【关键词】工伤保险赔偿；侵权赔偿；比较；补充模式
在工伤赔偿问题上，世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变。工伤保险制度的产生，使得对工伤事故的救济出现了两种方式：工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的人身损害赔偿。这样的法律状况在我国也是存在的：作为行政法规的《工伤保险条例》规定受害人有权请求给付工伤保险基金，最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》（[2003]20号）规定，在第三人致害的情况下，受害人有权请求第三人承担一般人身损害的赔偿责任。那么，这两种赔偿责任或者说受害人可能享有的双重赔偿请求权的关系如何、在我国现行法律制度下行政部门和司法部门如何适用相关的法律、受害人应该如何正确行使自己的权利以及未来的相关法制如何构建，就成为必须在理论上做出科学回答的问题。
一、工伤保险赔偿与侵权赔偿制度比较
工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素危害而负伤（或患职业病）、致残、死亡时，对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害，具有十分明显的优势：受害人可以迅速获得赔偿、受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序、不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。同时，工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任之一种，受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。较工伤保险赔偿而言，普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。但这种救济方式存在诸多局限性：受害人面临举证不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣。具体来说，工伤保险赔偿与侵权赔偿的区别体现在以下两个方面：
（一）法律价值不同
侵权损害赔偿制度属于私法领域的法律制度，一般侵权的归责原则是过错责任原则。体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的否定性评价和非难。通过损害赔偿等手段达到制裁、教育行为人的目的。着眼点在于平衡个人利益，实现分配正义。
工伤保险赔偿制度属于社会法领域的法律制度，通过社会保险手段，由雇主按事故发生率缴纳一定的保险费，将雇主个体责任转嫁到由保险机构来承担，实质上责任主体仍然是雇主。其立法目的并不是追究谁的过错，而是通过筹集保险费对受害人的损害提供补偿。因为引起损害发生的行为，“系现代社会必要经济活动，实无不法性可言”，其着眼点在于社会整体利益，而非具体个体利益。
（二）损害赔偿范围和标准不同
侵权损害赔偿的目的是制裁侵权行为人，填补被害人的损害。各国立法基本上采纳了全面赔偿原则，即包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，赔偿的标准也较高。工伤保险赔偿是为了实现社会正义，保障雇工最低生活水平，工伤保险赔偿的范围仅限于物质损失，而不涉及精神损害赔偿。赔偿的标准结合雇工本人的劳动能力和社会最低标准确定，性质上属于补偿性，而不是赔偿性。所以，其给付金额有限，一般侵权行为损害赔偿之数额高于工伤保险赔偿。
二、国外工伤保险赔偿与侵权赔偿制度处理模式及评价
（一）取代模式
取代模式是指由工伤保险补偿取代雇主的侵权赔偿。雇员在遭受工伤事故后，只能请求工伤补偿待遇，而不能请求雇主承担侵权赔偿责任。但是例外的一种情况，如果雇员受到的工伤系雇主的故意或重大过失行为所致，则受害人亦有权依侵权行为法之规定向雇主主张侵权损害赔偿。如果保险人先行给付工伤保险待遇，在给付金额范围内对雇主享有求偿权，当然保险人亦可依其衡量放弃求偿。采用取代模式的国家有德国、瑞士等国。该模式优点：第一，符合工伤保险制度建立的目的之一，即免除雇主的侵权责任，因其只需交纳一定数量的工伤保险费，就可由社会来分担其工伤事故导致的损失；第二，符合工伤保险制度的的根本目的，即在较短时间内满足工伤者的基本生活保障，因较之侵权赔偿的诉讼方式，工伤保险申请方式非常简单便捷。当然，该模式也有其备受批评的缺点：第一，工伤保险待遇一般低于侵权损害赔偿金的数额，取代模式实际上剥夺了工伤者获得完全赔偿的权利；第二，此模式下雇主只要交付了保险费就不再承担任何责任了，对于督促雇主采取积极措施预防工伤发生并制裁其导致工伤的行为很不利。
（二）选择模式
选择模式是指工伤受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险给付之间选择其一。这种模式表面上给了当事人选择对自己有利方式的自由，实际上由于工伤保险补偿与侵权赔偿各自的缺点，对当事人很不利。因为申请工伤保险补偿虽然简单便捷，但其补偿额一般较低。而侵权赔偿额虽然较高，但其往往要通过复杂漫长的诉讼程序才能实现，这对于急需金钱治疗工伤和维持其本人及抚养亲属的基本生活的受害人来说实在是远水解不了近渴，更何况即使官司打赢了是否能真正执行也是一个不确定的事，结果是受害人只能或求稳而接受较低的工伤保险补偿，或为求较高赔偿金而冒很大风险。无疑这是不公平的。英国曾经实行过该模式，但现已废除。
（三）兼得模式
兼得模式是指工伤受害人对侵权赔偿和工伤保险补偿中任何一个的主张均不影响对另一个的主张，且受害人有权获得因此而带来的双份利益。这一模式的优点在于给予受害人十分充分乃至有些过分的保护。对这一模式的批评观点也有两点：第一，该模式完全背离了工伤保险创设的目的，工伤保险的建立是为了减轻雇主责任并使责任社会化，而兼得模式不仅没有使雇主免责，而且加重了雇主的负担。第二，在此种模式下，受害人可以获得双份补偿，其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害，从而违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。
（四）补充模式
补充模式系指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿,不得超过其实际遭受之损害。一般而言，接受赔偿按以下程序进行：工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，然后依侵权行为法规定主张侵权行为损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。换言之，受害雇员接受工伤保险给付之后，有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。
补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于：一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。
三、对我国工伤赔偿有关规定的理解
1996年8月劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（已被《工伤保险条例》所取代）第28条的规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则，属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的《工伤保险条例》所继承。2002年5月1日施行的《职业病防治法》第一次涉及到了职业病工伤赔偿与民事赔偿的关系。该法第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月29日全国人民代表大会颁布的《安全生产法》是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对《安全生产法》的这条规定应该理解为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”这属于补充模式。
2003年，最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第l2条对劳动过程中发生的人身损害赔偿问题进行了规定。第l2条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”最高人民法院高级法官陈现杰认为：该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。”这种解释是非常合适的。
四、工伤保险赔偿与侵权赔偿制度构建设想
在确保雇工基本利益的基础上，兼顾公平和正义，协调侵权人、社会保险机构利益，达到保障雇工利益制裁侵权人的目的，又能使社会保险机构的工伤保险基金资源有效率的分配。在两者关系上应采用互为补充模式，即雇工所取得的利益是单一按工伤赔偿或单一按侵权民事赔偿应得的最高额为其所得赔偿，同时规定保险机构的赔偿额为最高额与侵权赔偿额的差额部分(不包括侵权精神损害赔偿部分)，允许雇工先向实际侵权人或保险机构予以赔偿或补偿，不足部分要求保险机构或实际侵权人予以补充，保险机构对实际侵权人在支付范围内超过部分享有代位追偿权。其理由如下：
第一，符合工伤保险制度和人身损害赔偿立法创设的目的。采取补充模式，则以工伤保险为主要赔偿机制，民事赔偿只是作为补充，体现部分替代的思想，与工伤保险创设的目的相符合。同时，这样既可以对侵权人的行为予以制裁，又确保工伤职工得到应有的保障，也不致导致工伤雇工与非职工自然人应被侵权而得到的赔偿不同，符合人身损害赔偿立法创设的目的。
第二，符合保护弱者的立法宗旨。雇工相对于用人单位或工伤保险机构来说是弱者，为了使其利益能够得到及时有效的补偿，应允许雇工有权先向其保险机构予以工伤赔偿，不足部分再向侵权人提出赔偿。因为侵权人可能无能力赔偿或侵权人逃逸下落不明实际上得不到赔偿，而且，请求侵权人赔偿的时间较长，耗费精力较大，成本较高，不能使雇工及时迅速得到赔偿。所以应允许受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付。受害雇工可以选择先请求保险机构按工伤保险予以赔偿，社会保险机构在赔偿后即取得对侵权人的追偿权，该追偿权应仅限于社会保险机构支付给雇工部分，如果社会保险机构的赔偿少于侵权损害的赔偿，则雇工有权再向侵权人赔偿。受害雇员也可以先选择向侵权人要求侵权损害赔偿，如赔偿不足或得不到实际赔偿时，受害人还有权向保险机构要求赔偿其差额部分。
第三，从合理有效地分配社会资源的视角考察，若采取兼得模式，允许工伤职工就同一伤害获得双份补偿，是对有限社会资源的浪费，而且各国立法例多数明令禁止这种做法。相反，在补充模式下，工伤职工获得的赔偿虽然可同时来源于工伤保险给付和民事赔偿，但其获得赔偿的总额不超过其实际损失，不会发生所谓的“意外收益”，造成社会资源的不合理分配。
五、结语
工伤保险赔偿在解决劳动者索赔效率方面无疑起到了进步的作用，但是其制度又没有顾及劳动者个性的要求。倘若法律一味强调以工伤保险覆盖工伤的民事损害赔偿，则需要提高工伤保险赔偿标准，但是标准的提高仍然不能从根本上解决劳动者个性的索赔要求，故对于工伤受害者，法律应当允许由工伤保险提供主要的赔偿来源，同时保留受害职工获得民事（下转第35页）（上接第70页）赔偿的权利，将民事侵权赔偿作为补充来源，并以工伤职工所受的实际损害为最高限额，获得民事赔偿与工伤保险赔偿之间的差额，实现填补工伤职工全部损害的目的。
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在煤炭企业中，实施科学的工伤预防，具有十分重要的意义。
1.工伤预防能有效减少社会财富损失
在煤矿企业，生产设备等物资固然重要，但矿工是更重要的生产要素，煤矿一旦发生事故，一方面会造成严重的物质损失，另一方面更会使矿工受到身心上的双重伤害，这些损失都是对社会资源的严重破坏。科学合理的工伤预防工作会有效降低工伤事故发生率，减少社会财富损失，同时维护广大矿工的根本利益。
2.工伤预防能为企业创造经济效益
国家工伤保险费率政策规定，煤炭开采属于第三类风险较大行业。工伤保险基准费率会根据企业工伤保险费用的使用情况和工伤事故发生率等因素每两年浮动一次，浮动比例为20%。举个例子，在某大型煤矿，根据国家规定，按照企业工资总额的2%作为基准费率，其年缴纳工伤保险费2000万元，如果按照上述基准浮动，生产安全搞得好不好，直接关系到两年后每年多缴或少缴400万元的实际问题。这直接说明了少出事故相当于多创效益的道理，因此有效的工伤预防能直接为企业创造经济效益。
3.工伤预防有助于保险行业的良性发展
事先的工伤预防会降低煤矿工伤事故的发生率，同时工伤赔偿将随之减少，这有助于降低保险费率，间接促使更多的人参加工伤保险，从而实现工伤预防与保险行业的良性互动。
二、科学构建完善高效的煤矿工伤预防体系
无论是时间、地点、培训、设备等自然因素，还是矿工的年龄、经验、能力、文化程度等人的因素，又或是监督检查等外部因素，都会影响煤矿工伤事故的发生。因此，构建一个科学合理、针对性强的煤矿工伤事故预防体系十分必要。
1.建立严格的安全生产监管体系
应加大煤矿企业内、外部安全监察力度，建立严格的安全生产监管体系。煤矿企业应根据事故发生时间分布规律，适当调整安全监察频次，要始终把安全放在第一位，重视生产安全。只有这样，煤矿职工才能对安全生产随时保持高度重视，降低工伤事故发生率。
2.设置合理的工伤预防专门机构
组织机构的科学合理可以确保工伤预防工作的顺利开展，因此，成立专门的工伤预防机构非常必要。机构人员应当由熟悉煤矿各环节安全生产和工伤预防的专家组成，这些专家应利用丰富的经验，对各参保煤矿的安全生产条件、工伤预防工作执行情况等进行严格的检查，同时开展工伤预防宣传教育，研究分析工伤事故原因并总结经验教训，研究制定企业工伤费率调整方案并定期组织实施等。
3.构建完善的安全生产培训体系
预防就是防护，谁对危险认识得最清楚，谁防护得就更安全。国外煤炭生产大国在煤矿安全生产方面有着先进的管理经验，基本实现了“高产量、低伤亡”，这主要源于三大因素：新技术的应用，企业领导者和政府的安全责任意识，以及对矿工的培训。也有的国家和部门将其经验总结为“成功三角”，即：执法、培训与技术支持。“安全生产培训”是实现煤矿安全、预防工伤事故的重要环节，在工伤预防发达国家，他们会将矿难调查报告、安全技术分析等资料在网上公布，并免费为煤矿企业提供安全培训网络课程，开放网上图书馆等。有效的安全培训机制极大地促进工伤预防工作的开展。因此，政府及煤炭企业要学习先进的培训理念，在开发网络课程的同时，还应定期组织煤矿企业负责人、各工种矿工和工伤保险从业人员，运用现代媒体技术的多种形式，如音视频、动画等，制作成丰富的案例进行学习。同时，培训教师还要经常到煤矿对矿工进行二次宣传，使其更加重视自我保护，掌握更多的自保本领，了解更多的保护自己的政策，在工作中规避风险，保护自己，减少事故对自身的伤害。另外，培训内容要随时更新，将新的生产技术、生产方法、生产手段和生产设备，及时的向矿工传授。对首次上岗和更换岗位的人员要加大培训力度，只有这样，才能真正达到工伤预防的目的。而且，同工伤事故发生后的赔付比起来，构建科学高效的培训体系所需要的费用，基本就是九牛一毛。
4.创新招工、用工及考核体系
工伤事故主要发生在采掘面和上下山，以采煤工、掘进工发生工伤事故最多，其次为机电工、运输工，这与工作条件、环境和矿工文化程度有直接关系。文化程度越高，发生工伤的概率就越低。因此，在加强各工种矿工安全培训的同时，在用工环节，各工种可以根据矿工的文化程度择优任用。同时，要建立科学有效的安全生产考核机制，对于考核不合格的工人要加强培训，接受培训后二次不合格的将辞退。这样，工作压力会迫使工人及时更新安全生产技能，同时工作时也会自觉的提高安全警惕，从而使工伤事故发生的概率大大降低。
5.科学合理的使用工伤预防资金
(一)工伤认定问题的完善建议
1．取消视同工伤中“48小时”的时间界限医学上把急救48小时当做救死扶伤的黄金时间，但工伤保险中将这48小时挪用到界定“视同工伤”中工亡的时间标准，显然不符合时间要求，这种生搬硬套以及单纯的时间概念会引起社会矛盾，成为不和谐因素。同时又是对伦理道德、人性和经济利益的考验，它显然已经违背了工伤保险中“视同工伤”这一条的立法宗旨和立法目的，与我们的法律精神背道而驰。例如，李某是一名技术工人，经常加班加点，超负荷的工作量致使李某工作中突然倒地，停止呼吸。经厂医院医生抢救后才有了一点生命迹象，但只能依靠呼吸机来维持生命，一直未苏醒，最终十二天后抢救无效去世。但其所属公司以超出48小时为由不予申报工伤。此做法极度伤害了职工家属的感情。为此双方展开漫长的诉讼。相反，厦门市人力资源和社会保障局在处理类似情况时，出于人性化考虑，利用呼吸机维持生命超过48小时的，也办理了工伤认定的相关手续。所以《工伤保险条例》应当在视同工伤的“48小时”时限规定方面重新考虑，诸如在“重症病房利用呼吸机维持生命，一直处于抢救阶段的情况”应当视同为工亡。这样能够兼具法律与道德的平衡，能够站在人性的角度遵守法律的规定，更符合构建和谐社会的精神文明，更倾向于工伤保险制度维护弱者，以人为本的法律精神，体现依法治国的法制要求。
2．惩罚条款要名副其实《社会保险法》第41条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。”该条款显示了法律要求社会保险经办机构应当承担监督用人单位履行缴纳工伤保险费用的义务，监督不到位的不利后果应当由工伤保险基金先行支付，保留向用人单位追偿的权利。此条款保障了单位职工及时享受工伤保险待遇的权利。通过对比《工伤保险条例》中第17条第四款和《社会保险法》第41条规定，可以看出立法的理念最终是保障伤残职工享受工伤保险待遇的权利。然而《工伤保险条例》第17条第四款的规定与《社会保险法》第41条规定在某种意义上是部分违背的。《工伤保险条例》第17条第四款是惩罚已缴纳保险费用的单位，要让单位承担保险待遇，《社会保险法》第41条是对未缴纳工伤保险费用的单位，可以先行向伤残职工支付工伤保险待遇，然后向单位追偿。然而，对于已缴纳工伤保险费用而超出申报工伤认定时限的单位，拖延或者拒不负担工伤保险待遇的情况，最终该如何处理却未作规定。《工伤保险条例》第17条第四款的目的在于惩罚用人单位超期不申报工伤的情况，也包括已经缴纳工伤保险的单位，这样的话，对于用人单位来说缴纳工伤保险在30日内申请工伤认定方面已没有实际意义，这将会导致在现实操作中将不利后果转嫁到受伤害职工的身上，丧失此条法律制度原本的立法目的和意义。建议《工伤保险条例》中第17条第四款规定应当补充单位不负担工伤保险待遇应当如何处理的规定，对于已经缴纳工伤保险的用人单位，超过30日不申报工伤的，处以罚款，未缴纳工伤保险的用人单位，按照《社会保险法》第41条的规定，由工伤保险基金先行支付，之后再由社保机构向用人单位追偿。或者直接删除30日限期的规定，改为向单位罚款的方式。
3．简化纠纷程序势在必行新《工伤保险条例》简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序，确定了工伤认定的简易程序，同时明确了工伤认定时效中止，规定取消了行政复议前置程序，简化了工伤争议处理程序。这些都是对原《工伤保险条例》工伤处理程序耗时过长的改进，是进一步保护了工伤职工权益的进步。然而，新《工伤保险条例》的改进没有从根本上清除程序复杂，耗时过长的弊端。这些时间的消耗对于弱势的工伤职工尤其是农民工不论从精力还是从经济方面都是无法负担的。因此，改革的步伐可以再大一些，将“一仲、两诉”的程序精简为“一仲、一诉”。因为工伤纠纷大多不是极其复杂的案件。通过两次审查完全可以处理完毕。例如，确认劳动关系只需劳动仲裁确认和法院的民事一审。工伤认定和工伤认定之后的程序都可以实行“一仲、一诉”的办法处理。这样不仅提高了解决工伤纠纷案件的效率，减轻伤残职工的负担，而且摒除了实践中有些单位利用繁琐的工伤处理程序恶意拖延的目的。总之，简化工伤纠纷处理程序，减少工伤纠纷拖延的时间具有良好的社会效益和实践意义。
(二)工伤鉴定问题的完善建议
1．应当根据实际残情恢复程度来判定伤情是否相对稳定伤情是否相对稳定应当以医学专家的判定为标准，机械地以时间作为判定标准是不确切的。因为伤情的稳定不仅与医疗技术、恢复时间有关，很大程度上决定于工伤职工本身的身体素质和年龄因素，恢复能力因人而异，伤情相对稳定的时间也是各不相同。《工伤保险条例》第21条规定是以伤情相对稳定作为劳动能力鉴定的要件而非停工留薪期已满，因此劳动能力鉴定行政部门应当根据工伤职工伤情恢复的实际程度来判断能否进行劳动能力鉴定。在遇到停工留薪期未满，而工伤职工本人已经上班或本人单位反映伤情基本稳定的情况时，劳动能力鉴定行政部门应当受理该申请之后，由现场医疗专家来判定是否可以进行劳动能力鉴定。依据《山西省停工留薪期管理办法》第七条规定，“工伤职工停工留薪期未满，但经医疗机构证明工伤治愈的，经劳动能力鉴定后终止停工留薪期。”所以，《工伤保险条例》应当规定相关条款统一指导行政部门的工作规范。
2．工伤认定决定的生效与否不应影响劳动能力鉴定的进行只要是市级社会保险行政部门已经做出工伤认定决定，伤残职工也符合伤情相对稳定、提供所需的工伤医疗资料的，劳动能力鉴定委员会就应当受理该申请。因为，工伤认定决定是确定伤情性质的过程，而劳动能力鉴定是判定伤残职工伤残等级的问题。两者属于不同领域的两个范畴。假设工伤认定决定最终被判决无效，那么已经做出的劳动能力鉴定必然也随之无效。相反，假设工伤认定决定最终判决是有效的，那么就会相对缩短劳动纠纷期，更有效地保障伤残职工的权益。同时，《工伤保险条例》第31条之规定“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政讼诉期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”该条就属于对伤残职工的保护性条款。因此，笔者认为可以比对第31条“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政讼诉期间不限制符合劳动能力鉴定的伤残职工向劳动能力鉴定委员会提出申请”的规定，为劳动能力鉴定委员会受理此类的伤残职工的申请提供法律依据。
(三)工伤保险待遇问题的完善建议
综合来看，工伤保险制度的宗旨就是维护伤残职工的生命与身体康复的权益，一切制度条款的建立应当以维护伤残职工的权益为基础，能让伤残职工及时、有效地享受到工伤保险待遇是建立工伤保险制度的根本目的。具体来说，取消对医疗费用的报销的限制、给予合同到期的伤残职工选择解除或不解除合同的权利，等等，都应当是以维护伤残职工的权益为重。对比《工伤保险条例》第37条与《企业职工工伤保险试行办法》第24条规定不难发现，虽然《工伤保险条例》提高了工伤保险待遇标准，但是对于鉴定为七到十级的伤残职工，只要劳动或雇佣合同期满，企业就有权解除合同。而《企业职工工伤保险试行办法》却给了合同期满的伤残职工主动选择解除或不解除合同的权利，用人单位不能主动解除合同。伤残职工多为体力劳动者，如果合同期满后，用人单位再选择职工时，势必会重新选择身体健康的人作为员工，解除与伤残职工的合同。被解除合同的伤残职工除了能领取到三种补助金外，以后就没有其他的经济来源，今后找到工作的机会也极低，那么对于伤残职工是极为不公平的，同时会造成社会的不稳定、不和谐。因此《企业职工工伤保险试行办法》第24条这正是体现了保护伤残职工长期权益，是以人为本的条款，应当予以保留。
二、结语
从20世纪60年代起，西方国家就把工伤保险的立足点放在预防上面，通过法律、规章制度等强化预防工作，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合，甚至把预防工作放在首位，强调康复和重返工作岗位。到20世纪末，工伤社会保险不仅从人道主义出发，而且以保障公民人权为原则，形成了包括工伤预防、经济补偿和职业康复三大环节在内的职业伤害社会保险体系。也就是说，到目前为止，西方国家早就形成了一套极为健全并且执行得很好的工伤保险制度，无论从立法原则、具体内容与精神理念上还是执法力度、管理细节与技术措施上都有很多值得我们借鉴的有益之处。
在工伤保险立法上，曾经长期存在有制度而没有法制的时代，大量的行政性红头文件取代了法律法规。从工伤保险法规本身来说，2003年4月7日颁布的《工伤保险条例》里面没有关于工伤事故与职业病预防的规定，存在着制度漏洞。我们很多人还习惯上把“工伤”理解为工作中的人身伤害这种不规范、不准确的片面看法，缺乏工伤保险方面的常识性知识。这些法规对当今涉及社会底层民众的生存威胁与生存危机问题避重就轻，因为工伤不但是一种职业伤害，而且还是一种负外部效应极强的社会风险和社会问题。回避现实生活中民众的生存问题，从长远来看这种现象并不是学术界的福音。
学术论文关于工伤保险研究的国际比较
我国目前对国外工伤保险的情况介绍与研究，从数量上看极为稀少，从地域与国别分布上看，涉及的国家与地区极为有限与集中，主要限于欧美等极少数几个国家，其中德国相对突出一些。对这几个国家以外的其他100多个国家工伤保险介绍完全是空白。与养老保险、医疗保险、失业保险关于国外情况的介绍与分析比较起来，工伤保险的国外情况介绍与研究是最薄弱的、最落后、最为忽略的。这种极为落后的状况反映了对工伤保险在西方国家的发展史以及先进经验的极端漠视，而且对于发达国家完善的工伤保险制度经验的漠视达到了令人难以置信的程度，当今矿难频发及其引起的严重社会问题也许可以从这里窥见一些社会思想与文化矛盾根源。
从时间上看，我国对工伤保险的探讨起步非常晚，从实质上说，是20世纪90年代才开始出现的，并且有明显的时间分界点，特别是2003年是工伤保险研究的一个突出分水岭，即在2003年以前研究从文献数量上都非常稀少，在2003年以后有较为显著的增加。从内容上看，2003年以前在研究质量上处于极为低级的初始状态，在研究范围上比较狭窄，根本无系统性、整体性可言，这种状况在2003年以后有比较明显的改观。从时间变化过程来看，2003年以前变化不明显，或者说简直没什么变化，在2003年以后变化显著，而且这种变化的趋势很可能还会延续下去。从学位论文方面来看，博士论文很少。在硕士论文方面，在数量上几乎没什么差别，数量都很少。从时间上看，都是2003年以后的毕业学位论文，说明这方面的研究时间非常晚。从内容上看，关于工伤保险法律制度、赔偿等方面的内容稍多，探讨的范围都很狭窄，研究水平基本上处于较低层次，缺乏系统性与理论深度。从专业分布角度看，法学、社会保障专业稍多一点。在学校分布上，都比较零散，这方面研究没有非常突出的高校，其中武汉大学、对外经济贸易大学稍多一点。这些都反映了我国工伤保险研究的落后状况。
从文献主要内容来看，属于基础知识方面的内容占据的比例太大，而研究性、理论性方面的内容太少。在这部分文献数量比较少的制度性、理论性研究方面，没有像养老保险、医疗保险研究那样具体明显的不平衡性特点，没有特别突出的方面，即没有出现畸轻畸重的现象。对国外工伤保险情况的介绍与研究基本上是空白，对于发达国家特别是对于他们注重工伤事故预防，强调把工伤保险与事故预防、职业康复相结合等目前为我国极为缺失的方面介绍得极为不够。对于本国的工伤保险研究处于边缘化状态，特别是对于事故受害者的权益维护、储备金问题、风险防范、意识培育等基础性、迫切性问题几乎没有述及，不管这种现状是研究者的一种主观上的故意回避还是思想意识上的原初缺失，这种现状与工伤事故成为当前中国日益严重的社会问题并且亟待解决的迫切要求极不相称，远远落后于当今的社会现实，更谈不上为工伤保险制度的发展提供先导性思想指导了。
今后需要重点研究的问题
评估制度发展，不仅要考量制度中总量指标是否增长，还要根据结构和效率指标做出科学判断。工伤保险和劳动保护制度评估指标内容为：（1）工伤保险覆盖面和享受群体指标，考察参保人群与享受工伤保险待遇人群的变化。（2）工伤保险待遇水平指标，说明工伤保险待遇水平能否保障伤残劳动者及家属的基本生活。（3）工伤保险与其他保障项目比较指标，说明工伤保险在社会保障体系中的地位和作用。（4）工伤保险水平国际比较指标，从开放视角下考察工伤保险和劳动保护制度的国际水平。（5）工伤保险基金运行统计指标，可以评价工伤保险基金运营情况。（6）工伤事故认定制度执行指标，从工伤认定程序、规则和发生工伤认定群体的赔付的角度，以及工伤认定制度内部结构进行评估。（7）工伤保险费率机制指标，可评价保险费率确定的公平性和有效性，看工伤费率是否能够达到促进企业安全生产的目标。（8）工伤预防康复和劳动保护制度运行绩效指标，用于评价“三位一体”的工伤保险和劳动保护制度的实施状况。（9）工伤保险和劳动保护制度管理评价指标，考查制度管理体制运行中的诸如管理成本、人员结构以及机构设置的相关指标。在上述9个指标中，指标（1）至（5）侧重基于宏观角度评价工伤保险制度运行发展的水平和效果，即发展水平评估指标；而指标（6）至（9）是基于工伤保险制度自身运行的角度，考察其结构和效率，即制度综合评估指标。在上述指标选取的基础上，本文构建工伤保险和劳动保护评估指标体系（见图1）。该体系分别由总目标层、主体指标层和分类指标层构成。其中，总目标层为工伤保险和劳动保护评估指标体系，表明评价的总体结果，反映工伤保险和劳动保护制度的总体发展水平；主体指标层由工伤保险和劳动保护制度评估9大指标构成，表明工伤保险和劳动保护子项目的评价结果及发展水平，构成一级子系统；分类指标层由参保人数、工伤保险给付水平、覆盖面比较等29个具体指标构成，表明工伤保险和劳动保护子项目中各分项的发展水平及程度，构成二级子系统。
二、工伤保险和劳动保护制度的定量评估
本文选取1994—2011年的工伤保险样本数据，利用工伤保险覆盖面和享受群体指标以及基金运行等指标进行因子分析，对工伤保险和劳动保护制度的发展水平进行定量评估。经过KMO和巴特利特球度检验得：KMO值为0.716，大于0.6，表明基本适合进行因子分析。巴特利特球度检验统计量的观测值是609.798，对应概率p接近于0，表明适合进行因子分析各指标数据作因子分析后的因子旋转结果，包含各因子变量的方差贡献率和累计方差贡献率，累计方差贡献率表示前m个因子刻画的总方差占原有变量总方差的比例。从初始解中提取了2个公共因子后，对原变量总体的刻画情况，这是由于分析过程中我们指定了提取方差贡献率大于1的公共因子。可见，如果提取2个公共因子，那么它们可以描述原变量总方差的87.240%，大于85%，可以认为，这2个因子基本反映了原变量的绝大部分信息，缺失信息很小。按照方差极大法对因子载荷矩阵旋转后的结果，可以得出结论：第一主成分为覆盖面以及待遇水平指标，主要反映工伤保险覆盖情况及基本待遇状况，且在当前经济发展水平下，覆盖面与待遇水平的高低仍是影响工伤保险发展最重要的因素。第二主成分为基金运营指标，基本反映了基金结余、收支增长率等指标。从所提取的2个公共因子，以及各2个公因子对于各项指标的载荷大小来看，工伤保险和劳动保护制度综合评价指标体系的客观指标的设计中，关于各子体系的划分及其相关下层客观指标构成的设计结果与数据分析相互验证，充分表明了该综合评价指标体系构建的合理性。SPSS根据因子得分函数自动计算各样本的2个因子得分，这样就把原来的14个指标浓缩成相互独立的2个公因子，一方面达到了降维的目的，另一方面也排除了指标之间的相关性，为下面综合指数的构建奠定了基础。2个公因子从不同程度上反映了各个指标的信息，2个公因子按照特征根比累计贡献得到公因子系数，并最终计算综合得分N，由N的值可以反映工伤保险与劳动保护的动态时间发展状况或地区间发展水平的差异。本次评估采用的是时间序列数据，若采用省份、城市等数据，可以对区域发展情况进行对比。工伤保险与劳动保护评估综合得分结果表明，中国工伤保险和劳动保护制度改革发展趋势是1999年之前处于下降趋势，1999年下降到历史最低水平，得分仅为-1.06；2000年之后缓慢回升，到2004年达到当期历史最好水平，为0.04分；之后综合得分稳步提高，得分在2011年达1.73。原因是2004年《工伤保险条例》实施后，工伤保险制度取得了全面的发展。从2004—2011年，工伤保险与劳动保护评估综合得分逐年上升，一直保持持续良好的发展态势，制度改革取得了一定的社会和经济效益。但是，我们也需要认识到目前我国工伤保险和劳动保护制度的综合得分仍然不理想，制度的可持续发展仍然存在很多问题。
三、完善工伤保险和劳动保护制度的对策建议
1.继续扩大制度覆盖面，实现全体劳动者享有该基本保障制度
工伤保险制度应该随着经济的发展，不断吸收新的群体，最终让社会全体劳动者都能够受到保护，将从事经济活动和非经济活动的人都包括在整个工伤保险制度之中，例如，奥地利、丹麦、芬兰等，挪威、瑞典、突尼斯等国已经把个体经营者纳入工伤保险制度中。
2.建立集预防、康复和补偿“三位一体”的工伤保险制度
工伤保险制度只有以工伤预防为主，达到工伤预防、康复和补偿三者的有机结合，才能日趋完善。一要牢固树立“安全第一，预防为主”的观念，遵守劳动安全卫生法规制度，严格执行国家劳动安全标准和规程。二要构建科学合理的工伤保险预防费用投入机制。三要强化职工工伤预防培训上岗制度，对企业领导和职工进行系统经常性的工伤预防知识教育。四要积极开展职业伤害康复工作，对具有一定劳动能力并需要通过专门培训恢复或者提高劳动能力的伤残人员进行康复训练。
3.规范和完善工伤保险管理制度
规范和完善工伤保险管理制度，一要不断完善我国工伤保险行业差别费率和浮动费率制度。实行工伤保险行业差别费率每3年调整一次，同时，全面实行工伤保险浮动费率。二要完善工伤保险待遇给付。第一，调整工伤保险待遇结构，逐步提高待遇水平，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合；第二，完善工伤待遇合理调整机制，确定工伤保险待遇水平随物价和工资增长做出适当上调。三要增加工伤事故的精神损害赔偿。在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性精神赔偿费。四要理顺工伤保险管理体制，可以由国家和各省设立独立的事业单位负责基金运作，实行省级统筹，由安全生产监督管理部门负责制定政策和工伤基金的监管，统筹规划，整体推进。
4.完善中国工伤保险制度法规体系
根据工伤保险和劳动保护的内涵界定以及制度发展路径，评估依据的宗旨为：维护劳动者权益，实现公平生存权和发展权；实现安全生产，提高劳动生产率；提高制度运行内部效率，优化自身结构。评估主要依据系统性、重预防重康复、国际化接轨、适度性、管理效益性、动态优化等原则，多层次全方位地对制度的运行和发展做出定量和定性的评价。
二、工伤保险和劳动保护制度评估的指标设计
评估制度发展，不仅要考量制度中总量指标是否增长，还要根据结构和效率指标做出科学判断。工伤保险和劳动保护制度评估指标内容为：
（1）工伤保险覆盖面和享受群体指标，考察参保人群与享受工伤保险待遇人群的变化。
（2）工伤保险待遇水平指标，说明工伤保险待遇水平能否保障伤残劳动者及家属的基本生活。
（3）工伤保险与其他保障项目比较指标，说明工伤保险在社会保障体系中的地位和作用。
（4）工伤保险水平国际比较指标，从开放视角下考察工伤保险和劳动保护制度的国际水平。
（5）工伤保险基金运行统计指标，可以评价工伤保险基金运营情况。
（6）工伤事故认定制度执行指标，从工伤认定程序、规则和发生工伤认定群体的赔付的角度，以及工伤认定制度内部结构进行评估。
（7）工伤保险费率机制指标，可评价保险费率确定的公平性和有效性，看工伤费率是否能够达到促进企业安全生产的目标。
（8）工伤预防康复和劳动保护制度运行绩效指标，用于评价“三位一体”的工伤保险和劳动保护制度的实施状况。
（9）工伤保险和劳动保护制度管理评价指标，考查制度管理体制运行中的诸如管理成本、人员结构以及机构设置的相关指标。在上述9个指标中，指标（1）至（5）侧重基于宏观角度评价工伤保险制度运行发展的水平和效果，即发展水平评估指标；而指标（6）至（9）是基于工伤保险制度自身运行的角度，考察其结构和效率，即制度综合评估指标。在上述指标选取的基础上，本文构建工伤保险和劳动保护评估指标体系。该体系分别由总目标层、主体指标层和分类指标层构成。其中，总目标层为工伤保险和劳动保护评估指标体系，表明评价的总体结果，反映工伤保险和劳动保护制度的总体发展水平；主体指标层由工伤保险和劳动保护制度评估9大指标构成，表明工伤保险和劳动保护子项目的评价结果及发展水平，构成一级子系统；分类指标层由参保人数、工伤保险给付水平、覆盖面比较等29个具体指标构成，表明工伤保险和劳动保护子项目中各分项的发展水平及程度，构成二级子系统。
三、工伤保险和劳动保护制度的定量评估
本文选取1994—2011年的工伤保险样本数据，利用工伤保险覆盖面和享受群体指标以及基金运行等指标进行因子分析，对工伤保险和劳动保护制度的发展水平进行定量评估。经过KMO和巴特利特球度检验得：KMO值为0.716，大于0.6，表明基本适合进行因子分析。巴特利特球度检验统计量的观测值是609.798，对应概率p接近于0，表明适合进行因子分析。各指标数据作因子分析后的因子旋转结果，包含各因子变量的方差贡献率和累计方差贡献率，累计方差贡献率表示前m个因子刻画的总方差占原有变量总方差的比例。从初始解中提取了2个公共因子后，对原变量总体的刻画情况，这是由于分析过程中我们指定了提取方差贡献率大于1的公共因子。可见，如果提取2个公共因子，那么它们可以描述原变量总方差的87.240%，大于85%，可以认为，这2个因子基本反映了原变量的绝大部分信息，缺失信息很小。是按照方差极大法对因子载荷矩阵旋转后的结果，可以得出结论：第一主成分为覆盖面以及待遇水平指标，主要反映工伤保险覆盖情况及基本待遇状况，且在当前经济发展水平下，覆盖面与待遇水平的高低仍是影响工伤保险发展最重要的因素。第二主成分为基金运营指标，基本反映了基金结余、收支增长率等指标。从所提取的2个公共因子，以及各2个公因子对于各项指标的载荷大小来看，工伤保险和劳动保护制度综合评价指标体系的客观指标的设计中，关于各子体系的划分及其相关下层客观指标构成的设计结果与数据分析相互验证，充分表明了该综合评价指标体系构建的合理性。SPSS根据因子得分函数自动计算各样本的2个因子得分，这样就把原来的14个指标浓缩成相互独立的2个公因子，一方面达到了降维的目的，另一方面也排除了指标之间的相关性，为下面综合指数的构建奠定了基础。2个公因子从不同程度上反映了各个指标的信息，2个公因子按照特征根比累计贡献得到公因子系数，并最终计算综合得分N，由N的值可以反映工伤保险与劳动保护的动态时间发展状况或地区间发展水平的差异。本次评估采用的是时间序列数据，若采用省份、城市等数据，可以对区域发展情况进行对比。工伤保险与劳动保护评估综合得分结果表明，中国工伤保险和劳动保护制度改革发展趋势是1999年之前处于下降趋势，1999年下降到历史最低水平，得分仅为-1.06；2000年之后缓慢回升，到2004年达到当期历史最好水平，为0.04分；之后综合得分稳步提高，得分在2011年达1.73。原因是2004年《工伤保险条例》实施后，工伤保险制度取得了全面的发展。从2004—2011年，工伤保险与劳动保护评估综合得分逐年上升，一直保持持续良好的发展态势，制度改革取得了一定的社会和经济效益。但是，我们也需要认识到目前我国工伤保险和劳动保护制度的综合得分仍然不理想，制度的可持续发展仍然存在很多问题。
四、完善工伤保险和劳动保护制度的对策建议
1.继续扩大制度覆盖面，实现全体劳动者享有该基本保障制度
工伤保险制度应该随着经济的发展，不断吸收新的群体，最终让社会全体劳动者都能够受到保护，将从事经济活动和非经济活动的人都包括在整个工伤保险制度之中，例如，奥地利、丹麦、芬兰等，挪威、瑞典、突尼斯等国已经把个体经营者纳入工伤保险制度中[3]。
2.建立集预防、康复和补偿“三位一体”的工伤保险制度
工伤保险制度只有以工伤预防为主，达到工伤预防、康复和补偿三者的有机结合，才能日趋完善。一要牢固树立“安全第一，预防为主”的观念，遵守劳动安全卫生法规制度，严格执行国家劳动安全标准和规程。二要构建科学合理的工伤保险预防费用投入机制。三要强化职工工伤预防培训上岗制度，对企业领导和职工进行系统经常性的工伤预防知识教育。四要积极开展职业伤害康复工作，对具有一定劳动能力并需要通过专门培训恢复或者提高劳动能力的伤残人员进行康复训练。
3.规范和完善工伤保险管理制度
规范和完善工伤保险管理制度，一要不断完善我国工伤保险行业差别费率和浮动费率制度。实行工伤保险行业差别费率每3年调整一次，同时，全面实行工伤保险浮动费率。二要完善工伤保险待遇给付。第一，调整工伤保险待遇结构，逐步提高待遇水平，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合；第二，完善工伤待遇合理调整机制，确定工伤保险待遇水平随物价和工资增长做出适当上调。三要增加工伤事故的精神损害赔偿。在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性精神赔偿费。四要理顺工伤保险管理体制，可以由国家和各省设立独立的事业单位负责基金运作，实行省级统筹，由安全生产监督管理部门负责制定政策和工伤基金的监管，统筹规划，整体推进。
4.完善中国工伤保险制度法规体系
（一）征缴困境：流动性与程序化管理不协调
1.缴费途径单一，申报周期固定造成申报难工伤保险由国家强制向用人单位征收，由用人单位独立按照本单位职工工资总额，根据社保经办机构确定的费率缴纳。缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的保险费数额，经其核定后，在规定的期限内缴纳工伤保险费。具体为“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”⑥这一规定极易造成非全日制劳动者无法主动申报工伤保险的困境：即工伤保险的账户仅以用人单位为主体，而非全日制劳动者在一个月内可能频繁流动，其所享有的自主申报途径在此无法实现，工伤保险费的征缴仰赖用人单位的参保登记和保险费数额申报，基于目前只有不可抗力能作为延期申报的理由，可能造成申报周期内流动的劳动者存在漏保的可能。再者由于工伤保险与劳动关系的紧密结合，在实际的核准中势必会涉及相关劳动关系的证明问题，缺乏强有力的书面证据往往阻碍了劳动者维权目的的实现。
2.信息更新滞后造成查询难依据《社会保险法》第37条的规定：“社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人”。虽然依照现行法律规定，我国已实现全国统一的个人社会保障号码，但对个人社会保障记录还亟待完善。根据笔者对部分地区的调查，仅在北京市、合肥市等实现了社保账户五险合一地区的劳动者可以在其个人社保账户中的月结项目明细中查询到工伤保险缴费的记录。尤其是当非全日制劳动者存在多个雇主时，部分雇主欠缴工伤保险费的情况将很难被察觉；雇主的变动所带来的不能及时参加工伤保险登记的可能性将意味着劳动者将在个人权益记录中缺少该项险种记录。
（二）解决征缴困境的对策
事实上这种困境的解决方案随着《社会保险法》及相关配套法规的制定、施行和修改已经初见框架。解决征缴困境，可以采取以下对策。
1.建立“两条线”管理模式。两条线指的是设立企业内部机构和社保经办机构两个管理主体；实行社保经办档案与个人权益手册两条权益信息记录查询方式。在这种模式下，用人单位将要承担制作内部工伤保险征缴记录留存并备份给非全日制劳动者的义务，而非全日制劳动者将能在社保账户记录中看到所有单位为自己缴纳工伤保险费的情况，同时还可持有单位为自己缴纳社会保险的内部缴费记录。当劳动者调动工作岗位时，其所持有的记录随之转移、更新，社保经办机构的记录将在下一个用人单位为其登记社会保险时更新。详言之：
（1）用人单位将其为申报周期内结算工资的非全日制劳动者缴纳的工伤保险费设为专项支出标注在账目明细中并列明劳动者姓名、工资数额、工伤保险费。每次结算工资均做上述统计，并将相应记录文件告知劳动者，于月结划账时将该账户中累计金额列入单位账户一同缴纳给社保机构同时附上相应记录文件供社保经办机构审阅。
（2）社保经办机构将记录文件纳入单位缴费记录，并将工伤保险缴费情况也录入个人缴费记录，负责制作并保存“个人权益记录”，定时将个人权益记录单发给劳动者。前者所称记录文件指结算工资时职工本人应得工资数额，及所有单位应为其缴纳的工伤保险费的金额等。在申报周期内只要用人单位记录文件中有记录，即视为该劳动者已参加工伤保险。申报过后则以社保经办机构缴费记录为准。用人单位以该非全日制劳动者在本单位一个月内累计应得工资的总额作为其本人工资，用人单位据此支付相应的工伤保险待遇。工伤保险基金以一个月内劳动者所有本人工资总和为标准支付相应工伤保险待遇。此处“本人工资”在《工伤保险条例》第64条精神的引导下应当认为是劳动者发生工伤或遭受职业病损害的当月应当为其缴纳工伤保险费的各个用人单位，在社保经办机构参保时登记在其名下的所有缴费工资的总和。
2.加快改进社会保险信息系统，实现工伤保险基金省级统筹。《工伤保险条例》第11条规定：“工伤保险基金逐步实行省级统筹。”《社会保险法》第75条规定：“全国社会保险信息系统按照国家统一规划，由县级以上人民政府按照分级负责的原则共同建设。”实现工伤保险基金的统筹有利于厘清多个雇主间的责任，保护非全日制劳动者的合法权益，实现对工伤职工最大限度的救济。
二、非全日制劳动关系工伤保险赔付困境及其解决
（一）宽松政策与工伤风险分配不协调
“相比较于全日制劳动者，对非全日制用工劳动者的保护需求在某些方面比较少。尽管对他们的保护是不可或缺的。”①劳动者更大的自由性及双方从属性的弱化注定更加强调公平而非加重强势资方义务。工伤保险作为一种保障劳动者权益、分散企业风险，促进社会经济协调稳定发展的制度安排，只有符合时展的要求才能顺利推行并实现其作用。秉承对非全日制用工宽松管理的政策，需要在以全日制用工为蓝本的工伤赔付内容上有所调整。
（二）解决赔付困境的对策
在缴纳工伤保险前提下，根据《社会保险法》第39条的规定，结合非全日制用工特点，我们认为用人单位应当承担以下工伤待遇赔付责任：
1.五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴。用人单位对于劳动者所受劳动伤害承担无过错责任，伤残津贴作为对劳动者伤残的补偿应当为所有伤残职工享受，虽然非全日制劳动者工作时间短，流动性大，但“雇佣人对于受雇人负有保护之义务，此义务与受雇人之忠实义务相对立，有劳动契约之身份的关系所生之特别义务。即雇佣人对于受雇佣人之生命健康等应加以庇护”，故而不能减少用人单位应承担的责任。
2.发生工伤单位与工伤职工终止或者解除劳动合同时，劳动者应当享受的一次性伤残就业补助金。非全日制用工的劳动关系双方可以随时解除合同且用人单位无需支付经济补偿金。而在与工伤职工解除劳动合同时，用人单位则有义务支付一次性伤残就业补助金。非全日制用工的灵活性及便捷性决定了劳动力的流动性，而工伤势必影响非全日制劳动者的择业，甚至使其长期处于失业状态，规定用人单位需承担解除合同的就业补助金一方面可以缓解工伤职工的生存压力，同时也有利于抑制用人单位解除工伤非全日制劳动者劳动合同的任意性，提高其履行劳动保护义务的意识。在用人单位未为非全日制劳动者缴纳工伤保险的情况下，其所应参照支付的保险待遇则应当包含所有工伤保险基金应支付待遇项目及用人单位应支付待遇项目。考虑到非全日制用工的特色，更加突出劳动契约的合意性，因而在工伤待遇支付问题上，在不违反法律规定的前提下，应当允许非全日制劳动者与用人单位协商一致，达成一次性支付协议。应当注意到，此时的一次性支付协议不仅仅体现私法自治，更应当依强制力倾斜保护劳动者权益。“倘将私法自治原封不动地落实于劳动关系中，实会造成劳工劳动存续保护利益（BestandsschutzdesArbeitsverhatnisses）或劳工存续保障请求权（anspruchaufbestandsschutz）与雇主企业经营保护利益（undernehmenschutz）基本权无可避免之冲突问题，如此在完全未干涉之前提下，反将导致雇主恣意行使解雇权利之不公平、不争议之窘恶。基于劳动者特别保护之必要性，契约自由原则上自然必须给予特别限制。”一次性支付与长期支付并存，推进工伤职工社会化管理可以作为今后的改革方向。
三、非全日制劳动关系工伤保险费漏缴的责任分担
《工伤保险条例》第62条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《社会保险法》第41条规定了用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下工伤保险基金的垫付制度，即职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付；从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还；用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。《社会保险法》第42条规定了第三人原因造成工伤情形下的先行支付制度，即由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。前者属于法定的垫付义务，“后者属于保险代位权的先行支付义务，是以社会保险法律关系的存在为前提的。倘若无社会保险法律关系的存在，则同样有前者一样的问题。”另2011年7月1日施行的《社会保险基金先行支付暂行办法》第8条规定：“用人单位未按照第7条规定按时足额支付的，社会保险经办机构应当按照社会保险法和《工伤保险条例》的规定，先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。”由上述法条可知，目前对于用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的情况主要的解决原则可以简述为：“谁漏谁补缴，谁漏谁赔偿”，用人单位漏缴须支付劳动者全部应得工伤保险待遇项目，用人单位怠于支付的，工伤保险基金应先行支付应属于工伤保险基金支付的待遇项目，再向用人单位追偿。工伤保险基金以其“应得本人工资”为基数标准支付待遇，此处“应得本人工资”指的是劳动者发生工伤或遭受职业病损害的当月应当为其缴纳工伤保险费的各个用人单位，在社保经办机构参保时登记在其名下的所有缴费工资的总和。由于非全日制用工存在多重劳动关系，依据缴费情况的不同，责任的分担会有所差别。兹举一例，假设非全日制劳动者甲分别与A、B、C三家用人单位形成劳动关系，甲遭受工伤。所谓“谁漏谁补缴、谁漏谁赔偿”指的是，三家公司任何一家或几家存在漏缴工伤保险费的情况，那么无论漏缴者是不是发生工伤事故的直接单位，它都应当就其漏缴保险费给劳动者造成的工伤保险待遇的损失向工伤职工作出赔偿，而后再为其补缴工伤保险费。如果它恰巧是与工伤直接相关的单位，那么其还需再承担由用人单位支付的工伤保险待遇。当用人单位不支付保险待遇时，工伤保险基金先行支付待遇所依据的本人工资，也应当采取“应得本人工资”，其支付后分别向一家或几家用人单位追偿。以“应得本人工资”作为工伤保险待遇赔付标准的理由主要在于，从甲的角度看，在社会保险基金账户中包含着A、B、C三家用人单位分别为甲缴纳的工伤保险费，那么当甲在任何一家单位遭受工伤时，虽然其他单位对于甲的工伤没有保障义务，但其与甲建立非全日制劳动关系即是在事实上认可了甲可以与其他用人单位建立劳动关系，若甲在一个用人单位遭受工伤，则可能影响甲与其他单位的劳动关系，并存的其他单位应为此影响承担风险。因此，甲仍应从社会保险基金账户中按A、B、C三家单位缴纳工伤保险费时的“应得本人工资”享受工伤保险待遇。
四、结论
