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精神损害赔偿制度是现代民法中损害赔偿制度的重要组成部分。我国精神损害赔偿制度发端比较晚，虽然我国相关法律及司法解释对精神损害赔偿作了一定的规定，但目前我国的精神损害赔偿制度仍存在着一些不足，无法满足日益增长的精神损害赔偿案件的需要，需要进一步完善。本文将从精神损害赔偿制度的理论基础出发，立足中国现状和国情，对精神损害赔偿制度作出一次尝试性研究，并对该制度的发展和完善提出自己的观点和意见。
[关键词]
精神损害赔偿；完善
一、精神损害赔偿制度概述
“精神损害”的概念在各国立法中难以寻找，但其学术定义却十分多样，总结起来可分为“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为其主要是指非财产上的损害，即“非财产上之损害与财产之减少无关或应增加而未增加无关；非财产上之损，即为生理上或心理上之痛苦”。而“广义说”则认为精神损害是对一切民事主体造成伤害而使得受害人精神痛苦和精神利益丧失或减损。目前，狭义说为通说。本文赞同狭义说的观点。简而言之，第一，精神利益并不一定会导致精神损害，只能存在于一定量的痛苦之基础上，且必须存在于有思维、心理活动的自然人中；第二，如果将精神损害等同于人格利益的损害，则事实上将人格商品化，这本身是对人格尊严的贬损。基于此，狭义说似更符合精神损害之概念。
而“精神损害赔偿”则是指民事主体因其人身权利受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的一项民事法律制度。
精神损害赔偿责任作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人支付一笔金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰性，同时，精神损害抚慰金是由侵权人支付，体现了法律责任的惩罚性质。精神损害赔偿同时具有补偿性、抚慰性和惩罚性，将对受害人的补偿、抚慰与对侵权人的制裁三种功能有机结合。因此，精神损害赔偿是人格权法保护民事主体人格权益、制裁侵权人违法行为的最常用和最为有效的法律手段。
二、我国精神损害赔偿制度的发展现状
我国精神损害赔偿制度是从外国法律中移植的，经历了从空白到确立、发展的过程。纵观近30年的精神损害赔偿制度的发展史，可以看到其已有了较好的发展，但由于多种原因，该制度仍然存在着诸多不足，体现在如下几个方面：
（一）法律概念表述不清
现阶段的精神损害赔偿概念仅停留在笼统的表述上，只是粗略表明何种情况下有获得赔偿的权利，缺乏必要的法律概念解释。而民法理论界对于精神损害、精神损害赔偿等几个关键概念仍存在较大争议，与此同时，在立法、司法实践过程中，精神损害赔偿之概念与死亡赔偿金、残疾赔偿金往往纠缠一起，概念表述不清。
（二）适用范围过于狭窄
虽然最高人民法院的司法解释已将精神损害的赔偿范围扩大到人身自由权、生命健康权和身体权等人格权利的侵害，但现实中导致精神损害的原因纷繁复杂，但现行制度下狭窄的适用范围，使得众多被侵权人的权利不能得到有效的救济、精神痛苦难以得到慰藉，具体包括：
1.主体范围不全面：现行法规定只有民事侵权的受害人才有权要求精神损害赔偿，而显然侵权行为不仅会给直接受害人带来伤害，也会造成其近亲属或者密切关系人的精神伤害。而现行法律法规对受害人的近亲属或者密切关系人的保护显然是欠缺的，这不利于达到遏制侵权行为的发生的目的。至于法人是否能够成为请求主体，尚待民法学界的各位学者前辈的探讨和研究，本文持有保留意见。
2.客体范围过狭窄：国外许多国家的精神损害赔偿范围较为宽广，而我国法律仅仅规定少数几种特定侵权案件在严格限定的条件下才能适用精神损害赔偿。这显然违背了公平原则，不利于的公民合法权益的全面保护，
（三）缺乏统一的精神损害赔偿金标准
我国目前尚没有统一的关于精神损害赔偿的立法，为数不多的数项规定还散落分布在不同的部门法中，并且现有立法也未对赔偿标准作出规定。在实践中赔偿标准依赖于法官的自由裁量，导致地区间存在巨大差异。由于具体规定不详细，各个地方法院可能因不同理解而导致各地在案件审理上不统一，致使当事人难以信服，赔偿无法到位。
（四）刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的限制
在我国目前的法律制度中，对于刑事附带民事诉讼案件，民事部分并不适用精神损害赔偿制度。不论是《刑法》、《刑事诉讼法》，还是最高院出台的司法解释，都明确否认了刑事犯罪中被害人获得精神损害赔偿的可能。一般而言，刑事犯罪造成的精神损害较于民事侵权更加严重，但现实情况却是一般侵权案件中被侵权人有权提起精神损害赔偿，而严重侵犯人身权的刑事案件中受害人却无法主张精神损害赔偿，这无疑不符合法律逻辑。
（五）国家侵权精神损害赔偿制度有待完善
尽管修订后的《国家赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围，但其中规定仍较为原则，实践操作性不强，对于保护权利、赔偿范围、赔偿原则、赔偿标准等均未作出具体规定。但由于国家侵权的特殊性，有必要对国家侵权精神损害赔偿作出特殊规定。
三、我国精神损害赔偿制度的完善
（一）统一概念、出善的精神损害赔偿法律法规
可以看见的是，我国目前精神损害赔偿制度的问题根源在于缺乏完整、统一的法律法规。概念笼统、表述不清、缺乏上位概念是造成现阶段精神损害赔偿制度困境的重要原因。因此，立法部分应当尽快统一精神损害赔偿的概念，厘清与相关概念的区别与联系。只有统一概念，才能真正使得法律的适用过程中体现公开、公正和公平。
（二）扩大精神损害赔偿适用范围
1.扩大主体范围：
英美法将间接受害人的权利主体限定在“与直接受害者具有足够亲密的感情关系的人”，而不限于近亲属，这一做法扩大了间接受害人精神打击损害赔偿请求权主体的范围，但考虑到我国的实际情况，为防止滥诉现象，仍应对其作出适当限定以既能保护受害人及其近亲属的合法权益，又能避免诉讼的泛滥和被告方责任的无限扩大。
2.扩大客体范围：
精神损害赔偿的适用范围不应仅仅局限于司法解释规定的几种情形。下一步立法应当进一步扩大在侵害财产权、人格权中的精神损害赔偿范围，例如：台湾地区民法典中关于权、配偶权的有关规定。同时可以特定违约行为纳入到精神损害赔偿范畴中来。当然，这类违约行为，并不是无限扩大和适用的，这可以借鉴如美国的有关规定，结合国情逐步设立起来。
（三）完善我国精神损害赔偿的标准
现阶段由于法律缺乏具体赔偿标准的规定，实践中给予法官的自由裁量权过大，影响到了判决的客观、准确性，不利于当事人信服和判决的执行。因此，可以以侵权人的地位、主观过错、受害人及其近亲属的的个人情况、侵害后果及受诉法院所在地的生活水平为依据，参照国内外立法、司法经验，确定一个统一的、合理的赔偿数额，这对于及时、准确的处理案件以及保护受害人的合法权益方面将产生积极的效能。
（四）确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度
引入精神损害赔偿制度是实现刑事法律保障人权的需要，这符合现代法律的精神，体现了刑法价值理念的进步。这包括修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关条款，并出台新的司法解释等措施。
（五）完善国家侵权精神损害赔偿制度
在国家侵权中加入精神损害赔偿责任，可以最大限度地约束和监督国家机关及国家机关工作人员的行为，保护公民的利益，尤其是人格利益。具体而言，国家侵权精神损害赔偿制度的赔偿原则应当与民事精神损害赔偿原则保持一致，结合宪法、参照民法通则等有关法律，确定适当的适用范围和赔偿标准，完善赔偿金给付、追偿制度，并拟制专门的司法解释，这对于及时实现法意、保护相对人具有重要的实践意义。
四、总结
精神损害赔偿制度系现代民法损害赔偿制度的重要组成部分，已然成为保护民事主体民事权利的最重要的法律武器之一和普遍的一种民事救济制度。尽管我国精神损害赔偿制度不尽完善，但作为我国法律中一项重要组成部分，随着社会主义法律体系的不断完善，我国的精神损害赔偿制度必将会越来越成熟、愈来愈完善。
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2001 年公布实施的《中华人民共和国婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。具体表述:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
二、 离婚损害赔偿制度的问题
（一）赔偿事由过于严格。
例：丈夫沾花惹草致人怀孕，妻子竭力平息此事却难以挽回丈夫，于是向法院，要求与丈夫离婚，并要求丈夫支付精神损害赔偿金。
此案，丈夫明显重大过错，而妻子毫无过错，理应能通过离婚损害程序得到赔偿，但丈夫的过错不是法定的赔偿事由，所以妻子的赔偿得不到支持。但丈夫对妻子造成的伤害是显而易见的。离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂的赔偿制度，该项制度体现了保护婚姻生活中无过错方的利益，并对过错方一定程度惩罚的原则。而我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定情形只有四种，远不能涵括损害赔偿的范围。
（二）无过错方举证困难。
例：王某与张某婚后到哈尔滨打工，之后王某由于怀孕独自回家，不久王某了解到张某与他人同居。她通过联系张某的房东，用录音取得王某确实与他人同居将近一年的证据。以此王某，请求与张某离婚，张某每月支付孩子的抚养费300元，以及王某精神抚慰金5万元。
无过错方能否得到赔偿，在一定程度上取决于无过错方能否提供足够的证据来证明过错方的过错行为。此案，张某的出轨行为肯定不是光天化日，而是隐蔽的，举证极其困难，于是王某只能采取跟踪、偷拍的方式获取证据，但此证据很难得到法律认可，因为这种行为易侵害他人的隐私或违背法律禁止性规定，因此王某的诉讼请求很难得到实现。此种情形下，无过错方的权益该怎样得到及时有效的保护呢？
（三）诉讼主体过于狭窄。
案例：李某因打工得了钱，开始包二奶，并对妻子极为恶劣，对15岁的儿子也置之不理。妻子本性懦弱，可儿子却知道父亲的违法行为。于是上法院状告父亲和第三者，并要求父亲履行抚养义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损失。
这样的例子在生活中屡见不鲜。对于请求权主体，各国基本上都规定为夫妻一方。此案中，父亲的出轨行为对儿子造成严重创伤，如果因为法律的规定而将他拒之法院大门之外，那么小孩身心健康遭受的伤害如何得到弥补，法律的正义如何得到申张？况且，根据《婚姻法》第46条后两项的规定，无过错方包括了夫妻双方和家庭的其他成员。
三、离婚损害赔偿制度的完善
（一）扩大提赔偿事由。
根据《婚姻法》规定，夫妻任何一方实施法定四种行为中的一种或几种，另一方才有权提起离婚损害赔偿。但此前已叙述过，过错行为显然不只上述四种，规定的范围过于狭窄。立法上，可采列举加概括相结合的方式，列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错行为”。至于何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害程度等自由裁量。比如（1）长期或。无论是或都受到社会强烈谴责，更何况是长期行为；（2）性质严重的通奸。现实中通奸而导致离婚的现象远比重婚而离婚的案例多得多，将此行为列入离婚损害赔偿的范围，将更有利地对无过错方进行保护；（3）严重赌博、吸毒。这是普遍的社会问题，也是导致婚姻破裂的重大原因。如果这样导致离婚，无过错方不能要求赔偿的话，如何体现保护无过错方利益的原则呢？
(二) 减轻无过错方的举证责任。
根据“谁主张，谁举证”的原则，无过错方应提供足够证据来证明过错方的过错行为。但婚外行为一般是秘密不公开的，这给无过错方搜集证据带来诸多难处。为了获取证据，无过错方采取极端的跟踪、偷拍，而这种方式易侵犯他人的隐私，这样的证据是不认可的。为此，笔者觉得对于该证据应区别对待。（1）认可某些证据。该证据是指过错方与第三者在公共场合过于亲密的行为，此时双方已暴露于外界中，视为放弃隐私权的保护，不构成侵犯隐私。（2）适当采用举证责任倒置。此种诉讼中，受害方处于弱势地位，难以搜集到相关证据。要真正保护他们的利益，就应适当平衡双方举证责任。比如在受害方提供了较多的但并不充分的证据时，可采用举证责任倒置原则，让过错方举证证明自己无过错，以此来保护受害方的利益。
（三）扩大诉讼主体范围。
诉讼主体包括权利主体和义务主体。前者，根据《婚姻法》第46条后两项规定的无过错方包括夫妻双方和家庭其他成员，应将他们归为权利主体。后者主要是第三者，对于事前事后被欺骗的，不应列为责任主体；而对已事前知情或者事前不知情事后知情的，应列为责任主体。这样的规定才是对受害方最好的保护。
（作者：湘潭大学法学院11级法学法硕研究生）
注释：
周长彧.论离婚损害赔偿制度.吉林大学法学院，2009.29.
关键词:离婚;损害赔偿;过错;赔偿制度
中图分类号:D913.9 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0135-01
离婚损害赔偿制度,是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要,对于制裁有过错方、保护无过错方、维护婚姻当事人的合法人身、财产权利,具有重要意义。但同时,由于离婚损害赔偿制度在我国是一项崭新的法律制度,因此也存在不足和待完善之处。
一、离婚损害赔偿制度的概念及其法律特点
(一)离婚损害赔偿制度概念。所谓离婚损害赔偿制度是指由于一方重婚或有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员而导致离婚的,无过错方有权要求对方赔偿因离婚而遭受的损失的一种法律制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件:第一,离婚是由一方特定的重大过错造成的,即离婚是因为:1、重婚;2、有配偶者与他人同居;3、实施家庭暴力;4、虐待、遗弃家庭成员等特定因素导致的。第二,离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三,必须有过错存在,即必须有人身损害,精神损害和经济损失等。第四,损害是由对方的上述重大过错造成的。
(二)离婚损害赔偿的法律特点。与一般侵权责任不同,离婚损害赔偿责任具有以下特点:1、其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体,具有亲密的感情关系,一旦一方受到外遇的伤害,其精神打击较大,内心创伤更重。2、在侵权对象方面,其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权,主要表现在人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面,其违反的是婚姻义务,可能是积极义务,也可能是消极义务。4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面,离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实,而且导致了离婚事件的发生。
二、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义
(一)离婚损害赔偿问题的提出。近些年来,我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力呈上升趋势,而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定,影响了社会的安定和进步,也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害,身心受到严重的伤害。虽然我国法律中都有关于保护婚姻家庭的规定,但这些规定过于笼统和概括,无法解决实际问题,而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定,对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施,受害者得不到法律的相应救济。
(二)离婚损害赔偿制度的现实意义。离婚损害赔偿制度的现实意义,主要有以下几个方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定,如夫妻一方不履行义务,严重侵害另一方的合法权利,并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验,补充建立离婚损害赔偿制度,既呼应了宪法、民法的相关规定,使之更加具体化,增强了可操作性,又展示出我国法律的人性关怀,保障了人权,体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。2、制裁和惩罚过错配偶方,保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体,拥有独立的人格,相互间的权利义务是对等的。
三、离婚赔偿制度的实现及其完善
(一)离婚损害赔偿的违法行为。新《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定,规定了四种损害赔偿适用的情形:一是重婚,即有配偶者又与他人结婚的违法行为;二是有配偶者与他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为;三是实施家庭暴力,即是发生在家庭之间,以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段,对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为;四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为,另一方就可以要求损害赔偿。
(二)离婚损害赔偿请求权的行使。离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第30条规定:无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提讼,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。可见我国法律严格规定了请求权行使的时间:离婚诉讼原告的无过错方,必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求;离婚诉讼被告的无过错方,可在离婚后1年内就损害赔偿单独的权利。
因此,根据上面的分析,我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善,在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定,从而更好地保护无过错方的权益,实现法律的社会价值。但法律对“第三者”的含义也应作出明确的规定,有利于实践中的具体操作。
作者单位:江西省瑞昌市司法局
参考文献:
关键词：婚姻；婚姻法；损害赔偿制度
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的意义
1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。
2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的认定
（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。
（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时， 2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：
（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。
（二）适用程序规定不明。根据《婚姻法》第四十六条规定，因夫妻一方的四种法定违法行为导致的离婚损害赔偿诉讼，无过错方可以在诉讼中提出损害赔偿请求。但夫妻双方登记离婚时能否要求登记机关处理离婚损害赔偿请求，婚姻法未作规定。即中国婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序可否为登记离婚。这就致使法律实务中具体操作不尽统一，不同地方的民政部门处理情况五花八门。这样势必会造成制度运行的费用、时间等的浪费，提高了无过错方获得赔偿的难度与不确定性，不利于离婚损害赔偿制度的适用。
四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议
（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。
（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。
结语：
我国婚姻法已明确规定了离婚损害赔偿制度，这对解决生活中实际存在的各种问题提供了法律依据，有助于保护受害人的利益，使受害人得到精神上的抚慰和经济上的赔偿，同时警戒加害人。但就现有立法来看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建议会更加完善。
笔者认为，离婚损害赔偿制度指的是因自己的法定的过错行为而导致自己或他人的婚姻关系终止并由此给婚姻关系中的另一方造成损害而必须承担相应民事法律责任的一项法律制度。
构成离婚损害赔偿需要具备以下几个条件：
1 具有现实的法定的过错行为。
2 具有客观存在的损害事实，即婚姻关系中的一方因对方或他人的过错行为而受到的损失，包括了物质上和精神上的损失。
3 具备两个因果关系：第一，法定的过错行为与婚姻关系终止(主要体现为离婚)之间的因果关系。第二，法定的过错行为单独和与离婚共同导致损害事实的发生。
4 当事人主观原因条件，包括过错与无过错。
二、离婚损害赔偿的功能定位
离婚损害赔偿制度并非为我国首创，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具体为“因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。”该制度从一确定就对社会制度尤其是婚姻家庭产生了深远的影响。它的产生、发展和完善都促进了社会平等、和谐的进步和发展。离婚损害赔偿，作为婚姻法中的一个责任行为，具有以下三项功能：
首先是损失物质填补功能，主要体现为弥补无过错方因过错方的过错行为而造成的物质损失。离婚损害赔偿是居于过错方的法定过错行为而给无过错方造成了物质上的损失，作为一项保护无过错方的法律制度，离婚损害赔偿首要的功能便是在于填补无过错方的损失。通过补偿损失，使得受害方的合法权益能得到法律上的救济和补偿。如因家庭暴力而导致离婚而提起的离婚损害赔偿案件中，因过错方积极的家庭暴力行为造成了无过错方的物质方面的损失，过错方是必须承担补偿责任的。
其次是精神抚慰功能。婚姻不是简单的两性结合。它是社会关系的基础细胞，是家庭的源泉，是体现社会物质功能良好结合，也是表现人的精神需要的一种结合。婚姻给予当事人的，不单是物质上的互相帮助、扶养，也给予当事人之间一种精神的寄托和归属。离婚中的过错方导致无过错方的损失不仅是物质上的损失，也包含了精神上的痛苦和内心的创伤，而且这种痛苦和创伤并不是用金钱可以衡量得出的。但出于对当事人内心创伤的抚慰，法律也允许无过错方得向过错方提出精神损害赔偿金，虽不能很好抚平其创伤和痛苦，但也可以使无过错方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情的情绪，这对于社会的和谐稳定具有重要的意义。
最后是教育、制裁、示警和宣传功能。离婚损害赔偿制度，作为一项法律责任制度，其功能不单在于保护无过错方的合法利益，同时也在于它对于过错方与其他公民和社会同样有着重大的意义。第一，离婚损害赔偿制度的设立，有力惩治和教育了过错方，能促进良好的夫妻关系的存在和永续。第二，离婚损害赔偿制度的设立，有利于预防其他公民产生离婚损害赔偿的法定过错行为，有利于防范出现离婚损害赔偿的法定过错行为，这可以促进家庭的和睦和温馨。第三，通过制裁离婚损害赔偿的过错方，可以起到宣传社会主义和谐社会所提倡的婚姻方式，促进婚姻家庭的健康发展。
对于离婚损害赔偿的功能，有些学者认为除前述功能外，还具有保障离婚后妇女儿童的生活，促进儿童的健康成长，同时具有保障经济上处于劣势的无过错方的后顾之忧，真正实现离婚自由这一基本原则。笔者认为，离婚损害赔偿制度的功能定位并不能包含这两种情况。原因在于：离婚损害赔偿的目的在于补偿、抚慰无过错方以及预防、制裁有过错方，至于涉及子女和经济处于劣势的妇女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。离婚损害赔偿制度仅仅是婚姻法责任制度中的一种，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、离婚损害赔偿制度的完善
2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度对于我国婚姻家庭法的发展具有重要的作用，它极大地促进了我国离婚中无过错方的合法权益保障制度的发展。但作为一项新生的制度，在产生后又经过了这些年的时间上的磨练，也不断突显出其不足之处。为此，笔者认为可以从以下四个方面对离婚损害赔偿制度进行完善。
第一，完善离婚损害赔偿制度的责任主体范围。按现行的《婚姻法》规定。离婚损害赔偿制度的责任主体是合法有效的夫妻关系中有过错的一方。这一规定明显地将夫妻之外的第三人排除在离婚损害赔偿制度的责任主体范围之外。诚然，离婚关系到的主要是夫妻之间的利益。但客观现实是，导致夫妻感情的破裂的原因不单是夫妻内部原因，也包括了夫妻之外第三人的主动干预而导致的离婚。离婚损害赔偿的过错行为既损害了无过错方的人身财产利益，更是侵犯无过错方作为配偶身份的利益，是一种侵权行为，离婚损害赔偿是一种侵权损害赔偿责任。侵权的赔偿范围并不像违约责任那样有限定的责任主体，其具有责任主体的不确定性，任何人只要侵犯其权利就应承担赔偿责任。因此，在离婚损害赔偿责任中，第三人在主观故意的情况下，如明知他人有配偶而与其重婚或同居，并促成他人与其原配偶离婚，第三人须与夫妻关系中有过错方共同承担责任，但应区别于一般的连带责任形式，而采取补充连带责任形式，理由在于无过错方的合法利益受损最主要最直接的原因在于其配偶的过错行为。
第二，扩大离婚损害赔偿的法定原因，即扩大离婚损害赔偿制度中的过错行为范围。按现行《婚姻法》规定，当事人提出离婚损害赔偿，其前提条件是其配偶存在着重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这五种情况中的一种或数种，而不能基于其他的理由，即使其他的理由与这五种对于婚姻关系中的无过错方的损害具有等量性、同质性。这样的规定在一定程度上减少了婚姻当事人滥用离婚损害赔偿制度，但更多是成为婚姻关系中无过错方行使保障自己合法权利的障碍，使得离婚损害赔偿制度不能发挥其应有的功能作用。同时，这五种离婚理由也仅是婚姻法规定的离婚的理由中的部分，而法定的其他离婚理由同样也可能造成跟这五种离婚理由相同甚至更为严重的损害，如吸毒恶习屡教不改，婚前隐瞒重大疾病，因感情不合分居满两年，、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形等等。因此，笔者认为应当扩展离婚损害赔偿制度的法定原因，可以采取补充列举的方式，即在现有的法定原因后面增加随着时间的推移而新产生的过错行为，也可以采取增加概括性规定的方式，即在现有的法定原因条款后增加“其他具有与前五种过错行为程度相当的情形”。这样才使得《婚姻法》符合现实的客观情况，同时更好地保护婚姻关系中的无过错方的合法利益。
精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题,精神损害赔偿制度的确立不是从商品经济的角度为人格标价，而是从法制经济的角度为人格树立尊严，完善具有中国特色的精神损害赔偿制度，对进一步贯彻依法治国的指导思想，有效地制止侵权行为，充分保护当事人的人格权益，具有特别重要的意义。
关键词：精神人格权益损害赔偿发展完善
精神损害赔偿是救济人身权利损害的一个重要方法,是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同。在我国，《民法通则》第120条的规定被认为是精神损害赔偿制度的萌芽，而最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的意见》则对完善具有中国特色的精神损害赔偿制度具有里程碑式的意义。但是,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题。
1.精神损害赔偿制度的概念探讨
“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次,一是精神生产,二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念,并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。
精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面：
1.1精神损害是一种无形的损害
精神损害的无形性，主要表现为精神损害不象物质损失那样清楚明了，人们可以较为准确地衡量其损失的程度，从而判定赔偿的数额。侵权行为给受害人造成精神损害程度的大小，与侵权的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的关系，有些侵权行为，如侵害他人的权给受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命权给受害人的近亲属造成的精神痛苦可能会伴随人的一生，即使用再多的金钱赔偿也难以弥合其心理的痛苦。这是精神损害不同于物质损失的一个明显特征。
摘要及关键词：…………………………………………………………………（3）
引 言…………………………………………………………………………（4）
一、离婚损害赔偿的概述………………………………………………………（4）
二、离婚损害赔偿的构成要件…………………………………………………（6）
三、离婚损害赔偿适用中的问题………………………………………………（8）
四：离婚损害赔偿制度完善的立法建议………………………………………（10）
参考文献…………………………………………………………………………（12）
摘要
离婚损害赔偿制度是新《婚姻法》增设的一项重要内容，离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，在婚姻立法中予以确认有其必要性。针对该制度的规定过于原则，本文概述了离婚损害赔偿的内容、法律特征和性质，重点阐述了离婚损害赔偿的构成要件，并就现实中遇到的问题加以分析，最后就理论和实践中可能遇到的困难及争议，结合本人的认识提出一些完善该制度的立法建议。
关键词：离婚损害赔偿 侵权责任 构成要件 法律适用 立法建议
引 言
离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在家庭法的不断改革中日益完善并被保留下来。如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错方的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失。有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”由此，该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度，该制度的确定是修改后的婚姻法的一大亮点，使得我国婚姻法制度更趋于完善。然而新的制度的确立，也必将在司法理论与实务中遇到各种各样的障碍。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。
一、离婚损害赔偿制度的概述
（一） 离婚损害赔偿的内容 新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形重点是放在“包二奶”和重婚上，目的是维护一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍认可和遵循的婚姻制度。婚姻法是私法，权利的救济和责任的追究都直接赋予当事人。但与民法中意思自治原则不同的是，婚姻法兼具公法的性质，公法的干预在各国的婚姻家庭法中都规定的十分具体和明确，不得由当事人通过协议予以变更，由此重婚或纳妾为法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的讨论范围内。社会所关注的是法律对配偶间“不忠”行为的禁止，因“不忠”而导致离婚的情形，对配偶的伤害是最为严重的，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。由于对“包二奶”的概念无法确定，因此法律最终将禁止的范围界定在了“有配偶者与他人同居”上。本次《婚姻法》修改将夫妻应当相互忠实，相互尊重这一原则提升为应当遵守的法律原则，对保护当事人合法权益、维护一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。
其次，家庭暴力的损害赔偿因得到了社会的普遍认同而被纳入了新的《婚姻法》。新婚姻法第3条明确规定禁止家庭暴力。同时依照新《婚姻法》第43条的规定，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，村民委员会、居民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止，实施家庭暴力或虐待家庭人员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。笔者非常赞同本条规定的民间调解和必要时警察的介入，但该条之规定，显然已超出婚姻法所管辖的范围，并且在实际应用上没有任何意义。由于大多数家庭暴力中的受害者需要的是暴力发生时的社会救助，而非婚姻关系的解除。因此不仅仅是要用婚姻来作为遏制家庭暴力的工具，更需要的是社会各个环节的配套工作。
（二） 离婚损害赔偿的法律特征 离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。具体而言：
1. 法定性。即指离婚损害赔偿的主体是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的，确定离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。
2. 救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。
3. 惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
（三） 离婚损害赔偿的性质 在合法领域，产生损害赔偿的原因无外乎两个：一是侵权，二是违约。对于婚姻法的损害赔偿的性质，有学者认为属于违约性质，而笔者更倾向于其为侵权责任。
1. 从婚姻设立后的夫妻关系看，婚姻不是合同或相当于合同。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同是涉及民事权利、民事义务的协议，它所调整的是民事主体的财产关系。而夫妻关系包括财产关系和人身关系。夫妻之间的人身关系由于具有特定的精神利益，故不能适用于合同法来调整。此外，虽然夫妻间的财产关系具有财产性利益，但它并非由夫妻双方协商确定的，而是由法律直接规定的。例如：婚姻法第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。”第22条第1款规定：“夫妻有相互扶养的义务。”第24条第1款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”虽然婚姻法中规定了“约定优先于法定”的财产制原则，但那只能是在排除法定财产制、个人财产制并且夫妻双方对财产有合法的约定的前提下才适用的。在这种情况下，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。
2. 从婚姻关系的解除看，婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻关系解除的原因可基于当事人的协议，亦可基于法定情形。但无论哪种情形，都与合同法中规定的合同解除要件不同。第一，在协议解除的情形下，合同关系中只要双方协商一致，便直接产生合同解除的法律效果，无需国家的干涉。而在夫妻关系的协议解除中，婚姻关系并不随夫妻双方的合意而当然解除，其还需要国家对该协议的审查与确认。并且最终要由婚姻登记机关来决定其是否可以发生解除婚姻关系的效力。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是截然不同的。第二，在合同关系的法定解除情形中，其理由有因不可抗力致使不能实现合同目的，在履行期限届满前，当事人当明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。而在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：“重婚、实施家庭暴力、分居等等。这二者的法定解除情形中，其法定理由所映衬出的权益是大相径庭的。合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益：法定的离婚理由反映的却是当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除，而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
二、离婚损害赔偿的构成要件
既然离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，那么其构成要件也应当符合侵权责任的特点，结合《婚姻法》第46条的规定以及离婚损害赔偿的特性，其构成要件主要有：
（一） 违法行为 即行为人实施了违反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益的行为，如《婚姻法》第46条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。
（二） 损害结果 损害是成立各种侵权责任的必备要件。侵权法上所称的损害其构成的核心要素是：须为确定和真实。损害可分为财产损害和非财产损害，这是根据损害可否以金钱加以衡量为标准所作的分类，主要分为财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少，精神上的损失主要表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等；损害又分为直接损害和间接损害。在因果关系的链条里，直接和间接本是不能明确区分的两个概念，但在法律上有其特定含义。直接损害，指受害人因受侵权行为侵权而直接损失的财产或为避免及补救损害而支出的必要费用，例如因实施家庭暴力，受害方因身体受到伤害治疗而付出的医药费等。间接损害指由于损害的发生导致可得利益的丧失。例如因配偶一方“包二奶”、婚外性行为等，势必将导致另一方的受关爱、照顾等的利益受损。如若过错方与他人还生有子女，那么由于作为非婚生子女仍然可以要求获得抚养费、生活费等,这样也将损害到无过错方的财产利益。
（三） 违法行为同损害结果的因果关系
1． 因果关系的概念。 因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系指加害人的行为是否在事实上属于造成损害发生的原因；法律上的因果关系指已构成事实上原因的行为在法律上是否构成应对该损害负责的原因。
2． 事实上的因果关系
a． 必要条件规则。即某行为必须是指损害发生的必要条件方成其为事实上的原因。如果没有该原因，损害同样会发生，则该行为便不是损害发生的事实上的原因，例如虐待、遗弃家庭成员、实施家庭暴力的，受损害方的损害结果必须是由侵害方实施了虐待、遗弃、暴力等行为引起的。
b． 实质要素规则。 实质要素规则指如果加害行为足以引起损害结果的发生，则它就是引起损害发生的事实上的原因。
3． 法律上的因果关系
a．预见力理论。预见力理论指行为人只为其所能合理预见的损害负责，除此以外的
损害行为人不负责任。
b．危险理论。危险理论是指被告人应对由其所引入到受害方的危险负责。
4． 行为人主观过错。过错包括故意和过失。故意指加害预见到损害结果并希望或放任该结果发生的主观状态。过失是由于加害人疏忽而没有预见损害的发生或虽然预见到损害结果的发生，但由于过于自信而轻信其不会发生。在现实中，有过错方的主观过错往往是故意，而第三者的主观过错则可能是故意或过失。
5． 离婚的发生。也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。该要件由离婚损害赔偿的特性决定的，正是该要件表现了离婚损害赔偿作为一种侵权责任的发生情形。对于该要件，在理论和实践中有人提出损害赔偿不能以离婚为条件，损害赔偿固然不以离婚为要件，但婚内发生的赔偿是其他形式的赔偿，而非是离婚损害赔偿。
三、离婚损害赔偿适用中的问题
（一）关于损害赔偿的义务主体。
现在理论界和实务界争议最大的过错损害赔偿的义务主体为是否包括插足的第三人。有学者认为，第三者的插足不仅侵犯了婚姻无过错方的配偶权，影响了夫妻间感情和睦，同时也冲击了法律制度所保护的婚姻。因此应当将“第三者”列为诉讼第三人作为被告。另外一部分学者则认为虽然“第三者”破坏了夫妻关系，但是这也非其一人所为，一个巴掌也拍不响，况且，婚姻法所调整的是家庭成员内部的关系问题，不应当对婚姻关系主体以外的人有任何的法律义务的规定。此外，对于“第三者”的问题更适合运用道德范畴来约束。也只有当“第三者” 的行为足够严重的情况下婚姻当事人无过错方才有权另行提起侵权之讼，值得注意的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一）中已经明确规定了“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
（二）关于损害赔偿的归责原则
根据婚姻法第46条的规定，有权主张损害赔偿的是“过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是说行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应当作为基本的和最后的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。然而，婚姻法本身是带有浓厚色彩的道德伦理性，在纷繁复杂的婚姻关系中，对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。
此外，在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任。对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域中有相当的难度，例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。解释（一）第二条规定：“婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住”。权利主张者如何证明这种“持续、稳定性”的存在呢？其一是若想提供证人证言，一是由于民众受“家务事不便干涉”的思想的影响而不愿出庭作证，二是我国法律并没未规定强制出庭作证的制度，导致这种情形下能获得证据的机率是相当少的。其二，就是雇用私家侦探或者干脆自己就充当私家侦探的角色，采用偷拍、摄像、录音的手段虽然可以采集到证据，但是由于这样得来的证据的非法性而不被法院采纳。二是可能会引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突。因此在种种情况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致因证据的不足或缺乏而使权利主张方的请求友难以实现。
那么，在这种情况下，就应当引入过错推定原则，所谓过错推定，指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下行为人才可以不承担责任。若能适时地用之过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人的救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态—过错推定原则，应引入到婚姻法家庭领域中的损害赔偿制度中。
（三）关于婚内赔偿
近一段时间，在处理家庭暴力的案件时，司法实践中不断出现婚内赔偿的判例。所谓“婚内赔偿”是指法律在不解除婚姻关系的前提下，判决一方对另一方损害赔偿。对于此种问题，学术界有两类观点。一种观点认为，婚内损害赔偿请求方因出于自身经济、家庭、儿女等原因不提出离婚而单独提出离婚损害赔偿的，可依据《民法通则》的相关规定允许婚内提丐诉讼并可以支持其诉讼请求。另一观点认为，损害赔偿不能适用于婚内诉讼。第一，在我国大多实行夫妻共同财产制的国情下，这种诉讼的提出在司法实践操作中有相当大的难度。第二，婚姻灶的立法宗旨是为了稳定婚姻家庭关系，而维系婚姻关系的核心内容是夫妻感情的存在，“婚内赔偿”即使是以调解的方式进行，也会对夫妻感情造成严重损害，对延续夫妻今后的共同生活十分不利，有可能会为婚姻终结埋下隐患。第三，如承认当事人婚内享有损害赔偿诉权，首先，双方都没有提出离婚诉讼，说明夫妻感情还没有完全破裂，婚姻家庭要维持下去，仍需要双方相互宽容和谅解。其次，它也是不符合我国《婚姻法》的规定的。该法第46条明确规定：只有导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿。过错方虽然实施了上述行为，但不足以导致离婚的，不应适用该条款。
笔者赞同后一种观点。对此，司法解释（一）也作了明确的规定。根据规定，必须是因为对方的过错导致离婚的，如果不提出离婚请求或者人民法院依法判决不准离婚的，便无权提出此类损害赔偿请求或其请求不能得到支持。
四、离婚损害赔偿制度完善的立法建议
离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，尚需进一步的补充和完善。
1.离婚损害赔偿的法定情形应当增加。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，但重大的侵害行为难道就只有《婚姻法》第四十六条列举的4种情形吗?显然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补?二是习惯性多次多人通奸行为，如长期行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗?三是配偶一方因同性恋长期与一同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗?因此，笔者认为，《婚姻法》第四十六条只罗列了4种损害赔偿的情形而没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。建议在4种情形后再添加一条：其他重大侵害行为。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对个案的正确处理，从而，更好地保护离婚无过错一方的合法权益，也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。
2.完善离婚损害赔偿的取证途径。《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时，另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中，要得到法律支持，主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是相当困难的。在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获取证据的合法途径，可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。
当事人可以申请人民法院向有关部门调取相关证据，以解决取证难的问题，并遏制因获取证据而引发的“”、拍等违法行为的泛滥。
3.将财产损害赔偿的范围扩大为财产权与期待权损失。
4.明确规定财产损害与非财产损害赔偿的两种责任形式。
参考文献
1王利明《民法＊侵权行为法》 中国人民大学出版社
2杨遂全《新婚姻家庭法总论》 法律出版社 2001年版
3王利明《婚姻法修改中的若干问题》 载《法学》2001，3
