速地增长。
然而，经济国际化仍是不平衡的。爱尔兰是一个国家受惠于科技全球化的典型例子，它的高增长在一定程度上依赖进口技术和资本的流入。另一个极端是日本，它的技术似乎受岛国思想的影响过重。欧盟由于是多个成员国组成的国家联盟，其国际化程度与美国大体相同。
五、科技产出及对各国经济的贡献
随着花费在知识生产方面的资源增加，有更多数量的知识产生（科学发现、发明）。由于创新增加了市场，提高了生产率，扩大了高技术的出口和技术贸易，由此导致经济发生变化，改善了经济的运行。然而，各国经济运行情况的不同表明，科技活动的产出不仅依靠投入的数量，也依靠整个创新体制的效率，而后者主要有赖于创新体制的框架条件和政府政策。
就科技活动而言，计算产出比投入更困难。投入可以以货币的方式或劳动力的方式来计算出，但产出更多样化，经常是间接的，没有相应的人和物来对应。
科学发现和新的技术装置是研究的直接结果。它们可分别通过科学出版物和专利来测算，虽然这种方法不够充分和不完美的。这两种方式自90年代以来都呈现上升的势头。
自从1985年以来，OECD国家劳动生产率年均增加约1.5%。技术变化和劳动力技能提高是这一趋势变动的主要因素。目前的经济增长率约是60年代和70年代的一半，当时多数OECD国家正处于经济追赶阶段。在90年代，一些国家经济增长率仍很高，那些在80年代技术水平较低的国家，如爱尔兰和韩国，90年代已经经历了很高的经济增长速度，科技产出也相当高。
