时间：2022-05-25 08:56:04
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1、商品房销售中的明码标价问题
对商品和服务实行明码标价，是经营者必须履行的法定义务。对此问题，很多国家和地区的立法都有所规定。如欧洲议会颁布了《明码标价法》，并且还规定了明码标价的具体准则，其中规定：商人提供给消费者的产品必须标明卖价和单价，使消费者能够更好地来了解信息，更有助于价格比较。英国的《消费者保护法》和《价格标示法令》也对零售商与消费者之间在商品、服务、膳宿供应或者便利设施等方面的明码标价作了明确而细致的规定；我国《价格法》和《消费者权益保护法》对明码标价的问题也有规定，而国家发展计划委员会2000年10月31日的《关于商品和服务实行明码标价的规定》更明确规定了明码标价的概念。根据该规定，明码标价是指经营者收购、销售商品和提供服务时公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为。按照这一要求，实行明码标价的商品和服务应包括实行市场调节价、政府指导价或者政府定价的商品和服务。经营者不仅要标明商品和服务的价格，还要标明与价格有关的其它情况，如商品的品名、产地、规格、等级、计价单位或者提供服务的项目等。经营者违反规定，不标、错标、漏标或不按规定方式标价，不能称作为明码标价，必须承担相应的法律责任。
根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》，凡在我国境内收购、销售商品或者提供服务的价格行为，均应明码标价。商品房作为关系到消费者重大利益的消费品，其明码标价的问题更应引起重视。目前，我国很多地方已经对商品房市场的明码标价问题制定了专门的立法，如《江苏省商品房价格管理规定》、《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》等。《上海市房地产市场明码标价的实施细则》甚至明确规定了房地产市场明码标价的概念，即房地产市场明码标价，是指房地产经营者、房地产中介服务机构和物业管理服务企业，买卖、有偿转让、租赁房屋和提供服务，依法公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为，该规定还对买卖、租赁房屋、房地产中介服务、物业管理服务等的明码标价提出了具体的要求。不可否认的是，以上这些规定对规范我国商品房市场价格行为、保护消费者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不够完善和执法的不到位，现实中经营者不明码标价的行为仍然普遍存在，这也助长了商品房价格的居高不下，不明码标价的现象已经成为当前商品房市场的一个严重问题。
2、商品房销售中不明码标价行为的表现
目前我国商品房市场中不明码标价行为的主要表现有：
1.明码标价的方式不合理
有些经营者不向消费者明示商品房的价格或公告虚假的价格，在销售场所，商品房价格往往由销售人员内部掌握，消费者无法得知每套商品房的具体价格，更无从比较已经售出的商品房与待售商品房的价格；有些商品房经营者对外公布有少量的价格优惠的商品房，以吸引消费者与其交易，而实际上这些优惠的房屋并不存在，或者在缔约时附加了十分苛刻的条件；也有些经营者对商品房本身明码标价，但对售房相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准，故意隐瞒不予以明码标价，使消费者在消费信息不全的情况下，被迫接受不必要的附加项目和附加费用。
2.采用虚假的或引入误导的价格广告
商品房销售中违反明码标价规定的虚假广告行为主要有：商品房经营者在进行广告宣传时，故意使用欺诈性或误导性的语言、文字、图片、计价单位等标识，诱导他人与其交易。常见的欺诈性或误导性的用语有“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等。经营者惯用的手段是，在商品房的预售或所谓“内部认购”环节时，利用这些模糊性的用语以较低的价格诱导消费者与其签约并预交部分价款，而最后真正确定房价时其价格却远远高于消费者的预期，而此时消费者要解除预购合同则须付出大量的时间成本和机会成本。
3.歧视性的价格欺诈行为
有的经营者准备了多份的价格表，按照不同的需要提供给不同的消费者，这样从表面看虽然是向消费者明示了价格，但却给予不同的消费者以不同的待遇，这是一种歧视性的价格欺诈行为，同样违反了明码标价的规定。
3、商品房销售中不明码标价行为的法律对策
首先，应当具体规定商品房明码标价的方式。在这一方面，某些发达地区的的立法经验值得推荐。如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》规定：“切实落实住宅商品房销售明码标价制度，销售企业必须在销售场所的醒目位置标明每套商品房的区位、面积、价格及相关资料，让购房人明明白白消费。”《上海市房地产市场明码标价实施细则》也规定了“一房一价”的价格标示方式，即“买卖或有偿转让的房屋按室号逐一明码标价，标明包括地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等。经营者应当说明其它事宜的，另加备注。”但是目前大多数地方的商品房管理法规规章尚无这类具体规定。以上两个法规也各有不足，如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》中关于明码标价的内容还不够具体，而《上海市房地产市场明码标价实施细则》则没有规定应当在销售场所的醒目位置公示。笔者认为，在各地的商品房管理法规规章中应当明确以下几点：(1)强制性地规定商品房销售企业必须以套为单位公布与所销售的商品房价格有关的重要信息，(2)与所销售的商品房价格有关的重要信息，不仅包括商品房本身的价格信息，如商品房的地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等，还应包括与商品房销售相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准等方面的信息，(3)同一楼盘同期所销售所有商品房的价格必须同时公布，同一楼盘同期已经销售的商品房的实价与待售商品房的定价也应同时对所有的销售者公布，(4)应当规定商品房销售企业必须在销售场所的醒目位置标明以上信息，(5)对违反这一规定的行为应当规定具体的处罚措施。
其次，针对虚假的或引人误导的价格广告，有学者认为这种经营者利用虚假广告进行的价格欺诈不能认定为欺诈，理由是“订立合同时购房者即可知道真实价格，购房者有权拒绝签订合同，经营者实施的这种欺骗行为不足以掩盖真实价格”。对此笔者不能苟同。因为一方面经营者的行为确实采用了欺诈性的手段，另一方面这一手段又是一种不正当的价格手段，此外即使消费者最后没有签订合同，这一欺诈行为也已经给消费者造成了损失，当然应当认定其为价格欺诈行为的一种。如果不对这一类行为进行规制，无疑会放纵不法经营者，不利于维护商品房市场的秩序。在目前的立法中，有些地方的规定对这一问题已经有所反映，如《上海市物价局关于规范商品房销售价格行为的若干规定》第四条对房价用语规定“凡以商品房立项开发的，不得使用安居工程、解困房、平价房等名称。未经市、区县物价部门审核，不得使用成本价房、微利房等提法。”但是这一规定对目前在商品房销售领域广泛使用的“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等用语也没有规范。这些用语从其字面意义上看本来就不是内涵清晰的专业性词语，在日常生活中及其他领域也常被使用，对其是否有明确化、专业化的必要也许还存在争议。但笔者认为，鉴于这些用语在商品房销售中使用已经十分广泛，而且现实中确实存在误导消费者的问题，应该适当加以规范。为使不同的楼盘的价格具有可比性，对其中的“起价”、“均价”的含义，应根据多层、高层、小高层等不同的楼盘性质规定不同的计价公式，而对“实价”、“暂定价”等用语，可以就采用其作为日常用语的字面意思。
关键词:小产权房;法律问题;宏观调控;利益平衡
一、引言
宋庄画家村案——一个具有标志性意义的判决。
宋庄画家村聚集了来自全国各地很多不乏名气的画家。2006年,随着宋庄被规划为北京市十大文化产业集聚区之一,地价也水涨船高,村民基于自身利益开始画家,要求他们退还已出售的小产权房,其中就包括马海涛诉李玉兰案。审理李玉兰一案的北京市二中院认定马海涛与李玉兰所签的《买卖房协议书》无效,判决画家李玉兰在90天之内腾房,马海涛补偿给李玉兰九万余元。
这是一个具有标志性意义的判决,它在更深层次上触及了中国集体土地制度和农村宅基地流转的现行法律制度,同时对政府在房地产市场宏观调控和兼顾社会各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑战。
二、小产权房的概念和历史发展
(一)小产权房的概念
“小产权房”(或乡产权房)是指在农民集体土地上,由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅,并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋[1]。这种房屋的权属证书没有房管部门盖章,仅有乡镇或村委员会盖章以证明权属,故称为“小产权”或乡产权房。目前政府出台的所有法律、法规中没有所谓“小产权”或乡产权的概念,“小产权房”只是社会上对这种没有取得完全所有权房屋的一种约定俗成的叫法。
(二)小产权房的历史发展
1.小产权房“十年磨一剑”,小产权房的出现并非近一两年,而是已经十年有余。北京市的小产权房大概从20世纪90年代中期开始陆续出现。然而,从2003年开始,随着建设部的购房风险提示和北京市国土资源局的禁令接连出台,小产权房法律问题才开始频频出现在公众的视野之中。值得注意的是,如果从20世纪90年代中期算起,北京市小产权房的历史已经有十余年,为何直到今天才有相关部门发出这样的风险提示和禁令?有专家认为,小产权房出现这十几年,相关管理部门一直监管不力。正如北京我爱我家房地产经纪公司控股公司副总经理胡景晖指出的,“小产权房恰恰处在政府各职能管理部门的交叉点上,表面上看很多部门都在管,实际上却是谁都没有真正管。”小产权房“十年磨一剑,霜刃未曾试”,形容其尴尬处境名副其实。
2.小产权房目前的发展现状。小产权房在十多年前还只是星星之火,如今已在全国的“城中村”遍地开花,呈现出燎原之势。就全国范围来看,小产权房在城市房屋开发中,占了相当大的比例。调查显示,北京地区小产权房已占房地产市场的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”农民房或其他私人自建房超过35万栋,占全市住房总量的49%[2]。可见,小产权房发展到今天已呈难以遏制之势,政府相关部门加强对小产权房的调控和监管已迫在眉睫。
三、“小产权房”的合法和非法化论争
学界对于小产权房的合法、非法化论争存在已久,很多学者和专家也就小产权房存在的利弊进行了深刻的分析。“小产权房”的实质是违法建筑没有完全所有权的房屋,那种认为“小产权房”既有益于农民利益又能实现城乡一体化的观点忽视了“小产权房”背后的一个至关重要的“大问题”——民生问题[3]。从眼前看,农民可以获得部分利益,但长期看来农村集体经济组织趋于利益诱惑势必会将更多耕地变成宅基地来建造“小产权房”,后果很可能是若干年后城市郊区的农民丧失了土地和生活保障。将小产权房认定为,非法化是秉承中国长期以来实行的农村土地(耕地)保护政策,有利于社会经济可持续发展和保护农民的长远利益。
四、小产权房的风险提示和法律处理
(一)小产权房的风险提示
透视小产权房热卖的背后,其实暗藏了其尴尬地位注定存在的高昂风险。根据目前法律,小产权房不能在市场上自由流通,一旦买卖,买卖合同即被认定为无效,正如宋庄画家村李玉兰一案,画家最终不得不将房屋退还给农民。小产权房在房屋配套设施、物业管理、水电等方面都可能存在问题。此外,破坏中国耕地保护制度,在基本农田上违法建筑的小产权房还存在被的风险。还有人提出,“小产权房”存在“链首”(建设环节是否符合规划审批的风险)、“链身”(购买者主体不适格,房屋买卖合同不受法律保护的风险)、“链尾”(权属无法登记,产权不能明确的风险)三个环节的“风险链”[4]。可见,高房价催生下的小产权房,风险重重,城市居民为了自己的切身利益,必须对风险有一个清醒的认知,不要购买小产权房。
(二)小产权房的法律处理
目前,中国政府相关职能部门纷纷诸如通知、规定等文件,对“小产权”房进行法律规制。拉伦茨教授说过,“当抽象、一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[5]我们要根据目前小产权房存在的情况、不同的类型,找寻不同的解决途径。如对于占有耕地开发、建设的小产房应该严格制止,。对于别墅等休闲型以及投资型的小产权房,则应严格限制或者严禁开发、建设。具体处理如下:(1)已经开发而未建的“小产权房”,直接确认为违法,要求停工停建,恢复土地的本来用途;(2)已建未售的“小产权房”区分两种情况,符合土地利用规划、城镇规划的,政府可以考虑收购其上面的“小产权房”作为经济适用房、廉租房,同时由国家管理部门为此类房屋颁发相关的权属证书;未经审批,不符合土地利用整体规划的,对于这种类型也应该确认为违法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小产权房”可以参照情况二处理。
五、小产权房折射出的法律问题分析
(一)注重政府对房地产市场的宏观调控
目前房地产市场呈现比较混乱的发展局面,主要是由于政府在体制和政策上缺乏对房地产市场的有效干预和宏观调控的失衡造成的。一方面,政府缺乏对房地产市场的供求平衡的预测能力,没有充分考虑到城市中低收入家庭和失业家庭对攀升的商品房价格的实际承受能力。另一方面,近十年来的房改政策失当,政府对“廉租房”和“经济适用房”的建设仍然滞后。近年来,国务院办公厅下发的国八条①和国六条②不仅没有稳定住房价,相反出现了中国最高的城市化速度伴随最高的城市房价的奇怪现象。因此,要从根本上解决小产权房法律问题,政府还应该从源头做起,加强和完善对房地产市场的宏观调控能力,加大对廉租房和经济适用住房的建设力度和供应能力。因为只有调整住房供应结构,增加社会保障性住房的比例,改变中国商品住房占大头,经济适用住房不经济,廉租房僧多粥少的住房供应结构,才能从根本上切断小产权住房的供应渠道。
(二)兼顾政府自身利益和社会各方利益的平衡
关键词：宣告合同无效；解除合同；根本违约；违约补救
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同无效概述
(一)宣告合同无效
1980年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG，以下称《公约》)缩小了1964年海牙《国际货物销售统一法》(ULIS)第61条和第62条的规则范畴，在公约的救济方法中不采用《国际货物销售统一法》规定的“自动解除合同”或“根据事实本身解除合同”制度，因为它会导致有关合同是否仍然有效或根据事实是否已经解除的不确定性。《公约》因此设置“宣告合同无效”制度，以列举的形式明确“宣告合同无效”的条件及后果：(1)“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知为前提(第26条)；(2)“宣告合同无效”是《公约》赋予买方或卖方单方行使的权利(第49条，第64条)；(3)“宣告合同无效”的权利仅限于合同一方当事人在另一方当事人根本违约或在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务时行使(第49条，第64条)；(4)“宣告合同无效”将解除双方当事人在合同项下的义务(第81条)。如果卖方或买方构成条款所列明的违约，买方或卖方便得以宣告合同无效；而如果买方或卖方没有因此肯定地宣告合同无效，合同将仍然有效，从而避免了合同效力状态的不确定性。
(二)宣告合同无效与解除合同的学理分析
《公约》赋予合同当事人宣告合同无效的权利属于自利，合同无须像法国法那样，必须经法院批准而解除，法院在考虑违约的严重程度和被告的过错程度后作出决定，而是在满足《公约》规定的条件下，经当事人宣告无效而解除。实践中，国内学人常常将此权利与合同解除相混淆。事实上，两者确实有着共同之处，如：各自权利的行使都将解除双方当事人的合同义务；各自权利的行使都产生溯及既往的效果。但是，不同的国家、不同的立法对两者的适用与解释是不尽相同的。因此，理顺宣告合同无效与解除合同之间的关系显属重要。
1 权利形成的条件 国外一些国家的立法，如《美国统一商法典》(UCC)第2-106节规定的定义中“Cancellation”(合同解除)的概念即与《公约》“avoidance”(合同无效)的含义相似。而Black’sLaw Dictionary又将“cancellation”解释为“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同无效和合同解除常常互用，各主要国家解除合同权利的形成条件也有所不同：《德国民法典》第325条规定：“在一部分不能给付而契约的一部分给付对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按本法第80条第2款规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”该法第326条还规定：“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第1款规定的权利。”因此，解除合同权利的形成取决于违约的后果，即违约后合同的履行于对方无利益。在英国的违约救济制度沿革过程中，从违反担保条款和违反条件条款到违反中间条款的救济，决定根本违约的因素从违反条款的性质向违约后果的严重程度转换；美国法有关违约救济的制度则采用了重大违约和轻微违约救济，认为违反合同的条件条款将构成重大违约，合同因此得以解除。
从我国目前的立法看，合同无效是指合同不符合法律规定的合同有效条件，合同不发生履行效力和法律约束力的情形。根据((中华人民共和国合同法》(以下称《合同法》)第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”所以，一般造成合同无效的原因都是法律直接规定的。而合同解除的原因既可由法律规定，也可由当事人约定。《合同法》第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条则规定了法定解除合同的条件，即：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。显然，第94条(2)的规定与《公约》第72条有关预期根本违约的救济规定相同，第9 4条(3)、(4)两项解除合同的条件与《公约》规定的“合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务”的宣告合同无效的条件也基本相同。但是，第94条(4)有关根本违约的规定注重的是以违约结果的严重程度认定根本违约的标准、即得以解除合同的条件，而未能采用《公约》第25条有关根本违约的限定，即：以可预见条件来限定根本违约的构成。其解除合同的条件明显比《公约》规定的条件宽松。
2 权利的行使与限制 鉴于他国合同无效和合同解除常常互用，宣告合同无效或解除合同的主体一般都是当事人的某一方，《公约》宣告合同无效和大多数英美国家立法有关解除合同的权利行使均要求当事人一方行使宣告合同无效或解除合同的权利必须以向另一方当事人发出通知为前提。但是，只要法律规定的或双方约定的条件得以成就，一方当事人即有权宣告合同无效并通知另一方当事人解除合同，而无须征得相对方的同意或与相对方协商。而中国有关解除合同的权利行使规定虽与《公约》及他国的做法无异，但有关宣告合同无效的规定却在权利主体和行使条件上有根本不同，如：无效合同主要指违反法律和社会公共利益及道德的合同，故无效合同的确认权属于国家司法机构，宣告合同无效属于国家行为。
3 法律后果 关于宣告合同无效和解除合同的法律后果，居于不同的立法价值取向，各国际国内立法不尽相同。第一，《德国民法典》第325条和第326条以及《法国民法典》第1184条均规定解除合同的一方当事人不得并行请求损害赔偿；而《美国统
一商法典》第2－711条和第2－712条则规定若卖方不交货，买方有权解除合同，且买方解除合同不妨碍其行使其他救济方法的权利。中国与《公约》一样在这方面采纳了美国和大多数国家的法律救济原则，即解除合同不影响损害赔偿请求的原则。第二，有关宣告合同无效和解除合同的溯及既往问题，大陆和英美两大法系的规定分歧较大。德国法和法国法的解除合同均具有溯及既往地消灭合同之效力，即：解除合同具有双重效力，包括(1)免除双方当事人合同项下尚需履行的义务；(2)使双方当事人互负返还已经受领的给付的义务。而英国普通法中的解除合同并不具备溯及既往之效力，合同解除的效力只指向将来，即解除合同项下尚未履行的义务。《美国统一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返还受领的请求只有在错误受领或卖方保留货物所有权时方被认可。《公约》第81条有关宣告合同无效的法律后果和中国《合同法》第97条有关解除合同的法律后果却都具有既指向将来、又溯及既往的双重效力，从而较好地保护守约方的合法权益、有效制裁违约方。第三，中国法中合同无效虽是自始无效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同无效，其同样具有溯及既往的效力，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。
4 小结 从以上权利的产生、行使及其后果的分析，笔者总结出以下结论：
(1)《公约》规定的宣告合同无效是违约救济制度的重要组成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同无效必须以向另一方当事人发出通知为前提，因此排除了合同是否已经解除的不确定性。
(3)只有法定解除合同条件的成就，当事人一方才得以真正宣告合同无效。如：根本违约的违约后果、违约后果的预见性以及合同宽限期的效用，避免了解除合同权利的滥用。
(4)从权利的产生、行使上看，《公约》规定的宣告合同无效制度与中国法的合同无效有着根本的区别：1)前者是因违约而产生，后者是因违法而产生；2)前者的权利由当事人依法行使，后者的权利则由国家司法机构依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同条件成就依法宣告合同无效而解除，合同权利义务因此终止，后者合同因违反法律和社会公共利益及道德自始无效。
二、卖方宣告合同无效后合同的效力问题
根据《公约》第64条的规定，卖方得以宣告合同无效的依据有二：一是买方根本违约(《公约》第64条第1款a项)；二是买方不在卖方按照第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物(《公约》第64条第1款b项)。而卖方行使宣告合同无效的权利依《公约》第26条的规定同样必须以向买方发出通知为前提，因此使买方(违约方)及时知道合同所处状态，尽快采取必要的措施以减少不必要的损失，并避免卖方(守约方)利用买方根本违约的机会取得不公平的利益。然而，实践中卖方依法宣告合同无效并不必然引致合同解除。事实上，卖方基于买方根本违约宣告合同无效常常隐含着一种风险，即：一旦赖以宣告合同无效、解除合同的违约情事不被认定为根本违约，则卖方将得承担由于错误宣告合同无效而引起的损失。同时，根据《公约》第64条的规定，卖方在适当合理的时间内行使宣告合同无效的权利是极其重要的。卖方在(1)买方已经支付货款的情况下；(2)卖方不在给买方的宽限期届满后的一段合理时间内宣告合同无效，或者不在买方明确宣布他不履行义务后的一段合理时间内宣告合同无效，都将丧失宣告合同无效的权利。显然，能否正确行使宣告合同无效的权利、能否准确把握解除合同的条件都将极大地影响合同的效力状态。
(一)关于根本违约(《公约》第64条第1款a项)
1 拒绝开立信用证 在《公约》第64条规定的条件下，卖方据以宣告合同无效的理由之一就是买方根本违约，而常见的买方根本违约事由即是拒开信用证或迟延开立信用证。但是，卖方是否遇有买方拒开信用证或迟延开立信用证情事就可宣告合同无效并解除合同及采取转卖货物等减少损失的措施呢?以下是澳大利亚昆士兰最高法院受理的相关案件：
澳大利亚公司Downs Investment(卖方)和马来西亚公司Perwaja Steel(买方)签订了一份从澳大利亚购买废钢并将该批货物运至马来西亚的合同。合同约定，买方应在运货之前开立一份受益人为卖方的不可撤销信用证。在提供信用证的截止日期前不久，买方公司的结构和管理层发生了变动。在新的管理结构下，买方在开立信用证之前必须征得执行委员会的许可。由于执行委员会无法在短时间内做出任何指示，买方没有应卖方要求提供信用证。收到买方的信件后，卖方答复说接受买方拒绝履行其合同义务的行为，并解除了合同。
法院依法适用《1986年货物销售法案》，并依该法案规定适用《公约》。根据《公约》第64条的规定，法院裁定，如果买方不履行任何义务，构成根本违约，卖方可以宣告合同无效。法院还根据《公约》第25条的规定，认为拒绝及时开立信用证就是《公约》第25条和第64条第1款a项意义上的根本违约。同时，法院还适用了《公约》第72条，认为如果在合同履行之前，明显看出一方当事人将根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，卖方须向买方发出合理通知，使买方可以对履行义务提供充分保证。而买方公司的结构和管理层的改变要求执行委员会核准信用证，执行委员会拒绝了该请求。从法律上讲，这不成其为拒绝提供信用证的理由。
从以上案件的审理看出，卖方以买方根本违约为由宣告合同无效并解除合同，除了要满足(1)有损害；(2)损害剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西等2个要件外，还需考虑(3)买方能否预见其违约的损害后果。本案难以确定的要素主要归结到第(3)要件：《公约》第25条虽规定了违约方对违约结果的可预知性(可预见性)，但却未明确预知的时间起点。从《公约》制定的本意而言，该问题将留给国内司法者在个案基础上自由裁量和确定。有观点认为：《公约》第25条没规定，即应根据第74条的规定从双方订立合同时起算。而Honnold教授却认为构成根本违约的可预知性应从故意违反合同时起算。因为第74条和第25条各自规定的预知性所针对的目的是不同的。前者是为限制违约的赔偿范围；后者则是为了将违约行为引起的宣告合同无效并解除合同的可能性限制在一定的范围内。笔者认为，如果只认定订约时能预见违约损失的违约为根本违约，而否定订约后可预见违约损失后果的违约为根本违约的话，即上案中买方便可以订约时无法预见公司结构变故、执行委员会不予审核信用证为由将违约的风险转嫁于卖方，这将是不公允的，且卖方(守约方)几乎无法享有第64条第1款a项的权利。
2 拒绝收取货物 依约收取货物是买方在国际货物销售合同中最重要的义务之一。然而，因市场行情变更或其他经济利益缘故，买方拒绝收货或延迟收货时有发生。此时卖方能否依法合理地行使宣告合同无效的权利，关乎合同效力状态的确定性以及卖方(守约方)合法权益的保障。以下法国格勒诺布尔上诉法院审理的Ego Fruits责任有限公司
诉La Verja公司一案。即是很好的先例：
法国的一家公司向西班牙的一家公司定购了860000公升的纯桔汁。合同约定从1996年5月至12月分批发货。为了降低价格，双方当事人商定9月份的交货在8月底进行。交货时买方拒绝收货。但到9月份，买方却又要求交货。由于卖方拒绝交货，买方通过其他渠道以高价买到所需货物，并拒付前几批货物的货款。
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西班牙卖方就此案向罗芒商事法庭提讼，该法庭下令法国公司支付货款。上诉法院撤销了该裁决。上诉法院就卖方是否有权根据《公约》第64条第1款a项宣告合同无效作出裁定。认为买方拒绝8月底收货并未构成《公约》第25条所述之重大违约行为。买方有权将收货日期提前到8月底仅仅视为为了得到经济上的好处而作出的对等让步，不能指望其为了推迟几天收货便构成了自己这一方的重大违约行为。鉴于没有发生任何重大违约行为，卖方本应再给买方一段时间(宽限期)收货。因此，法官认为应将卖方单方宣告合同无效视为非法终止合同。
从以上案件的审理看出，理论上在买方延迟履行其在合同项下的基本义务时，卖方得以直接宣告合同无效并解除合同。但实际上第64条给予卖方宣告合同无效的权利要比第49条买方宣告合同无效的权利有限，如果不经过第63条的宽限期程序，卖方对于买方的延迟履行合同，如本案中买方的延迟收货，卖方就必须等待和估算买方延迟收货到何时才构成根本违约，以安全地宣告合同无效。否则，其将得承担错误解除合同的风险。
(二)关于额外时间不履行(《公约》第64条第1款b项)与根本违约
在《公约》第64条规定的条件下，卖方据以宣告合同无效的另一理由就是买方不在卖方按照第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内履行上述义务。实践中卖方在买方未能依约履行合同基本义务时，给买方以继续履行义务的宽限期往往为其宣告合同无效并解除合同争取了主动，得以确定解除合同的时间。既为买卖交易的稳定、兑现提供了可贵的机会，又在不得已的时候为自己争取了较好的违约救济。
国际商会的国际仲裁法院于1992年审理了以下案件：。涉案申请人为意大利泡沫板生产线卖方，被申请人为芬兰的买方。因买方未能在规定时间内支付第三笔定金并开具信用证，卖方请求对方支付因此造成的损失与利息。
仲裁庭根据合同中合意适用《公约》的法律适用条款审理本案。仲裁庭根据《公约》第64条第1款b项的规定认可了卖方关于合同无效的宣告。仲裁庭认为，由于买方未能在规定之日开立信用证，因此，买方未履行《公约》第53条和第54条关于买方支付价款的义务。仲裁庭在研究了规定根本违约的第25条后指出，仅凭买方付款上的某种延误其本身并不总能构成根本违约。在本案中，尽管买方显然缺乏资金，但卖方还是等了好几个月才宣告合同无效。仲裁庭把买方违约和卖方宣告合同无效之间的期间看作是卖方根据《公约》第63条规定所确定的“额外时间”。根据《公约》第63条第1款的规定，卖方有权设定一个具体的清楚无误的宽限期，它表明买方在这一期限内履行对卖方至关重要，买方在此期间不履行相当于根本违约，卖方得以宣告合同无效、解除合同，。使卖方消除了买方逾期不履行是否足以构成解除合同的条件的不确定性。然而，本案仲裁庭却在卖方未明确指定宽限期的情况下，通过对“额外时间”的推定将不能根据第64条第1款a项宣告合同无效的迟延履行转变成可以根据第64条第1款b项宣告合同无效的违约。
(三)何时宣告合同无效(《公约》第64条第2款)
《公约》第64条第2款对卖方宣告合同无效的时间进行了限制，规定如果买方已经支付价款或卖方不在规定的合理时间内宣告合同无效，卖方将丧失宣告合同无效的权利。而根据第64条第2款b项，只要卖方在宽限期届满后的一段合理时间，或者在买方宣布他将不履行义务之后的一段合理时间及时宣告合同无效，即使买方事后反悔，决定履行合同、支付货款或收取货物，仍不能改变卖方宣告合同无效、解除合同的效力。反之，如果卖方超出前述合理时间未能宣告合同无效而解除合同，而买方在这一段合理时间已支付了货款或履行了其他实质义务，卖方即无权宣告合同无效。当然，何谓“合理时间”往往有待个案确定。以下奥地利最高法院审理一案。似能说明一二。
德国卖方(原告)根据几份订单向两奥地利买方(被告)出售珠宝，订单载有一条款规定买方应预付购货款。卖方在三次提醒之后，最后在信中为买方确定了一段额外的付款时间，称限期过后将拒绝接受付款并随后要求损害赔偿或宣告合同无效。买方拒绝预付价款，称当事人已商定交货后付款。卖方的利润受到损失，要求买方支付违约赔偿金。法院根据《德国民法典》第326条命令买方支付赔偿金。上诉法院确认这项裁决，但认为应适用《公约》，因为双方当事人没有排除适用《公约》。根据《公约》第63条和第64条的规定，即使只是在诉讼过程中宣告合同无效也被认为是及时的。最高法院确认了上诉法院的裁决，并强调根据第64条宣告合同无效不受任何形式要求或时限的制约，这种宣告对于合同失去效力是毫无疑问的。笔者认为，法院之所以认可这种宣告合同无效的效力是因为第64条第1款b项没有明确卖方应在何时宣告合同无效，在买方未能在宽限期履行时，尤其是本案卖方已明确告知买方在宽限期过后将拒绝接受付款并随后要求损害赔偿或宣告合同无效，卖方宣告合同无效、解除合同的权利应自宽限期届满时得以行使，除非之后卖方怠于行使、超过了合理时间。
三、卖方宣告合同无效与违约补救
(一)买方违约补救制度及其价值
如果说合同理念由个人本位向社会本位的演变为违约补救制度的形成奠定了基础的话，那么对合同社会价值的追求则是违约补救制度的理想目标。《公约》在规定卖方宣告合同无效制度的同时，在第63条设立了买方违约补救制度。按照该条第2款的规定，一旦守约方卖方给予买方履行的宽限期，便不得在这段时间内对买方违约采取任何补救办法，除非卖方收到买方通知称他将不在规定时间内履行义务；同时，“当事人不得拒绝他已经邀请的履行”，一旦买方在宽限期内履行了义务，卖方必须接受，不得再宣告合同无效并解除合同。从立法的价值取向看，这一规定无疑具有维持合同的作用。违约补救制度的设立旨在挽救因违约行为而濒临解体的合同关系，因此，其具有维持合同、鼓励交易、减少损失等效用。首先，维持合同通过鼓励交易的方式促进社会财富的增长。由于违约补救权的行使，合同关系得以维持、交易得以兑现。其次，维持合同能减少财产的损失和浪费。因为合同一旦被宣告无效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原则上双方当事人理应恢复到合同订立前的状态，即当事人间产生相互返还已经受领的给付的义务。返还已经受领的给付的做法虽然在当事人之间是公平的，但对社会而言却是浪费的：(1)合同的解除意味着当事人先前为履行合同所做的一切努力、负担的一切成本付之东流；(2)双方当事人还必须承担解除合同后所产生的恢复原状、返还财产的费用。
特别是在国际货物买卖中，货物无论是选择回运还是境外处理，其成本都是极为高昂的。此外，解除合同也不可避免地会对其他交易构成障碍。因为在社会本位的视角下，交易不是单独出现的，且合同是以锁链的形式存在的。破坏一个合同关系所产生的经济成本远大于其所能期望的利益。因此，与其以解除合同来实现所谓形式上的公平，不如通过补救的方式来维持合同，以期减少财产的损失和浪费。
(二)卖方宣告合同无效与买方违约补救的关系
1 买方违约补救权优于卖方宣告合同无效的权利 实践中，可补救性是判断是否构成根本违约的标准之一。若买方履行不符存在补救可能，便不构成根本违约，因而卖方无法据此宣告合同无效并解除合同。同时，违约行为是否构成根本违约(1)有损害；(2)损害剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西；(3)买方能否预见其违约的损害后果三要件，有时是难以确定的。故卖方更趋向于给买方以继续履行的宽限期。从这个意义上讲，买方违约补救权优于卖方宣告合同无效的权利。
如前所述，《公约》第25条与第64条第1款a项共同构成了卖方因买方根本违约宣告合同无效的逻辑锁链：卖方宣告合同无效的直接理由在于买方根本违约，而其根本原因却是买方的违约行为导致卖方的合同目的无法实现(即从实质上剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西)。可见，在《公约》第64条第1款a项的条件下，卖方宣告合同无效的正当性实质上在于其合同目的无法实现，换句话说，买方根本违约的条件，需依卖方的合同目的事实上能否实现来确定。如果买方的补救能够消除履行的不符，自然不会影响卖方合同目的的实现，也就不存在发生根本违约的可能。简而言之，只要买方履行不符存在补救可能，就不构成其根本违约，卖方即无权宣告合同无效。John O.Honnold教授认为，判断根本违约应考虑各种情形，包括补救是否可行，补救是否可以预见等。uNcITRAL秘书处评论也指出：“应当注意的是，当不符履行能被轻易补救时，违约行为很少是根本性的……”那么，宣告合同无效的可能性便不复存在了。
【关键词】 小产权房；市场；法律问题；建议
【中图分类号】 TU-0 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2013）06-002-04
1 小产权房概念和类型分析
近几年来， 房价问题已成为我国社会大众密切关注的热点话题，伴随着全国各大中小城市的房价频频高涨，农村建设的房屋大量空置，相较于城市住房，价格比较低廉，套型也比较合理，于是所谓的“小产权房”便引起了社会各界的广泛关注。究于“小产权房”的概念，理论和实务界均没有统一的定义，从法律角度看，小产权房不是一个法律概念，因为没有任何一部法律法规对小产权进行明确规定，因而从法律上对小产权房的界定也就无从谈起了；从当前政策角度看，2008年3月上旬，中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文接受《南方周末》记者专访的时明确指出，中央从来没有允许过“小产权房”的存在，“小产权房”这一概念是媒体误导的结果。所以，从党和国家的政策上看“小产权房”也是没有权威概念的；从目前实务上，“小产权房”是相对于“大产权”抑或“完全产权”而言的， “大产权房”是指依法有偿使用国有土地，由国家有偿将国有土地出让给建设单位，依法开发建设、销售，由国家主管部门登记、征收税费，颁发产权证书，并可进行市场流转的住房。
我们认为，“小产权房”是指房屋建设开发无偿取得土地使用权、占用农民集体所有土地建造的房屋，持有乡政府或村委会发给的产权证明，甚至没有权利证书，且不能对农村集体经济组织以外人员流转的住宅，所占用的土地包括农村宅基地、农村建设用地或农用地。包含以下四种类型：
1.1 农村集体经济组织成员依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自行建设住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明，农民在宅基地上建设住宅，许多农民在进城误工或者有多处住宅后，面向市场转让自己的小产权房，引起许多的纠纷。这一形式是小产权房的典型代表。
1.2 农村集体经济组织，在符合土地利用规划的前提下，由集体成员（集体企业职工或者该村村民）共同出资集中建设的住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明。
1.3 农村集体经济组织的成员利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的个人或组织，受让人持有乡政府或村委会出具的产权证明。这是第一种类型流转后的类型。
1.4 农村集体经济组织与房地产开发商从谋取经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋进行销售，持有乡政府或村委会出具的产权证明。这种类型使得小产权房大规模成批量的向社会销售，许多老百姓误以为是商品房，或意识到权利受限制但价格便宜而争相购买。
小产权房与大产权房的比较分析：①房屋所依附的土地性质不同。大产权房建造于有偿出让取得的国有城镇土地上的，而小产权房则修建于农村无偿取得的集体所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用权不同。大产权房的土地使用权为城市建设用地使用权，而小产权房的土地使用权是农村集体所有权。城市建设用地使用权人可以将建设用地使用权转让、出资、互换、赠与或者抵押，其依法自由处置。而农村集体土地使用权不得随意流转，只能有条件的在该集体经济组织内部进行流转。③房屋权属证件颁发主体不同。小产权房因依附的土地性质，不属于国家政府机关颁发房屋所有权证的对象，所以只能由不具备发放产权证的主体资格的乡镇政府发放产权归属的证明，因为乡村组集体是国家所有权的基层人。[1]大产权房则是法律所规定颁发城镇房屋所有权证的范畴。④房屋权属流转对象的不同。大产权房的流转对象是没有限制的，而小产权房的流转对象只能是本集体经济组织内部的成员，城镇等非本集体经济组织以外的人员是不能作为流转对象的，这当然是由小产权房的土地性质和具有保障性决定的。⑤权利人行使权利的限制不同。我国《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。没有地，也就无法建房。而大产权房只要符合转让和受让的条件，均有自由处分和购置房产。⑥所订立买卖契约的效力不同。我国对于大产权房，只要依法成立的买卖契约，均认定为协议有效，所形成的该项债权应当作为发生物权变动的原因；而小产权房，因不符合《合同法》第五十二条中第五款的情形：违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的买卖合同当然无效。
2 小产权房涉及的法律问题
2.1 小产权房土地的法律问题。小产权房之所以能够热销，最吸引民众的地方就在于其价格优势，在房价持续上涨的当今社会，即使经过中央政府的调控打压，房价的丈夫得到有效地控制，但是期望房价大幅度的下跌几乎是不可能的。处在房价如此高企的时代，几乎要让工薪阶层的家庭用一辈子的收入来购买一套住房，小产权房的价格是同地段商品房价格的三分之一甚至还低，中低收入的家庭争相购买小产权房也就在情理之中了。虽然小产权房在占有、使用、收益、处分四项权能中，收益、处分两项权能得不到法律的保障，但这通常是投资人重点关注的，对于要解决基本居住问题的中低收入老百姓来言，并不重要，其更关注的是占有、使用这两项权能。
小产权房的价格为什么会这么便宜？在建筑安装的人工等硬性成本费用方面，与商品房相差并不多，当然，商品房对建筑材料的质地等要求较小产权房要高，价格相对高，其实，差异并不在这，而是：小产权房建设在集体土地上，该幅土地是没有缴纳土地出让金，土地对其来说，是没有经济成本的，其价值是由建筑安装等成本和适当的利润，这就造成了两者之间价格悬殊的缘由。
因此，我们认为探讨小产权房的法律问题就必须深入地探讨研究小产权房建设的土地法律问题。
根据我国根本大法《宪法》第十条的规定，我国土地实行社会主义公有制和劳动群众集体所有制，即国家所有和集体所有，任何组织和个人都不能拥有国有土地的所有权，国有土地的所有权是不允许转移的。国家将国有土地的使用权通过有偿出让的方式进入到土地市场。土地使用权的出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，有土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在土地出让的过程中，政府是国有土地产权的唯一代表人，有权代表国家的县级以上人民政府出让土地使用权，市县地方人民政府的土地管理部门具体代表市县人民政府主管国有土地使用权出让的行政管理工作。
出让土地使用权仅限于城市规划以内的国有土地，集体所有的土地需经政府一发征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。根据《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法神清使用国有土地”，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。《土地管理法》第六十三条规定：除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况以外”，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设”，如果要在集体土地上进行建设，只能在以下三种情况下才被允许：建设乡办镇办企业，集体成员建住宅，建公共设施和公益设施等，这三种情况也都需要依法批准，才能使用农民集体所有的土地，法律严格限制了集体建设用地的使用。
《物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；《物权法》第一百五十二条规定宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅以及其他附属设施；《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产对以上法律规定的解读，我们可以看出：只有县级以上人民政府才能待编国家出让城市规划内的国有土地使用权；农村集体土地所有权是一种不完整的权利，集体所有的土地需要经政府依法征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。一旦国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只需要通过征用集体土地就可以了，征地是国家的行政行为，带有强制性，被征用者只有无条件的服从。按照世界各国的通行做法，征用范围是严格限定在“公共利益”的需要之上的，即为了国防、环境保护，公共活动场所建设的需要，我国则扩大到国家的一切经济活动范围。
因此，无论是对我国城市规划区的国有土地使用权的处置，还是对农村集体土地使用权的处置，政府是处于权威的权利中心，拥有绝对的话语权。
政府垄断了土地交易的一级市场，房价从九十年代房改以来已经被推上高位，经济适用房、廉租房又不能有保障地供应，在集体土地上建房，买房自然成为中低收入老百姓的选择。在没有土地出让金的集体土地上建设起来的小产权房，成为住房市场需要洪流中的一块凹地，面对政府对土地的控制，高不可及的房价几座大坎的围堵，住房需求的洪流自然就倾泻到这块凹地上来。
据相关媒体报道，2008年小产权房已经占到北京房地产市场的20%，占到西安房地产市场的25～30%，深圳房地产市场的40～50%，小产权房总面积已相当于我国城镇住宅的40%以上。[2]
“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治的格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节——，它是乡镇农村对机会的均等，利益的平衡，城乡协调发展的一种要求”[3]。
《土地管理法》第十条，对集体土地产权作了明确的规定：农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由本村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村解题经济组织的或者村民小组经营管理；已经属于乡镇农村集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营管理。从该规定中我们可以看出：集体土地产权有四级主体，村集体经济组织，村民委员会，村民小组，乡镇农村集体经济组织。
法律的这一规定已不能适应我国经济发展的形势，存在很多缺陷与弊端。一是许多村集体经济组织比如村农业生产合作社，早已经名存实亡或不复存在了；二是村民委员会从理论上虽是一个村民自治组织，但实际上它已经具有政府智能，除了发展本村的生产、经济，协调民间纠纷等，更多的是协调政府完成计划生产、税收、征兵等政府职责。因此，村民委员会很难集中精力行使管理农村土地资产这一农民最为重要的财产管理工作。三是村民小组在后基本解除了，原归属村民小组的土地也都由村民委员会进行管理了，并且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，也不宜作为集体土地所有制的代表；四是其他农业集体经济组织的规定很不明确，其他农业经济组织在农村有很多个，特别是经济发达地区的农村，农、工、商、贸平行开发经营，到底由哪个农业集体经济组织经营、管理是不明确的。
由于我国长期城乡分治，城乡发展严重失衡，农村在基础设施建设、经济发展等方面滞后，大部分农村地区医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏，在农村集体经济组织所有的土地上建房，首先是满足本集体组织成员居住的基本要求，“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”[4]，乡镇集体企业为解决职工居住问题，在经过审批的集体建设用地上建房，同样是满足成员的基本居住要求。其次，乡镇政府或村委员会单独开发建设房屋，或者将土地发包出去，由开发商建设，或者约定利润分配比例与开发商联合建设房屋，县级以上政府虽然无法获取土地出让金，但是象征政府或村委员会是直接获得的，开发商也获得部分建设开发利润，购房者以远低于商品房的价格取得房屋居住权，这部分购房者中绝大部分是当地村民，外地到该地区打工的人员，城市中的的、中低收入人群。近几年来，我国的GDP每年都是高速增长，折射出社会保障体制建设方面的严重不足，首先受到侵害得不到保障的是广大社会中下阶层，城乡法杖不平衡首先受损害的是乡村。因此，在这种情况下建成的小产权房使得乡镇政府获益，中下阶层的老百姓获益，在社会发展的宏观大局来看，是可以接受的，只要开发商在建设过程中获益的是正常标准的行业利润就可以，我们不能苟求开发商参建无利可图，只要和经济适用房的利润差不多或者稍高些就可以，这样，最终解决社会中下阶层的居住问题，使得乡镇政府、村委会获益，也有利于社会的和谐稳定，这虽然不是中央政府积极推进的一项措施，也是基层组织自发探索集体土地流转的一种形式。
对于侵占耕地，在耕地上建造房屋，应眼里给予打击，坚决拆除并予以处罚；对于违反土地利用总体规划，在农村集体建设用地上违规建房，对耕地威胁不大，主要是行政违法，可以追究责任，进行处罚，补办相关手续。以上两种情况在执行过程中需要严格甄别，加大对耕地的保护力度，防止鱼目混珠，逃避打击处罚占用耕地的行为。
2.2 小产权房处分的法律问题。小产权房的占有、使用权利在业主入住该房后就得到保障，出租未获取收益也是能得到保障，但是想通过二次转让未获取价差受益，就存在一定的保障，因为小产权房的处分权利本身就得不到法律的保障。因为小产权房没有土地使用权证，没有国家统一颁发的房产证，仅有乡镇政府颁发的房产权属证，甚至没有房产证，没有法律意义上的物权，在流转过程中极易产生纠纷，纠纷产生后又不能适用商品房买卖过程中的法律法规，存在法律风险。
由于小产权房全力本身的不清楚，不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地（房屋）大幅增长的情况下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋，这也使得小产权纠纷成为全国性的司法难题。
北京由于房价上涨很快，城市化进程迅速，大量流动人口蜂拥而至，周边郊县小产权房发展迅猛，小产权房的纠纷也频频发生。2004年北京市高级人民法院的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。
我们可以通过被媒体追踪报道的李玉兰和北京宋庄村民马海涛房屋买卖纠纷一案来解读北京高级人民法院的规定在具体案例是如何理解应用的。2002年7月，李玉兰在北京宋庄与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间，厢房三间以及整个院落以4.5万的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有所在大队的盖章以及见证人的签名。
2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。北京市通州区人民法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋，与此同时，马海涛要给副李玉兰夫妇93808元的补偿款。该案上诉至北京市第二中级人民法院作出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，李玉兰可另行主张赔偿。2008年3月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，在北京市通州区人民法院，要求马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州区人民法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或者拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失这两个因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，通州区人民法院判决房屋所有人马海涛赔偿买房人李玉兰经济的损失约占房屋评估价的70%。
如果是商品房买卖，在成交四年后因为房价上涨，而卖房人反悔而至人民法院，几乎不可能胜诉，但是小产权房买卖就截然相反了，因为农民在自己宅基地上建成的房屋出卖时，因宅基地是农民集体所有只能在同村村民之间转让，外来的居民不可能享有宅基地使用权而不能买地此小产权房，外来的居民不具备购买小产权房的主体资格，所以只要卖房人后悔，这样的买卖就不受法律的保护。在合同违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不产生效力，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。如果卖房人不反悔，买房人就会因买卖合同而实际占有、使用该房屋，就不会形成民事诉讼。如果机械地以主体不适格为由认定合同自始无效，双方各自返还，是违反民法的公平原则的，毕竟买卖四年以来，房价上涨许多，各自返还，明显是卖房人违约，却是独享四年的价格涨幅。最终，村民马海涛虽然要回房屋，但却要赔偿李玉兰185290元的损失，李玉兰虽然退还房屋，却拿到房屋市场70%的赔偿，相当于4.5万元最初的投资而言，还是获得了较高的经济回报。因此，小产权房的买卖必须双方自愿，双方都不能反悔，否则这样的买卖很脆弱，得不到和商品房一样的法律保护。由于小产权房不受法律认可，无法在房管部门备案，无法办理合法的产权手续，不在政府部门的监管范围内的，一旦产生房屋质量问题、公共设施维护问题，以及房屋建设资金周转困难，小产权房的建设无法向银行贷款融资等问题时，救济途径非常的有限。
2.3 小产权房的政策问题。在我国，党的政策对法律的制定有指导作用，党的政策是我国制定具体法律的依据。近年来小产权房迅速发展，现行法律存在诸多急需完善地方，了解小产权房方面的政策，对预测相关法律的制定和修改是大有帮助的。
1999年国务院办公厅颁布的【1999】39号文件，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为小产权房。2007年建设部风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。
2007年12月11日，国务院召开的国务院常委会会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。2008年用国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”
从法理上看，国办通知建设部的风险提示既非法律也非行政法规，但可以看出中央政府是禁止小产权房流转的，如果小产权房不能流转，只能限于农村集体经济组织的成员才拥有，那么小产权房就没有发展空间，还要面临已建成已经销售的小产权房如何处理的问题，在当前情况下，小产权房处理已不是以一个单纯的法律问题，而更多的是一个政治问题。
3 对小产权房合理制度安排的建议
3.1 长期安排：农村集体土地的流转使得小产权房的土地（集体土地）逐步缩小与城市国有土地的价格差距，因此，解决小产权房的问题，首先要妥善解决农村集体土地的流转问题。
长期以来，我国城镇土地实行无偿无限期的使用制度，使得土地使用权处于静态状态之下，土地不能按照价值规律发挥作用，也不能反映供求关系，更不能形成地产市场，因而土地资源也难得到合理的配置。
我国国有土地使用权制度的改革的成果就是实现了从国有土地的“三无制度”即无流动、无偿、无期限到“三有制度”即有流动、有偿、有期限的土地使用制度的转变。国家将国有土地使用权通过有偿出让的方式进入土地市场，逐步建立起地产市场，促使土地使用权的合理流动，通过交易明确规定土地使用者可以依法自由开展土地使用权的买卖、租。中国未来要解决的最大难题，是8亿农民的致富问题，建设社会主义新农村任重道远。土地是人类的财富之母，土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。国有土地制度改革的成功无疑给农村集体起到了良好的示范作用。伴随者高速城市化的发展过程，许多农村人口进程务工，举家迁徙居住，保留农村住房已无必要，但如果房产不能流转，就抑制物的效用，也剥夺了农民自住筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。也有许多农村人口没有进程务工，但现在农业发展必须通过机械化、产业化才能谋求飞跃，低水平的耕作肯定不能使农业产业升级。农村土地必须有效正和，进行流转，才能打破户户割据、村村占有的局面。
2008年党的明确提出，允许农民按照自愿有偿的原则，以转包、出租、互换、转让、个分合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户，家庭农场，农民专业合作社等规模主体，《中央推进农村改革发展若干重大问题决策》中规定：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。这“三个不得”也就明确规定了集体土地流转的底限。
现在城市居民享有社会保障，农村村民享有集体土地使用权，可以尝试进行置换，完成农民向市民的转变；鼓励农民将承包地向专业大户，农业园区流转，发展农业规模经营；建立流转土地登记制度，对转包、转让、入股、抵押集体土地的行为统一登记，集中管理，逐步实现城乡土地一体化，当农村集体土地与城市国有土地没有差别，实现了“同地同价”的时候，小产权房的主要问题自然就迎刃而解了。
3.2 近期安排：区别类型、逐步消化、避免强拆。
3.2.1 对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府优先考虑收购，不能够补办手续的，作为廉租房使用，能够补办手续的就作为经济适用房使用，弥补政府在廉租房、经济适用房建设方面的不足。
3.2.2 以后能逐步流转，规定同村村民享有优先受让权，就赋予了农民处分权，帮助农民盘活资产，最大限度地发挥物的效能。集体土地包括：农地（耕地和其他种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地）、建设用地（宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地）
3.2.3 对于乡镇企业经过审批为职工建造的住宅，应当规定集体企业内部员工享有优先受让权，以后也可以逐步流转
3.2.4 对于违反《土地管理法》，在农地上建造的房屋，坚决打击，拆除同时进行处罚。任何制度都是不同利益主体多方利益的博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进而不断调整。我国的改革始于农村，经过城市化的发展，又面临者新一轮的深层次的改革，还是要回到农村，只有立足农村，逐步消除城乡差距，开展城镇化建设，建设社会主义新农村，才具有规划时代的现实意义！
参考文献
1 杨宇著.农民土地权益与农村基层民主建设研究：试论农村土地产权制度与村民自治关系，北京：中国社会出版社，2007
2 第一财经日报，2008
行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。
一、消防行政诉讼案件的主要特点
1、
数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患
299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322
人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。
2、
行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%论文。
3、
行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。
4、
从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。
二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策
1、
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。
此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。
法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。
2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼
我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查
个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。
4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存
公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。
毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，
更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执
法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。
三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测
1、消防行政诉讼案件数量将上升
我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。
2、消防行政诉讼案件难度加大
近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。
[关键词]探究学习合作学习个性
在素质教育全面推行的今天，采取什么样的课堂教学才能切实提高学生的综合素质，综合素质的提高不是一朝一夕能形成的，是需要长期培养及潜移默化影响的，而课堂教学是学生学习的主阵地。因此，本文认为从学生终身学习着想，使课堂真正成为学生自主学习的天地，探究知识的殿堂，培养各种技能的乐园，应从以下八个方面来进行课堂教学：
一、重情境——使教学有滋有味
“创设情境”是数学教学中常用的一种策略。创设情境有利于解决数学的高度抽象性和学生思维的具体形象性之间的矛盾，其目的是让学生在解决问题的过程中学习有关知识，培养解决问题的能力。情境创设应注意现实性和针对性，将学生熟悉的生活情境和感兴趣的事物作为教学活动的切入点，学生才会产生学习热情，主动参与，便能迅速地进入最佳的学习状态，掌握学习的主动权，身临其境地分析问题和解决问题。重情境应贯穿于整堂课的全过程，根据教学流程中各环节的需要，教师适时巧妙创设各种情境，如有导入时的趣味情境，“0距离”情境，解决问题时的问题情境、探索情境，应用实践过程中的求异情境、猜测情境。如在解答数学例题：在一个长50厘米，宽40厘米，高30厘米的长方体玻璃缸中，水深20厘米，现在把一块不规则铁块投入缸内，水面上升3厘米。求铁块的体积。情境设置：假如你现在就是一位企业的科技者，厂长要你立即测定一块很不规则的铁块（石块）的体积，你打算怎么办？这一问题情境使课堂教学和社会实践工作紧密结合起来，激发了学生的解题热情，也满足了学生想做“小大人”的心愿，学生个个争先恐后做实验，通过注入情趣的操作，加上学生间的合作交流，学生自己解决了这道题，并且印象深刻，终身受益。
二、重生活——使教学有情有趣
教材是落实教学大纲、实现教学计划的重要载体，也是教师进行课堂教学的主要依据，但是教材内容和教学内容并不是等值对应。新课标强调让学生“从学习有用的数学”、“把数学作为人们日常生活中交流信息的手段和工具”、“重视从学生的生活经验和已有知识背景中学习数学和理解数学”等。在教学过程中，应让学生感知数学来源于生活，使数学知识成为学生看得见、摸得着、听得到的现实，把抽象的知识具体化、形象化，使学生感到数学是有情有趣的，是那么亲切、易懂、自然，而不是脱离现实枯燥乏味的。因此，教师应根据学生熟知的经验和已有知识大胆裁剪、组合教材，对教材的具体情节和数据做适当调整改编，用学生熟悉的、感兴趣的、贴近他们实际生活的素材来取代。如枯燥乏味的传统题：甲、乙两种儿童奶粉，甲种每袋400克，售价16元；乙种每袋500克，售价18元。每克价钱甲种比乙种贵多少元？改编调整后生活化的例题：甲、乙两种儿童奶粉，甲种添加多种微量元素，每袋400克，售价16元；乙种添加钙质，每袋500克，售价18元。如果你购买，你选择哪一种？理由是什么？实践证明，生活化的数学教学有利于提高学生学习数学的兴趣和学习能力，以及学生的可持续发展。
三、重探究——使教学有理有章
所谓探究学习即从学科领域现实社会生活中选择和确定研究主题，在教学中创设一种类似于学术（或科学）研究的情境，通过学生自主、独立地发现问题、实验、操作、调查、收集和处理信息，表达与交流等探索活动，获得知识、技能、情感与态度的发展。
探索学习是一种学习方式，它强调探究的过程和探索的方法，其实质是让学生经历自己发现问题、自主探索问题、自行解决问题这一互动、自主过程，要求教师要革除陈旧的教学理念，突出学生主体地位顺从学生的学习思路。传统的教学重结果轻过程，这种教学实质上是简单的模仿和记忆，不利于学生创造性思维的发展和学生持续学习。苏霍姆林斯基说过：在人的心理深处，都有一种根深蒂固的需要，这就是希望看到自己是一个发现者、研究者、探索者，而在儿童的精神世界中，这种需要更加强烈。
在教学过程中应积极鼓励学生大胆观察猜想、小组合作、动手操作、分析抽象、验证假设、提炼归纳等方式，提高学生学习兴趣，引发好奇心和求知欲，鼓励学生善于思考，使学生对知识真正“知其然，知其所以然”。
四、重合作——使教学有商有榷
《数学课程标准》中指出：有效的数学活动不能单独地依赖模仿与记忆，动手实践、自主探索与合作交流是学生学习数学的重要方法。21世纪的人才不仅要学会学习，通过学习获得可持续发展的动力，而且要学会与人合作，这是创新型人才必备的素质之一。因此，小组合作学习是时代赋予数学教学活动的要求，合作学习有利于学生得到更多地展示自我的机会，有利于学会人际交往，互相帮助，取长补短，经过不同水平的学生在自己原有的基础上得到提高和发展，有时还会受同学的启发，迸发出智慧的火花。开展合作学习一要注意小组合作学习中的成员搭配，使合作成功愉快；二要注意教师的角色转变，使合作民主高效；三要注意合作学习时机恰当，使合作不流于形式。
五、重应用——使教学有喜有得
学以致用，让学生感受到学习知识、掌握知识的价值所在。能让学生亲近数学，养成运用数学的习惯。应用也是学生学习的必要环节，知识理解的延伸与升华，是创造发明的源泉。
掌握知识和技能不是最终目的，学习的目的是应用，只有应用才能使知识转化为物质产品。学生通过应用，才能帮助学生形成对知识深层次的真正的理解，提高学生灵活应用知识、解决实际问题的能力，促进学生的发展。
例如：教学“利息、利率”这一内容时，学生理解了利息、利率的含义，知道了计算利息的方法，学生跃跃欲试的心情可想而知，书上的习题学生感觉没“味”了，此时，教师可安排学生做家庭小理财，帮奶奶算一算：存钱利息是多少了？到斯的应取回多少钱？怎样存钱最合算？学生极有兴趣，调查分析、计算、反复比较，最后去存钱。在这一系列应用中，学生对利率、利息这一知识理解极为深刻，因此学生的观察能力、比较能力，连续推理能力都得到较大提高。
六、重质疑——使教学有思有辩
古人云：“学起于思，思源于疑，疑则进。”学生的积极思维往往是疑开始的。有疑问才会引起思考，才会引发创新的火花，提出一个问题往往比解答一个问题更有价值，让学生不断怀疑，否认已有的东西，提出问题，使之更完美，更合理。“小疑则小进，大疑则大进，不疑则不进”。在教学中，教师要努力创设情境，激起学生思考，鼓励学生大胆质疑，使他们敢于向课本挑战，敢于向教师挑战，敢于向权威挑战。教师要注意维护学生的好奇心、自尊心，不管其提出的问题是否合理、有价值，都给予鼓励，引导学生敢问、善问，如果学生确实提出难以解决的问题，教师不能搪塞，应坦诚地给学生说明和解释，以保护学生敢于提问的积极性，只有这样，才能激发学生好学精神，点燃创新之火。
七、重评价——使教学有情有意
《课程标准》指出：“对数学学习的评价要关注学生学习的结果，更要关注他们的学习过程；要关注学生数学学习的水平，更要关注他们在数学活动中表现出来的情感与态度，帮助学生认识自我，建立信心。”传统的教育单纯以分数评价学生，在一定程度上阻碍了学生能力的提高，挫伤了学生的自尊心和积极性，随着课程标准的深入开展，我们既要重视对学生知识的考查，又要注重对学生技能、能力的考查，同时还要注重对学生情感、兴趣、意志、习惯等培养和评价，才能适应时展的需要。因此，在课堂教学中，教师要不失时机地对学生在学习过程中表现出来的自主性、独创性等主体精神和品质进行激励评价，使学生得到心理上的满足，体验到成功的快乐，以达到强化学习动机，增强学习信心和主动发展的动力之目的。
教师对学生的评价语言力求亲切、真诚、肯定、到位，充满激情和爱意，对有错误的结果，教师尽可能设立台阶，让学生脸上留有光彩。如有学生思想不集中，做小动作造成答非所问，教师切忌大声呵斥，应耐心地说：“请你听清楚，相信你能行！”评价主体应由单一化向多元化发展，改变教师包办评价的倾向，增加学生自评、他评以及学生对教师的评价，真正做到生生、师生交往互动，共同发展的目的。要求我们教师不仅要做到表扬时不吝啬，同时还要注意该低调的不高歌，该要委婉时不过露，让同学感到老师微笑、点头、赞许的目光都是崇高的精神赞赏，真正把激励评价作为促进学生发展的有效手段。
八、重个性——使教学有灵有性
教育就是培养人，所谓“培养人”，不仅是要使学生具有高尚的品德、丰富的知识、高超的技能，同时还要帮助他们形成良好的、完善的性格，成为个性心理上和谐发展的新人。素质教育强调学生素质的全面发展，突出学生的个性特长，这就必然要求教师要有自己的个性特长，并以自己的个性特长来影响和带动学生的个性特长的发展。前苏联教育家乌申斯基指出：“在教育中，一切都应当以教育者的个性为基础……没有教育者个人对受教育者的直接影响，就不可能有深入性格的真正教育。只有个性才能影响个性的发展和定型，只有性格才能养成性格。”如果没有个性和特长，我们的教学也不会丰富多彩，学生也都是克隆人一个模样。热情、耐心、温和这三个方面几乎都是所有优秀教师都具备的主要心理品质，但像诙谐、幽默、富有同情心、善于尊重别人的自尊心、办事果断坚毅、强烈的责任感、广泛的兴趣爱好等这类性质品质，都应是教师具备的。教师在教学方面的这些个性和特长，对学生来说，本身就是一种示范、一种引导、一种教育，教师的字写得好，他教的学生字写得好的也多；民主的教师，其课堂气氛活跃；文学修养高的教师教的学生写作水平好的也多……
从以上八个方面的进行的课堂教学，可以突破传统教学的封闭式，促进了课堂教学活动的全面开放，使课堂教学过程和教学效率得到了全面优化，为学生学会认识、学会做事、学会共处、学生生存，提供了新的思路、方法和途径。
【参考文献】
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（3）米山国藏著，毛正中、吴素华译：《数学的精神、思想和方法》，四川教育出版社1986年版。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清，且太过于概括性，实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失（如利息损失、购买机会损失等），预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
