时间：2022-03-20 23:31:24
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我国《侵权责任法》于2009年12月26日顺利通过，这是我国又一重大民事立法，它的颁布，意味着中国民法典的基本部分已经完成。同时，这一部法律颁布的本身，也将会对保护个人权利和维护社会秩序起到重要的作用。因《侵权责任法》最终要落实到“责任”，因此，研究责任的承担方式就极其重要。
我国《侵权责任法》除了用第15条规定了8种责任[1]外，还在其他不同的章节和条文规定了具体的承担方式，他们主要是“连带责任”、“相应的补充责任”、“相应的责任”、“相应的赔偿责任”、“适当责任”、“适当补偿”、“补偿”(第87条)等。另外，《侵权责任法》还规定了减免责任的统一与分别事由、双方分担损失等。那么，这些责任方式的具体构成如何？应如何评价和适用？特别是减免责任的规则，在“一般规定”中有统一的减免责任的规定，在具体的类型化侵权责任中，又有具体的减免责任的规定，它们之间的关系如何？因责任是整部法律的落脚点，又加之我国《侵权责任法》规定的责任“多元化”的特点，因此，对其研究殊有意义。
二、我国《侵权责任法》关于连带责任的规定及分析
(一)《侵权责任法》关于连带责任的规定
我国《侵权责任法》关于连带责任的规定主要有14个条文，它们分别是第8—11条、第13—14条、第36条、第43条、第51条、第47条、第59条、第83条、第86条等。那么，第67条是存在疑问的，该条规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”那么，该条是关于污染者对受害者承担责任后内部责任的分担性规定还是外部责任的规定？从字面上可以作两种理解：一是外部责任规定，即受害者只能按照污染物的种类、排放量等因素来请求污染者承担赔偿责任；二是两个以上污染者污染环境受害者有权向任何一个污染者请求赔偿(污染者应当向受害者承担连带责任)，任何一个污染者赔偿后，就超出自己赔偿数额的部分有权向其他污染者追偿。污染者之间的责任分配即按照污染物的种类、排放量等因素确定。从中国具体的司法实践看，第二种更有利于保护受害者。因为，如果让受害者证明污染物的种类、排放量等因素恐怕是特别困难的。即使作第一种理解，该条也应该有两个辅规定： (1)规定举证责任倒置，即由污染者就自己的污染物的种类、排放量等进行举证； (2)不能证明的，平均承担责任。但是，该条没有这样规定，因此，最好作第二种解释。
(二)关于连带责任的分析
可以说，在我们国家的法学理论和司法实践中，最不确定的概念就是连带责任。连带责任应如何定义和分类，其效力如何，在司法实践与理论上存在巨大的争议，给司法实践和学术研究带来了困难[2]。由于对连带责任的不同认识，甚至连一个统一的概念都难以定义。因此，首先从分类入手进行分析。
关于连带责任的分类，学者有不同的标准和观点。绝大多数学者将连带责任分为真正的连带责任与不真正的连带责任[3]。这些学者一般都认为：连带侵权责任是指受害人有权向共同侵权人或者共同危险行为人中的任何一个人或者数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或者共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同加害人中的一人或者数人已经全部赔偿了受害人的损失，则加害人全体免除责任。承担了超出自己份额责任的加害人有权向其他没有承担责任或者承担责任没有达到自己应有份额的加害人追偿[4]。侵权法上的不真正连带责任，是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人事实加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利遭受损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态[5]。一般认为，不真正连带责任与真正连带责任除了发生原因上有区别外，在对外效力上并无区别，只是在内部责任分担上，有重大区别：真正连带责任人在承担了责任后，对其他连带责任人有求偿权，而不真正连带责任人承担责任后，对其他连带责任人并无求偿权，仅对终局责任人具有求偿权[6]。
有的学者将连带责任分为一般连带责任和补充性连带责任。认为：在理论上，有的人认为承担连带责任的各债务人之间没有主次、先后之分，债权人可以向任何一个有偿还能力的债务人求偿；在诉讼中，各债务人作为共同被告，其地位完全平等。这种观点是不正确的，因为，从理论上看，连带责任作为一种法律制度，是就多数人之债中债务人作为一个整体与债权人之间的债务清偿关系而言的，它不否认各债务人之间对该共同债务或者连带债务的形成及清偿地位上的差别，也不排斥在具体清偿过程中对各债务人作主次或者先后顺序上的划分；同时，这种划分只是对债务人各自承担责任的区别，而并不影响权利人实体利益的最终实现。从实践来看，对债务人不作主次之分，固然对债权人十分有利，但对债务人来说，在很多情况下却显得过于严厉和苛刻，甚至有悖于公平、合理的法律精神和实事求是、区别对待的司法原则和政策。在连带责任中，一种责任的基础是共同债务，即该债务是由各债务人共同行为或者共同参与而产生和形成的，各个债务人对同一债务负有共同的或者同等的清偿义务。所以，在债务清偿时，各债务人之间不分主次，每个债务人应对整个债务无条件地承担责任，债权人也可以不分先后或者主次顺序，要求任何一个有履行能力的债务人清偿全部债务。这种责任可以成为一般的连带责任；在另外一种连带责任中，由于责任的基础是连带债务，即该债务是由债务人一方的行为而产生，其余连带债务人并没有直接参与，所以，对债务人应区分为主债务人和从债务人。只有在主债务人不能履行或者不能完全履行时，从债务人才承担补充性的清偿责任。在这种连带责任中，从债务人享有先诉抗辩权。这种连带责任为补充性连带责任[7]。尹田教授也主张这一观点[8]。我国的司法判例大量采用一般连带责任与补充连带责任的分类，有大量判例把补充责任写成是补充连带责任，如最高人民法院在“东方公司南宁办事处诉舞阳神公司等借款担保合同纠纷案”(最高人民法院民事判决书[2003]民二终字第47号)中，就判决：镇远县建材化工公司在贵州舞阳神植物油有限责任公司发油房及设备、东风汽车、招待所、蕉溪办公室、污水处理站等抵押财产不能清偿时，就舞阳神植物油有限责任公司对凯里市中行的272万元借款本息承担连带责任。另外，我国最高人民法院的司法解释中，特别是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)更是扩大了连带责任的适用范围，引起了学者广泛的关注。
还有的学者将连带责任作了更加广泛的分类，具体为：一般连带责任与补充连带责任、无序的连带责任和有序的连带责任、相向性连带责任与单向性连带责任等[9]。由于这种连带责任分类的独特性及远离法律规定，故在此不作讨论。我们应当坚持连带责任的一般的学理分类，即真正的连带责任与不真正连带责任的区分，并坚持连带责任与补充责任区别，就如有的学者提出的要“捍卫侵权连带责任的纯洁性” [10]，不能任意创设连带责任类型，任意扩大连带责任的适用范围。我国《侵权责任法》实际上也是坚持这种划分原则的。按照这一原则，我国《侵权责任法》第8条(共同侵权行为的连带责任)、第9条(教唆或者帮助他人实施侵权行为的连带责任)、第51条(以买卖或者其他方式转让拼装或者报废机动车的责任)等为真正的连带责任；第10条与第11条(无意思联络而分别实施侵权行为造成同一损害)、第36条(网络侵权责任)、第43条(产品缺陷造成损害的生产者与销售者的责任)、第59条(医疗产品或者制品的侵权责任)、第74条(遗弃高度危险物造成他人损害的侵权责任)、第75条(非法占有高度危险物造成他人损害的侵权责任)、第83条(因第三人的过错使动物致人损害的侵权责任)、第85条(物件脱落或者坠落致人损害的侵权责任)、第86条(建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的侵权责任)等为不真正的连带责任。
我们作这样的区分，实际上就是坚持了传统的区分普通连带责任与不真正连带责任的标准：行为人之间是否具有共同目的的主观关联，普通连带责任人之间具有为共同目的的主观关联性，而不真正连带责任则没有这种主观关联性[11]。我们在坚持普通连带责任与不真正连带责任区分的同时，要区分其效力。在对外效力上，债权人可以请求全部债务人履行债务，也可以请求一个或者数个债务人履行全部债务，债务不得以内部的份额责任对抗债权人的请求。就债权人与债务人之间的关系来说，全部债权债务关系因一次全部履行而消灭；在履行瑕疵方面，在真正的连带责任，一债务人或者部分债务人的履行迟延、不完全履行等对其他连带责任人产生影响，而在不真正连带责任，则不产生影响；在内部求偿权问题上，在真正的连带责任，一连带责任人真正连带责任人在承担了责任而超过自己应承担的份额后，对其他连带责任人有求偿权，而不真正连带责任人承担责任后，对其他连带责任人并无求偿权，仅对终局责任人具有求偿权。
当然，我们也应当看到，不承认不真正的连带责任的学说在德国和日本都存在，不真正连带责任的概念仍然在发展中[12]。因此，我们仍然有继续研究和讨论的余地。但是，不真正连带责任的上述规则符合我国目前比较成熟的通说。
三、我国《侵权责任法》关于“相应的责任”、“相应的赔偿责任”和“相应的补充责任”的分析
(一)《侵权责任法》关于“相应的责任”、“相应的赔偿责任”和“相应的补充责任”的规定
我国《侵权责任法》第9条及第35条规定了“相应的责任”，为了叙述和比较的方便，我们在此不妨将条文列出。第9条规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
我国《侵权责任法》第49条及第60条分别规定了“相应的赔偿责任”。第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”第60条第2款规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”
我国《侵权责任法》第34条、第37条、第40条分别规定了“相应的补充责任”。第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
(二)分析和说明
何为“相应的责任”？王利明教授认为：所谓相应的责任即是要根据过错的程度承担责任[13]。从我国《侵权责任法》第9条及第35条的上述规定看，首先是过错责任，其次是份额责任。
那么，“相应的责任”与“相应的赔偿责任”有什么不同呢？我们认为，二者都是过错责任和份额责任，所不同的是，承担责任的具体方式可能是不同的：“相应的赔偿责任”之责任方式仅限于赔偿方式，而“相应的责任”的责任方式是多种多样的，可能是赔偿责任，也可能是我国《侵权责任法》规定的8种责任方式中的其他方式。
“相应的补充责任”含义为何？杨立新教授认为，侵权补充责任是指多数行为人基于不同原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任。承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任。并且，可以向第一顺序的责任人追偿的责任形态[14]。“相应的补充责任”显然有两个特点： (1)补充责任； (2)过错责任。补充责任究竟有多大，完全取决于第一顺序责任人的赔偿能力：如果第一顺序责任人的赔偿能力很强，那么补充责任人可能赔偿责任可能很小，甚至没有责任；反之，则可能很大，甚至是全部责任。
“相应的补充责任”实际上就是以过错来限制补充责任。这样一来，首先，承担补充责任的责任人具有“先诉抗辩权”，即受害人向其主张侵权责任时，必须证明第一责任人无力履行或者具有相当的法定事由；其次，要体现“过错责任”的归责核心价值，即其补充责任必须与其过错相应；最后，补充责任人承担责任后，可以向第一顺序责任人追偿。
四、我国《侵权责任法》关于“适当责任”、“适当补偿”和“给予补偿”之分析
(一)我国《侵权责任法》关于“适当责任”、“适当补偿”和“给予补偿”的规定
我国《侵权责任法》关于“适当责任”的规定主要是第30条和第31条，即关于正当防卫和紧急避险超过必要限度的责任。
我国《侵权责任法》关于“适当补偿”的规定，主要是第23条和第33条，即基本是是关于“无因管理和无过错的无意识侵权的问题”。“给予补偿”是第87条关于“高空抛物或者坠落物的损失分担问题”。
(二)分析
“适当责任”之“适当”如何解释？从该字面的意思，有两种解释：一是恰当，即不多不少，刚好能够弥补受害者的损失；二是并不全部赔偿，而是以衡平的观念给一部分，即是日常口语中的“适当”。我国《侵权责任法》关于“适当责任”规定的第30条和第31条显然是《民法通则》上之制度的延续，而从该制度的适用看，实际上是第二种解释。但是，此二条的规定显然是可以探讨的：正当防卫超过必要限度，完全符合侵权责任的全部构成要件，为什么要承担“适当责任”而不是全部赔偿责任？按照德国的理论，防卫过当(正当防卫超过必要限度)是否要承担赔偿责任，完全取决于行为人是否具有过错，当然也要考虑受害人是否具有过失[15]。也就是说，防卫过当完全应当按照侵权责任的过错责任的构成来设计责任。紧急避险应分为“防御型紧急避险”(《德国民法典》第228条)和“攻击型紧急避险”(《德国民法典》第904条)：在“防御型紧急避险”，因危险是由于物本身引起的，因此对其避险显然不具有不法性，故不应承担责任；但对于“攻击型紧急避险”，即因避险而损害的物并不是引起险情发生的物，对其实施攻击完全是由于“弃小保大”的经济合理性目的，因此，对于被损害的物之所有权人必须承担无过错赔偿责任[16]。因此，从比较法上看，我国侵权责任法对于防卫过当和紧急避险的规定，对于受害人来说，有失公平。
“适当补偿”与“给予补偿”显然与责任是不同的，实际上是指在不能归责的情况下的一种损失分担问题。然而，仔细分析第23条与33条及87条的规定显然还是不同的：第23条虽然规定在《侵权责任法》中，但却不是侵权责任法应当规定的内容，应当是无因管理法上的规则。那么，该条规定可能与将来的债法总则相矛盾：因为按照侵权责任法的规定是“适当补偿”，但按照无因管理法的规定，却是以填补无因管理人的实际支出(包括损失和为此负担的债务)为目的。希望在以后《民法典》制定时好好协调。
第87条规定的“高空抛物或者坠落物的损失分担问题”，在立法的过程中争议就比较大，我国在侵权责任法颁布前也有这样的案例，也颇有争议。仔细比较，第33条与第87条的情况还是不一样的：第33条在因果上是没有问题的，仅仅是没有过错而不能归责，要求其补偿似乎也有理由。但第87条甚至连因果关系都不一定有，其实是因果关系推定，这种因果关系的推定似乎范围过大。当然，也有学者认为，这种规定是非常合理的，也非常有利于对受害人的保护。首先，这种做法体现了以人为本的精神，有利于个人的人身权的保障；其次，从责任分担理论来看，由可能的业主承担损失，不考虑双方的过错问题，由最有能力分担损失的一方承担是比较公平的；第三，从损害预防的角度来看，将损害归于最有能力避免损害的人身上，有利于预防损害的发生；第四，从公共安全的角度来看，由可能的业主承担责任是有利于公共安全的[17]。当然，该条规定是否合理，还要看将来在实践中的施行效果。
五、关于免除责任与减轻责任的规则
我国在《侵权责任法》的“一般规定”中有统一的减免责任的规定，在具体的类型化侵权责任中，又有具体的减免责任的规定，它们之间的关系如何？由于文章的篇幅问题，笔者在此不展开讨论，只是想特别指出：《侵权责任法》第3章规定的“不承担责任和减轻责任的情形”仅仅是对以过错为归责原则的侵权行为而言的，对于特殊侵权行为不一定通通适用。在特殊侵权行为中，一般都有关于免责任或者减责事由的规定，如第71条规定的“民用航空器致人损害的责任”，就仅仅规定受害人故意造成损害的，才能免除经营者的责任，不可抗力就不是一般的免责事由。
注释:
[1]我国《侵权责任法》第15条规定:“承担侵权责任的方式主要有: (1)停止侵害; (2)排除妨碍; (3)消除危险; (4)返还财产; (5)恢复原状; (6)赔偿损失; (7)赔礼道歉; (8)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本文的目的不在于讨论这8种方式，而是讨论责任的具体分担方式，如连带责任还是份额责任。
[2]在这里，笔者不想就连带责任的详细理论和分析作出说明，将另外撰文论述。仅就基本概念和分类的问题作出澄清。
[3]参见杨立新:《侵权法总则》，人民法院出版社， 2009年版，第529-552页;林诚二:《民法债编总论》，中国人民大学出版社， 2003年版，第476-485页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社， 1998年版，第56-71页;刘克毅:《论不真正连带债务》，载《法律科学》2003年第6期;李志君等:《浅析不真正连带责任》，载《法制与社会》2007年第6期等。
[4]参见杨立新:《侵权法总则》，人民法院出版社， 2009年版，第524页。
[5]参见杨立新:《侵权法总则》，人民法院出版社， 2009年版，第526-527页。
[6]参见林诚二:《民法债编总论》，中国人民大学出版社， 2003年版，第477-478页;杨立新:《侵权法总则》，人民法院出版社， 2009年版，第527页。有的学者也认为，连带责任与连带债务是不同的，不真正连带债务仅仅是连带责任发生的原因之一(见戴孟勇:《连带责任制度论纲》，载《法制与社会的发展》2000年第4期。)。
[7]参见关中翔:《经济审判中各连带债务人的诉讼地位探讨》，载《法律科学》1993年第5期。
[8]参见尹田:《论民事连带责任》，载《法学杂志》1986年第4期。
[9]参见寇孟良:《论中的连带责任》，载《中国法学》1988年第2期。
[10]参见杨立新:《侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第529-552页。
[11]参见[日]我妻荣:《新订债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第394页。
[12]参见林诚二:《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第477页。
[13]参见王利明:“《侵权责任法第二次审议稿》若干问题”，中国民商法律网， 2009年11月9日。
[14]参见杨立新:《侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第527页。
[15]参见[德]迪特尔梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第129-130页。
[案件事实]
某房地产公司成立于1996年，注册资金1000万元。公司成立之初，业务尚可。1998年，某国有商业银行下属的平安支行向房地产公司贷款2000万元，期限二年，为满足贷款合规性审查的需要，经过平安支行领导的协调，该笔贷款由平信支行出具了担保书，但平安支行与平信支行同时以会议纪要的形式确认担保书只为贷款审查所用，并不具有实际担保效力。平安支行和平信支行都不是独立法人企业，共同隶属于一家大型商业银行。贷款发放后，房地产公司业务日渐式微，公司资产耗损殆尽，2000万元贷款最终成为不良资产，银行内部认定为损失类贷款。
2004年，平安支行所属的商业银行实施重组改制，国务院出台政策允许该银行将自己的不良贷款债权不分良莠，统统以50%的对价转让给某资产管理公司。银行遂与资产管理公司签订了债权转让协议，银行为不良债权出让方，资产管理公司为债权受让方，协议还约定资产管理公司受让债权后，不得以任何理由要求银行或其分支机构作为债务方清偿原债权。平安支行据此得以将房地产公司所欠的2000万元贷款债权及全部贷款凭据转交给了资产管理公司，并得到一半的清偿。但在转让时，平安支行为绝后患，将平信支行所出具的担保书抽出销毁。资产管理公司受让贷款后，对房地产公司进行了追偿，发现该公司已经倒闭，工商局于2005年初吊销了企业的营业执照，公司名下已无任何财产。2006年3月，资产管理公司将所受让的2000万元债权以20万元的价格转让给了某民营企业投资公司。
投资公司受让债权后，发现贷款档案中的部分文件显示平信支行曾经出具过担保书，遂向资产管理公司和平安支行索要担保书，遭拒。投资公司认为平安支行和资产管理公司隐匿担保文件，在债权转让过程中实施欺诈，侵害其债权。向法院要求平安支行、担保人平信支行与房地产公司共同承担还款责任。
此案经过审理，法院判决平安支行和平信支行承担2000万元本金及利息的连带还款责任，平安支行最终自己偿还了自己的贷款。
[法院判决银行还债的理由]
法院判决平安支行承担责任的理由是：平安支行作为债权的出让方，在出让过程中应当诚实信用，不得实施欺诈行为，应当按照债权的客观状况向受让人转让权利，而不应降低债权的追索力，不应抽取重要的债权凭证等。平安支行隐匿担保书的行为使投资公司没有得到本应获得的债权，无法正常行使债权，其权益受到侵犯，因此，应承担责任。
法院判决平信支行承担担保责任的理由是：平信支行曾经为该笔债权出具过担保书，是债权的担保人，应当承担担保责任。平安支行销毁担保书的行为并不能否定平信支行表示过为债权提供担保的真实意思，以及平信支行确实为债权提供过担保的客观事实。至于平安支行和平信支行之间的会议纪要只是银行内部因工作需要而制作的行政性文件，不对外出示，并非法律意义上的协议书，对作为第三方的投资公司没有约束力，不影响平信支行的担保行为的效力。因此，平信支行应当承担担保责任。
[专家评析]
（一）资产剥离行为不具有可诉性，法院不应受理投资公司对平安支行的。
的前提是民事纠纷的存在，投资公司要想平安支行，就必须与平安支行之间存在民事争议。本案中投资公司与平安支行之间并无协议存在，没有直接的民事法律关系，平安支行的资产剥离协议是与资产管理公司签订的，如果有争议，也是平安支行与资产管理公司之间的争议。而平安支行与资产管理公司之间的所谓协议是依据国家政策规定而签订，其50%的定价也是国家规定，甚至资产管理公司与平安支行之间订约的意图也并非双方自愿产生。也就是说，平安支行与资产管理公司之间的协议完全不符合自愿、平等、等价有偿的特征，根本就不是一份民事协议，如果发生纠纷，也自然不能通过民事诉讼的途径解决。无论资产管理公司或剥离债权的其他后续受让人，都不能基于剥离行为平安支行。对此，最高人民法院曾专门答复认为：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷到人民法院的，人民法院不予受理。”
投资公司如果认为债权转让行为有瑕疵，只能资产管理公司，其与资产管理公司之间的协议是双方自愿订立，且等价有偿，显然是一份民事协议。
（二）投资公司不能要求合同之外的当事人承担合同责任。
根据《合同法》第8条的规定，合同具有相对性，所谓相对性简而言之即是指合同只对当事人本身具有约束力。本案中投资公司与平安支行之间并无任何协议，而只与资产管理公司之间签订有债权转让协议，如果投资公司认为其所受让的债权在转让过程中出现违约事由，也只能资产管理公司，而不能将转让协议之外的平安支行列为共同被告。即使平安支行确实存在欺诈，在诉讼安排上，也应由资产管理公司先向投资公司承担责任后，再通过一定途径要求平安支行补偿。
本案法院判决的错误之处还在于：假设投资公司所的欺诈能够成立，根据我国《合同法》的精神，其所获得的赔偿也不应超过合同的标的额。本案资产管理公司与投资公司之间的标的额是20万元，而不是2000万元，法院判决投资公司获得2000万元的赔偿十分荒谬。
（三）平安支行不存在侵害债权的行为。
侵害债权是指合同之外的第三人故意损害债权并造成损失的行为，在侵害债权的情况下，债权人可以超越合同相对性的限制向第三人主张侵权责任。但侵害债权最基本的前提是权利人先拥有债权，合同之外的第三人后实施侵害行为。如果债权被损害之后才被现权利人拥有，则只能说明现权利人受让的是一个被侵害过的债权，最多是债权出让人履约适当与否的问题，不涉及第三人。本案中平安支行销毁担保书并非意在侵害投资公司，只说明平安支行不愿向资产管理公司转让担保债权，或者说资产管理公司受让的只是一个无担保的债权而已。更何况平安支行在抽掉并销毁担保书时，债权人尚且还是平安支行自己，投资公司在哪里都不知道，何来侵害？
事实上，我国合同法并未确立“侵害债权”的制度，在我国司法实践中，即使遇到第三人侵害债权的情形，也只能通过让债务人承担违约责任，或者借助普通侵权制度来解决。
（四）债权受让人的权利不会超过转让人。
根据《合同法》第89条的规定，无论义务转让或权利转让，其受让人都不可能获得比前手更大的权利或更多的义务，因为转让本身只改变了权利或义务的主体，而没有改变权利或义务的内容。本案中投资公司是从资产管理公司处受让债权，受让完成后，资产管理公司曾经拥有的债权，现在归属投资公司，资产管理公司不曾拥有的权利，投资公司也不会无端获得。资产管理公司在剥离时曾向平安支行承诺放弃对平安支行的可能存在的追偿权。因此，即使平安支行确实应当承担责任，则资产管理公司也已经放弃，也即投资公司所受让的是已经同意免除平安支行的赔偿责任的债权，其再平安支行也当然没有胜诉的可能。
（五）民事主体不能自己给自己作担保，作为同一法人的分支机构的平信支行对平安支行的担保不成立。
本案中，平安支行在剥离资产时销毁了平信支行的担保书，其行为的意图十分明显，即放弃对平信支行的担保债权，这一行为与前期的会议纪要相印证，足以证明平安支行已经放弃了对平信支行的权利。且销毁担保书时，平安支行还未将债权剥离出去，自己处分自己的权利，合法有效。由此，资产管理公司或投资公司所受让的债权只可能是无担保的债权。法院在这样的事实基础之上仍判决平信支行承担担保责任是错误的。
关键词：多数人侵权；因果关系；责任承担
多数人侵权是《侵权责任法》中的重要内容。其中，从第8条到第12条是总括性的对多数人侵权行为及责任做出的规范。在司法实践中，多数人侵权的表现形式通常变幻莫测。若希望为每个实际案例找到对应之法条进行规范，则必须先要对各法条所规定之情形有足够的认识，并能把握各法条之间适用上的显著区别。学界中的不同声音使得让实践中的当事人和裁判者难以适从。本文就想借此机会，表达笔者对多数人侵权之类型、因果关系以及责任承担方式的些许拙见。
一、《侵权责任法》第8条之因果关系和责任基础
先举一案例：甲、乙两人与丙向来不和，一日甲、乙见丙一人在路上闲逛，遂临时起意，两人商议欲共同教训下丙。两人趁丙不注意，一起向丙扔石头，导致丙身体多处受伤。但现不能查明身体各受伤部位是甲或者乙之行为造成的。按照一般侵权的举证责任安排，因果关系之证明由受害人承担，即甲、乙各自的行为与损害之因果关系的证明均由丙承担。显然，此时的受害人难以通过一般手段证明加害人之行为与其损害结果之间有因果关系，此时会让受害人陷于举证不能的困境，不符合公平正义的原则。所以立法上将此类情形之责任形式安排为“连带责任”，理由是既然加害人有共同侵害他人权益之合意及行为，且该行为造成了受害人的举证不能，则其自然须为自己的行为承担责任。连带责任的目的就是为了使受害人免予对加害人之“可能因果关系”的举证。换言之，在共同加害的情形中，每个行为人的行为分担、因果关系都无关紧要，主观上的过错可以覆盖全部损害。因此，共同加害人应当对全部损害负连带责任。
关于《侵权责任法》第9条也在此简单论述一下，其第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。” 教唆和帮助侵权造成的侵权责任问题在学界已基本无争议，教唆人和帮助人对侵权行为有意思上的一致性，被视为共同行为人共同侵权的。最后，对于过失的教唆、帮助行为是否属于共同侵权？如果不是，该由哪条法规进行规范？笔者认为，第一，过失教唆行为。过失教唆能否成立侵权的判断依据在于侵权行为之侵权意思是否独立于过失教唆人之意思。既然此处的“教唆人”是基于过失的心理而实施的教唆行为，则此种教唆一般是对不特定人所讲述，抑或在玩笑中对特定人讲述。此时如若行为人产生侵权意思，则其应完全基于自己的意志，而独立于“教唆人”。也就是说，由于侵权行为人之行为切断了过失教唆人之教唆行为与损害结果之间的因果关系，过失教唆人并不需要对损害结果负责，不成立侵权，更不能成立共同侵权。第二，过失帮助行为。比如甲为银行职员，因笔误将乙之票据写成了丙的，丙持票据取钱，因此而获利。此时，乙的过失帮助行为亦不能成立共同侵权，但可以依照《侵权责任法》第12条来进行处理。
二、共同危险行为的因果关系与责任承担
1.共同危险行为的因果关系
《侵权责任法》第10条规定如下：“两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本条之规定对应于理论上的“共同危险行为”。
共同危险行为，指两人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为，并造成损害结果，不能确定实际侵害行为人的情况。在德国法上共同危险行为又被称为“责任者不明”的侵权行为，即行为与结果之前的因果关系可能存在、也可能不存在，无法查明哪个行为能与损害结果在客观上有因果关系。所以，又被学界称为“择一因果关系”。
在共同危险的情形中，由于参与人之行为造成了因果关系的难以查明，为了保证受害人的损害能够得到赔偿，只要符合共同危险行为的构成要件，则在法律上已经推定行为与损害结果之间存在因果关系。此时既然当事人不需举证证明因果关系之存在，但仍然需要证明有哪些人参与了危险行为，这是使加害人承担连带责任的正当性基础。此种证明并非没有限制，受害者必须选择在一定时间和空间范围内与结果有紧密联系的行为作为“参与侵权”的行为。举一例：甲、乙、丙三人无意思联络，都从桥上往河里扔石头，正好有一块石头砸中一船夫，但现又不能查明是谁的石头砸中了船夫。此情形下，甲、乙、丙的行为都有造成船夫受伤的可能性，因此其不可避免的要对船夫的受伤承担责任，但是以何种方式进行责任承担呢？从法条看，只有在确定具体侵权人时，其他可能侵权人才能免于承担责任，否则就将承担连带责任。笔者认为选用连带责任是正确的。因为当事人责任之不明确是由于其共同的行为所导致，如若选用按份责任，很可能让受害人处于不能获得赔偿的境遇。关于免责事由，笔者以为要行为人证明其他行为人之行为与损害结果有相当因果关系，实乃过于苛刻。虽然此举能够保护受害人之权益，但有损害加害人的利益之嫌。因此，第10条实为有不合理之处，其并没有正确衡量加害人和受害人之间的利益。笔者更赞成将证明不存在因果关系也作为免责事由。
上文提到的共同危险行为也被称为“责任者不明”的侵权行为。其实，在德国法上，基于因果关系不明确有两种情形：一种是“责任者不明”即各行为中有一个或数个行为与损害结果之间有完全的因果关系，但是无法查明具体是哪个行为；另一种是“加害份额不明”即各行为与损害结果之间均有因果关系，但是各行为对损害结果的贡献度无法查明。
2.《侵权责任法》第8条和第10条在适用上的甄别
共同危险行为的主观方面不再可能是共同故意或是共同过失，否则就构成《侵权责任法》第8条规范的共同加害行为了。此乃表示共同危险行为的主观方面要么是故意竞合，要么是过失竞合，或是故意与过失的叠加。但此时会遇到这么一个情况，甲、乙、丙进行扔石头比赛，看到有行人经过的时候仍然继续，最终有一块石头砸到行人丁，却无法确定这是谁扔的石头。在此案例情形下，如果认定为共同加害行为则因果关系是否明确将不再重要，但如果认定为共同危险行为则只要行为人能证明自己的行为与损害结果无因果关系，或者证明具体的侵权行为人则可以免除侵权责任。因此，对于侵权行为之定性是万分重要的。回顾此案例，甲、乙、丙对于石头可能砸到路过的行人的危险都具有可预见性，但都没有采取措施防止危害之发生，此时能否构成《侵权责任法》第8条所规范的“共同过失”？笔者认为前文对共同过失行为的限定已经非常明确了，并非只要有行为的合意就能认定为有共同过失的共同加害行为。只有在合意下为共同的行为时方可认为是共同过失。所以，这个案例中，行为人虽有行为之合意，但其行为都是各自为之，并没有构成共同加害行为所要求的“一体性”。但却符合了共同危险行为的构成要件。所以此案例之定性并非模棱两可，只要正确把握共同过失的限定条件，就能区分出《侵权责任法》第8条和第10条的适用。
经过上文之论述，笔者认为可以整理出一个清晰的逻辑线索来帮助我们判断数人侵权行为的定性。第一，各侵权行为人之间的主观意思，如果有共同故意或者共同过失，则成立共同加害行为。如果没有主观意思联络则排除。第二，因果关系的判断，当因果关系不明时应当判断是责任者不明还是加害份额不明，两者虽然同属连带责任，但免责事由不同，当都不属于上述情况时我们应当再选择适用“原因力竞合”和“原因力结合”的多数人侵权行为。这样我们就能正确把握各类侵权行为的行为模式、因果关系、免责事由及责任承担。
参考文献
[1] 魏振瀛.民法：第4版[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2010：695.
[2] 程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家，2003（4）.
[3] 叶金强.共同侵权的类型要素及法律结果[J].中国法学，2010（1）.
关键词：无意思联络的数人侵权共同侵权责任承担
一、 无意思联络的数人侵权的概念及特征
（一）无意思联络的数人侵权的概念
无意思联络的数人侵权是一种特殊的侵权行为形态，指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。 例如，何某在水暖卫生洁具公司购买了某日用电器卫生厂生产的DL-20型不锈钢淋浴器一台，同时购买了某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台在家中安装，安装以后的某日晚上，何某之妻在用不锈钢淋浴器洗澡时遭电击死亡。何某诉至法院，称因各厂家生产、销售的淋浴器击及多功能漏电保护器产品质量有缺陷，致使其妻在使用过程中触电死亡，要求赔偿全部损失。本案中，各生产者生产的产品有缺陷，但是他们生产的两种产品只有结合在一起才有可能导致本案中的损害发生，而两个生产者在生产产品时，并不知道他们生产的产品有可能被消费者结合使用，造成损害的后果。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，无意思联络的数人侵权因各行为人之间无意思联络，也无共同的故意或过失，因此不是共同侵权。
（二）无意思联络的数人侵权的法律特征
1、各行为人无意思联络。无意思联络的数人侵权与一般共同侵权行为的区别在于主观方面，即无意思联络的共同侵权行为人之间，主观上无意思联络。所谓的意思联络是指事先通谋，即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意。在无意思联络的共同侵权中，行为人不仅没有共同故意，而且也没有共同过失。数人主观上没有意思联络并不等于侵权人主观上没有过错。只是强调侵权行为人不具有共同致人损害的主观过错，即并非意思联络的共同过错，否则则构成一般共同侵权。
2、各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素致使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一损害后果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。
3、分别实施侵权行为人造成同一损害。首先，各行为具有时空的同一性，即数个行为同时或连续发生；其次，数个侵权行为造成同一损害。如果数人的行为造成了不同的损害，不是无意思联络数人侵权，而是各自独立侵权。
4、法律责任有连带责任、按份责任、平均分担之分。由于各行为人之间无共同过错，只是由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成同一损害，从侵权法的“自己行为责任”的基本原则出发，无意思联络的数人侵权结果发生以后，原则上不能直接要求全部行为人承担连带责任，即不能按一般共同侵权的规则处理，而应根据各行为人的过错程度确定各自应承担的责任。但是，无意思联络的行为人对自己的行为的后果负责，是以各人的损害部分能单独确定为前提的。所以当数个加害人对自己的损害部分不能确定时，即无意思联络的行为人无法只对自己的行为后果负责时，为了更好地补偿受害人损失，应当让无意思联络的各行为人负连带责任。因此不能简单的使行为人共同负连带责任，而依各行为人的过错程度确定不同的责任承担方式。
二、无意思联络的数人侵权和共同侵权行为
（一）我国关于无意思联络的数人侵权和共同侵权之间关系的立法解读
我国《民法通则》第133条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。这个概念下的共同侵权责任并不要求共同侵权的数个主体之间一定具有主观上的共同过错(共同故意或者共同过失)，而是强调侵害行为的直接结合发生同一损害后果的仍然构成共同侵权。因而依侵权数人之间有无主观上的共同过错，可将数人的侵权行为分有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权两种。《侵权责任法》第8条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”，第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”也就是说，根据《侵权责任法》的相关规定，用“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的说法来代替无意思联络的数人侵权行为，共同侵权行为和无意思联络的数人侵权作出了分别规范。不论是直接结合还是间接结合，都属于无意思联络的数人侵权行为，也就是说，把他作为了一种完全新的侵权行为形态作出规范。不再用行为与损害后果的直接结合界定共同侵权行为，根据个人的侵权行为对损害结果的不同影响来确定责任的承担。
《侵权责任法》对共同侵权和无意思联络的数人侵权作出了明确区分，并给予了界定的标准，那就是“因分别行为”，即没有意思联络，不再坚持《司法解释》第3条的确认标准“直接结合”，这也是《侵权责任法》进步于司法解释之处。因为把无意思联络的数人侵权包括在共同侵权行为中，造成了两者概念上的混淆，而且导致了一个非常严重的后果，那就是民事责任的实现问题。按照侵权法原理，共同侵权的民事责任首先是连带责任，这是因为各侵权人之间的行为已经构成了一个整体，一个系统，是作为一个原因出现的，也就是讲，共同侵权行为是一因一果的情形，而不是多因一果的情形，再者是从保护受害者的角度出发，这是承担连带责任的理论基础。而无意思联络的数人侵权则不然，各侵权人的行为是分别起作用的，他们不构成一个整体，一个系统，是多因一果的情形，所以首先就应该按照过错比例或者原因力比例进行责任的分担，没有内部分配的问题，如果不能析份，则推定均等。如果我们把无意思联络的数人侵权纳入到共同侵权里面，则必然要加重各个没有意思联系的侵权人的责任。
（二）无意思联络的数人侵权和共同侵权的区分
通过上面的分析，无意思联络的数人侵权是和共同侵权相区别的一类特殊侵权，他们区分的标准是数人之间有无意思联络，即是否是一种偶然的结合。传统理论认为，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密结合程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生损害。认定“一个共同的加害行为”基于两点考虑：一是数个行为的结合方式与程度；二是各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。对于间接结合，数行为并非全部都是直接或者必然地导致损害后果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。 直接结合要求两个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因，且因两个直接原因的结合而共同造成了损害，二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果的发生。两个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。
笔者认为，我们在去解决共同侵权和无意思联络的数人侵权之间关系时，关键是应该找到一个合适而清晰并容易界定的标准。首先共同侵权的界定标准应该综合考虑整个侵权法的规范体例、侵权法和其他相关部门法之间的关系以及侵权法的价值取向，对“共同性”进行界定，是采取主观说，客观说还是折衷说，这是规范共同侵权及其民事责任的基础。在此前提之下，我们再去解决共同侵权和无意思联络的数人侵权之间的关系问题。
除考虑以上因素，笔者认为还有必要从经济学的角度去考虑一下。我们假设有十个污染者污染同一条河流，污染造成的损失总共100万美元。其中的五个污染者每个人损失60万美元就能减少损失500万美元（每个人100万美元）。其余的五个污染者每个人能够以14万美元的成本减少100万美元的污染损失。在责任分担原则下前五个人有激励避免污染，这样社会总财富相当于增加了200万美元。但是在连带责任原则下，每个污染者都对100万美元的总污染损失负有共同责任。这样可以用60万美元避免污染的五个污染者就没有激励这样做，因为即使他们这样做了，他们仍然要承担50万美元的预期责任。 只要不把这些污染者看作是共同侵权者，这个非效率的结果可以避免。因而从这一角度出发把通过直接结合发生的无意思联络的数人侵权从共同侵权的范围中剔除都是值得的。这也是效率立法目的之体现和应有之意。
总之，共同侵权行为和无意思联络的数人侵权有着很大的不同。第一是成立要件的不同。共同侵权行为必须有共同性这一要件，不论是主观说，客观说还是折衷说；而无意思联络的数人侵权则没有共同性这一要件，他只是损害结果上的要求而已，即造成同一损害结果。第二是责任的承担方式不同。不论是大陆法系还是英美法系，共同侵权的责任承担对外都是承担连带责任，而内部责任是按照过错或者原因力比例来分担；而无意思联络的数人侵权则是按照过错比例或者原因力比例来承担，如果不能确定比例的，推定责任均等。
三、无意思联络的数人侵权的责任承担
从为自己行为负责的侵权法基本原则出发，无意思联络的侵权人只应对自己的行为后果负责，这就意味着，在无意思联络的数人侵权结果发生后，由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害，不能简单的要求其中一人承担全部或连带责任，也就是说，不能按照一般共同侵权的规则处理，而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。民法对一般共同侵权行为人规定连带责任，是因为数个侵权人行为人之间有共同过错，主观上的共同过错数个行为人之间的行为结合成为一个整体，因而各行为人应负连带责任，而某人仅因自己的行为与他人的行为偶然竞合，就使其负连带责任，则难免过于苛刻。且与侵权法的基本规则相悖。
《侵权责任法》借鉴了欧洲侵权法对“充足原因”研究的最新理论成果，即将原因力，根据单个原因是否可能导致损害的发生，分为“充足原因”和“非充足原因”将无意思联络数人侵权是否足以造成全部损害以及能否确定个人责任大小为标准，对行为人分别规定了连带责任、各自责任和平均责任。
根据“充足原因”理论，《欧洲侵权法原则》规定“如果存在多个行为，而其中每一个行为都可以同时单独的引起损害，则每个行为都可以被认定为受害人损害的原因。”我国《侵权责任法》第11条对数个充足原因偶然竞合的特殊侵权行为形态统一适用连带责任形式，不失为一种简洁的处理方案。《侵权责任法》第12条规定是“数个单独不充足原因偶然竞合的按份责任”，以比例分担为原则，平均分担为补充，符合比较法上的最新立法趋势。
就如何确定各行为人的责任份额问题，日本学界提出了“责任分割理论”。其中的“确率性心证说”、“比例性因果关系说”等学说，是指当损害是由多个原因造成时，分析各原因在损害中所占的比例，择其主要原因，依其所占比例决定赔偿额。国内有学者认为:在分析因果关系时，如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的，就应当注意行为人的行为作为原因力的表现，并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。在一因多果和一果多因的情形下，应当区分多种原因力的恰当作用。
笔者认为，在无意思联络的数人侵权情形下应采用原因力理论来确定各行为人应当承担的民事责任。无意思联络的数人侵权情形下行为人之间的责任，传统民法理论认为属于按份之债，即按照加害人各自的份额承担相应的责任。司法实践中根据原因力大小确定各行为人内部的责任分担，更为合理。其原因如下：第一，因无意思联络的数个侵权人之间没有意思联络，没有事先通谋，则不能把数个侵权人之间的行为结合成一个整体，只能按照各自行为分别对待。即无意思联络的数人侵权并没有因为过错因素结合在一起，而涉及到责任承担时则也不能按照过错程度来确定，这是正确的逻辑关系。第二，即使能按照过错程度来确定责任，其结果也会有失公正。即在无意思联络的熟人侵权中，如甲的过错程度是故意，而乙的过错程度是过失，但对于损害结果而言，甲对损害后果的发生或扩大并不一定比乙过失侵权对损害后果的作用大，而重大过失侵权对损害后果的发生或扩大也不一定比一般过失侵权对损害后果的作用大。
要强调的是，区分数行为人之间的责任份额，首先应该区分两种情形:一是损害后果能够区分开来；二是损害后果确实无法区分。在损害后果可以区分开来的情形下，笔者认为，应该区分各行为人的行为是构成损害结果的主要原因还是次要原因、是直接原因还是间接原因以区分各自行为对于损害结果的原因力大小，从而确定各自应该承担的责任份额。有学者认为，在多种原因造成同一损害结果时，解决各自的责任份额应该强调三个因素:(1)因果关系的直接性；(2)因果关系的比例；(3)严格意义上的道德因素，包括行为人的心理状态和过程。当然，除了原因力大小以外，也应当适当考虑各行为人的主观过错，依据其主观过错程度来适当调整其责任份额。如果受害人的损害后果确实无法区分，则应该推定各行为人的行为对于损害结果的发生或者扩大的原因力大小相当，令各行为人承担同等的责任。
参考文献：
[1]王利明，杨立新《侵权行为法》法律出版社1996年第1版，199页。
[2]王利明，杨立新《侵权行为法》法律出版社1996年第1版，200页。
[3]王利明《民法侵权行为法》中国人民大学出版社1993年第1版，353页。
[4]张新宝，明俊《侵权法上的原因力理论研究》载《中国法学》2005年第2期。
[5]《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第63――65页。
[6]王利明《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第165,208页。
[7]美：威廉.M.兰德斯，理查德..A.波斯纳，王强，杨媛译《侵权法的经济结构》北京大学出版社2005年第1版，198页。
[8]王利明，杨立新《侵权行为法》法律出版社1996年第1版，201页。
[9]李薇:《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第150页。
[10]王利明:《侵权行为法归责原则研究))(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第395页。
[11]李仁玉:《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第119页。
[12]Robert J. Peaslee: Multiple Causation and Damage，Harvard Law Review (Vo1.47 ) 。
一、从一起因输血导致艾滋病的案例谈起
胡某系一未成年少女，一日因患病到医院接受治疗，医院随即对其做出输血的决定。医院从血库立即调来了胡某所需要的A型血液一千毫升。之后，因病情一直未见好转，胡某又转入另一家医院，这家医院也对胡某输了一千毫升的血液，并且血液是由两个不同的中心血库提供的，可是几个月之后，胡某被查出有艾滋病，系输血所致。于是，胡某便将两家医院告上法庭，要求两家医院共同赔偿其80万元的治疗费及其他费用。案件审理过程中，两家医院都举证自己在医疗过程中严格按照操作规范行事，并不存在过错，但是两家医院却不能举证自己所提供的血液没有问题。法院受理该案后认为，对两家医院的责任定性存在一定的困难，两家医院的责任难以划分，意见分歧较大，一种意见是两家医院承担连带责任；一种意见是两家责任平分且按份承担责任；还有一种意见是将两家中心血库追加为第三人，由四家单位承担连带责任。
之所以出现以上多种意见，是因为我国目前对血液制品方面的立法尚不完善。纵观新老医疗事故条理，以及血液制品的相关法律、法规，对输血致人损害的责任问题规定甚少，使案件审理无法可依。加之各个省市对血液制品的相关规定各不相同，也使得相似案子的判决结果各种各样。
二、责任划分问题重重，如何对策
目前，对输血引起的责任划分问题，尚无明确的法律规定，从而导致案件的审理进展不顺利，并可能导致案件久审不决。就拿上述案子来说，胡某的艾滋病有可能是在第一家医院治疗时输血所致，也有可能是在第二家医院治疗时输血所致，但是两家医院却不能举证自己的输血行为和患者的损害不存在因果关系。同时，也不能排除两家中心血库在血液的采集和管理方面存在有过失。但是，该案中存在两个法律关系，一个是医院和患者之间存在的医患关系，一个是医院和血库存在的血液制品使用关系；患者和医院之间并没有直接的关系。若对两家医院的责任划分不公，对血库责任定性不明，法律的公平性就得不到体现，各方的合法权益都得不到保护。
目前，我国对血液使用前检测检疫的相关立法仍然有待于完善。纵观96年卫生部颁布的血液制品规定当中，关于输血致人损害的规定甚少，只是规定了血库对血液制品的严格检验，并没有规定医院对血液制品的复检，很多的医疗机构在给病人用血前奉行的是“拿来主义”，长此以往，因血液引起的侵权纠纷会越来越多，这样也不利于传染病的防治工作。
同时，随着科学的发展，人们将会发现越来越多的新病毒。但是法律具有一定的滞后性，导致责任划分和认定无法可依，最终受害的还是普通的患者。就拿丙肝的病毒检测来说，我国在1993年才开始规定对丙肝病毒进行检测。那么在1993年之前患者因输血患上丙肝的该怎么办，因输血导致丙肝的受害者该由谁来负责呢？
面对以上的种种问题，笔者建议采取以下对策
1、举证责任的划分。目前对诸如丙肝、艾滋病等流行病学的调查和研究并不清楚，也就是说作为专家都无法肯定是如何传播的情况下，医疗机构更容易证明不存在必然因果关系，而患者只能证明损害与被告人的输血行为有关，而无法确定被告人的输血行为与患丙肝、艾滋病结果之间是否存在必要因果关系。如果固守传统的必要因果关系说，医疗机构更容易证明不存在必要因果关系，只能驳回患者的诉讼请求。这样的分配结果从形式上看是符合我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但将会使许多受害人得不到法律保护，有悖现代民法追求实质公平正义的理念和保护弱者的价值取向；因此笔者认为医疗机构若想胜诉，不仅要对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，而且还要说明输血行为和患者的损害没有关联，并且这类案件中，当事人只须对损害事实进行举证即可。
2、法律的适用。在无具体规定的前提下，建议适用《民法通则》以及最高院关于民法通则的司法解释，按照一般的原则处理。若是多家医疗机构对患者进行输血的话，且不能举证自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系，建议认定为共同侵权，有两家医疗机构承担连带责任。
3、公平原则的适用。若两家医疗机构中一家能够证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果及不存在医疗过错关系的，那么这一家医疗机构可以不承担责任，另一家医疗机构承担全部责任；若两家机构都能证明自己的医疗行为与损害结果不存在医疗过错关系的，建议适用公平原则对案件进行审理，即按照公平的原则对相关医疗机构的责任进行划分。因为在输血导致人身损害的案件中，受害者的损失往往很大，况且受害者为处于弱势地位。所以医疗机构即使在无过错的情况下也应按照公平原则对受害者做出一定的补偿。
4、不宜对血库直接认定责任，从合同的相对性来看，血库和患者之间不存在医疗合同关系；因此，血库不宜对血库直接认定责任，但是医院可以另行起诉血库的过失责任。
三、责任定性何去何从
有关对血液制品所引起的责任定性，目前立法方面也是个空白。各个省市的规定也不尽相同。有的省市规定对血液制品适用产品质量法，也就是对血液制品所引起的责任定性为绝对责任；有的省市对血液制品引起的责任定性为过错责任；新的《医疗事故处理条理》对医疗事故明确了过错责任原则。面对这些差别如此较大的责任定性，该何去何从。笔者认为应将血液制品所引起的责任定性为有限制的绝对责任，即：无论医疗机构是否存在过错，都应承担责任，但是可以有例外情况。其原因有以下几点：
首先，受血者处于弱势地位，规定绝对责任更有利于保护弱势群体的合法权益。患者一旦因输血引起其他疾病，可能就是致命的打击。因此，规定绝对责任原则有利于保护患者的合法利益，防止一些累诉案件的发生，从而维护社会的稳定。
其次，规定绝对责任原则有利于防范此类案件的再次发生。只有严格规定医疗机构的责任，才能使医疗机构在给病人输血时提高警惕。在输血引起的纠纷当中，医院处于主动地位，患者处于被动地位，规定严格责任更有利于维护法律的公平性。
但是，如果医疗机构能够证明输血与患者所得之病无因果关系，或者有证据证明患者所得之病不是因为输血所致，可以不承担责任。这一点可以做为对绝对责任的限制。
四、建议尽快出台关于输血纠纷的相关立法
面对以上问题笔者建议应进早出台关于输血所引起的纠纷的相关立法大致应有以下几点规定
1、完善用血前的检验、检疫制度。为了进一步避免因输血致人损害的案件发生，建议规定医院对血液制品进行复检，尤其是在使用之前做进一步的检验、检疫，从而双重保证血液制品的安全性。
2、规定责任划分原则，在多家医疗机构对患者进行治疗的情况下，并且都不能说明自己和患者的损害不存在因果关系的情况下，应进一步划分两家医疗机构的责任，明确责任承担的比例，说明责任承担的方式。
关键词：侵权行为；数人侵权；责任
2010年7月1日正式施行的《侵权责任法》填补了我国民事法律规范的又一空白，对于民事制度的完整和民法典的编纂具有重大意义。《侵权责任法》的第二章对于数人侵权行为及其责任承担做出了相关规定，表面上看区分了数人侵权的几种类型，并且针对不同类型规定了不同的法律责任，但是仔细读过之后还是会产生许多疑问：数人侵权行为的划分标准是什么？两人以上共同实施侵权行为的认定标准是什么？是否两人以上实施的侵权行为都要承担连带责任？如果不是如何区分不同情况分别对待？对此，《侵权责任法》的规定未免过于单薄简单了，也为此在理论见掀起了轩然大波。下面根据法条的规定，笔者将陈述自己对数人侵权的理解。
一、共同侵权行为
此处所述的共同侵权为典型的共同侵权。关于共同侵权的认定标准，理论界主要存在主观说、客观说和折中说三种主要观点：
1、主观说认为共同侵权行为是指各行为人主观上具有共同的过错，主张共同侵权行为的成立，加害人之间必须有共同的通谋，或者没有通谋，但是对于损害有共同的认识。因此，主观说又分为意思联络说和共同过错说。王利明教授也认为共同侵权的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。
2、客观说扩大了侵权责任的使用范围，认为只要各侵权人的行为所造成的损害后果在客观上是不可分割的就是共同侵权行为。王泽鉴教授将此表述为：共同侵权行为之成立，以加害人间有共同行为足以，于此行为以外，有无共同之认识在所不问。
3、张新宝教授则是折中说的代表人，其认为共同侵权行为的判断应该考虑主客观两方面要素。主观方面故意、过失皆可，但不要求有共同故意或者意思联络，只要过错的内容相同或相近；客观方面各加害人的行为具有关联性，构成统一的、不可分割的整体，皆为损害后果发生不可或缺的原因。折中说的认定标准太过苛刻，缩小了共同侵权的适用范围，不利于对受害人保护。
根据《侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，结合法学理论，笔者认为，典型共同侵权的构成要件为：1、主体为两人或两人以上的自然人或法人。2、主观上具有共同的过错，即侵权行为人具有致人损害的共同的故意或者过失。3、行为的共同性，也就是说数人行为必须相互关联成为一个统一的致人损害的原因。4、结果的同一性，指共同侵权行为造成的后果在法律上和事实上都是不可分的。5、法定的连带责任，不可能通过证明自己无过错而免责。
二、共同危险行为
共同危险行为是指两人以上实施加害行为，个加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的行为。正如《侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”因此，构成共同危险行为需具备三个条件：两个以上的行为人，共同实施了具有危险性的行为（此处的共同应和典型共同侵权行为一致）和无法确定造成损害结果的具体加害人。正因为无法确定具体加害人，法律本着保护受害人的原则，规定共同危险行为人承担连带责任。在某种程度上，共同危险行为可以划归为广义的共同侵权行为之中。
三、教唆、帮组型共同侵权
《侵权行为法》第九条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”教唆是指故意唆使他人实施侵权行为，是以劝说、利诱、授意、怂恿等方法，将侵害他人合法权益的意图灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。帮助行为具体可以是提供工具、指示目标等物质上的帮助或者以言辞激励的方式从精神上提供帮助。但是请注意， 教唆人与帮助人均须未直接参与实施具体的侵害行为，教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为则为实行行为人。
1988年1月 26日， 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第 148条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任；教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的， 应当承担相应的责任。”《侵权责任法》基本沿袭了上述司法解释的内容。但其实这种将教唆与帮助混为一谈的惩罚方式存在着不合理之处。首先，帮助非完全民事行为能力人实施侵权行为的人，主观恶性小于教唆非完全民事行为能力人实施侵权行为的人；其次，帮助他人实施侵权行为的情形非常复杂，就对损害结果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其承担主要责任或者全部责任，过于严苛。因此，应当区分帮助行为人的过错和原因力确定其应该承担的责任，同时与非完全行为能力人的法定人承担连带责任。
由此结合司法解释的规定，对《侵权责任法》第九条可以这样理解：教唆无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担主要责任，限制民事行为能力人的监护人承担次要责任；帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当根据其过错程度和帮助行为的原因力，承担相应的民事责任，该责任不超过全部责任的50%，其余责任由限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的监护人承担。
四、无意思联络的数人侵权行为
由《侵权责任法》第11、12条知无意思联络的共同侵权是指数个行为人之间无意思联络，分别实施侵权行为，造成同一损害后果的发生，由该数人承担相应的法律责任的侵权行为。根据无意思联络的数人是否足以造成全部损害以及能否确定个人责任大小为标准，对行为人分别规定了连带责任、按份责任和平均责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
笔者认为数人侵权责任应当明确认定的制度标准，目前通行的方式主要有两种：一是以行为类型对应责任形态，而是以各种责任形态的适用规则，对应适用范围或者标准。以往学者根据第一种方式来划分数人侵权的形态类型，所得的结论并不理想，因此笔者建议采用第二种方法。根据各责任形态责任基础及适用条件，尤其是“牵连性”多数人债的责任基础，确定各责任形态的适用标准或范围，构建我国数人侵权责任制度的体系。
参考文献：
【1】史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
【2】杨立新，《侵权法论上册》，吉林人民出版社2000年版。
【3】王利明，《侵权行为法》，法律出版社1996年版。
【4】杨立新，《〈侵权责任法〉规定共同侵权责任若干问题研究》，载《政治与法律》2008年第4期。
2011年5月，患者汪先生因右上腹痛到某医院就诊。初步诊断为腹痛待查，怀疑胆石症。入院后医院予以相关的检查，并给予对症治疗。1 h后，患者自觉腹痛加重，难以忍受，进一步检查后诊断为泛发腹膜炎，上消化道穿孔。诊疗计划为急诊手术。家属在手术知情同意书上签字后，麻醉医师术前访视记录记载麻醉适应证：全麻。麻醉开始不久，患者出现血压下降，经用药抢救，患者渐平稳，向家属交代手术风险较大，家属暂不同意继续手术，转入ICU监护，后转普通病房。目前患者被诊断为缺血缺氧性脑病、植物人状态，依然在医院接受救治。
事后，患方诉至法院，要求医方予以承担损害赔偿责任。并在的同时，申请医疗过错鉴定。
庭审过程中，被告也承认，穿孔较小，胃肠内容物没有外溢的情况下，患者可以保守治疗。但被告在手术前仅对手术风险进行告知，未向患者及家属交代可替代治疗方案，剥夺了原告的选择权，告知方面存在缺陷，存在过错。同时，从麻醉记录单中体现，在原告出现异常情况之后，被告仍继续给患者麻醉用药，由于被告没有抢救记录，不能证明被告是否在患者出现心脏骤停给予患者第一时间抢救。综上，法院判决被告某医院按60%的过错比例赔偿原告经济损失。
法律分析
患者有损害，医方未能举证证明其不存在过错，应承担举证不能之不利后果。
本案患者所受损害主要是在麻醉过程中，患者出现心脏骤停异常症状，患者出现异常情况之后，医方仍继续给患者麻醉用药，尽管医方强调其麻醉过程符合医疗规范，但患者方因此遭受损害的情况下，医方对其无过错承担举证责任，因其举证不能，法院（参考鉴定意见）直接认定其存在过错是符合法律规定的。
医方主要过错表现在以下方面。
其一，患者在手术前因出现不良后果未能进行手术治疗，患者经保守治疗，消化道穿孔已经治愈。该事实表明医方在手术前没有向患者及家属交代可替代治疗方案，告知存在缺陷，剥夺了原告的选择权，医方对此存在过错。
