时间：2022-04-02 05:32:22
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我国知识产权领域无论在立法方面还是在研究方面均起步较晚，甚至有在争取“入关”“入世”过程中被发达国家“赶”着提高保护水平，特别是被美国通过四次中美知识产权谈判“牵”着走过来的感觉。入世前夕，我国知识产权保护水准不断攀高，在某些方面，甚至超越了一些发达国家，如美国、法国、日本的保护水平。由于这是我国学界权威与司法、行政自觉不自觉的一次联手行动，故，直到2003年初，当超越TRIPS最低标准的“强保护”在社会实践面前显得尴尬的时候，有关评论也仅仅认为是过去偏于落后，现今“致力于提高本国知识产权保护水平”的原因，轻描淡写，并不涉及“攀高”与“超标”的社会背景与人为因素。相反，对一些学者在入世前后从中国立法与实践出发论证与批评我国知识产权保护标准偏高，则指责为“多从中国是发展中国家、过强的知识产权保护对国家利益不利的角度出发，缺乏学理上的深入分析与理论上的说服力”（费兰芳，2003）。当然，学术争鸣，各抒己见，轩辕难定；只是，评论过去，当有一定之规，且以不失偏颇为宜。我国2000年学界出现某些指出中国知识产权保护标准偏高的学说，联系实际，从发展中国家的现状、TRIPS协定的最低标准以及我国弱势群体诸多方面予以论证（沈木珠，2002），须知要突破我国知识产权界的某些藩篱而发表某些零碎的不同见解，这在中国入世前已属极不容易的事情，何况那些具学理上深入分析的有理论建树的一家之言。
二、劳伦斯·莱格斯关于限制网络知识产权的论述
美国斯坦福大学法学教授劳伦斯·莱格斯于2000年和2002年分别出版了《代码及网络空间法》、《未来的观念》两部专著，并发表了一些文稿，对网络知识产权的限制提出新的见解，提出现行知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具，必须对之加以改革以恢复其本来面目的理论。劳伦斯？莱格斯限制网络知识产权的理论基于其对因特网对美国社会格局影响的分析。他认为因特网的出现冲击并瓦解了以古典经济学和自由民主为基石、崇尚个人主义的传统社会，使世界呈现互联、开放的崭新面貌，特别是大大降低了人与人之间信息交流的成本，逐步产生了一个资源的公共领域，在这个领域中，公共产权与全民所有代替了私人产权与个人主义，人们在其中交流细节不再是经济的或法律的程序，而是资源的共享。
网络的公共领域，属于新型的公共领域，劳伦斯·莱格斯借鉴了YochBellkler教授的三层次社会模型将之分为内容层、物理层与逻辑层。基于此，劳伦斯？莱格斯坚决支持开放源代码运动，并对美国国会1998年通过的《数字千年著作权法》中的反规避条款[2]提出批评，认为这一法案是好莱坞、RIAA等商业集团运作推动的产物，它将代码变成了法律，限制了公共领域的范围，违反了知识产权法的根本原则。
在具体对策与具体法条的修订上，劳伦斯？莱格斯也分别从物理、逻辑、内容三个层面提出了意见。在物理层的公共领域，他主张限制诸如AOL、WARNER等集团公司的寡头垄断；在逻辑层的公共领域，他主张通过改革公司与分配规则进行维护；在内容层的公共领域，他认为应修订传统的知识产权法律，进一步扩展与丰富公共领域的范围，有效抵抗利益集团的垄断，保护网络创造者、使用者的利益。有鉴于此，我国学者对之作了充分肯定，认为其限制网络知识产权的理论应当能够为我们提供一些启示。
三、我国学者限制知识产权滥用的理论探讨与趋势
我国学界，目前遑论提出限制网络知识产权理论，就是限制知识产权滥用的探讨，也是2000年较多出现对知识产权判例的批评而后引起人们更多思考的。中国学者考虑对知识产权的限制，一般无法跳出反垄断的框架，即在一批反垄断专家的论述中，从反垄断的角度提出限制知识产权滥用的问题并作分析，如中国社科院反垄断专家王晓晔教授等。国内知识产权专家一般较少系统研究知识产权滥用的限制问题，更绝少对现行知识产权法律和法规提出批评。其中一个重要的原因，恐怕是中国的一代知识产权权威与国家知识产权立法、司法、行政执法关系过分密切的缘故。当前中国知识产权界这四“位”认识一体，舆论一律，无疑已对中国知识产权的学术争鸣与发展构成了影响。
迄今中国学界对知识产权滥用提出批评，力主限制的并不是知识产权的圈里人，而是被称为平民学者（陈虹伟，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究国际经济法，但也对知识产权领域颇为关注。早在1999年，她便对“中国知识产权第一案”[3]，上海“天美时”闹钟侵犯日本著作权等案的判决做出完全不同解释[4]，得出中国知识产权保护“攀高”与“超标”的结论，进而对知识产权滥用的限制及中国修订著作权法作出探讨，发表了一系列的论文，尽管声音微弱且为权威刊物所封杀，不能有效影响有关法律条文的修订，但毕竟使中国知识产权学界在舆论一律的景况中出现一种不同声音，并由历史证明了这份思考的价值。2002年12月一份来自发达国家的报告在上正式发表。这份由英国政府赞助，由“知识产权委员会”（CTPR）完成，从发展中国家利益出发考察知识产权保护措施的报告明确认为，发展中国家应该根据自己发展的需要，权衡自己的利弊得失来制定自己的知识产权保护政策，而不应该盲从美国和欧盟的相关法律和措施；因为即使知识产权保护水平稍微提升，都会严重影响发展中国家的知识传播和知识产品的扩散。报告体现的正义精神和主要观点，与我国两年前知识产权研究这支“支流”与另类不谋而合。
知识产权委员会的报告以发达国家的条件和能力与发展中国家进行对比，得出在知识产权几个涉及的相关领域，发展中国家一定会吃亏的结论。报告把中国排在发展中国家的第一位，一方面是因为整体技术力量较强，另一方面是因为发展中国家中60%最贫穷的人是中国人。此外，笔者认为，中国知识产权保护水平之高也是一个方面的因素。在中国入世一周年WTO专家组的例行年检中，中国知识产权保护是专家们认为可以免于审查的。然而，对发达国家强加给发展中国家的知识产权保护措施以及跨国巨头超越实际的不合理定价，报告是持反对意见的。同时，呼吁发展中国家限制知识
产权的滥用，认为在发达国家，对于滥用知识产权的做法，有复杂和周全的法律制度来制衡，保证公众利益不受伤害，如竞争法、反垄断法等；但是发展中国家没有，这就是为什么这些国家特别容易受冲击和伤害的原因。
四、目前信息网络传播权法律保护偏高的因素分析
《著作权法》规定“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，但该法出台后，中国无论是相邻立法，还是司法实践，社会舆论，均存在使正在制订的《信息网络传播权保护办法》保护水平偏高的可能。
1.相邻立法方面
同为《著作权法》第58条指定由国务院制定的《计算机软件保护条例》，修订时正值我国加入WTO，知识产权保护相互“竞高”与“超标”之时，其中的权利限制条款，就比《著作权法》缩减了许多。如《著作权法》基本保留了原《著作权法》“权利的限制”的内容，新修订的《计算机软件保护条例》则删去原《计算机软件保护条例》第22条的内容：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后，应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供”，新设第17条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。这里的“学习和研究”，局限在学习研究该“软件内含的设计思想和原理”上，与原条例的学习研究的内涵与范围完全不同。此外，“国家机关执行公务等非商业性目的”需要的复制，则完全不作考虑。这种提高软件著作权保护水平的做法，可能影响《信息网络传播权管理办法》的制订。
2.司法保护方面
在有案可查的网络著作权纠纷第一案，北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第18号中，就表现出明显的就高不就低的法律适用趋向，这就是陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权案。姑且不论该案本当遵循原告就被告的管辖原则，由被告所在地的成都市有关法院审理，[5]就是在判决被侵权上也显见开了惩罚之风。该案判决之时，我国并无明确具体的有关信息网络传播权法律可供适用，法官判决可依据的，乃从原《著作权法》第11条与第46条的部分规定引伸而来。被告未经原告同意，擅自将原告已经发表的文章《戏说MAYA》上载供阅读下载属于侵权；而且，原告以无方名义发表时注明“版权所有，不得转载”，被告不能适用《著作权法》第32条的“可以转载”，但须“支付报酬”的规定。然而，如何惩罚，《著作权法》与实施细则没有规定，也没有相关案例可以援引。在法无规定的情况下，过分强调被告的“主观故意”显见不妥。特别是惩罚性赔偿金693元，是按国家规定的应付稿酬231元的3倍，属判决无据。若按此比例，陈兴良一案的赔偿金与稿酬，就远不是8万元了。因此，我们以为，我国信息网络传播权侵权第一案的经济赔偿，开了一个巨额赔偿的先例。
如果说陈卫华案在维护作者对作品专有权方面作出新的探讨，即从传统的网下侵权向网上延伸的话，那么，王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司著作侵权案，则将这种保护的法律依据作出新的解释，对法律适用作出新的运用。如针对被告提出的“我国法律对在国际互联网传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意”没有任何规定，法院认为“科学技术的发展，必然引起作品载体形式、使用方式和传播手段的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利。”“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中，并没有看到穷尽使用作品的其他方式存在的可能，随着科学技术的发展，新的作品载体出现，作品的使用范围得到了扩张，因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。”“作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有所不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此，被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。”（胡鸿高、赵丽梅，2003）
以上判决文字要阐述的，实际上就是国家知识产权局许超先生在第三届海峡知识产权学术交流研讨会上的论文《关于网络传播与著作权的关系》所表述的：“我国著作权法虽然没有明确规定网络传播权，但是著作权法以列举的形式规定了使用作品的方式，也就是说，除了法律列举的方式外，凡公开利用作品，都属于作品的使用。立法时采取列举的形式，而没有采取列尽的形式，是由于当时不可能预见到科技发展带来的新的使用作品的方式，一旦出现新的使用方式，至少可以由现行法律中的‘等’字来予以调整。”（张玉瑞，2000）张玉瑞先生更是一言中的：“著作权法的现有规定，可以直接适用互联网上的侵权行为。”
以上判词与断论，在今天看来仍不失其前瞻性。但应当指出，这种前瞻，也仅仅局限于对学术研究而言。这里的问题在于，法官的判决与学者的研究，甚至社会的舆论不应当混为一谈。我们是成文法国家，法院判决当依据法律，而不是依据法律外的官员与学者的言论。如果原《著作权法》一个“等”字便可以调整解决信息网络传播权的诸多问题，2001年我国大可不必对著作权法第10条第12款做出增补。王蒙一案判决起码有两个地方是含糊的：一是被告所强调的“刊载原告作品的行为仅属于‘使用他人作品未支付报酬’的问题”，判决书避而不答。二是被告赔偿王蒙经济损失1680元及诉讼支出的合理费用166元，这经济损失指的是稿酬，还是经济惩罚金？比较陈卫华案，24427字的《坚硬的稀粥》被上网，1680元似乎是未付稿酬。然而，判决书上强调的是“经济损失”；作为经济损失，1680元的数字似乎又少了一些。尽管王蒙案的赔偿金按侵权字数的比例不如陈卫华案高，然而，在社会影响与对作品在网上的传播权的保护力度上，无疑比陈卫华案大出许多，仅仅是其在法律上尚没有直接适用条文，却在判决书上言之凿凿，似乎现有法律对网上侵权真的“已经足够”所酿造的气势，就足以使陈卫华案相形见绌。两案相比，陈卫华案的判决，似乎在法理上是“蹩脚”的，然也因这蹩脚，却使陈卫华案的判决显得不那么强词夺理。两年后，我国著作权法修改出台，宋木文（2002）在论其修改时终于承认，“法院在审理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作权法中找不到直接的法律依据，只好采取了变通的办法宣判王蒙等作家胜诉。”
这种法无依据而变通判决的事情，在西方法制国家似难以通行无阻，如美国合众国诉麻省理工大学生莱马奇亚案。法官造法的学理并不是说法官可以离开法律凭空做出判决。我国在法无依据的情况下变通裁决，说明了对信息网络传播权保护，从一开始就恃强势，并呈现一丁点儿霸气。这种霸气，一直延续到著作权法修订后的陈兴良案。陈案的霸气表现在对数字图书馆视同第四媒体的强行分析上：本案中，被告某数字图书馆有
限责任公司作为企业法人将原告的作品上载到国际互联网上，虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间，接触作品的人数，改变了接触作品的方式，同时在该过程中被告并没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬（胡鸿高、赵丽梅，2003）。
从王蒙案到陈兴良案，中国司法借名人造势的策略显而可见。这种策略的运用，在法制不健全的中华大地上应该说是十分成功的，对推进立法与司法改革也不无作用；但是，如果对名人与凡人使用不同的做法，适用不同的法律，必然不利于推动中国的法制建设。笔者以为，美国对数字图书馆某些例外条款的规定，虽然不定全适用于我国，但似有一定的参考价值。
3.社会舆论方面
自《著作权法》确立了信息网络传播权以来，尽管司法界对信息网络传播权利的保护总体上仍呈攀高趋势，社会舆论却对之表示不甚满意。这种不满意表现有三：
其一，夸大网络信息侵权的范围、程度与作用，强调网络传播中的知识产权问题比任何问题更大，更混乱，更复杂，“大量的上网作品并未征得版权所有者的同意”，“数以百万计的计算机用户正在利用MP3、Napster及其他技术，通过互联网共享各种资源，其中不仅包括音乐、电影和软件，还包括刺绣图案，而且他们通常并不支付这种权利应支付的费用”，甚至得出这样一个结论：“越来越多的信息上网，也为不法之徒提供了可供侵犯的丰富资源。”（王蕾，2002）姑且不论这种舆论重墨描绘网络传播负面作用并不符合我国与世界各国的实际，仅就上述言论分析，已可见其实际上并不能正确认识权利保护与资源共享的关系，特别是把数以百万计的最终用户中无数的合理使用，也视同为侵权行为而深恶痛绝。
其二，夸大法律与司法的作用，强调通过法律途径给“网上一大抄”的侵权者以严厉的惩罚，特别是2002年1月24日中国最有势力的门户网站新浪状告搜狐网剽窃、抄袭之后，舆论界对这两个纳斯达克上市公司的碰撞拼杀从规范网上行为提高到树立“网上侵权难逃严惩”的高度来进行认识，有律师甚至鼓励“网络界的‘大腕’‘小腕’们都来寻求法律的支持，以维护自己的合法权益”，认为这类诉讼多起来，网络才能得到顺利的发展；有的记者还对该事件作进一步分析，认为世贸规则的一个重要内容就是对知识产权的严格保护，不严惩侵权者“那就背离了世贸组织，也背离了我国入世的初衷”，要付出“沉重的代价”等等（侯召迅，2002）。这种舆论的一点论倾向明显。姑且不说法律不可能完全解决网络行为的规范问题，一个国家的网络规范与该国家的经济、政治、文化、道德都有密切的关系，指望通过诉讼和法律的惩治，“一网打尽”不规范行为乃一厢情愿，更何况在几乎没有不抄袭他人网站作品的情况下，国家就是再增加10倍的司法力量也无法处理所有的网上侵权纠纷。平心而论，“网上一大抄”事出有因，在网络出版制度无根、法制不健全、绝大多数网站没有新闻采访权及建立自己的新闻队伍之前，除非宣布关门大吉，否则，不抄袭他人新闻与作品，岂非得在自己网页上开天窗。当法律惩治所有抄袭、剽窃行为且处以重罚时，网站关门了，网络经济萎缩，难道这是我们愿意看到的现象吗？矫枉过正的古训是辩证法，有一定的道理；但不能为了“矫枉”而打杀一切，特别是对新兴网络上的侵权行为，惩罚可以，从严与从重在目前则大可不必。网络的规范，除了法律途经之外，还有道德观念的重塑、文化氛围的熏陶。在维护网络法律，伸张正义的同时，也要给出时间，让网络经营者提高认识，律己律人。这样，于国于民，才能真正地“有莫大的好处”。浙江大学研究生吴风（2001）论及这个问题时有一段话值得参考：“法律是最昂贵的社会组织工具，它的作用常常产生在事后，这就使法律失去了人们可信赖的共同期望，人们不能指望有法律的存在就能杜绝违法行为的产生，而道德如亚当？斯密所说，是‘出自一种对光荣而又崇高的东西的爱，一种对伟大和尊严的爱，一种自己品质中优点的爱’。道德的实质就是同情心，就是对同胞的爱和对我利益的克制，这是受个人利益支配的命令，它是主动的，而不是被迫的。因此，从这种意义上说，我们认为道德自律对媒介或对传播者作用大于法律的作用。因为有了道德，人类社会才变的丰富多彩，才会运转有序，才会始终保持积极向上的时代主旋律。”笔者不认为这段话没有片面性，但认为这段话可以克服上述鼓吹什么都来打官司的言论的片面性。在中国，司法途径的代价已经越来越高，已不是一般百姓所能承受的了。看不到这一点，不能体恤弱势群体的利益，可能走上另一种形而上学。
其三，有意无意地强调新著作权法缩小了合理使用的范围。新《著作权法》出台，政府官员在论及其比原法缩小了合理使用范围时，一般都采取肯定的态度，甚至为之寻找合理根据、合理解释。国家知识产权局副局长沈仁于先生就曾于2001年11月16日发表讲话，为新《著作权法》缩小合理使用范围一事做出解释和圈定：根据伯尔尼公约关于在某些特殊情况下，“合理使用”他人作品“不损害作品的正常使用，也不可无故侵害作者的合法权益”的原则，对“合理使用”的范围又作了限制，例如：将原著作权法第22条第3款新闻媒体为报道时事新闻“引用已经发表的作品”改为“不可避免地再现或者引用已经发表的作品”；第4款新闻媒体刊登或播放其他新闻媒体“已经发表的评论员文章”，改为“已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”，而且规定“作者声明不许刊登、播放的除外”。又如，将原著作权13条广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，“可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬”，改为“可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”的法定许可。
此后，一方面由于新法的权威性，另一方面由于官方盖棺之论，学术界很少有人探讨著作权法的合理使用是否出现问题。特别是对网上著作权的合理使用，尽管因网络新技术的影响和作用，发达国家均在不断地丰富和创新本国的立法与司法解释；但在中国，似乎仍然是一个不是的。其实，《著作权法》缩小合理使用的范围，意味着《信息网络传播权管理办法》将提高信息网络传播权的保护水平。事实上中国司法近年审理信息网络传播权的案件，相当部分采取要么侵权要么不侵权的简单判决法，已比《著作权法》更进一步缩小了合理使用的范围，这种是与否的简单化，有碍于网上著作权的合理使用。
注释：
[1]参见世界知识产权组织1996年《版权条约》、《表演和录音制品条约》，美国1995年《知识产权与国家信息基础建议》报告的思路和做法。
[2]反规避条款指通过创建代码工具，用以规避被设定用来保护内容的代码，将被重罚。我国新著作权法也增设了反规避条款。
[3]香港Pu公司状告广州雅芳公司一案，广东高院一审做出被告赔偿原告1200万美元判决，成为中国知识产权案判决赔偿最高的案件。
[4]参见唐广良主编：《知识产权研究》第11卷（中国方正出版社2001年版）沈木珠的两篇文章。
[5]我国现行民事诉讼法规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地（包括侵权行为发生地和
侵权结果地）或者被告所在地人民法院管辖。2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和被告住所地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”陈卫华案显非“难以确定侵权行为地和被告住所地。”
参考文献：
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[8]宋木文。关于我国著作权法的修改[J].出版科学，2002（1）。
[9]苏号朋。美国商法[M].北京：中国法制出版社，2000。
[10]王蕾。论网络传播的负面影响[Z].20021120，http：gbcontent20021120content＿465.htm.
（一）信息网络传播权的概述
信息网络传播权是随着数字技术和互联网技术的发展和应用而产生的产物，它主要是指著作权利人以及相关权利人利用网络传播其作品的过程中所享有的一项新的著作财产权。我国在2011年就制定了与著作权相关的法律，在法律中有着明确的规定，在进行网络传播的过程中，可以通过有线或者无线的方式进行传播。由上述定义可知，信息网络传播传具有以下特征：（1）传播主体的专有性。传播主体包含著作权人、表演者、录音录像制作者三类，也就是说除了上诉三类主题的授权许可之外，他人在未经权利人授权许可的情况下，不能擅自将作品、表演和录音录像制品在网络上进行传播和传输。（2）传播行为的自主性。其自主性主要体现在，在信息网络环境下的传播行为主要包含，上传、复制、传输、下载、浏览和输出等环节。在这些环节之中，除了作品的上传是故意而为之外，其他的各个环节均是由使用者自助完成或者计算机网络自动完成。即任何人都可以在作品通过网络传播时，或者传播之后的任意时间获得作品，可以在世界上任何一个与互联网连接的角落获得作品。
（二）默示许可制度的概述
信息网络传播权的默示许可具有以下特征：（1）默示主要是通过行为来体现的一种许可，主要是指不需要通过语言或文字进行表示，双方之间均是通过行为来进行表示。也就是说，当一方做出行为向对方表示时，对方通过其特定的行为来进行回应。（2）默示许可的使用情形是特定的，不能统一的一概而论。例如，关于沉默、纯粹的不作为的情形，只有在特定的情况下，沉默所代表的是一种作为行为，表明其向使某种法律后果发生效力。其中要突出说明的内容是，在相关的许可制度的制定下，需要能够准确地行使许可的权利，从而能够在任何的时间、任何的地点都能够获得相应的权利。
二、信息网络传播权默示许可制度推行的必要性和可行性
根据上述的说明的相关的概念，可以分析出，在网络传播的过程中，其权利还是不具有开放性的，而且会对其他的权利进行排斥，这与网络的开放性特点是存在一定的差异的，而且信息网络的传播权较为封闭的色彩导致了其在传播的过程中受到一定的挑战。信息网络传播权默示许可制度推行的可行性主要体现在：在法律层面，信息传播权制度中的著作权人和使用者均是民事行为主体，可见网络传播以及使用网络传播的作品的行为均属于民事行为，而默示许可作为民事法律行为的意思表达方式，运用在信息网络传播权中是可行的，也就是所信息网络传播默示许可制度的推行是可行的。信息网络传播权默示许可制度的推行的必要性主要体现在：（1）就著作权人而言，在海量的互联网信息条件下，一对一的交易成本是相当高的，不利于权利人经济收益的增加。而信息网络传播默示许可制度的推行，可使权利人通过该制度默示许可相关主题就其作品进行传播，从而使得其作品成果被社会大众接近的机会，在一定程度上大大增加，从而增加了其作品的分享和使用，实现了未损害他人利益的情况下，降低了交易成本，增加经济收益。（2）就使用者而言，信息网络传播默示许可制度是基于网络技术的广泛应用的前提下满足社会公众适用作品的需要而提出的，其在一定程度上解决了著作人对作品使用的控制权与社会公众广泛获取知识之间的需求之间的矛盾，从而满足了社会公共利益的需要。（3）适应了时展的需要。随着时代的进步，互联网技术在社会的各个领域都得到了广泛的应用，已成为人们传播信息和获取信息的主要途径。一方面就互联网信息的传播方式而言，一一通过许可后方可传播的方式是几乎不能实现的，其与网络传播的实时性、便捷性是相违背的；另一方面数字图书馆等网上商业性信息交流平台在发展的过程中受到了信息网络传播权的限制，时时存在的侵犯著作人权利的行为，花费了运营者大量的精力和费用进行处理，从而阻碍了商业性信息交流的进一步的发展。信息网络传播默示许可制度在一定程度上解决了上述两大方面的问题，顺应了时代的发展要求。
三、信息网络传播权默示许可制度的不足之处
我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定的基于扶助贫困的许可是我国著作权法律对于默示许可的首次确认，现以该条例为列，说明我国信息网络传播权默示许可制度存在的不足之处。法律具体表现在：（1）条例中只将被许可人规定为“网络服务提供者”，对其并未做相关的规范和界定，可见规定中对于被许可人的界定不清。在实际中，适用基于扶助贫困许可的并非是所有的网站均可，而是指公益性质的、非营利性的网站。因此，应将被许可人的界定进行明确，以便保护著作人的合法权益。（2）条例中规定其作品内容为我国的公民在已经发表了的相关的著作的而对于作品的范围仍然不够明确。众所周知，作品的表现形态多种多样，除了文字性外，其他作品内容如疾病的防止、种植技术方面的文章，应该能够与文化的基本需求协调，还存在多媒体、数据库、计算机软件等多种非文字性的表现形态。在上述形态中文字性的作品作为使用默示许可的对象无可厚非，但是其他的非文字性的表现形态作品由于其具有一定的商业性、需经过大量的人力、物力投资开发而成的特点，如果将其同样视为默示许可范围内的作品，必将在很大程度上损害创作投资人的合法权益，进而在社会范围内严重打击该类创作的积极性，从而导致条例中所规定的相关类型的作品的创作和传播，严重影响其信息化的发展。（3）根据条例中规定表明，著作人只要未提出相关异议就将其视为默示许可的存在，明显存在著作人和被许可人之间存在着利益失衡的现象，这在一定程度上增加了著作人的负担，这必然需要著作人必须对该环境下的向往有着充分的认知。同时，对于在进行实际操作的过程中，由于其之间的失衡必然带来遇到一定的麻烦和困扰，不利于操作的进行。（4）按照规定扶助贫困的许可是需要支付报酬，但是条例中对于由谁进行报酬的支付未进行明确。由于扶助贫困是一项公益性的、非营利性的行为，对于该行为社会要予以鼓励和支持。如果由所许可的网站进行报酬支付，这必然对该行为的积极性给以一定的打击。
四、信息网络传播权默示许可制度的完善和优化
（一）改善执法环境正常的执法环境是信息网络传播默示许可制度立法的前提条件，只有在正常的执法环境下，进行相关的立法完善才具有一定的现实意义，否则仍将是纸面上的法律，没有任何的实践意义。因此，进一步改善执法环境，是进行信息网络传播权默示许可制度优化的前提和基础。
（二）就条例中存在的不足进行完善鉴于上述所指出的条例中的不足进行完善，主要体现在以下几个方面：第一，清晰界定被许可人，同时对其权利和义务进行相关界定。第二，对许可的作品进行进一步的明确，在作品的内容、形式、性质等方面做出多重的明确和界定，避免出现模糊不清的现象。第三，调整著作人同被授权人之间的权益失衡现象，在立法中对于著作人的默示许可行为进行排除，并进行相关明确的界定。同时在进行公告的过程中可采取其他相关措施，确保著作人对扶助贫困行为的知情权进行维护。第四，对于报酬的来源进行明确，可设立专门的扶助贫困专项基金。在保证著作人合法收益的前提下，维护被许可人的积极性。
（三）建立数字环境的默示许可在进行条例修改的过程中，可借鉴国外相关的法律规定建立数字环境的默示许可。例如，当著作人允许报社、网站及具有特定职责的机构使用其作品时，也就意味着著作人同时许可与其允许的上述机构有合作关系的相关机构对其作品进行使用。同样的，在进行作品使用的过程中，各机构均需向著作人支付已规定的报酬。
五、结语
关键词：信息网络传播权 定时播放 修改草案 调整
问题的提出
国家版权局于2012年7月6日公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称草案二稿），与2012年3月31日公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称草案一稿）相比，内容修改了许多，其中草案一稿和草案二稿对“信息网络传播权”都做出了重大调整。草案一稿将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播等方式，以解决实践中提出的定时播放和转播等问题，在播放权中增加了有线播放，同时为避免与广播混淆，将名称由广播权修改为播放权。草案二稿又将信息网络传播权改回仅适用于交互式传播，而将定时播放、网络直播以及转播等方式改由播放权调整，同样是为了解决实践中的定时播放、网络直播以及转播等问题。这样的调整并非是单纯地回到原点，信息网络传播权从首次出现在2001年的《著作权法》中，到这两次的修改，都体现了立法者因技术的发展而对其进行的深入思考。
信息网络传播权的产生
信息网络传播权与计算机互联网技术的出现和迅猛发展密切相关。通过互联网传播他人作品对著作权人的利益造成巨大影响，引起了国际关注。1996年12月20日，在世界知识产权组织日内瓦外交会议上，通过了《版权条约》（WCT）和《表演和录音制品条约》（WPPT），对互联网环境下的著作权及其相关权利进行了协调。
WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。其前半句“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，采用了“技术中立”的立法方式，即无论采用何种技术手段传播作品，都应受到作者专有权利的控制。
我国司法实践也表明，需要对在互联网上使用他人作品的行为进行立法。比较典型的案件是1999年王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案。原告认为，被告世纪互联通讯技术有限公司未经许可，将原告王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云和张承志六位作家分别创作的文学作品存储在其计算机系统内，通过www服务器在互联网上进行传播，侵犯了其依法享有的对其作品的著作权。被告认为，在国际互联网上应当如何使用他人作品，使用他人作品是否需经作品著作权人的授权等问题无法可循。一审法院最后依据1990年《著作权法》第10条第（5）项“等方式”，即兜底条款，认定被告的行为构成侵权。
我国《著作权法》于2001年修订时新增了“信息网络传播权”，其定义直接来自WCT第8条的后半句，表述为“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从2001年的《著作权法》来看，被告的行为属于“信息网络传播行为”。
有学者指出，信息网络传播行为最本质的特征在于“交互式传播”。这种“交互式传播”在技术上有两个特征：一是对信息内容的传输是由受众而非传播者的行为直接触发的，受众可以自主地选择信息内容，以及接收传播的时间和地点。二是这种传播采用“点对点”的模式，受众是点播内容的特定个人。对特定电影的传输是在这个特定用户和服务器之间发生的，是两个“点”之间的传输，而不是由服务器这一个“点”同时向无数个不特定的“点”进行的传输。
信息网络传播权在适用中出现的问题
信息网络传播权作为网络环境下产生的新兴权利，其对遏制网络侵权行为，解决网络侵权纠纷，保护著作权人的合法利益起到了积极的作用。但它并未完全解决互联网环境下出现的问题，如网络定时播放行为是否属于信息网络传播行为，即定时播放行为是否侵犯了著作权人的信息网络传播权，在司法实践中争议较大，导致判决结果不尽一致。
网络定时播放行为，即网络内容服务提供商利用网络电视软件，节目表，按照节目表规定的时间定时播放节目，使互联网用户可以通过客户端网络电视软件在线观看播出的节目。
（一）观点一：未经许可的定时播放行为侵犯了权利人的信息网络传播权
一种观点认为，未经许可的定时播放行为侵犯了权利人的信息网络传播权。如在宁波成功多媒体通信有限公司（简称宁波成功公司）诉北京时越网络技术有限公司（简称北京时越公司）侵犯著作权纠纷案中，北京时越公司通过互联网定时播放权利人的32集电视剧《奋斗》行为，被一审法院认定构成侵犯了权利人的信息网络传播权。北京时越公司辩称，其对《奋斗》的使用不属于信息网络传播权规定的使用范围，因为网络用户不能在其选定的时间观看《奋斗》的任意一集，而只能看到网站定时播放的那一集。
一审法院认为，只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了《著作权法》第10条第1款第（12）项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容。因此，北京时越公司的行为构成对《奋斗》的信息网络传播权的行使。
二审法院支持了一审法院的主张，认为，互联网用户通过悠视网能够观看该电视剧的内容，即使悠视网的播放方式系定时定集播放，悠视网未经许可的在线播放行为亦侵犯了宁波成功公司享有的信息网络传播权。
（二）观点二：网络定时播放行为不构成对权利人信息网络传播权的侵犯
另一种观点认为，网络定时播放行为不属于信息网络传播行为，因而不构成对权利人信息网络传播权的侵犯。至于构成对何种权利的侵犯，因现行《著作权法》没有相应的规定，最后只能适用《著作权法》第10条第1款第17项规定的“兜底权利”。
如在安乐影片有限公司（简称安乐影片公司）诉北京时越网络技术有限公司（简称北京时越公司）等侵犯著作权纠纷案中，北京时越公司在其经营的悠视网网站上向公众提供涉案影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，使网络用户可以在该网站确定的时间和用户选定的计算机终端上观看和下载涉案影片《霍元甲》。法院认定被告北京时越公司的上述行为侵犯了原告安乐影片公司对该影片享有的著作权中的通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利，因此依据《著作权法》第10条第1款第17项认定被告侵权。
二审中，法院进一步解释了应对“定时播放”适用“兜底权利”的理由：“我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”针对的是“交互式”的网络传播行为，即网络用户对何时、何地获得特定作品可以主动选择，而非只能被动地接受传播者的安排。本案中，“悠视网”提供的是对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由《著作权法》第10条第1款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的。这是法院继王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案后再次适用“兜底条款”。
北京市高级人民法院于2010年5月19日印发的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（以下简称《指导意见》）在总结司法实践的基础上，规定“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第10条第1款第（17）项进行调整”。此外，网络环境下的直播行为和转播行为，由于其不具有“交互性”特征，同样不能由信息网络传播权进行调整。
著作权修改草案对信息网络传播权的调整
为了解决实践中提出的定时播放、直播和转播等问题，草案一稿将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播方式，表达为“信息网络传播权，即在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这在一定程度上解决了现实中已出现的问题，但仍有问题值得探讨。
从草案一稿对信息网络传播权的定义可以看出，其将交互式传播扩张为直播、转播等方式，是在现行《著作权法》规定的信息网络传播权定义的基础上所做的扩张，“信息网络环境”可以理解为计算机互联网环境，这样的界定与当前技术的发展水平并不能同步。
首先，信息网络除了计算机互联网以外，还有其他网络。最高人民法院于2012年4月的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）第2条将信息网络定义为“包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网等信息网络以及向不特定公众开放的局域网络”。
其次，交互式传播并非只在计算机互联网环境下才能实现。如北京歌华有线电视网络股份有限公司提供的技术服务中，电视机用户除了能够接收电视台按照预先安排好的节目表播放节目外，还可以在自己选定的时间、根据自己的喜好个性化地选择电视台近一周播放过的节目。该公司提供的这一技术，符合“交互式传播”的两个技术特征，即对信息内容的传输是由受众而非传播者的行为直接触发；传播采用“点对点”的模式，受众是点播内容的特定个人。北京人民广播电台经过自主研发，推出了数字广播服务。数字广播打破了常规的按照节目播出时间收听节目的模式，利用数字信道，将大量的节目下载到数字广播接收器“听立方”内，实现广播错时收听，不再受时间和空间的限制，喜欢的节目也可收藏起来反复收听。这种数字广播也符合“交互式传播”的特征。
再次，“三网融合”即“三网合一”，已经成为发展趋势，电信网、有线电视网和计算机通信网通过技术改造，其技术功能将趋于一致，网络相互渗透、互相兼容、将逐步整合成为统一的信息通信网络。
草案二稿对草案一稿进行了修改，修改后的内容表述为：“信息网络传播权，即以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”，同时将定时播放、网络直播及转播等非交互式传播方式纳入播放权调整范围。草案一稿关于广播权和信息网络传播权的设定是以传播介质为基础，对两个权利内容的界定并不清晰。而草案二稿则以传播方式为基础，将播放权适用于非交互式传播、信息网络传播权适用于交互式传播，既解决了实践中的定时播放、网络直播以及转播等问题，又能符合科技发展特别是“三网融合”的现状和趋势。
参考文献：
1.北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第57号，1999
2.王迁著.网络环境中的著作权保护研究[M].法律出版社，2011
3.杨静.网络定时播放视频行为的司法认定探究[J].电子知识产权，2009（4）
4.海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第4015号，2008
5.北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民终字第5314号，2008
Abstract： With the popularization of network technology， network information transmission has become the important route of transmission for the dissemination of works. Information network transmission involves a series of new copyright protection and reasonable limit problems. This article discusses the protection and the reasonable limit of the information network transmission right.
关键词： 信息网络传播权；著作权保护；合理限制；公共利益
Key words： the right to network dissemination of information；copyright protection；reasonable limit；the public interest
中图分类号：TP39 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）08-0205-02
0 引言
网络和电子数字技术的发展，给传统的著作权保护带来了巨大的冲击。著作权是著作权人基于文学艺术和科学作品的创造而产生的权利。作品中蕴含着作者的智力成果，是思想智慧的结晶。著作权的保护对于鼓励创作，提高国家的软实力具有至关重要的作用。著作权人的权利包括著作人身权和著作财产权。在网络环境下，信息网络传播成了作品传播的重要的传播途径。然而通过信息网络手段侵犯著作权也不同于传统的侵犯著作权的行为。对网络信息传播权的保护以及合理的限制需要法律加以规制。知识产权法得以有效运行的关键取决于其能否动态的保持著作权人和公众的利益。信息网络传播权赋予著作权人相应的权利，在权利与义务对等原则的指导下，著作权人也应该相应的被赋予一定的义务。当权利与义务有明确规定的前提下，对于权利的保护，对于侵权的追究才会有法可依，有据可循。
1 何为信息网络传播权
1.1 概念和特征 信息网络传播权，是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。①要构成著作权法意义上的网络传播行为，应该具备以下条件：①该行为应当通过网络向公众提供作品。这里的提供是指将作品“上传”至或放置在网络服务器中供网络用户下载或浏览，而不需要是否有人实际进行下载或浏览的行为。②该行为应当是“交互式传播”行为。所谓“交互式传播”行为是指并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点，而是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。②信息网络传播权与传统的版权权利相比具有以下特征：一是传播环境的特殊性。人们在网络环境下，既可以在线阅读、观看作品，也可以下载复制作品。二是传播对象的广泛性。网络打破了时间和空间的局限性，人们足不出户就可以了解到世界各地的信息。三是传播方式的交互性。这种“双向的选择”，“双向的互动”是对传统单向传播信息的巨大革新。
1.2 为何要保护信息网络传播权 网络技术的发展使得著作权人的作品的复制传播变得极其简单，而著作权人对其作品复制传播的控制则越来越弱。著作权人很难知道其作品什么时候在什么地方被非法上传，复制，或者下载使用。对于网络上的侵权行为，著作权人的著作人身权和著作财产权常常得不到有效的保护。著作权人在网络世界中的权利遭受损害在现实中的版权也因此而受到损失。这极大的降低了作者进行创作的积极性。从长远看来对社会文化的发展，对社会的整体进步都是极其不利的。
2 对网络信息权的合理限制
2.1 平衡利益之两种不同的观点 ③培根有句名言，“知识就是力量”。这种力量不正是通过传播和适用使知识能够自由的传播和自由的使用，这是在当今社会中政治民主和个人选择的基础。④知识产权的本质在于追求著作权人的权利和公共之间的利益平衡。如果对著作权人过分的保护，那么会造成对知识产权的垄断，损害到社会公众的利益。这违背了鼓励智力创新的社会需求。从长远来看也是对作者权利的损害。
⑤目前学界对于著作权的保护存在两种不同的观点。一种是市场范式，这种观点将网络空间作为一个可获得利润的市场，以追求利润最大化为目标。著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。这种做法对著作权人给予极大的保护，但其会产生的负面后果是对知识和信息的变相垄断，限制了信息的流通，公众获得知识和信息的权利受到了限制。另一种观点是接近范式。这种观点更侧重保护公众的利益。在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。
作者在创造作品的时候也是在前人创作的基础上进行，人的社会性决定了人不可能在没有相关历史背景和文化积淀的前提下就能凭空进行创作。每一部作品都直接或间接的收到别人作品的影响。如果对知识进行垄断，那么对于公众的知情权，接受教育的权利以及整个民族的文化建设将是毁灭性的灾害。
2.2 合理使用 如何权衡著作权人的利益和公众利益决定着对信息网络传播权的保护方向。法律为权衡这一关系，对著作权进行了限制。⑥法律规定在特定情况下依法使用著作权人的作品可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利，这就是合理使用制度。网络的一个功能是信息共享，信息网络传播权使得作者的权利扩张到网络，这对公众获得信息的权利进行了限制。有权利就有义务。为了平衡公众的利益，法律应该相应的对信息网络传播权进行限制。⑦我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的方式。
然而目前在现实生活中，合理使用制度并不是得到很好的实施。公众为了个人学习研究的目的想要查阅相关的电子资料，往往受到很多的限制。以学生为例，学生查阅资料的主要渠道是通过学习电子图书馆，由于不同学校购买的数据库不同，其学生所获得的信息就会存在差异。如何处理好公益电子图书馆的使用是平衡作者权利与公共利益的一个重要方面。著作权法对于图书管的合理使用是这样规定 “图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”然而，图书馆的功能并不仅是用于陈列或者保持版本，图书馆最重要的功能在于向公众提供信息，让公众享受共有的资源。著作权法关于图书馆的合理使用远远不能保障公众的合理使用权。
笔者认为通过建立某领域资深学者作品的数据库，学者以加入数据库作为一种荣誉，国家或社会可以对这样的项目给予资助，数据库免费向公众开放，这样使得作者的著作权得到保护也平衡了公众的利益，这样的做法可以尝试解决信息网络传播权与合理使用的关系。我国应该借鉴其他国家的先进经验，根据我国的国情，设计出网络环境下合理的使用制度。
2.3 法定许可使用 对信息网络传播权的另一个限制是法定许可使用制度。⑧所谓法定许可制度是指，根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权。
⑨北大法学院韦之教授认为法定许可制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格为一种获得合理使用费的权利。我国著作权法规定的法定许可有五种包括编写教科书，转载报刊等情形。法定许可使用可以促进作品的传播，提升作家知名度，同时也可以打破著作权人对作品的不合理垄断，方便公众接受信息。然而，法定许可使用存在着一些弊端使得著作权人的权利得不到保障。法律虽然规定转载其他人的作品应该支付使用费，但是现实中存在着使用人不知道向谁付费，著作权人的获得报酬的权利成为一纸空文。随处可见的转载，复制和粘贴严重损害到了著作权人的权利，降低了他们的创作热情，同时从长远看来，也是对公众利益的损害。
法律规定法定许可使用是为了保障公众利益，如果在现实中得不到有效的执行，那么这样的规定反而使著作权法平衡精神得不到落实。法定许可制度仍需要不断的完善。对于著作权人而言，他们应该提高自己的维权意识，对于违反著作权法规定的使用采取适当的手段维护自己的利益。如果著作权人怠于维护自己的权利，那么又谈何对著作权人权利的维护。对于社会公众，出于对知识和文化的尊重，应自觉维护著作权人的利益，且从长远角度看，这也是对自己权利的尊重。
3 结语
信息网络传播权是随着社会的发展而出现的一项属于著作权人的新的权利。作为著作财产权的一项重要内容，信息网络传播权的权利和限制，在当今社会对于著作权人和公众而言产生重大影响。而如何平衡著作权人和社会公众的利益不仅要求信息网络传播权不断的发展和完善，同时也体现着法律的最高精神，对公平和正义的追求。只有使得著作权人的利益和公众利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓励创新，促进社会文化的发展。社会法学派的代表人物霍姆斯大法官曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律是社会经验的总结，离开了社会实际，法律也失去了生命了。信息网络传播权也应该随着社会的发展，不断的进行调整和修正，更好的平衡作者和公众的利益，达到动态的平衡。即实现法律的公平与正义，又能促进文化的发展和繁荣。
注释：
①王迁.信息网络传播权《网络版权法》中国人民大学出版社，2008：68，69.
②斯伟江，詹毅，袁洋，吴斌鹏.《中国的信息网络传播权保护条例》 知识产权保护在中国，法律出版社.
③冯象.《政法笔记》.北京大学出版社，2012年增订版：220.
④王立民，黄武双.《知识产权法研究》（第7卷）.北京大学出版社，2009：36.
⑤冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡. D923.41，社会科学，2006，（11）.
⑥吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，1999：108.
⑦《中华人民共和国著作权法》第22条.
⑧王立民，黄武双.知识产权法研究（第7卷）.北京大学出版社，2009：30.
⑨韦之.著作权法原理.北京大学出版社，1998：79.
参考文献：
[1]王迁.信息网络传播权 《网络版权法》.中国人民大学出版社，2008：68，69.
[2]斯伟江，詹毅，袁洋，吴斌鹏.《中国的信息网络传播权保护条例》知识产权保护在中国.法律出版社.
[3]冯象.政法笔记.北京大学出版社，2012年增订版：220.
[4]王立民，黄武双.知识产权法研究（第7卷）.北京大学出版社，2009：36.
[5]冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡 D923.41，社会科学，2006，（11）.
[6]吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，1999：108.
[7]《中华人民共和国著作权法》第22条.
关键词：信息网络传输权 信息网络传播权 著作权
1“榕树下”网站侵犯信息网络传播权案
2004年在上海发生这么一起案件:上海榕树下计算机有限公司因在“榕树下全球中文原创作品网”上向公众提供《我不是天使》专辑下载和试听服务，被华纳国际音乐股份有限公司告上了法庭。上海市第二中级人民法院5月10日对此案作出一审判决:榕树下公司除了要在他们经营的“榕树下”网站上刊登致歉声明，还要为自己的侵权行为向华纳公司支付1.5万元赔偿款。早在2003年，华纳公司就发现在“榕树下”网站上可以试听或者下载《我不是天使》专辑。该专辑收录了那英演唱的《一笑而过》等10首歌曲。华纳公司认为“榕树下”网站没有经过自己的允许，就推出试听、下载服务，侵犯了他们录音制作者权中的网络传播权。榕树下公司解释说他们所提供的专辑下载是为了介绍评论部分音乐节目以及他们网上的部分原创中文作品，所以他们对该录音作品的使用应该属于法律规定的“合理使用”的情况。但由于“榕树下”网站提供的下载试听服务，事实上已经影响了华纳公司正常使用他们的录音制品，导致了他们在信息网络上传播该录音制品及发行该录音制品时，所获的合法收益可能减少，因此“榕树下”网站提供的下载试听服务不属于“著作权法”规定的合理使用。
根据法律规定，未经录音录像制作者的许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的系侵权行为。法院认定榕树下公司在“榕树下”网站上提供那英《我不是天使》专辑的下载试听链接，向公众传播华纳公司录音制品的行为，侵犯了华纳公司对该专辑的录音制品享有的信息网络传播权。这是一起关于信息网络传播权的侵权案，其中关键问题在于如何认识信息网络传播权。
2信息网络传播权的国际国内立法
2. 1信息网络传播权的国际立法
1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上，通过了《世界知识产权组织版权条约》( WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》( WPPT )。在WCT中第8条规定，文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。WPPT第10条规定，表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。从上述两个规定可以看出，比起伯尔尼公约，作者的权利已经有效地覆盖到网络空间。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案，规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权川。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播，也包括广播权和有线传播权。阁
世界知识产权组织两个版权条约中的“传输”，只包括“向公众”的传输，即向不特定对象的传输，对于诸如电子信箱的通信方式传输他人作品，不应属于传输权控制范围。至于通过Internet在某一企业或单位的专用网络内，向特定对象进行的传输，至少有一部分也应被排除在向“公众”传输之外。
所以，作者的网络传输权就是指作者所享有的将自己创作的作品上载到互联网服务器，或许可他人实施上述行为，供社会公众通过互联网选择和获得这些作品的权利。任何人不经授权许可，不得擅自将他人作品在网上传输。
2. 2信息网络传播权的国内立法
我国早在1991年的著作权法中规定了著作权人的权利包括人身权和财产权，但当时没有明确提出“信息网络传播权”的概念。在新《著作权法》中“信息网络传播权”的概念基本可算是“舶来品”，是两个“互联网条约”的翻版。信息网络传播权创设之前，尽管一些意见认为原著作权法的现有规定可以直接适用互联网上的侵权行为，或至少可以由现行法律中的“等”字来予以调整，但立法界并没有接纳这种意见。2001年《著作权法》最终选择了欧盟和两大“互联网条约”新增权利的模式，第一次公开赋予了著作权人信息网络传播权。新《著作权法》将1990年《著作权法》第10条规定的“作者财产权利”具体分解为17项权利，其中第12项增加并确立了“信息网络传播权”:以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利闹。由此可以看出，信息网络传播权有三个要件:“公众”，“自己选定的时间”，“自己选定的地点”。三要件缺一不可，否则就不符合信息网络传播权的概念，而应属于复制权或其他权利。对于“公众”的概念，应当可以理解为信息网络传播权只适用于广域网，不适用于局域网。因为局域网传播限定了作品接受者的地域范围，使其并不能在其个人选定的地点获得作品。科研院所、大专院校、企事业单位等在单位内部的网络共享资料是否侵犯信息网络传播权?这些问题尚待解决。
3我国信息网络传播权的性质认定
1.1平衡利益之两种不同的观点培根有句名言，“知识就是力量”。这种力量不正是通过传播和适用使知识能够自由的传播和自由的使用，这是在当今社会中政治民主和个人选择的基础。知识产权的本质在于追求著作权人的权利和公共之间的利益平衡。如果对著作权人过分的保护，那么会造成对知识产权的垄断，损害到社会公众的利益。这违背了鼓励智力创新的社会需求。从长远来看也是对作者权利的损害。目前学界对于著作权的保护存在两种不同的观点。一种是市场范式，这种观点将网络空间作为一个可获得利润的市场，以追求利润最大化为目标。著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。这种做法对著作权人给予极大的保护，但其会产生的负面后果是对知识和信息的变相垄断，限制了信息的流通，公众获得知识和信息的权利受到了限制。另一种观点是接近范式。这种观点更侧重保护公众的利益。在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。作者在创造作品的时候也是在前人创作的基础上进行，人的社会性决定了人不可能在没有相关历史背景和文化积淀的前提下就能凭空进行创作。每一部作品都直接或间接的收到别人作品的影响。如果对知识进行垄断，那么对于公众的知情权，接受教育的权利以及整个民族的文化建设将是毁灭性的灾害。
1.2合理使用如何权衡著作权人的利益和公众利益决定着对信息网络传播权的保护方向。法律为权衡这一关系，对著作权进行了限制。法律规定在特定情况下依法使用著作权人的作品可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利，这就是合理使用制度。网络的一个功能是信息共享，信息网络传播权使得作者的权利扩张到网络，这对公众获得信息的权利进行了限制。有权利就有义务。为了平衡公众的利益，法律应该相应的对信息网络传播权进行限制。我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的方式。然而目前在现实生活中，合理使用制度并不是得到很好的实施。公众为了个人学习研究的目的想要查阅相关的电子资料，往往受到很多的限制。以学生为例，学生查阅资料的主要渠道是通过学习电子图书馆，由于不同学校购买的数据库不同，其学生所获得的信息就会存在差异。如何处理好公益电子图书馆的使用是平衡作者权利与公共利益的一个重要方面。著作权法对于图书管的合理使用是这样规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”然而，图书馆的功能并不仅是用于陈列或者保持版本，图书馆最重要的功能在于向公众提供信息，让公众享受共有的资源。著作权法关于图书馆的合理使用远远不能保障公众的合理使用权。笔者认为通过建立某领域资深学者作品的数据库，学者以加入数据库作为一种荣誉，国家或社会可以对这样的项目给予资助，数据库免费向公众开放，这样使得作者的著作权得到保护也平衡了公众的利益，这样的做法可以尝试解决信息网络传播权与合理使用的关系。我国应该借鉴其他国家的先进经验，根据我国的国情，设计出网络环境下合理的使用制度。
1.3法定许可使用对信息网络传播权的另一个限制是法定许可使用制度。所谓法定许可制度是指，根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权。北大法学院韦之教授认为法定许可制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格为一种获得合理使用费的权利。我国著作权法规定的法定许可有五种包括编写教科书，转载报刊等情形。法定许可使用可以促进作品的传播，提升作家知名度，同时也可以打破著作权人对作品的不合理垄断，方便公众接受信息。然而，法定许可使用存在着一些弊端使得著作权人的权利得不到保障。法律虽然规定转载其他人的作品应该支付使用费，但是现实中存在着使用人不知道向谁付费，著作权人的获得报酬的权利成为一纸空文。随处可见的转载，复制和粘贴严重损害到了著作权人的权利，降低了他们的创作热情，同时从长远看来，也是对公众利益的损害。法律规定法定许可使用是为了保障公众利益，如果在现实中得不到有效的执行，那么这样的规定反而使著作权法平衡精神得不到落实。法定许可制度仍需要不断的完善。对于著作权人而言，他们应该提高自己的维权意识，对于违反著作权法规定的使用采取适当的手段维护自己的利益。如果著作权人怠于维护自己的权利，那么又谈何对著作权人权利的维护。对于社会公众，出于对知识和文化的尊重，应自觉维护著作权人的利益，且从长远角度看，这也是对自己权利的尊重。
2结语
2002年4月1日，陈兴良向北京市海淀区人民法院，诉称自己是《当代刑法新视界》等三部著作的著作权人，2001年12月在中国数字图书馆有限责任公司(下称数图公司)的网站上发现该作品被上载，读者付费后可以阅读并下载其作品，侵犯了权利人的信息网络传播权，并要求停止侵害、赔偿损失。
在庭审中数图公司一再表示，该公司基本上属于公益型事业，目前也正在投入资金开发版权保护系统，以便更好的保护权利人的利益，建立数字图书馆的目的是为了适应信息时代广大公众的需求。这是我国第一起与数字图书馆有关的著作权侵权案，其中的关键问题在于如何认识信息网络传播权。
二、国内外网络传输权的设定
(一)向公众传播权
1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上，通过了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)。在WCT中第8条规定，文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。WPPT第10条规定，表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。从上述两个规定可以看出，比起伯尔尼公约，作者的权利已经有效地覆盖到网络空间。
1998年10月28日，美国制定《数字千年版权法案》(DMCA)，没有就数字化网络传输作出规定。美国知识产权小组对现行版权法下“发行权”赋予了新的含义，承认向公众传输作品属于发行，从而涵盖网络传输中著作权人的权利。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案，规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播，也包括广播权和有线传播权。
(二)我国信息网络传播权的设定
我国1991年著作权法规定了著作权人的权利包括人身权和财产权，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，其中实施条例对这几种权利进行了详尽的解释。但囿于当时的法制背景以及社会现状，还存在许多不尽完善的地方，尤其是网络环境中著作权法再次受到挑战。判例法国家可以通过不断发生的判例赋予法律丰富的内涵，而我国在法律适用问题上基本还是严格遵守法律的规定。
1999年海淀区人民法院知识产权庭审理的王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，对网络上登载著作权人的作品是否构成对著作权人权利的侵犯，进行了一定的探索。权利人的复制权是否包括将作品上网在网络界、司法界引起了很大的争论。法院在该案中认定，作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容……被告作为网络服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。六作家案是互联网时代知识产权保护的有益探讨，衡平了作者、社会公众和网络服务商的利益分配，对复制权的含义有所丰富。虽然也提出网络传输属于著作权人使用作品的方式之一的初步设想，但在没有相关法律条款的规定下，只能根据著作权法的立法精神和互联网自由开放的原则进行利益分配。
2000年12月20日，最高人民法院了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)。该解释第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的，应当认定为侵权。著作权法第三十二条第二款规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。从中可以看出，解释赋予了网站与报刊转载、摘编的法定许可权，是侵权诉讼中被告减轻责任的一个有利依据，但对于利益平衡的另一方即著作权人和作品则施加了一定的限制。
2001年10月27日，我国著作权法进行修订，著作权人的权利内容有了很大程度的扩充，最重要的就是明确规定了信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从法律上明确界定了网络传输、复制权、发行权、表演权等权利之间的交叉，规定了网络传输属于著作权人使用作品的方式之一，也是其享有的专有权利之一。
三、关于作品的合理使用
伯尔尼公约第9条第2款规定，本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定充分给予成员国权力来自行划定合理使用的范畴。作为保护文学艺术作品不断繁荣创新的著作权法离不开国家的整个文明进步，公共政策是权利平衡中一个很重要的调节因素。这也正是如此多的国家加入公约的诱因。
美国知识产权工作小组在报告中指出，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制等，图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，在同一个时间使用不得超过一个。在数字图书馆版权保护体系中，以国会图书馆为代表的许多图书馆都把网上书刊分为两部分，一部分是已经超过版权保护期的作品，可以全文上网供读者在线阅读，另一部分是仍在版权保护期内尚未进入公有领域的作品，在征求著作权人同意并支付稿酬之前，只有书目、图书简介及相关书评可以上网供公众阅览。如果读者想进一步了解图书的内容则需要到图书馆按传统办法借阅。
我国法律规定合理使用的情形有：个人学习使用、介绍评论、时事报道、教学目的、执行公务、免费表演等情形。其中明确指出，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品属于合理使用。
四、关于作品使用的法定许可
需要海量信息的网络界，如何才能找到适合自己生存的方向?法定许可是否成为惟一的筹码?即使用作品可以不经权利人的许可，但应当按照规定向著作权人支付报酬(权利人声明不得使用的除外)。著作权法中对图书报刊的转载或者作为文摘、资料刊登，录音制作者使用他人合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，都可以适用法定许可的条款(权利人声明不得使用的除外)。伯尔尼公约要求传播他人作品必须得到著作权人的授权许可，我国著作权法所规定的法定许可情形不适用于外国作品和外国著作权人，即使用时上述作品仍须征得同意并支付报酬。我国著作权法规定这几种法定许可的情况是充分考虑了这些媒体在进行正常运转时的特殊情况。法定许可针对的虽然都是已经公开发表的作品，但如果要求这些媒体必须在一一征得权利人许可的基础上才能使用，必然会造成信息的迟延，加大社会交易成本，不利于大家更为广泛的掌握新闻动向。报纸、电台、电视台这些媒体的大力宣传，使我们方便及时地了解社会最新的动态，可以说，大量的宣传报道已经深入我们生活，也极大的丰富和改变了我们的生活，基本上吻合了著作权法规定的本意。
从整个社会运行的角度看，网络作为信息时代的第四媒体，从诞生之初就深深透着媒体的共性，还带有更浓厚的独有的特性。通过网络交流，几乎可以达到一种完全置身于网络空间的状态。但是我们不能忽视，无论是著作权法或者解释，对网站摘编、转载都有一定量的限制，它所适应的范围和报刊杂志一样。对比王蒙六作家案和数图公司侵犯著作权案，不难看出，网站将权利人的整部著作复制上网，显然已超出了合理的范围，超乎一定程度的量变也必然造成对规定初衷的违背。图书出版有专有出版权的限制，网站整部作品的使用将不仅仅涉及著作权人利益，还要涉及与著作权人签订专有出版合同的第三方，也必将与作品的正常利用相冲突。
在陈兴良诉数图公司侵犯信息网络传播权一案中，焦点是擅自将作品登载在网上并允许读者有偿下载使用的行为是否正当合法?权利人有无权利受到限制的情形存在?即法律规定的合理使用范畴内，他人可以不经权利人许可使用该作品，也不必支付报酬。将作品登载于网上有无法定许可等其他免责情形?一般来说，如没有合理的抗辩理由，没有法律规定的除外条款，侵权者就只得承担侵权责任。
著作权法规定了信息网络传播权，一方面赋予著作权人可以许可他人在网上使用其作品，同时赋予著作权人有禁止他人未经许可使用的权利。这样看来，在陈兴良诉数图公司一案中主张权利的主体是适格的。
