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关键词：全球化、国际经济法、法理学、理论多元、中国学术
国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域，也是一个存在着概念争议的领域，但是，这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关，也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机（尤其是WTO的建立及其法理和实践）而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。
一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型
20世纪80年代中后期以来，全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变，促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴，各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革，在国际层面，WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化，经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡，以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题，国际经济法律制度越来越走向复杂、多样，同时也孕育了变革的契机和因素。
语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域，也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下，国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的，初级的议题和论争，例如，国际经济法是否存在？国际经济法是否有效？国际经济法如何定义？等等。如今，国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争，广泛深入
到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识，甚至越来越回归到一般人文社会科学学术，开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。
二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路
自从20世纪80年代末期至今的十几年来，国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希（Asif。Querish）在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出，“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序：法律的，经济的，政治的，情境的，哲学的（例如分配正义），目标导向的（例如比较优势模型），国家中心论的，个人的（例如人权），机构的，南/北的，可持续发展的，新国际经济秩序的，女性主义的，文化的，或者历史的。有一点是非常清楚的：国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解，同样清楚的是，它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后，夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会，并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集，旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣，这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等，被划分为9大类16种视角。[②]不过，正如夸尔希所指出的，这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角，它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲，而且，即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外，国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角，等等。
在各种视角之中，Thompson阐释了治理全球化的机构视角，认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的，国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构，也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁，欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大，民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制，同时，也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出，国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题，认为需要保持既有国际组织的多样性，发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势，加强不同国际组织之间的有效协调，加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理，并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”（TheNational）应该是国际经济法的元概念，他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教，政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机，在认识论上则存在着巨大的困境，“国民”概念提供了一种相对更好（尽管其力量很微弱）避免消费主义的方法，这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施，只能在国家或区域机构的层面实施，然后，在此基础上，立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位，进而，达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为，新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制，为此，发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制，例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说，在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下，要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值，最好由国际法院来解决这样的案件，贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为，发展中国家应该积极参加多边贸易谈判，这样可以维护自己的利益，发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟，多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，应该作出调整，以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮，分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响，认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击，却又一定的积极效果，而且，多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为，人是国际经济法的价值所在和存在理由，经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利，国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务，非国家行为者的活动同样影响到人权，争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权，因此，必须把人权与国际经济法相互结合起来，必须认识到，所有国际法的基础都在于人，国际经济法必须兼容人权价值，必须具有人性化的面孔。
Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性，在全球化和国际经济一体化过程之中，妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域，指出，国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介，为此，在当代全球化语境之中，应该在新的霸权秩序尚未形成之前，寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献，指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角，分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践，认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法，有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法，对国际经济法进行了经济分析，认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展，认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题，尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]
三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷
在国际经济法的多元法理视角之中，我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。
（一）杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析
杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特，可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。
杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先，杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域，既包括了跨国经济关系的“交易法”，又包括了跨国经济关系的“规制法”，还包括了跨国经济关系的“国际（公）法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”（smorgasbord）方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式，采用了实用主义的跨国法方法。其次，杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的，杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分，尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内，但比之于传统上国际公法学者而言，杰克逊对于这些问题的处理更加自如，能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题，而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”，强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神，但是，又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制，他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三，关于GATT/WTO法，杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序，更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制（system）即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神，即强调规则导向而非权力导向，强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标，削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是，他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论，他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行，因为这会违背国内民主代议制，会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间，各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五，关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念，甚至也赞成废弃这个词汇，不过，他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义，认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题，在这里，就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析
彼德斯曼是德国人，著名的国际经济法学家，他开创了国际经济法的自由主义民主理论。
彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出，个人是知识和价值的最终源泉，只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利，才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工，最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣，这就需要各国国内的民主法律规则。但是，在国际经济交往层面，各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响，进而在对外（经济）事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题，结果，往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益，而损害了国民总体财富和利益。
为此，需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为，WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化，表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由，能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是，彼德斯曼也同时指出，通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限，为此，需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利，并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样，就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位，可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题，减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象，克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。
彼德斯曼指出，在全球化与复合相互依赖语境中，国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长，确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此，
国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时，这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此，需要加强各国国内立法的民主，或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程，需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明，需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务，尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约，从而，真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进，需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是，发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。
彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展，阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序，从对外事务失灵到需要自由国际经济规则，从各国分散实施失灵到国际组织实施机制，从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]
（三）夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路
夸尔希是著名的英国国际经济法学者，他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识，提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角（aproactiveeclecticapproach），这种方法或者视角能激活现有的研究，使其深化或提高其水平。
夸尔希认为，国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法，无论如何理解，“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域，因此，需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法，而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为，对于国际经济法来说，各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯（illuminators），还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩（blinkers）。
夸尔希认为，利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角，必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求，它们分别具有各种经济的或非经济的利益，例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康，等等。为此，需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样，不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域，法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是，由于国家、法律、制度（包括国际经济法制度）本身存在的差异，由于国际经济法之中公正话语的差异，导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角，通过采取一种综合折衷的灵活视角，可以包容和审视各种法律视角，可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如，有的强调国家管辖权，有的强调跨国私人经济人权，有的强调实证主义法学，有的强调自然法，有的将国际经济法仅仅理解为一套规则，有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法，有的则强调国际经济法几乎无所不包，有的认为国际经济法是国际公法的一个分支，但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语（fairnessdiscourse）也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义，也包括程序维度即正当程序，这意味着，国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的，而且，实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感，在国际经济法领域，国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正，也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则（“maximin”principle），即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时，不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言，夸尔希认为，国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序，又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。
夸尔希认为，国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角，不如说是体现了一种从事（engaging）国际经济法研究和实践的方法论，这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的，因为，这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么，这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源，包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者；它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度；它既考察了国际经济法的各种利益驱动，同时也分析了各种理论和哲学基础；它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”（consciousness）的必要过程和思路；它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之，国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论，在严格的方法论意义上，必须是明晰的和深入的，在实体内容层面，则必须是一种既能够反映人类状况，又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。
四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题
中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关，与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关，也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外，这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时，中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识，也与中国法学尤其是法学基础理论（理论法学、法理学）受到苏联法学的深刻影响有关，法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的，法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具，但是，中国学界（以及苏联学界）对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题，尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比，西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]
中国国际经济法学术目前需要深化，进而超越国际经济法的定义问题和概念之争，走向多元视角和理论之争。晚近，中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响，开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展，[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具，[11]进而拓展国际经济法问题视域，加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中，中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿，发现和思考国际经济法的中国问题，开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路，进而，为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。
可以预期，随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟，国际经济法的观察视角必然越来越多，而且，每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析，主要参见：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析，主要参见：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志：《国际经济法的进路》，《当代法学》2004年第4期。
[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次，参见王铁崖、陈体强主编：《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第359-397页；王铁崖主编：《中国国际法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439页；沈四宝主编：《国际商法论丛》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587页。值得指出的是，晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思，并且提出了比较合理的解释方式和解决方法，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第1-18页；徐崇利：《走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第4期。
[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立（2005年7月6日）过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。
[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界，也存在于中国其他所有部门法学界，不过，在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决，这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
“适当法理论”（theproperlaw
doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。
一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John
Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。
概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。
（一）合同适当法的主观论时期
依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus
Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.
H.C.Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord
Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。
戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫（CliveM.
Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)
关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord
Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。
但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.
C.
Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。
前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon
L.
J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act
ofGod”或“Queen''''sEnemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。
当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。
（二）合同适当法的客观论时期
到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord
Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。
客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。
1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。
但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)
尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。
（三）合同适当法的现代论时期
所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)
其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。
在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。
对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)
这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)
在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。
莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。
在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord
Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。
不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。
侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。
二、“适当法理论”的一般问题
（一）“ProperLaw”之真谛及其中文译法
在我国，对“Proper
Law”这个英国冲突法有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper
Law”这个概念的内涵的不同理解。
从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper
Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“ProperLaw”的内涵。
其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)
其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)
其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)
其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)
比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper
Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper
Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper
Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？
我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“Proper
Law”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“Proper
Law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“Proper
Law”这个概念中，“Proper”一词应取“适当的”这一语义，“Proper
Law”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“Proper
Law”原则确定合同应适用的法律问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“Proper
Law”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“Proper
Law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。
（二）“适当法”（ProperLaw）与“准据法”（ApplicableLaw）的关系
前已述及，在我国，有人把“ProperLaw”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。
其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：
原则：适当法
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标准：当事人的意图最密切联系地……
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｜————————┴
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准据法：合同关系侵权行为……
可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。
（三）“适当法理论”与冲突法制度
“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。
1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。
2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)
不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。
3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。
（四）适当法的适用范围
这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。
前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。
关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。
在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）——则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。
关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。
三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较
冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。
在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。
就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。
但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定
一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。
适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。
四、评价与结论
19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。
适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。
适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定
“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。
适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。
注：
(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。
(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.
ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》（中译本）第268页，第273页，第273-274页，第276页，第273-274页，第317页。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson
InternationalTradeLawP.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)转引自张明杰：《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期，第71页。
(15)(21)(22)(29)李双元著：《国际私法（冲突法篇）》第352页，第344页，第345页，第345页注(2)。
(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.
109。
(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.
p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw
Review(1951)。
(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版，第1058页。
(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注（102）
(26)日本国际法学会编《国际法辞典》（中译本）第748页。
1.关于国际税法的基本特征
（1）国际税法的调整对象。国际税法最核心的问题就是其调整对象，这是该学科研究的起点。我国学者对此历来持广义说观点，认为国际税法不仅调整国家间的税收分配关系，还调整国家与跨国纳税人间的税收征纳关系。[1]
（2）国际税法的客体。有学者认为，国际税法的客体包含着具有递进关系的两个层面的内容。第一层面是国际税法中的征税对象，它不仅包括跨国所得，还包括涉外性的特定财产、遗产以及进出口商品流转额等。[2]第二层面的客体是在国家间进行分配的国际税收收入或称国际税收利益。[3]
（3）国际税法的主体。有学者认为，从其在国际税收法律关系中所处的地位来看，国际税法的主体可以分为国际征税主体、国际纳税主体和国际税收分配主体；从主体的表现形式来看，有国家、国际组织、法人和自然人。[4]有的学者则认为，国际税法的主体有三方，即跨国纳税人、收入来源国和跨国纳税人的居住国。[5]
（4）国际税法的法律规范。有学者认为，国际税法的法律规范具有多样性的特征，既包括国际法规范，又包括国内法规范；既包括实体法规范，又包括程序法或冲突法规范。此外，国际税法中实体法规范和冲突法规范的并存还决定了其在调整方法上必然具有“兼备直接调整和间接调整方法”的特征。[6]
（5）国际税法的基本原则。对涉外税法的基本原则，学者们的观点比较一致，认为主要包括三条：①维护国家和经济利益；②坚持平等互利；③参照国际税收惯例。而关于国际税法的基本原则，学界的意见也较统一，认为主要有两条：①国家税收管辖权独立原则；②公平原则。只是有学者认为，将公平原则总结为“国际税收分配关系中的平等互利原则”[7]，或仅指“征税公平原则”[8]是有失全面的。国际税法的公平原则应包括国际税收分配关系中的公平原则（简称“分配公平原则”）和涉外税收征纳关系中的公平原则（简称“征纳公平原则”）。[9]
2.国际税法与税法、涉外税法间的关系
在国际税法与国内税法、涉外税法间的关系上，我国学者持有不同观点，归纳起来主要有两大类：（1）按照税法的主体和适用范围不同，将税法分为国内税法和国际税法，这是最普遍的观点。其中又分为两种。一种主张涉外税法是国内税法的一部分，不属于国际税法；[10]同属此种但又稍有不同的观点认为，国家税法按其实施范围可分为国内税法和涉外税法，涉外税法是国际税法产生的基础，但又在法律关系主体、制定者与实施方法、规范的形式和内容等方面区别于国际税法。[11]这一观点实际上是采国际税法狭义说的。另一种则认为涉外税法既是国内税法的一部分，又是国际税法的法律渊源之一，大部分国际税法学者都持这一观点，[12]这也是目前的主流观点。（2）按税法的适用范围划分为国内税法、涉外税法、国际税法、外国税法等，并认为它们彼此之间是相互联系并可以相互转化的。[13]这种分类方法的偏误在于所划分的税法的制定主体不统一，对国内税法和涉外税法而言，其所划分的是单个国家的税法；对国际税法而言，针对的是两个或两个以上彼此间具有国际税收分配关系的国家；对外国税法，又是从单个国家与除其之外的其他所有国家间的关系来说的。
我们主张：（1）税法是指一国所有有关税收的法律规范，从法律渊源看，包括该国国内税法（具体又有税收宪法性规范、税收法律、税收行政法规、地方性税收法规等）和该国缔结和参加的国际税收协定（是国际税收条约和其他国际条约中有关税收条款的统称）以及该国承认和接受的国际税收惯例等，还有相应效力等级的其他法律法规中有关税收的条款。（2）涉外税法是指一国国内税法中具有涉外因素的税收法律规范，包括涉外税收实体法和涉外税收程序法等，它与所对应的非涉外税法的交叉部分即为既适用于涉外纳税人又适用于非涉外纳税人的税收实体法和税收程序法，也就是所谓的“相对的涉外税法”。[14]（3）国际税法是调整国家涉外税收征纳关系和国际税收分配关系的法律规范的总称。针对单个国家而言，包括该国的涉外税法、该国缔结和参加的国际税收协定以及该国承认和接受的国际税收惯例等。此时，税法完全包括国际税法，因为一国国际税法之正式法律渊源必同时亦为该国税法之法律渊源。国际税法也可以针对两个或两个以上国家而言，包括各国的涉外税法、各国缔结和参加的国际税收协定以及各国承认和接受的国际税收惯例等。此时，国际税法和其中任一国的税法是交叉关系，其所交叉部分即为“该国的国际税法”。[15]在上述两种情况下，都存在着一国国内税法与国际税法的划分，其所交叉部分为“该国的涉外税法”。[16]
以上是就部门法的角度而言的，从部门法的角度来看，税法学应完全包括国际税法学。而法学研究的范围必然超过具体部门法的法律规范的内容，所以，国际税法作为一个部门法和国际税法学作为一个法学学科是不同的，后者的研究范围大大超过前者规范体系的内容。[17]
（二）WTO与中国涉外税法
随着中国加入世界贸易组织，与之相关的法律问题开始引起法学界的重视。但是由于税法学本身的力量不足，目前对“WTO与中国涉外税法”研究十分深入的成果不多。而与此形成鲜明对比的是，税收学界、特别是国际税收学界对此十分重视，并相继有一批成果面世。鉴于两个学科紧密的关联度，我们在本部分评述中的视野已经合理地超出了国际税法的学科界限。
中国加入WTO除了对经济体制产生影响外，对于我国法律制度的影响也将是巨大而深远的。世界贸易组织要求每一个成员保证其法律、规则和行政程序与WTO协定及其所附各协议中的义务相一致，而中国目前的国内相关立法在不少领域都与其存在差距甚至冲突，因此，修改与WTO规则相冲突的国内立法，尽快制定WTO所要求的相关法律已是刻不容缓。
与WTO对上述法律部门全方位的直接冲击相比，中国加入WTO对税法的影响除了关税法之外相对间接得多。研究如何利用WTO的现有规则体系，最大程度地发挥关税在限制进口、保护民族产业方面的作用，是关税法改革面临的重大议题。
有的学者认为，关税减免既不符合国际经贸惯例，也违背了世界贸易组织国民待遇原则，且造成了国内市场的不公平竞争，因此，应逐步取消各种减免优惠政策，在此前提下降低关税水平，消除名义税率与关税实际征收率之间的差距，同时优化关税结构，以体现我国的产业政策。另外，应当改变中国原有单一的关税结构，建立包括从价税、从量税、季节税、复合关税、紧急关税等在内的特殊关税制度，建立我国反倾销、反补贴法律体系，以期达到对本国产业、产品和国内市场适度保护的目的。[18]
我们认为，与普通关税法相比，WTO对反倾销税法和反补贴税法关注的出发点是不一样的.[19]
学者们还热烈地讨论了中国涉外税法与世贸组织规则的积极冲突以及防治对策，比较一致的结论是，WTO
的各项协议和各项规则性文件中，同税收密切关联的是最惠国待遇原则和国民待遇原则，此外还有关税减让原则、反补贴、反倾销原则、透明度原则、例外原则和发展中国家优惠原则。我国现行税收法律制度中的确存在着若干与WTO的要求不相符合的地方，如用税收支持“以产顶进”和“以出项进”；按出口业绩减免税；进口产品税负高于国产产品；进口项目投资抵免限于国产产品；即征即退限于某些企业的国产产品等。为此，应对现行税法进行一次全面清理，对明显属于违反WTO原则和规则的规定区分不同情况分别处理，有的要立即主动调整、改革，有的可在过渡期内稍加缓冲，还有的如果不造成其他成员国经济损害，而又确需保留的，也可暂时保留，待有关成员申诉时再做处理。[20]
另外，我国的涉外税收优惠法律制度也是近年来学者们援引WTO国民待遇原则经常予以关注和批评的话题，认为由于内在的制度缺陷及其所体现的政策导向的偏差，外资税收优惠法律制度在发挥积极作用的同时也对我国的经济持续、健康、稳定的发展带来了一些不利的影响，主要表现在税收优惠内外有别、层次过多，税收优惠方法单一，对产业政策体现不够等。[21]
最后，WTO关于法律的透明度和统一实施要求对中国税法的建设无疑提出了更高的标准，这会在一定程度上和一段时间内与中国税法发生摩擦。[22]
总体而言，我们认为，加入WTO对中国税法的直接冲击并不大，除了关税法的改革必须亦步亦趋地与中国在“入世”谈判中所承诺的义务保持一致外，其余的方面可以根据形势通过微调加以解决。但是，这绝不意味着WTO对中国税法的影响就此为止，恰恰相反，与加入WTO对中国税法的制度性影响相比，[23]WTO所代表的世界多边自由贸易体制及其内含的经济自由化、一体化及法治化观念对中国税法的冲击更为长远和持久。中国税法除了考虑如何修改旧法或制定新法以保持与WTO规则的一致外，更需高瞻远瞩地为中国经济的改革开放积极有效地发挥作用。在新的形势下，继续强化为市场经济发展和对外经贸合作服务，加强税收法治、促进依法治税，在努力维护税收的同时积极与国际接轨，是WTO对中国税法在观念上的最高层次的冲击。[24]
（三）电子商务与国际税法
随着全球电子商务的蓬勃发展，网络贸易已经成为一种越来越重要的交易形式。由于网络贸易与传统的交易方式大相径庭，许多活动已经从“有形”变成“无形”，从而使税法上的许多程序性要素，如纳税地点、纳税环节等非常难以确认，同时也很难确定哪个国家当然
享有税收管辖权，使税法、特别是国际税法遭受了很大的挑战。电子商务在某些方面与传统的国际税法基础理论发生了根本性的冲突，也使得世纪之交的国际税法承受了前所未有的压力。[25]
1.关于国际税收管辖权的确定标准
常设机构的确定直接关系到经营所得来源地的确定，以及相关主体税收管辖权的行使。在电子商务中，人们往往通过网站、服务器、远程通讯设备直接进行交易，而不一定非要在他国设立传统意义上的“常设机构。[26]而对于这类基础设施是否构成常设机构，各国往往根据本国的利益加以判断和确定。如美国、日本等技术出口强国就持否定态度，不主张由所得来源地征税，而一些技术进口国则坚决主张将这类设施视为常设机构，以保证自己拥有优先的属地税收管辖权。这种分歧的存在使得传统的管辖权理论无法有效发挥作用，税收纠纷自然难以避免。
住所是判断自然人和法人居民身份的重要标[27]但是，跨国网络经营却动摇了传统的“住所”的基本概念。外国公司通过国际互联网在内国的活动通常不需要设立住所，因而很难对其行使管辖权。由于不需要在固定地点办理机构的设立登记，而地点本身是变动不居的，因而传统的登记地、管理控制地、总机构所在地等确定居民的标准同样难以把握，税收管辖权的冲突也会越来越尖锐。
2.关于征税对象的发展
信息社会的发展会在很大程度上扩大征税对象的范围，同时也会使商品与服务的区别日趋模糊，从而增加征税的难度。如文字作品、音像作品、电脑软件改变传统的书籍、磁带或光盘的形式，而在数字化后直接通过网络销售就属于这种情况。而信息加密技术的发展和易于传输复制的特性更使征税机关很难确定征税对象的具体性质。一项所得究竟属于营业所得、劳务所得还是投资所得、资本利得，适用税率可能会有很大的不同，这对于实行分类所得税制的国家无疑是一种冲击。
3.关于税收征收管理
首先，网络贸易“无纸化”程度越来越高，而电子账簿、凭证易于篡改且不留痕迹，税收征管、稽查逐渐失去了“物化”的纸制凭证基础，难度急剧增加。特别是在金融领域，“电子货币”、“电子银行”的发展使得交易越来越隐秘，大大超出了现时征税机关的稽核能力。其次，网络的发展为厂商之间及厂商与消费者之间的直接交易提供了大量的机会，从而严重削弱商业的中介作用，也使得税法上久已形成的代扣代缴制度的作用受到削弱，对税收征管会产生很大的影响。最后，由于无法对一些无形的凭证贴花，因而很难对这些凭证采用贴花的方式征收印花税，甚至应否对“无纸化”的交易凭证征收印花税都有人表示怀疑。
4.网络贸易征税问题
对于网络贸易应否征税，如何征税，这是当前争论较大，也十分重要的一个问题。欧盟基本持肯定态度，但主张不开征新税（如比特税等），[28]而是充分利用原有的税种，对现行征税范围加以扩大。美国历来坚持网络空间的技术特点，强调对网络贸易实行宽松的税收政策，主张遵循税收中性原则，对与因特网有关的商务活动广泛免税，特别是对网络贸易给予免税。我国学者对网络贸易的征税问题基本上持赞同意见，这里既有税收公平原则的考虑，更有国家利益的衡量。就前者而言，网络贸易的特殊性仅在于它是一种数据化的交易，它没有也不可能改变交易行为的本质，征税理所应当。况且，如果对一般的货物贸易及服务贸易征税，而对网络贸易免税，这明显是对传统贸易的税收歧视。从后者来看，我国作为发展中国家，信息优势不强，如果顺应发达国家的要求放弃对网络贸易征税，可能会影响国家财政利益。为此，有的学者特别强调，我国对网络贸易征税应兼顾公平原则和效率原则。公平原则要求不分贸易的具体形式，一视同仁地征税；效率原则要求税收不至于阻碍国际网络贸易的发展。在税收管辖权方面，反对单一的居民税收管辖权原则的适用，坚持属地管辖权原则优先，居民管辖权原则为辅。同时必须有效地运用现代科技手段，完善税收征管，强化税务稽查。[29]
总而言之，虽然目前有关电子商务的发展对税法挑战的著述非常多，对国外的各种学理和官方观点都有所了解，对税法面临的问题也深有体会，但是，在发现问题的同时能够提出应对之策的较少，特别是对中国在信息技术和产业落后、急需发展电子商务的背景下如何确立电子商务课税的原则立场和具体方案研究不足。
（四）国际避税的概念与性质
国际避税与国际双重征税是国际税法研究的两大主题。对于国
际双重征税问题，经过多年的研究和借鉴国际经验，目前已经基本形成了解决问题的系统方案，学者们在大的方面也无明显分歧。但从理论界的论争中我们看到，人们对国际避税的概念，特别是国际避税是否合法还很难达成一致。正是由于国际避税概念的内涵上不确定，对国际反避税的方法、手段等就难以达成共识。
有学者认为，尽管避税行为在形式上并不违反税法，但它实际上是违反税法的宗旨的，因而不是税法所鼓励和提倡的行为。该学者对转让定价这种重要的避税手段进行了较为深入细致的介绍，并认为我国在完善转让定价时应注意以下几个方面：（1）应当将有形资产和无形资产分开，对无形资产交易单独实行税法规制；（2）应扩大无形资产的范围，同时引入新的“利润分割法”；（3）应规定情势变更原则，允许特殊情况下的事后调整，尤其是在无形资产的转让所得方面；（4）由于我国境内非单一的税收管辖权并存的局面短期内难以消除，因此同样还要注意仅在国内经营的企业的转让定价问题。[30]学者们倾向于通过划清其与国际逃税、国际节税的界限，实现对国际避税概念的准确定性。如有学者认为，“国际避税，是指跨国纳税人利用各国税法规定的差别，或有关税收协定的条款，采用变更其经营方式或经营地点等种种公开的合法手段以谋求最大限度减轻其国际纳税义务的行为。而国际逃税则是指跨国纳税人利用国际税收管理合作的困难与漏洞，采取种种隐蔽的非法手段，以谋求逃避有关国际税法或税收协定所规定应承担的纳税义务”.[31]有的学者认为：“国际避税是指跨国纳税人通过某种形式上不违法的方式，减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。而国际逃税是指纳税人采取某种非法的手段或措施，减少或躲避应承担之纳税义务的行为。”[32]还有的学者认为，国际租税规避，依其适法性可分为合法节税行为、非违法之避税行为和违法之逃税行为，三种行为都属于避税，但法律性质不同。[33]
有的学者从税法基本原则的角度分析了转让定价行为的法律性质，认为转让定价是行为人利用经济往来的意思自治即契约自由原则，滥用法律事实形成之自由，使法律意义上的资产、收益的受益人徒具虚名，经济成果的享用归属于他人，是一种利用法律漏洞的租税规避行为。转让定价违背了实质课税原则、税收公平负担原则、应能负担原则，但却是对租税法律主义原则的维护。故出于对国家法安定性和预测可能性的肯定，应确认转让定价在“实然”意义上是一种法无明文禁止规定的避税行为，但通过立法机关对税法的不断完善，将实现对其“应然”意义上为非法逃税行为的定位。[34]
我们认为，国际避税是避税活动在国际范围内的延伸和发展，它是指纳税人利用各国税法的差别，或者是一国内不同地区间、不同行业间税负的差别，采取非法律所禁止或者法律所禁止的方式最大限度地减轻其纳税义务的行为。国际避税不一定合法，就其性质可分为合法避税与违法避税两种情形，前者是指国际税收筹划，后者是指国际逃税，反国际避税实际上就是反国际逃税。而反国际逃税最有效的法律措施就是转让定价税制、避税港对策税制、防止国际税收协定滥用三位一体的综合运用。[35]
「注释
[1]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第20页；那力：《国际税法》，吉林大学出版社1999年版，第2页；、陈治东主编：《国际经济法专论》（第6卷），法律出版社2000年版，第4页。而狭义说则主张国际税法调整对象仅限于国家间的税收分配关系，不包括涉外征纳关系。
[2]这是一种广义的观点，另见王传纶主编：《国际税收》，中国人民大学出版社1992年版，第13－16页。狭义的观点则认为，国际税法的客体就是跨国纳税人的跨国所得，而关税法等流转税法不包括在国际税法中。参见高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第8－9页。
[3]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。
[4]参见刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。
[5]参见那力：《国际税法》，吉林大学出版社1999年版，第1－2页。
[6]参见刘剑文：《国际所得税法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。
[7]陈安：《国际税法》，鹭江出版社1988年版，第16－18页；参见罗晓林、谭楚玲编著：《国际税收与国际税法》，中山大学出版社1995年版，第174—175页。
[8]高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第10—11页。
[9]参见刘剑文、李刚：《二十一世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。
[10]参见孙树明主编：《税法教程》，法律出版社1995年版，第13－14页。
[11参见邓建煦、刘文珠：《涉外税法与国内税法、国际税法的比较》，《政治与法律》1988年第5期。
[12]严振生编著：《税法理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第34－35页；许建国等编著：《中国税法原理》，武汉大学出版社1995年版，第19－21页。
[13]参见刘隆亨：《中国税法概论》（第3版），北京大学出版社1995年版，第64页。
[14]参见张勇：《国际税法导论》，中国政法大学出版社1989年版，第3页。
[15]有的学者认为，国际税法的“国别性”相当明显，与其称之为“国际税法”，不如称之为“某一国的国际税法”。参见何江主编：《法学知识》，群众出版社1985年版，第387页。
[16]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。
[17]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第16页。
[18]参见洪慧民、陈立梅：《试论我国关税现状及其改革》，《财经研究》1999年第11期。
[19]参见本书《WTO体制下中国税法发展的基本趋势》一文。
[20]参见涂龙力、王鸿貌：《加入WTO与我国税收法制体系的调整》，杨志清：《“入世”与我国税收政策的调整》，马维胜：《“入世”对我国税收的影响及对策》，庞风喜：《论我国加入WTO的税收应对措施》，同载《税务研究》2000年第6期。另见邝荣章：《中国加入WTO对我国税制的影响及对策》，《涉外税务》2000年第10期；王诚尧：《WTO规则对税收的要求及调整》，《涉外税务》2000年第8期；王选汇：《对国民待遇原则的认识要准确定位》，《涉外税务》2000年第7期；吴俊培：《论我国加入WTO的税收应对措施》，王选汇：《加入WTO调整国内税收的基本思路和重点》，同载《涉外税务》2000年第6期；王裕康：《WTO与各国国
内税制的趋同》，《涉外税务》2000年第12期。
[21]对税收优惠法律制度的完善可参见本书《国民待遇与外资税收优惠政策之改革》、《WTO与中国外资税收优惠法律制度之改革》等文。
[22]参见涂龙力、王鸿貌：《加入WTO与我国税收法制体系的调整》，《税务研究》2000年第6期。
[23]即WTO成员不仅在对外贸易政策的制定上受到WTO各项规则制度的拘束，而且其他相关国内政策和法律的制定方面也受到WTO制度的影响。参见萧凯：《WTO的制度性影响及其法律分析》，《法学评论》2000年第4期。
[24]参见刘剑文：《加入WTO对我国税法的影响》，《税务研究》2000年第6期。
[25]这方面的主要研究成果有：张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第311－337页；廖益新：《电子商务的法律问题及对策》，《东南学术》2000年第3期；王欢：《电子商务税收中的“常设机构”原则探析》，《法学评论》2001年第2期；朱炎生：《跨国电子商务活动对常设机构概念的挑战》，刘永伟：《论电子商务的国际税收管辖权》，同载陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，第277－305页；王裕康：《电子商务对税收协定重要概念的影响》，《涉外税务》2000年第6、7期；许正荣、张晔：《论网络贸易中的国际税收问题及对策》，《涉外税务》2000年第2期；程永昌、于君：《国际互联网贸易引发的税收问题及对策》，《税务研究》1998年第3期；刘恰：《电子贸易对国际税收制度的影响》，《经济科学》1998年第6期；那力：《电子商务与国际税收》，《当代法学》2001年第3期。
[26]指导国际间制定税收协定的《UN范本》和《OECD范本》都规定，“常设机构”是指一个企业进行全部或部分营业的固定场所。
[27]参见杨斌：《个人所得税法居民身份确定规则的比较研究》，《比较法研究》1997年第7期。
[28]“比特税”构想最早由加拿大税收专家阿瑟？科德尔提出，其后由荷兰学者卢？索尔特于1997年正式向欧盟提出方案，建议按电脑网络中流通信息的比特量来征税，且对于在线交易和数字通信不加区分，统一征收。方案提出后，引起了学者及政府官员的广泛讨论，意见分歧较大。许多学者提出反对意见，认为其过于草率。如从税收要素上看，该税的征税对象是什么，税目包括哪些，哪些可以征税，哪些应当免税，国际税收管辖权如何划分，重复征税如何解决等，都有待研究。参见董根泰：《国际税收面临电子商务的挑战》，《涉外税务》1998年第3期。
[29]参见张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第335－337页。
[30]参见张守文：《财富分割利器——税法的困惑与挑战》，广州出版社2000年版，第335－337页。
[31]参见葛惟熹主编：《国际税收学》，中国财政经济出版社1994年版，第19页。
[32]高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第124页。
[33]参见陈贵端：《国际租税规避与立法管制对策》，载徐杰主编：《经济法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第608－610页。
一、20世纪前期的汇率理论（布雷顿森林体系形成之前）
1913年第一次世界大战的爆发，导致各国终止银行券与黄金的兑换，禁止黄金的出口，这也标志着盛行了约30年的国际金本位制的瓦解。此后直到1944年的布雷顿森林体系形成的这一段时间内，国际货币体系处于无序阶段，浮动汇率制度居于主导地位，汇率波动频繁，各国争相实行竞争性汇率贬值政策。这一期间，最具代表性和最具影响力的汇率理论就是纸币本位下的国际平价理论——购买力平价理论（TheTheoryOfPurchasingPowerParity）和利率平价理论（TheTheoryOfInterestRateParity）。
虽然购买力平价理论的渊源可追溯到16世纪西班牙的Salamanca学派，但直到20世纪20年代瑞典经济学家卡塞尔（G.Cassel）才对汇率与价格水平之间的关系进行了系统和深入地阐述。这一理论基本解释了当时由于第一次世界大战所导致的通货膨胀而引起汇率的变动，并且为各国在战后确定均衡汇率水平提供了理论根据。
但是，随着20世纪30年代大萧条的到来，这一时期除价格水平外，各国的生产、就业和资本流动的波动都对汇率和国际收支产生了很大影响，购买力平价理论就很难对该期的汇率波动进行解释。人们认为各国的汇率水平偏离购买力平价的原因是多种多样的，既有实际因素，也有名义因素。此外，由于统计方面的原因，购买力平价的检验也很困难，如价格指数的选择就难以做出。而且，如果各国的经济结构不同，则其所对应的购买力平价的本质也就不同。例如，美国的经济主要是建立在知识信息产业上，它的购买力平价（ppp）值和通货膨胀率与宏观经济量的相关性就比其他国家，尤其是发展中国家小。
在上个世纪七八十年代以来，大量研究表明，汇率服从随机游走，从而进一步导致对购买力平价的否定。而在最近的研究中，许多研究者对均值回复、实际汇率的稳定性或购买力平价估计方程的残值稳定性进行了广泛的检验，但是其结论各有不同。不过，大多数学者认为，在短期内，绝对购买力平价和相对购买力平价都不成立。许多学者使用一个长期的样本数据（同时包括固定汇率制期间和浮动汇率制期间，有的甚至追溯到金本位制期间）和平行数据（paneldata），得出的结果支持相对购买力平价在长期内是成立的。随着汇率理论和计量方法研究的继续发展，对购买力平价的理论和实证的研究还会继续进行下去。
早在1889年，劳兹（Lotz）在观察维也纳远期外汇市场的交易时就考虑到用利率差来解释即期汇率和远期汇率之间的关系。但是直到1923年，凯恩斯（J.M.Keynes）在其著作《论货币改革》中第一次系统地阐述了利率和汇率之间的关系，即利率平价理论。该理论认为两国间的利差导致资本的国际间流动，其对汇率，尤其是短期汇率具有决定性的作用。利率平价包括所谓非抵补利率平价（UIRP，uncoveredinterestrateparity）和抵补利率平价（CIRP，coveredinterestrateparity）。
经济学家们（如Frenkel和Levich）用各种方法对利率平价进行了实证检验，其结果表明对于CIRP，无论是长期还是短期，基本上都是成立的。Clinton对CIRP与交易成本进行了检测，也得出了相似的结论。而对于UIRP，通过理性预期来解决即期汇率的预期数据无法得到的问题，然后进行回归分析验证，但大多数的检验结果并不支持UIRP.例如，一些经济学家曾采用所谓时间域向量自回归技术（time—domainvectorautore-gressiontechniques）对UCIRP进行实证检验，但其结果是拒绝UCIRP.而通过CIRP和UCIRP模型，可直接推导出远期汇率是预期的未来的即期汇率的无偏估计的假设，即无偏性假设（UnhiasednessHypothesis），但是大量针对无偏假设进行的实证研究的结论是拒绝它。
尽管购买力平价理论和利率平价理论的正确性和合理性一直备受争议，但是人们对它们的论证和改进从来没有停止过。正是在对它们的论证和改进过程中，产生了新的汇率理论。因此，购买力平价理论和利率平价理论是现代汇率理论的先驱，是新的理论的思想基础。
二、20世纪中期的汇率理论（布雷顿森林体系成立期间）
汇率的决定问题是这一时期汇率研究的重点问题，它主要是研究国际收支的失衡是怎样通过汇率调整来实现均衡的。
在上个世纪四五十年代，汇率和国际收支的主要模型只涉及到经常账户，同时汇率被看作是外生给定的一个固定参数，不考虑预期因素。最早的经常账户和汇率的模型是局部均衡分析的弹性论，主要由英国经济学家琼·罗宾逊（JoanRobinson）在马歇尔微观经济学和局部均衡分析方法的基础之上发展起来的，它主要是研究货币贬值取得成功的条件及其对贸易收支和贸易条件的影响，如马歇尔——勒纳条件（MarshallLernerCondi-tions）和J曲线效应（JCurveEffect）等。
由于弹性分析方法的局限性，1952年，就职于国际货币基金组织（IMF）的亚历山大（SidneyAlexander）在凯恩斯宏观经济学的基础上提出吸收论，该理论从凯恩斯的国民收入方程式入手，着重考察总收入和总支出对国际收支的影响，并在此基础上提出国际收支调节的相应政策主张。
在20世纪60年代，蒙代尔——弗莱明模型（Mull-dell—FlemingModel）研究了货币政策和财政政策对宏观经济变量的效果，强调一国怎样通过货币政策和财政政策的搭配来实现宏观经济的内外均衡，这一思想是在凯恩斯的收入——支出模型和米德（Meade）的政策搭配思想的基础上形成的，研究的是包括商品市场、货币市场和资产市场的三市场经济。
而建立在货币主义学说和购买力平价基础上的货币论，最早是由卡根（Cagan）于上世纪50年代中期提出，认为汇率是两国货币的相对价格，而不是两国商品的相对价格，强调货币供求在汇率决定过程中的重要作用，并且认为货币的供求状况是引起国际收支失衡的原因，它把货币供给分为国内和国外两部分，在货币需求稳定的条件下，国际收支的逆差就是国内的货币供应量超过了货币的需求量，因此，国际收支的不均衡可以通过国内货币政策来解决。财会
三、20世纪后期的汇率理论（布雷顿森林体系之后）
布雷顿森林体系解体之后，主要的西方发达国家均采用了管理浮动汇率制度。因此，经济学家们对汇率进行理论分析的重点从固定汇率制下国际收支的决定或由于汇率调整而导致国际交易的调整开始转移到汇率的短期和长期的均衡的决定方面。
在这几十年里，国际金融环境发生了很大的变化，资本账户的交易远远地超过了经常账户的交易，经常账户的模型不再适合国际环境的实际情况，无法解释汇率的短期波动，且传统的自主易和补偿性的定义不再适用。资本流动在汇率决定模型中的作用日益重要，汇率被看作资产的价格，由资产的供给和需求决定。经济学家在这方面的研究成果主要有：弹性价格的汇率货币模型（Flexihie—priceMonetaryModel）、粘性价格的汇率货币模型（Sticky—PriceMonetaryModel）、资产组合平衡模型（PortfolioBalanceModel）和货币替代模型（CurrencySubstitutionModel）。
弹性价格的汇率货币模型依赖于购买力平价条件，假定充分就业，工资和价格完全弹性，在两国既定的货币需求函数的条件下，汇率由两国货币的相对需求和供给来决定。
但是，根据实证检验，购买力平价在短期内很难成立。因此，多恩布什（Dornbusch）提出了粘性价格货币模型，它修正和扩展了购买力平价理论和传统的弹性货币模型，解释了汇率超调现象。
以布朗森（Panson）为代表的经济学家则认为在两国资产不满足完全替代的情况下，由于两国资产的风险不同，汇率受货币和债券市场的共同影响，故不能忽略国内外债券市场的均衡的调节。因此，他们提出了资产组合平衡模型，以进一步修正货币模型。
而货币替代模型则从另一个角度修正了弹性价格货币模型，它假定国内和国外货币不完全替代，货币替代导致货币需求的不稳定，影响汇率的波动。
由于汇率的剧烈波动导致对世界经济和贸易的不利影响，到了20世纪80年代中期，政策决策者们积极讨论在主要货币之间确定汇率目标区以代替浮动汇率体系，由此产生了汇率目标区理论。对汇率目标区理论做出重要贡献的是以克鲁格曼（Krugman）为代表的一群经济学家们，他们系统地研究了汇率在目标区内的变化，指出目标区内变动的两个特征：一是蜜月效应（honeymooneffect）；二是平滑移动条件（smooth—pastingconditions）。由于实证检验的结果较差，克鲁格曼和斯文森（Svensson）等又进一步扩展了汇率目标区模型。
从20世纪70年代末和80年代初的拉美国家的金融危机开始，以克鲁格曼、奥布斯特弗尔德（Obstfeld）等为主的经济学家对固定汇率制度下货币危机的爆发原因和传播、扩散机制进行了研究。其中以克鲁格曼1979年阐述的由于基本因素而导致的货币危机理论、奥布斯特弗尔德1986年的预期自发引致的货币危机理论和最近对东南亚货币危机的有关理论解释最具代表性。
作为现代汇率理论，市场有效与理性预期理论与以上的理论不同。其特点在于它不是从决定汇率的根本因素出发，而是从引起市场波动的直接原因——新闻消息入手。假设投资者的主观预期与以一组含有所有可公开得到的信息为条件的数学期望相同，运用统计学和计量经济学的手段，对历史数据进行分析，从而来解释外汇市场即期汇率的波动原因和规律，以及预测即期汇率。
有效市场的最初概念是由法玛（Fama）于1965年提出的，用于商品市场和资本市场的研究，后来又由被其他经济学家引入外汇市场。在一个有效的外汇市场上，汇率（即期汇率和远期汇率）必须充分地反映所有相关和可能得到的信息，投资者不可能赚得超额利润，均衡价格是在完全信息条件下形成的，市场是所有信息的敏感器，调节着价格的变动。但是，实证检验拒绝了有效市场的假说，学者们从外汇市场的“投机泡沫（speculativebuhbles）”、“比索问题（pesoproblem）”、“风险贴水（riskpremi-um）”和“新闻模型（flewsmodel）”等来解释检验外汇市场的有效性的失败。投机泡沫是由于初期汇率偏离基本因素所决定的水平，在理性预期的条件下导致汇率泡沫进一步成长；比索问题实际上是如果有导致汇率大幅度波动的小概率事件存在，样本分布不可能是正态分布，对外汇市场进行标准的检验就否定外汇市场的有效性；风险贴水是远期汇率并不是将来的即期汇率的无偏估计，它是对外汇市场有效性假设前提的否定；新闻模型则是指在预期的期间内有宏观基本因素非预期因素的出现，这些未预期到的新闻导致汇率变化莫测。
四、汇率研究的未来展望
“混沌模型（ChaosModel）”是最近发展起来的对汇率进行解释的新的方式，它是由自然科学中的混沌现象引入到汇率理论的研究中来，经济学家试图通过混沌理论模拟汇率走势。但是，通过实证检验，该理论对汇率的解释仍然是有限的。财会
对外汇市场的微观结构，即从市场特征和市场交易者的实际行为出发，包括交易量、交易者的异质性的行为、交易的时间和地点、竞价价差、汇率波动的幅度，同时也考虑到市场结构的分析是当今汇率研究的另一个新的发展方向。一些经济学家已对此进行了尝试，FrankelandRose就建立了一个关于以图表分析为基础进行交易的交易者与基本经济因素分析为基础进行交易的交易者相互作用的理论模型，但实证结果还不理想。
此外，博弈论（GameTheory）也是汇率理论新兴的发展方向，经济学家对汇率的研究不再拘于价格制度领域，转而研究人与人之间（如相同或不同的投资者之间，主导者与跟随者之间，风险中性者之间，风险偏好者与风险厌恶者之间）、政府与政府之间、政府与居民之间的相互反应和相互影响的关系。博弈论被用于对货币危机理论、中央银行外汇市场的干预和国际汇率政策协调等的研究中，国内和国际货币领域中的博弈均衡是政策制定者和经济学家共同追求的目标。
随着统计学发展，数据的可得性和准确性得到了提高，计量经济学和计算机技术的发展则为汇率的研究提供了先进快捷的数据处理手段。例如，在对汇率问题的实证研究中，人们采用协整（cointegration）和自回归条件异方差模型（ARCH，autoregressiveconditionallyhet-eroskedasticmodel）、普通最小二乘法（OLS，ordinaryleastsquares）、广义最小二乘法（GLS，generalizedleastsquares）等计量经济学方法来验证理论的真实性与准确性。
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。
随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。
由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策
中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。
2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。
[关键词]域名抢注；ICANN；UDRP；域名争端解决机制
Abstract:AfteritstakingoverofNSI''''schiefgovernorroleintheglobaldomainnamesystem,ICANNadoptedtheUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy("UDRP")inlate1999.Now,afternearoneyearoperation,UDRPhasbecomethemainmeasureofdomainnamedisputeresolution,anditisusedasapowerfulweapononcombatingdomainnamecyber-squatting.ChineseenterprisesshallmakegooduseofUDRPtoprotecttheirlegitimaterights.ChinashalltakeUDRPasagoodmodeltoimproveherowndomainnamedisputeresolutionmechanism.
KeyWords:domainnamecyber-squatting;ICANN;UDRP;
domainnamedisputeresolutionmechanism
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：
一、从NSI到ICANN：全球域名管理体制的变革
互联网络起源于美国，其早期的使用者主要为美国的军事、国防、教育和科研机构。为了对联网计算机进行管理，被誉为互联网络先驱的乔纳森·波斯特尔博士(Dr.JonathonPostel，1943~1998)于二十世纪八十年代中期设计了现行域名与域名系统。
1992年末，由于域名登记和维护的工作量逐步增大，波斯特尔博士所属的国家科学基金(NSF,NationalScienceFoundation)与美国网络解决方案公司(NSI,NetworkSolutionIncorporation，下称“NSI”)签订合作协议，从而将互联网络中不涉及军事用途部分的根域名服务器的维护权与开放性通用顶级域名(含.com,.net与.org三类域名)的登记权授予NSI。
然而信息技术的迅猛发展对原先由NSI一手把持的域名管理体系带来了冲击和挑战。
一方面，伴随着互联网络的商业化，NSI逐步将域名的注册与管理权这一通过公契约取得的合同权利转变为由美国政府授予的自然垄断权力。不仅自1995年秋季起开始向域名申请收费，而且还试图对其所维护的域名数据库主张知识产权权利，尤其在1996年NSI融资6,000万美元在纳斯达克市场上市后，其伴随网络经济的热潮每年从域名注册中获得的逾1亿美元的巨额利润更是引来了国际社会的非议和美国司法部及欧盟委员会的反垄断调查。
另一方面，美国政府也逐步认识到凭借其一己之力无法对具有高度离散性与跨国性的互联网络施行有效控制。为了顺应这一潮流，美国政府于1997年7月1日公布《全球电子商务框架方案》，决心放弃对全球域名系统的垄断，并责成美国商务部以既增进竞争，又促进国际社会共同参与的方式对域名管理体系进行改革。1998年6月5日，美国商务部公布了一份名为《网络域名和名称管理》的政策声明白皮书，正式决定在保持现有域名系统稳定的前提下，将美国政府对域名系统的管理权逐步移交至民间非盈利的国际性组织组织①。
为此目的，作为互联网络自治管理机构的互联网络名称及编码公司(ICANN，InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers,下称“ICANN”)于1998年11月正式成立。ICANN是一类特殊的实体，虽然名为公司并且有董事会，但却没有投资者不以盈利为目的；虽然注册成立于美国加利福尼亚，但却不隶属于美国或任何其他国家，也不是一般意义上的政府性国际组织。它的成立正是基于这样一个无可非议的事实：互联网络是国际性的网络，不受任何国家、个人以及组织的控制[1]。
ICANN的成立为全球域名管理体系的改革提供了楔机。
一方面，通过与美国商务部及NSI于1999年9月签订一揽子备忘录及协议，ICANN终结了原先NSI对于域名注册的独家垄断局面，接管了域名主服务器的管理权，确立了其作为互联网络最高管理者的地位。同时，ICANN还将顶级域名的注册权利下放并引入竞争，域名申请人可自由选择任何一家经过ICANN评估认可，并与ICANN签订委任协议的委任注册公司(AccreditedRegistrar，例如NSI等)进行.com、.net和.org等三类顶级域名的注册。
另一方面，为了促使各委任注册公司以质量、价格、服务和技术取胜，而不是利用各自不同的注册制度和争端解决规则成为域名抢注者生存牟利的避风港，ICANN致力于寻求域名政策的全球协调。自成立伊始，ICANN即会同美国政府向世界知识产权组织(WIPO)咨询，征求WIPO对于域名系统的改革意见。1999年4月30日，WIPO在广泛征询各方意见，博采众家之长的基础上正式通过一份题为《互联网络名称及地址的管理：知识产权议题》的政策建议性报告[2]。ICANN正是以该份WIPO域名报告推荐的统一争端解决程序为基础蓝本，最终制定了本文所讨论的《统一域名争端解决规则》。
二、ICANN《统一域名争端解决规则》简介
ICANN《统一域名争端解决规则》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式缩写简称为“UDRP”)取代了原先由NSI制订和执行的《域名争端规则》(DomainNameDisputePolicy，以下简称“NSI规则”)，并适用于现已存在和日后将被注册的一切域名。UDRP和NSI规则两者的名称原文虽然十分相似，但相互之间却存在本质区别。
(一)原有NSI《域名争端规则》的不足之处
NSI规则是在NSI把持对域名注册和管理垄断权的背景下，由NSI制订的解决域名注册者和商标持有人之间域名争议的程序。NSI规则先后经历了数次修正，最终适用的是自1998年2月25日正式全面生效的新版本。
依据NSI规则，若系争域名同商标持有人先前已合法注册的联邦商标，或依据美国以外国家或地区的法律已注册的商标完全一致，则商标持有人可以对该域名的注册提出异议。商标持有人被要求首先以书面方式通知域名注册人，告知后者注册的域名已侵犯了该商标持有人的权利。随后，商标持有人在向NSI提交一份证明商标已注册的文件和给域名注册人的书面通知之后，方可要求启动NSI规则。NSI将对域名的注册日同商标持有人的商标注册日进行对比，若系争域名的注册人无法向NSI提交其所拥有的与系争域名相应的商标注册文件，或商标注册的生效日早于域名注册日，则在90日后，NSI将把系争域名冻结(“Hold”)直至域名注册人和商标持有人的争端最终获得解决为止。但在该段冻结期内，该系争域名既不会被NSI转让给商标持有人，也不可被其中任何一方使用[3](P549)。
NSI规则为商标持有人寻求域名抢注争端的解决提供了一套简便易行的工具。但正是由于其简单性和规定的不完善，NSI规则在适用过程中暴露出很多不足之处，主要表现在：
首先，NSI程序只能在商标持有人已经注册了商标，并且该已注册商标同域名完全相同(identical)的情况下方能适用，因而商标持有人难以有效地防止注册商标作为域名的一部分，或者对注册商标的变形或故意误拼的域名被注册，换言之，即无法防止与其持有的注册商标混淆性相似(confusingsimilarity)的域名得到注册；
其次，尽管使用冻结程序可以防止系争域名被抢注者用于侵权目的或被售予第三方或其他竞争者，但是，NSI规则的这一救济措施并不能全面直接地保护商标持有人的合法权益。若商标持有人自己欲使用这一系争域名，则只有在域名注册人自愿同意转让，或在法院命令的前提之下，该系争域名方能被转让给商标持有人。
第三，合法的域名注册人同样对NSI规则的某些方面不满。因为若发生域名争议，商标持有人只需提供其对相关商标的注册证明即能达到冻结域名使用的目的；而域名持有人唯一的抗辩理由仅限于其本身也同样持有相关商标的注册证明。并且，商标持有人作为异议人并不被NSI规则要求承担关于系争域名的使用已构成对其合法权利侵害的举证责任。
第四，由于NSI规则是一种非司法性程序，NSI本身仅起到执行作用，对于各方当事人的各自权利NSI并不作出任何价值性评判，故域名争议中实质性内容的解决仍取决于当事人间的协商结果或是在一方后的法院判决结果，因此NSI和NSI规则的地位和作用消极，同样也不利于当事人(尤其是商标持有人)对于争端解决时间和成本的控制。
(二)ICANN《统一域名争端解决规则》述要
而ICANN《统一域名争端解决规则》(UDRP)的制定与生效则克服了NSI规则的不足，并根本性地变革了以NSI规则为代表的传统非司法域名抢注争议解决模式。
ICANN将域名争议区分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类。对于非域名抢注争议，例如对同一词语同时享有独立知识产权权利的公司在寻求注册相同域名时发生的争议①，ICANN目前仍要求各方通过自行协商、法院诉讼或仲裁程序解决(UDRP，第5条)。而对于域名抢注争议，ICANN则通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的统一争端解决程序。依据UDRP，域名注册人在向经ICANN批准的委任注册公司申请域名注册或进行域名延展过程中，UDRP即被并入域名注册人同委任注册公司之间签署的注册协议(RegistrationAgreement)的一部分，用于表示该域名注册人同意在发生与该注册域名相关的域名抢注争议之时愿意将争议提交经ICANN指定的行政性争端解决服务提供者(Administrative-Dispute-ResolutionServiceProviders，下简称“争端解决者”)之一，依据UDRP及其执行细则和争端解决者自身的域名抢注争端解决补充程序规则进行处理(UDRP，第1条)②。
UDRP规定，任一第三方申请人(Complainant)一旦向争端解决者指称域名注册人已注册和使用的域名同时符合下列三要件，则该争议将必须被呈送至争端解决者通过强制性行政程序解决(UDRP，第4(a)条)：
(i)已注册域名同申请人享有权利的商标完全一致或混淆性相似；并且
(ii)域名注册者对于已注册的域名不享有任何权利或正当利益；并且
(iii)域名以恶意被注册和使用。
第一个要件对于申请人可能享有的商标权利给予最为广泛的考虑：既未规定商标必须经过注册，从而为申请人举证其通过广泛的在先使用，因而依据某些英美法系国家或地区的法律规定享有商标权利留下空间；又未强求域名必须同商标完全一致，申请人只需认为两者存有混淆性相似即可，从而克服了原先NSI规则的不足。
而在关于第二个要件的进一步详细规定中，UDRP第4(c)条非穷尽性地特别列举了一些能够确定域名注册人对系争域名是否享有权利或者正当利益的认定依据。包括：
(i)域名注册人在有关争议的任何通知发出之前，是否已善意真实地在货物或服务提供过程中，使用或可被证明已着手准备使用该系争域名或与该系争域名相对应的名称；或
(ii)即便域名注册人未就商标取得知识产权权利，但域名注册人通过与该域名相对应的名称为公众所知；或
(iii)域名注册人对于系争域名正进行法律允许的非商业性合理使用，且没有通过误导消费者或损害案中涉及的商标从中牟取商业利益的意图。
UDRP关于上述第三点要件即“恶意”(badfaith)认定问题的规定是整部规则中最具新意的部分。即便申请人确立了其对于系争域名存有在先权利，其只有同时证明系争域名被恶意注册和恶意使用方可获得最终胜诉的机会。UDRP第4(b)条非穷尽性地特别列举了以下四个用于证明“恶意”存在的证据：
(i)有证据可以表明，域名注册人注册或取得域名的主要目的是为了通过向作为商标持有人的申请人或该申请人的某一竞争者出售、出租或以其他方式转让该域名注册，换取超过与该域名直接相关的有据可查的实际支出费用的有价对价；或
(ii)在域名注册人从事同类业务的情况下，该域名注册人注册域名是为了阻止商标持有人利用对应域名反映其标记的目的；或
(iii)域名注册人注册域名主要是为了破坏某一竞争者业务的目的；或
(iv)域名注册人通过注册及使用域名，将其自有网站及其上产品或服务在来源(source)、主办关系(sponsorship)、从属关系(affiliation)或批准关系(endorsement)等方面同申请人的标记故意制造混淆，从而为牟取商业利益目的将网络用户引诱到域名注册者的自有网站。
UDRP和NSI规则在救济措施方面同样存在巨大差异。与NSI规则在当事人自行解决域名争议的过程中将系争域名冻结使用所不同的是，UDRP允许争端解决者作出要求系争域名的委任注册公司直接将系争域名注销或者将系争域名直接转让予申请人的裁决，并且在程序进行过程中，系争域名将维持现状(UDRP，第7条)，唯其转让将在程序结束之前受到严格限制(UDRP，第8条)。
此外，UDRP的执行细则对于域名抢注争端解决进行的具体程序作出了详细规定。依据该执行细则：若申请人认为域名注册人对域名进行了恶意注册和恶意使用，其必须选定一家争端解决者提交申请书，争端解决者将在3日内将申请书的一份副本转交域名注册人，该域名注册人有20日时间准备答辩。在收到域名注册人的答辩或答辩期满后，争端解决者将在5日内组成专家组，该专家组将在成立后14日内作出裁决，并在裁决作出后3日内通知双方当事人。从申请人发动程序到专家组作出裁决，整个程序最大耗时为42日。
尽管如此，由于UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并没有剥夺当事人可以将域名抢注争议诉诸法院的权利。UDRP确认，任何一方当事人有权随时将争议诉诸法院，或者对争端解决服务提供者作出的裁决再次向法院。若争端解决者作出的裁决结果是将域名注销或强制转让予申请人，则该裁决一般将在通知原域名注册人10个工作日后方由委任注册公司执行，从而为注册人寻求司法救济提供可能(UDRP，第4(k)条)。但为了避免因管辖权原因发生不必要的扯皮，UDRP要求双方当事人事先在文书交换中达成合意管辖权选择(mutualjurisdiction)，并且在一般情况下，该管辖法院为办理域名注册的委任注册公司主营业地法院或域名注册人的所在地法院(执行细则，第3(b)(xiii)条)。
三、运用ICANN《统一域名争端解决规则》
解决的与我国当事人相关的域名抢注争议实例
《统一域名争端解决规则》及其执行细则于1999年10月24日经过ICANN批准，自1999年12月1日起适用于所有经ICANN新批准的委任注册公司注册的顶级域名；并在顺利完成交接过渡后，自2000年1月3日起全面适用于经NSI、美国在线和NameIT等委任注册公司①注册的全部顶级域名。此外，ICANN迄今已批准了四家机构作为专门处理顶级域名抢注争议的争端解决者。即1999年11月29日批准的世界知识产权组织(WIPO)、1999年12月23批准的国家仲裁论坛(NAF,NationalArbitrationForum)、2000年1月1日批准的电子争端解决同盟(DeC，/eResolutionConsortium)以及2000年5月15日批准的CPR争端解决研究所(CPR，CPRInstituteforDisputeResolution)。该四家机构均分别为贯彻实施UDRP及其执行细则各自制订了详细的补充规则。
截止本文完稿之时，虽然UDRP迄今运作仅不到一年时间，但其取得的成就已十分斐然。自1999年12月9日WIPO受理第一例适用UDRP解决的域名争议――世界摔跤联盟案(系争域名)开始，目前各争端解决者已共计受理域名抢注争议案件逾两千起，涉及域名逾三千五百个②。另据美国《纽约时报》2000年5月报道，在已裁决的案件中，商标持有人胜诉的案件约占总数的四分之三[4]。
ICANN还十分重视整套域名争端解决程序的公开与透明：一俟争议处理完毕，作出裁决的争端解决者即把裁决全文在其网站之上公开，并由ICANN在统一搜集之后，依案件发生日期、案件编号和系争域名编纂成可供检索的开放性数据库③。
依据本文作者的查询结果，截止本文完稿时，在所有利用UDRP已解决的域名争议中，涉及我国当事人的主要案件主要有以下3起，兹按案件发生的时间顺序作扼要介绍如下：
1)美国在线公司诉中国深圳腾讯通讯公司“OICQ”域名争议案
ICQ是一种著名的网络通讯和即时交流软件，其名称“ICQ”最早由该软件的开发人以色列Mirabilis公司自1996年11月起公开使用。申请人美国在线公司在收购Mirabilis公司后，开始在全球范围内斥巨资推广ICQ软件，并已就“ICQ”标记取得了9项商标注册。
而本案被申请人中国深圳腾讯通讯公司(TencentCommunicationCorp.，以下简称“腾讯公司”)则以ICQ软件为母本，开发出具有类似网络即时交流功能的中文软件，取名为OICQ。OICQ软件在中国互联网络用户中享有较高声誉，至案发时拥有逾250万注册用户。腾讯公司于1998年11月7日和1999年1月26日分别注册了域名和，该两个域名主要起到“跳板”作用，用户一旦键入以上两个域名，即会被最终导引入腾讯公司自己的网站。
2000年2月9日，美国在线公司向国家仲裁论坛提出申请，认为腾讯公司恶意注册并使用了同其所持有的“ICQ”标记混淆性相似的与域名。腾讯公司则辩称OICQ主要针对的是汉语用户，不会与主要针对英语用户的ICQ发生市场重叠。
2000年3月21日，争端解决专家组作出裁决，认定：1)腾讯公司在系争域名中使用的“OICQ”与美国在线公司享有商标权利的“ICQ”混淆性相似；2)腾讯公司对于系争域名的使用不享有正当的权利或利益，其将系争域名利用为“跳板”的行为是不正当的；3)两系争域名被腾讯公司恶意注册，目的在于通过制造与“ICQ”的混淆诱使用户访问其自有网站牟取商业利益；4)腾讯公司关于不同语言与不同国家市场的抗辩理由并不能为两个相互混淆性相似的标记或域名可以共存提供理由，因为互联网络具有无远弗界、无处不在(ubiquitous)的特质。依此，争端解决专家组裁定将由腾讯公司注册的系争域名与转让予申请人美国在线公司④。
2)美国Infospace公司诉中国江苏金图科技有限责任公司“MICROINFOSPACE”域名争议案
本案申请人Infospace公司是美国一家信息科技类上市公司，其于1996年5月注册顶级域名，并就词语标记“Inforspace”及“”在美国进行了多项商标注册。而被申请人中国江苏金图科技有限责任公司(英文名为InfospaceTechnologyCo.Ltd.，下称“金图公司”)是中国江苏省南京市的一家软件公司，成立于1999年10月20日，主营地理信息系统及土地资源管理软件的开发与经营，其于1999年11月27日注册了系争域名，据金图公司解释，之所以在该域名中添加上词缀“micro-”，一是因为已被先期注册，二是由于"micro-"在软件业界中是时髦用语(如美国微软公司Microsoft)。
2000年2月17日，Infospace公司向世界知识产权组织提起争端解决申请。指控系争域名与申请人的商标混淆性相似，且被金图公司恶意注册与使用。金图公司则辩称：1)系争域名中的“Infospace”(中文译意为“信息空间”)由该企业开发和行销地理系统的主营业务衍生而来，因而金图公司对该域名享有正当权利；2)申请人的注册商标没有在中国注册，且金图公司在注册系争域名时并不知晓申请人的情况；3)金图公司没有恶意注册或使用域名。
2000年3月28日，世界知识产权组织作出裁决，认定：虽然系争域名与申请人的商标存在混淆性相似的情况，但是申请人并不能举出充分的理由证明金图公司对于系争域名不享有正当权利，及证明系争域名已被恶意注册与使用，依此裁定驳回了申请人的请求①。
3)中国远洋运输(集团)公司诉上海居民曹三辉(音译)“COSCO”域名争议案
本案申请人中国远洋运输(集团)公司(COSCO，ChinaOceanShipping(Group)Co.Ltd.，下称“中远集团”)于2000年2月17日向世界知识产权组织提出争端解决申请，称其在中国大陆、香港特别行政区及美国合法持有的商标"COSCO"于1999年11月27日被上海居民曹三辉(音译自CaoShanHui，下称“被申请人”)恶意抢注为顶级域名。并且，被申请人在取得域名注册后并没有对该域名进行使用，而是在中远集团向其提出交涉时，对中远集团开出了9,000美元的转让费要求，故中远集团指控被申请人恶意注册并使用了系争域名。而对于中远公司的上述意见，被申请人未作任何答辩，也未提供任何证据证明其对于系争域名享有权利或正当权益。2000年3月28日，WIPO专家组作出裁决，认定：1)被申请人注册的域名与中远集团享有权利的商标完全相同；2)由于被申请人并未在网上实际设立网站，只是保留了域名，因而被申请人对于域名并不享有任何权利或正当权益；3)被申请人注册域名的主要目的是为了出售域名，所以系争域名的注册和使用是恶意的，依此裁定将系争域名转让予中远集团②。
四、ICANN《统一域名争端解决规则》简评
由ICANN主持制定实施的《统一域名争端解决规则》及其执行细则目前已成为通过非司法手段解决全球各类顶级域名抢注争议所依据的最主要规范性文件，并已通过平稳的运作在国际社会中取得了良好反响。UDRP之所以获得成功，笔者认为主要有下列四个原因：
首先，UDRP为裁决域名争议提供了一套迅速、廉价、简便的程序。与通过司法手段解决域名争议往往程序冗长、耗费惊人相比，依据UDRP解决域名争议最长仅需42日，并且争端解决者在处理单个域名争议时收取的最低费用仅为750美元；
其次，通过规定一套统一的、同时兼容实体及程序内容的域名争端解决指导方针，UDRP有效地协调了在跨国域名争议中可能发生的管辖权问题和适用法问题；
第三，UDRP及其执行细则简洁明了但却又不失详尽地规定了申请书与答辩书的格式、内容及相应制作要求，并且争端解决者也在其各自网站主页之上提供文书范本和既判裁决供当事人参阅，从而使得整套程序便捷、易用；
第四，尽管争端解决者依据UDRP就域名抢注争议作出的裁决并不具有终局性，但相关裁决仍然具有十分重要的证据价值，能够为法院判决提供依据。并且，依据ICANN公布的关于既判案件的统计资料，当事人往往尊重和接受争端解决者的裁决意见，极少继续缠讼。
《统一域名争端解决规则》的成功运作对我国同样不乏启示，这主要表现在两方面：一是UDRP为我国众多顶级域名被抢注的公司企业提供了寻求域名权利保护的新路；二是ICANN和UDRP体制的确立为我国正在酝酿中的域名管理体制和域名争端解决机制的改革提供了良好的借鉴。
目前在我国，顶级域名恶意抢注现象已十分严重，而伴随着近来电子商务热潮的掀起，我国多个知名企业和品牌的域名又正遭遇新一轮恶意抢注：据报道，在1999年我国上市公司中报业绩排名前100名的公司和1999年被评选为中国最有价值的前20个品牌中，分别有90％和75％以上不拥有以自己的汉语拼音命名的国际顶级域名[5]，但大量企业面临自己的权利被肆意侵犯却往往不知所措、束手无策，而UDRP的出台则可以较好地解决这一矛盾，前文已作介绍的“COSCO”案即为一个妥当的例子。由COSCO案的裁决结果可以看出：UDRP是一把足以威慑域名抢注者的利剑。它不仅使合法权利人得以免受敲诈和威胁，同时也节省了大量时间和费用。因此笔者主张应当对UDRP在我国进行大力宣传和推荐，使得我国广大公司和企业懂得在电子商务时代中利用这一锐利武器，捍卫自身的域名权利。
此外，基于笔者为撰写本文而对ICANN及UDRP进行的观察与思考，笔者由衷地感到当前国际顶级域名体系下以ICANN为核心的域名管理体系和以UDRP为主干的域名争端解决机制为目前正处于酝酿阶段的我国域名管理制度的改革提供了良好的借鉴范本。为此，笔者郑重建议我国未来的域名主管机构可以把自己努力改造和建设为我国本土化的ICANN，并以UDRP为基础建立起一套更为完善的、具有中国特色的域名争端解决机制，从而通过规范域名管理、打击域名抢注，促进网络经济与电子商务在我国的蓬勃发展。
本文原载《法律科学(西北政法学院学报)》2001年第1期；《人大复印资料/国际法学》2001年第3期转载。
参考文献
*作者简介：邓炯，上海市人，原华东政法学院国际法系硕士研究生，现就职于美国凯寿律师事务所上海办事处，中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心中文域名争议及通用网址争议解决专家。
①参见ICANN和美国商务部于1999年11月25日达成的备忘录中关于缔约背景部分的介绍。
①国外文献中经常被提及的有关非域名抢注争议的例子是“Delta”。美国德尔塔航空公司(DeltaAirline)、美国德尔塔阀门公司(DeltaFaucet)和美国德尔塔金融服务公司(DeltaFinancialService)均就“Delta”商标在各自产业领域内享有盛名，在此情况下三公司就有可能对于域名发生争议。非域名抢注争议一般遵从“先申请、先注册原则”解决，但为了防止大公司在网络世界中滥用品牌优势侵害中小企业的合法权益，ICANN目前同样致力于寻求非域名抢注争议的妥善解决，并为此已于近日正式提出增加顶级域名种类的建议以征求国际社会的意见。有关顶级域名扩容问题的进一步信息可参见ICANN主页。
②本节中所引UDRP及其执行细则原文可参见以下网页(UDRP原文)与(执行细则原文)。
①美国在线与NameIT公司是ICANN于1999年4月最早批准的两家试点性委任注册公司，作为在顶级域名注册领域NSI公司的竞争对手。
②参见ICANN网站中关于UDRP适用情况的统计资料。③该案例汇编数据库的网址。④参见国家仲裁论坛作出的美国在线公司诉中国深圳腾讯通讯公司域名争议案NAFFA000200093668号裁决书原文。
①参见世界知识产权组织作出的美国Infospace公司诉中国江苏金图科技有限责任公司域名争议案WIPOD2000-0074号裁决书原文。以及中国新闻社江苏分社的相关报道：《南京一公司在与美国信息空间公司的域名纠纷案中胜诉》。
②参见世界知识产权组织作出的中国远洋运输(集团)公司诉上海居民曹三辉域名争议案WIPOD2000-0066号裁决书原文。另可参见李勇：《域名争议解决的法律问题与实践》对于该案的介绍，载《仲裁与法律》，2000年第2期。值得注意的是，该文作者李勇，系中国国际经济贸易仲裁委员会副主任、WIPO仲裁调解中心域名争议仲裁员，作为专家组成员直接参加了“COSCO”域名抢注争议案的审理工作。
[1]因特网选举自己的政府[R].参考消息，2000年1月20日。
[2]朱榄叶、邓炯.世界知识产权组织推出域名管理新规则[J].知识产权，2000,(1).
[3]李剑.因特网上域名争端的法律分析[A].国际经济法论丛第2卷[C].北京：法律出版社，1999.
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：
