时间：2022-11-10 06:19:42
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关键词：合同责任 免责事由 不可抗力 债权人过错
绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。
一、 免责事由概述
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。
因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。
免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。
二、 免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。
合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。
（一） 不可抗力的含义及其范围
根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。
凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：
1、灾害。自然灾害仍频繁发生并人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。
2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。
3、异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。
关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为 承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③ 笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。
（二） 我国对免责事由适用的规定
根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：
1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④ 而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。
2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。
3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
（三） 免责事由适用的意义
王先生投保了一份康宁终身保险，保险期间因突发急性脑中风住院治疗，术后要求保险公司按合同约定赔付重大疾病保险金4万元。保险公司却认为此脑中风不属于保险合同条款释义、注释中规定的留下严重后遗症的脑中风，因此拒绝理赔。王先生决定用法律途径讨回本属于自己的合法权益。
2000年10月17日，王先生与某保险公司支公司签订了一份康宁终身保险合同，保险的主要内容为：保险期间终身，保险费2040元，缴费期间20年，基本保险金额为2万元，患重大疾病的按基本保额的2倍给付保险金，若重大疾病的保险金的给付发生在缴费期内，从给付之日起，免交以后各期的保险费，且合同继续有效。此后，他便按照合同约定分期缴纳保险费。2004年7月28日，王先生突然身体不适，经市医院急诊、住院、抢救，诊断为“蛛网下腔出血”、“左后交通动脉瘤”，属于急性脑中风范围。
在花去医疗费8万多元后，病情逐渐好转，同年8月25日出院。在此期间，王先生和亲属多次来保险公司口头申请索赔，保险公司查看了有关书面医疗证明，又见王先生恢复不错，认为他所患的属临床医学上的脑中风，不属于保险合同条款释义、注释中规定的留下严重后遗症的脑中风，而且投保单又是王先生亲笔签名，应视为保险公司已尽了说明义务，故口头答复不作赔偿。王先生无奈之下只得向灌云县人民法院提起诉讼，要求保险公司赔偿重大疾病保险金4万元，从给付之日起，免交以后各期保险费，合同继续有效。
这份诉争的康宁终身保险合同条款共二十三条，其中第四条是“保险责任”条款，在该条中保险人向投保人承诺的是患“重大疾病”时给付基本保额二倍的赔偿金，但并没有在该条中对何谓重大疾病作具体解释。第五条为“责任免除”条款。第二十三条是对保险责任中重大疾病范围的释义规定，其中指出，脑中风是指因脑血管突发病变导致脑血管出血、栓塞、梗塞致永久性神经机能障碍者。所谓永久性神经机能障碍，条款也对其类型作了注释，即事故发生六个月后，仍有植物人状态、一肢以下机能完全丧失、两肢以下运动或感觉障碍而无法自理日常生活、丧失语言和咀嚼机能四种情况之一的。法院审理认为原、被告之间签订的保险合同合法有效，合同双方应遵守最大诚信原则，严格履行合同约定义务。作为被告方事先拟制的格式合同，其技术和内容的复杂程度，非常人所能理解，被告应当针对合同中的免责、限责条款提请原告作特别注意，向原告作明确说明或特别解释，以便原告在对主要条款，特别是对责任免除条款和限责条款作充分理解后决定是否投保。如果被告未作明确说明的，该条款对原告不产生效力。本案的保险合同第二十三条注释中的“脑中风”是对常人所理解的“脑中风”范围的缩小，也是对第五条责任免除范围的扩大。被告由于没有将该内容列明于第四条“保险责任”及第五条“责任免除”项下，则更应当就该限责的具体内容向原告方做特别解释。被告虽有原告的亲笔签字，却并不能证明其对原告履行了明确说明义务。被告拒绝赔偿依据不足，在此纠纷中应负全部责任。故法院判令被告给付原告重大疾病保险金4万元，从给付之日起，免交以后各期保险费，且合同继续有效。
江苏法制报· 建刚
关键词：合同责任免责事由不可抗力债权人过错
绪言：由于我国市场经济起步阶段是我国从计划经济模式向市场经济转轨的转型期，一些法律法规的制定滞后，对经济的发展带来了阻碍等诸多原因，带来了诸多的纠纷，当事人在法院审理中往往以免责进行抗辩，以期免除其责任。对免责事由的认定差异，是法官从不同利益角度考虑的结果，如何避免差异？也就是法官在审理此类案件中应正确确立适用之原则。笔者认为审判中应体现“契约自由”、“合同必须信守”的民法基本原则，以规范各类经济交往的权利义务为宗旨，以最终实现“契约正义”为目的。本文系笔者结合具体案例和司法实践中存在的问题对合同责任中免责事由的理解与适用所作的一些认识。
一、免责事由概述
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。
因此，笔者认为免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起的，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是不区别的。有一种观点认为，在免责事由存在的情况下，表明债务人没有过错，即债务人本来就不应该承担责任。所以，法律只需规定承担责任的条件，而不必规定免责事由，或只需规定免责事由而不需规定责任构成要件。笔者认为，这种观点不妥。免责事由和责任构成要件不能相互代替。一方面，免峡事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。
免责事由也不完全同于抗辩事由。在侵权责任中，免责事由如正当防卫、紧急避险、自助等表现为抗辩事由；但在合同责任中，抗辩事由的概念常与抗辩权的行使相等同。法律上所谓抗辩权，是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，抗辩权的行使将造成对方请求权消灭或使其效力延期发生，但并不使权利人被免责，因为行使抗辩权时，根本不存在着违约问题，也不存在着违约责任，因此，此种抗辩事由与免责事由是两个不同的概念。
二、免责事由在合同责任中所指的即为不可抗力
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。法定免责条件及约定的免责事由统称为免责事由。
合同责任中的免责事由即包括法定的免责事由也包括当事人约定的免责事由。而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。免责条款实际上是合同条款，不属于法定免责事由，而当事人约定的不可抗力条款是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，在不违反法律规定前提下，若这些约定的事由发生，法律承认他们具有免责效力。因此，从我国现行法律规定及合同法立法精神均要求当事人遵守合同、维护交易秩序的目的出发，违约责任中的免责事由一般应限于不可抗力。
（一）不可抗力的含义及其范围
根据《民法通则》第一百五十三之规定，不可抗力是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。不可预见是依据现有技术水平、一般人的预见能力为标准；不能避免及不能克服的前提是事件已发生及事件的发生已造成的违约后果。当事人已尽最大努力，仍不能避免或克服；客观情况是指外在于人的行为的客观情况。
凡属不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围，总的说来分下列三种情况：
1、自然灾害。自然灾害仍频繁发生并影响人们的生活和生产，阻碍合同的履行而人们的预见能力又是有限的，因此，我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免责。
2、政府行为。政府颁布的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。但在认定免责时应以当事人订立合同以后为限。
3、社会异常事件。属社会中人为行为，如罢工、游行，均在订约时不可预见。
关于意外事件能否成为合同责任的免责的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。②对此，在侵权中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任。这一点也受到了我国司法实践的确认。但笔者认为在合同责任中，意外事故作为免责事由受到严格限制。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务并无故意或过失但仍然不能被免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事故造成一方当事人不能如期履行合同，并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，有人认为，意外事件作为承担某种责任事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。③笔者认为由于我国《合同法》未完全排除过错责任，在特殊情况下，意外事故可以作为承担某种责任形式的免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。
（二）我国对免责事由适用的规定
根据《合同法》等相关法律规定，我国对免责事由适用的规定有以下几种：
1、免除未履行合同的责任。大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。④而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生免除当事人不履行合同的责任。我国法律亦规定，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除责任。
2、合同的解除。不可抗力的发生致使合同不能履行，则应导致合同的解除。《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管当事人是否在合同中约定，均可导致合同的解除。
3、延长履行合同义务的期限。不可抗力常常可以导致履行义务期限的延长。在允许情况下，不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而不是导致合同完全、永远地不能履行，如采取维持合同效力并延期履行方式，更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
（三）免责事由适用的意义
当事人任何一方的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人免责。由于免责事由的成立足以根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
各国的合同法亦都规定了不可抗力是合同的免责事由。实践中，因各种交易行为种类繁杂，往往又具有自身的特点，有关不可抗力的内容和范围则很难由法律作出具体规定，当事人往往采用在合同中订立不可抗力条款，具体列出各种不可抗力事由和范围。法律也未禁止在合同中以约定形式出现⑤。其目的便是通过当事人设定不可抗力条款努力减少不可抗力事故发生所致的风险，并由当事人合理分担未来出现的风险，同时为正确认定责任，明确法律后果起明示作用。
、关于免责条款
免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。
（一）免责条款的合理性
允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关系。由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那么当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。
允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。尤其是合同责任以严格责任作为一般归责原则，意外事故不应当作为法定的免责条件，然而，当事人在订约时，有可能预见到未来会发生各种意外和风险，而合同法不承认意外事故能够免责，那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险？如果当事人不对这些风险进行控制，那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预告精确地确定和计算其生产成本、利息，免除负担、消耗等，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。
（二）免责条款的有效性
免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑，允许当事人达成免责条款，但这并不意味着当事人可以对免责条款任意作出约定。虽然违约责任具有一定程度的任意性，但又具有一定的强制性。当事人在不违反法律和公共道德的情况下，可以自由设定免责条款，但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出如下限制：
1、免责条款不得违反法律的强制性规定。我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款规避法律的强制性规范的适用。同时免责条款不得违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗体现的是全体人民的共同利益，对此种利益的维护直接关系到社会的安定与秩序的建立，所以当事人不得设立违反公共秩序和善良风俗的免责条款。
2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。因此，免责条款不得免除人身伤害的责任。对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的内容，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定禁止当事人通过免责条款免除故意和重大过失造成的人身伤亡的责任。我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效，表明我国法律充分体现了以人为终极目的和终极关怀这一价值取向的内在要求，将对人的保护置于最优先保护的地位。
《合同法》第53条的规定，不仅禁止设立造成对方人身伤害的责任的免责条款，也当然禁止设立免除因侵权行为造成的死亡责任，但并不包括造成对方精神损害的责任。值得注意的是，《合同法》第53条规定免责条款免除造成对方人身伤害的责任的，不管该人身伤害是因故意、重大过失还是一般佳宾贪得无厌怕，一律无效。从道理上讲，这一规定是有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的待业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊待业免责条款，这将极大地限制这些待业正常业务的开展，最终也会损害消费者的权益。因此，对这种情况作些例外的规定很有必要。
3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。根据《合同法》第53条的规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。
有一种观点认为，在一方造成另一方财产损失的情况下，应由一方承担财产责任，并使受害人获得一定的财产利益，如果当事人达成免责条款免除其未来的责任，则表明受害人已经事先自愿放弃了其财产利益，这种放弃也属于当事人私人意思自治的领域，法律不应当对此作出干预。有人认为这一观点虽不无道理，但也有值得商榷之处。因为通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，实际上是通过免责条款使一方享有了基于故意和重大过失而侵害他人的财产的权利。⑦同时，如果当事人可以通过免责条款免除因故意或者重大造成对方财产损失的责任，由于故意的侵权行为常常同时有可能转化成犯罪，因此无异于免除侵权人的刑事责任。还要看到，允许当事人通过免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事，因此侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事进行的惩罚。侵权责任是以道义责任为前提的。”⑧免除故意和重大过失的侵权责任，即使对侵害财产的责任也是不道德的。
4、格式化的免责条款，不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。
第一、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意这些免责条款。如果条款的制定人在格式条款中不合理、不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款是无效的。
第二、格式化的免责条款，不得不合理地加重对方的责任。所谓加重对方的责任，就是在格式化的免责条款中，不公平、不合理地限制和免除了条款制作人责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。
第三、格式化的免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的主要权利不可能完全一样。认定主要权利不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。
应当指出的是，免责条款能体现一定的经济合理性的前提是其内容本身的合理性和合法性。如果免责条款是不合理和不公正的，它则将成为如英国学者阿蒂亚所指出的“是一个非常共同的、令人讨厌的东西”⑨。尤其应该看到，格式合同中的免责条款常常是在经济实力存在着重大差别的当事人之间订立的。合同制订者可能会凭借其经济实力或垄断地位而制订一些不合理的免责条款，不正当地免除自己应承担的责任，从而剥夺另一方在蒙受损害时应该得到的合理补偿；或者凭借其有利地位制订不合理的免责条款，损害广大消费者的利益。因此，各国立法和司法均加强了对免责条款尤其是格式合同中的免责条款的规范和控制，我国也不例外。
参考文献
①参见王利明著：《合同法研究》第二卷468页
②同上469页
③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42
④参见韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第二卷）
⑤参见王利明著：《合同法研究》第二卷482页
⑥［美］彼得•斯坦《西方社会的法律价值》，154页
⑦［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，14页
【关键词】保险合同 信息不对称 解释
一、保险合同免责条款概述
（一）保险合同免责条款
免责条款的规定其目的在于能更好地发挥合同双方当事人的意思自治，使其能够在交易之前预先分配或者转移风险，免除或者减轻一方或者双方当事人日后可能会承担的某项责任。
（二）保险合同免责条款的功能
保险是分散风险的一种有效手段，但能够使保险标的受到损失或者损害的灾难和事故则不胜枚举，没有任何一位保险人会对此予以全部承保。因此，保险合同中最基本的条款就是规定哪些风险该由保险人承担，而哪些风险不在其承保范围内。这些基本条款即指保险责任条款和保险免责条款。
合同允诺的范围既可以用积极的条款来声明，也可以混合使用积极条款与否定条款，后者如例外，在保险法中使用得更为长久。保险责任条款与保险免责条款正是如此的两类条款，二者相辅相成，分别从正面和反面意义上规定着保险责任的范围。
二、保险合同免责条款与相关问题分析
保险合同免责条款除了与民事基本法中格式合同、免责条款等有紧密联系外，其还与保险领域中的几个非常重要的问题息息相关。例如保险法中所贯穿始终的最大诚信原则、保险合同条款的特殊解释原则等。这些都是在研究保险合同免责条款时所需要加以考量的问题。
（一）保险合同免责条款与最大诚信原则
最大诚信原则作为保险合同的基本原则之一，贯穿保险合同的始终，合同的每一条款均应受此约束与检视。而与保险合同当事人利益息息相关的免责条款更应遵守最大诚信原则，所以在保险合同的免责条款中强调最大诚信原则更多地是强调保险人的责任。
首先保险合同免责条款多是保险人事先拟定的格式条款，该条款未经与投保人共同协商，投保人由于专业知识的局限性未必能深刻领会其中的意思。这就需要保险人不但在免责条款的拟定过程中克尽"善良"之义务，不得于条文中订立恶意使被保险人陷入圈套或有意剥夺被保险人应得权利之内容，而且在履行条款之整个过程中要做到全面的、没有一点瑕疵的诚实守信，不得有丝毫的虚假，不得以欺诈、隐瞒或故意以不应有的疏忽来对待投保人或保险人。
其次，保险合同免责条款是在信息、势力极不平衡的双方当事人之间订立的。为了平衡保险合同双方当事人的利益，最大诚信原则要求保险人对于其所订立的免责条款有详尽的说明义务，未尽此义务的，该免责条款对于被保险人无效。
（二）保险合同免责条款与保险人说明义务
根据我国《保险法》第18条的规定，保险人必须履行明确说明义务，这是因为，保险条款是格式条款，是由保险人制订的。这在我国《合同法》第39条有规定，"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"
三、免责条款无效的判断
修订后的《保险法》第19条借鉴《合同法》的规定，规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效："免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。"此条规定对于有效制衡保险人作为格式条款的主要提供者滥用权利无疑会起到良好的作用。但是，司法实践中如果把握不当，则同样会被滥用。
（一）何谓保险人依法应承担的主要义务
我国《保险法》规定了保险人的许多义务，保险人的主要义务有：（1）保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证； （2）按照约定的时间承担保险责任；（3）行使合同解除权应符合法律的限制性规定；（4）对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务等。
（二）何谓加重了被保险人、投保人的责任、排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形。
被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利，我们认为，最主要的判断依据有二个：一是法律（主要是《保险法》）对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度；一是法律（主要是《保险法》）对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务，且做出了对其不利的后果（主要是免责）的约定。
四、适应新保险法要求，完善相关合规制度
首先，格式条款的语言表达应当符合人性化要求。条款的结构设计和语言表达方式应当符合普通人的阅读习惯，力求简单化和通俗化。一方面对有关责任免除等对投保人有实质性影响的条款用比较醒目的方式加以提示，条款的结构安排合理，以及条款阅读量的简约；另一方面则是要使用贴近生活、普通人容易理解的语言，尽量避免过多的专业术语、不必要的专业表述和复杂的语句。
其次，格式条款的结构设计应当充分满足保险人明确说明义务履行的证明力要求。保险实践中在投保单等保险凭证的页面部分一般有关于对保险条款尤其是保险责任、责任免除等内容，确认已知悉其内容的文字，以及投保人声明保险公司已做明确说明的文字，由投保人签字确认。
参考文献：
[1]奚晓明.《中华人民共和国保险法》-保险合同章-条文理解与适用[M].中国法制出版社，2010.
1保险合同免责条款进行规制的法理基础
保险合同免责条款，既然是一种合同条款，必然要受合同法的调整，同时，由于保险合同免责条款本身具有许多特性，这就导致了法律将其纳入规制范围需要多重考虑。具体言之，也就是说法律对保险合同免责条款进行规制有比较复杂的法理基础。
1.1作为法律行为的保险合同免责条款
保险合同免责条款，从大的角度属于一种双方当事人达成的一种合同，属于合同行为。那么无疑要作为合同条款，受到合同法的调整，同时又受到保险法的特殊调整，一个良好的保险合同免责条款既能在特定的机制和背景下合理分配风险，同时也能够平衡保险合同双方甚至第三方的利益，所以要从其生效要件来进行规制。
1.2作为格式条款的保险合同责任免除条款
法律之所以将保险合同免责条款纳入调整范围，很大程度上因其格式条款的形式特征，其会产生系列的问题，主要表现在两个方面：第一，保险合同免责条款约定上的不公平，由于保险合同条款格式化由来已久都是国际上的通行做法，而且包括免责条款在内的格式保险合同条款本身在报批和报备上还需接受较严格的监管，因此多数投保人和被保险人从心理上说几乎没有理由和能力去质疑格式保险合同免责条款的合理性和合法性，即便部分有识别能力者也难以通过协商而在保险合同中排除己经格式化的不当免责条款的订入，这无形中助长了保险人拟定或者提供不公平条款的胆量和行为。第二，保险合同免责条款使用上的不诚信，保险活动具有高度专业性和技术性，一般投保大众对各种保险用语和行为所蕴含的权利义务及法律效果不甚了解。保险实务及其争议表明，不是投保人不愿意遵循保险合同下的义务，而是不知道、不了解其行为的法律后果意义。”保险人通过各种方式来淡化合同责任免除条款，如将保险合同免责条款作文字上的艰涩化处理、就保险合同免责条款向投保人进行选择性的信息披露，片面强调或者夸大保险保障、不进行足以引起投保人注意的提示、将保险合同免责条款的条文进行隐蔽性处理而成为“异常条文”等等。而我国《保险法》2009年的修订和施行，也旨在谋求为法益平衡的保险合同免责条款的效力评价提供了较充分的现实动能。
2保险合同免责条款进行规制方式
根据保险合同免责条款存在的特点和属性，法律也以其独特的方式对其进行规制，首先是确立说明义务，并就说明义务的内容、说明义务对象和“明确”程度的判断标准进行必要的确定；其次是确立保险免责条款的效力判断标准，即不能违法法律和法律的基本原则；最后是确立相关条款统一的解释规制和对保险人不利解释规则，保护被保险人的利益。
3结束语
【关键词】 免责条款；说明义务；司法适用；利益平衡
随着经济发展水平的不断提高，人们保险消费意识的普及，如何维护交易公平成为保险法所面临的重要课题。而保险的免责条款是保险人与投保人在签订保险合同时必备的条款，也是保险人为维护自身权利的一种方式。但是我国法律对免责条款何时产生效力做出了限定，以防止保险人对此项权利滥用。笔者从免责条款的内涵、免责条款说明义务的履行方式，以及司法适用三方面入手，结合案例进行分析研究，对保险合同免责条款的相关内容进行探讨。
一、引例
保险合同中的免责条款是法律赋予保险人减少自身风险承担，以维护正常运营的一项正当权利，也是保险合同中的必备条款。但是，为了防止保险人滥用该项权利，法律也对它进行了一定程度的限制。以案例作为说明：[1]原告贺雪缘于2012年11月被确诊为紫癜性肾炎，此前原告在中国人寿保险股份有限公司投保人身意外伤害险并已获得保险金。后经学校统一代办，其保险转入中华保险公司，保险期间为2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保额为20000元，共投保两年。在保险期间内，贺雪缘因紫癜性肾炎住院共7次，实际支付48529.23元，原告贺雪缘要求保险公司进行理赔。2014年年底贺雪缘接到中华保险公司通知，称贺雪缘在因“确诊紫癜性肾炎10月余，复诊”而入院所发生的事故损失为被保险人投保前所存在的疾病，属于保险合同中所约定的免责事由，因此保险公司拒绝理赔。根据《中华人民共和国保险法》第十七l的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单中应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”原告贺雪缘以被告中华保险公司在为其办理保险业务时未告知具体免赔事项为由向湖北省赤壁市人民法院提讼。经法院审理查明，以被告中华保险公司未以书面或口头形式向原告贺雪缘及其法定人就免责条款进行说明，在保险合同中仅以“温馨提示”提醒投保人留意责任免除部分，并不能尽到明确说明义务为由，认定保险合同中的免责条款无效，判令被告中华保险公司支付原告贺雪缘保险金40000元。从上述案例中可知，在保险合同中，非免责条款必然生效，保险人并不能通过免责条款任意规避风险的手段，保险人必须对免责条款履行提示与明确说明义务，才能使免责条款发生效力。那么，什么是免责条款呢？
二、保险合同中免责条款的概念
在保险合同中，免责条款无疑对确定保险责任范围有重大影响。我国现行的《保险法》并未对免责条款进行定义。对于免责条款的内涵，我国学界主要有以下两种观点：第一种观点认为，免责条款应为合同中明确规定在免责事由中减轻或免除保险人责任的部分，不包括其他部分出现的减轻或免除保险人责任的条款。此种观点是对《保险法》第17条中所称的“免除保险人责任的条款”所作的狭义理解。第二种观点则将《保险法》第17条、第19条的内容整合而论，其认为在保险合同中所出现的所有减轻或免除保险人责任的条款，均属免责条款。[2]其认为判定是否属于免责条款，不应以条款出现在保险合同中的位置来判定，而应当结合保险合同的特点以及具体案件事实进行实质分析，以其是否减轻或免除保险人的责任、加重投保人的负担，作为判断的依据。笔者认为第二种观点更为客观，其体现了新修订的《保险法》措辞转换背后隐含的拓宽概念的目的。根据2009年修订的《保险法》的第17条中，“责任免除条款”被“免除保险人责任的条款”所替代，足见其中免责条款外延拓宽的意图。此外，对于该法第19条所规定的三种无效条款，有学者认为其与第17条第二款所规定的免责条款之间逻辑关系模糊，存在“履行说明义务即免责”和“履行说明义务仍不免责条款且绝对无效”的冲突。但笔者并不赞同这一说法，笔者认为《保险法》第19条恰恰印证了第17条所规定的免责条款，是对第17条所做出的排除性规定，二者之间并无冲突。首先，根据民法中的意思自治原则，合同为平等的当事人在意思表示相一致的前提下设时设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。保险合同作为投保人与保险人之间所订立的契约，当然适用该原则，《保险法》第17条所规定的免责条款，实际上就是保险人与投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡双方利益的约定。而该法第19条所规定的条款绝对无效的三种情况，笔者认为，这应是对第17条的限制，即当保险人所提供的格式条款的内容与法律相违背时的无效情况，也就是说，免责条款不可以约定有害被保险人所依法享有的权利。因此，该法的两项条款是相印证的，即第17条所规定的内容生效的前提必须是被第19条所规定的内容排除。此外，参考《合同法》第39条、第40条有关免责条款的规定可知，免责条款生效的前提是不违背法律的规定，且不免除提供格式条款一方的主要义务。因此笔者认为，对《保险法》中的相关规定可理解为，第17条所规定的免责内容应是“保险人保险金给付责任免除的条款”，而保险人若意图对其他缔约过失责任进行免除，则应适用第19条的规定，认定该条款绝对无效。
在保险合同中，免责条款是关乎双方当事人之间利益分配的重要部分，是保险合同中不可或缺的部分。因此，笔者认为对免责条款的特征进行分析也是十分必要的。
首先，免责条款为合同条款中的一种，是保险人与投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在对双方当事人之间的利益进行分配的约定，是保险合同的组成部分。其次，免责条款必须明示，任何以默示方式所提出的均不为免责条款，且该明示必须达到提醒当事人注意的作用。此外，免责条款应在事先进行约定。最后，免责条款应具有免责功能，即限制或免除保险人的未来民事责任。
以此案例说明免责条款的概念：2014年10月31日，李某向某保险股份有限公司支公司（以下称保险公司）投保了机动车商业保险，并接收到由保险公司签发的保险单，根据保险单的记载，被保险人为李某，保险期间为2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某驾驶被保险车辆（此时该车辆并未取得公安交通管理部门签发的正式牌照）由北向南行驶，与一辆由南向北行驶的小客车发生碰撞，两车均造成一定程度的损坏。根据交通事故认定书所认定的事故责任，被保险车辆应当承担50%事故责任。2015年5月9日，李某向保险公司申请理赔，并提供了于2014年12月5日签发、有效期至2014年12月12日的车辆临时行驶号码牌。后保险公司将李某提供的车辆临时行驶号码牌送往市公安局公安交通管理所进行鉴定，经鉴定，李某提供的车辆临时行驶号码牌为假。保险公司以保险合同最后一部分约定：除另有约定外，发生保险事故时被保险车辆未取得公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，未按规定进行车辆检验或车辆检验不合格，不论何种原因导致了被保险车辆损失，保险公司均不承担保险责任。”为由拒绝理赔。李某不服，遂以该保险公司为被告、以该条款不属于免责条款为由诉至法院，法院在审理的过程中，对该条款内容予以认定，认定其为免责条款。由于被告向法庭提供了向原告履行免责条款说明义务的证据，且证据真实合理。因此法院判定该条款属于免责条款且对原告产生效力，被告可以根据该条款免除责任。可见，在本案中，该免责条款是在不违反法律规定的前提下，在双方当事人订立保险合同时意思表示一致而产生的。虽然免责的内容并没有在保险合同中独立出现，但其明示了可以使保险公司得以免除责任的内容，且保险人提供了免责条款已经引起投保人注意的证据，故属于免责条款，且该免责条款发生效力。此外，从免责条款的设定意义来看，免责条款是建立在最大诚信原则之上的，以实现投保人与保险人之间利益平衡的规定，从广义角度出发理解免责条款的内涵，正是看到了其中所隐含的减轻或免除保险人责任，使双方当事人之间利益进行协调的本质。[3]上述案例中法院对该免责条款的认定即是最好的印证。
三、免责条款的提示与说明义务的履行方式
诚然，保险合同是一种特殊的商事合同，而免责条款则是保险合同的重要组成部分。免责条款作为最大诚信的合同，是由英国法官曼斯菲尔德在Carter v. Boehm一案中创立的，其主要观点是：保险合同是典型的最大善意契约，它的订立需要保险人与投保人之间的特别信赖，这种信赖需要最大善意以防止被滥用的可能。因此保险人对免责条款说明义务的履行适当与否，成为决定免责条款是否有效的前提。依据我国《保险法》第17条的规定，保险人应对保险合同中的免责条款进行“说明”此种说明实际上有两层含义，即同时履行对免责条款的提示义务和解释义务。对此最高人民法院司法解释规定，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义及法律后果。事实上，司法实务中对于免责条款的履行方式一直存在两种争议，一种认为说明义务应当是被动的，即在投保人进行询问时保险人有义务就其询问内容进行准确且通俗易懂的解释。另一N则认为说明义务应当是主动性义务。笔者支持第二种观点。从最高院的司法解释我们不难看出，保险人在与投保人缔结保险合同的过程中，应当同时对免责条款履行提示义务和解释义务，二者缺一不可。提示义务主要体现为，保险合同中以黑色加粗加大字体等形式，使免责条款的内容在整个保险合同中处于醒目状态，使其能够引起投保人的足够注意；而解释义务，则表现为保险人积极主动的向投保人就保险合同中，专业性较强的内容进行解释说明，使投保人藉此准确理解相关条款的内涵，从而做出是否缔约的真实意思表示。此外，从免责条款说明义务的规定目的出发，之所以要求保险人对免责条款进行说明，是为了更好的维护双方当事人的利益。由于免责条款中经常涉及专业性较强的术语，且具有极强的技术性特征，投保人很难通过自身的阅读发现其真正内涵，要求其对陌生晦涩的免责条款中所有内容进行积极主动的发问显然不切实际。因此，若将说明义务理解为被动性义务则违背了该条款设立的初衷。
四、司法实务中对说明义务是否履行的判定标准
在司法实务操作中，对是否履行说明义务存在两种不同的理解。有法官认为，只要保险人对免责条款做出了完整、客观、准确的解释即为履行了说明义务。但也有法官认为，应当从形式履行和实质履行两个方面进行严格审查保险人是否履行了说明义务。从形式上看，保险人与投保人在签订保险合同之前或签订保险合同之时，必须通过书面或者口头的方式对免责条款进行说明；从实质上看，保险人不仅需要在形式上履行此种提示与说明义务，还需要是这种履行为投保人所理解，也即实质履行。在判断保险人是否真正履行了该义务，二者缺一不可。显然，这样的判断标准是十分严厉的，从某种程度上讲，在司法实践的过程中，保险人是否实质履行该义务是很难界定。尽管保监会的《人身保险业务基本服务规定》第十五条明确规定了保险公司在犹豫期内应对合同期限超过一年的人身保险新单业务进行回访。但是在绝大多数的司法实践中，即使有电话回访录音作为证据材料，以证明保险人对免责条款已进行了明确说明。法院仍会以“免责条款没有尽到足以引起投保人注意的提示及明确说明义务”而不予支持。例如“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案。[4]2014年5月25日，李树铭向平安人寿投保护身福险，保险金额为500000元。保险合同约定：投保人为李树铭，被保险人为李树铭。中国平安人寿保险股份有限公司平安护身福终身保险（分红型）条款对身故保险金责任免除第5种情形约定为：“被保险人酒后驾驶，无合法有效驾驶证驾驶，或驾驶无有效行驶证的机动车”。李尽党与卢秋香系李树铭的父母。2014年11月1日15时30分，朱家晨未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车载杨勤娥，沿封丘县留光至冯村公路由东向西行驶，与相对方向的李树铭持C1型驾驶证驾驶的无号牌两轮摩托车发生相撞，造成李树铭当场死亡，杨勤娥受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经封丘县公安局交警大队做出的交通事故认定书认定：朱家晨承担该事故的主要责任；李树铭承担该事故的次要责任；杨勤娥不承担该事故的责任。事后卢秋香、李尽党要求平安人寿支付护身福保险金500000元，平安人寿称被保险人李树铭无合法有效驾驶证驾驶无有效行驶证的机动车发生交通事故导致李树铭身故属于平安人寿责任免除情形，保险公司不应当承担责任。平安人寿向法院出具了投保提示书，电子投保申请确认书及电话回访录音，以证明其对免责条款已进行了明确说明。而法院认为，尽管平安人寿对免责条款做出过说明，但其没有尽到足以引起投保人李树铭注意的提示及明确说明义务，故免责条款无效。平安人寿不服人民法院判决遂提起上诉。上诉法院认为，平安人寿虽然规定了免责条款且字体已经加黑加粗显示，也在电话回访中问过李树铭是否了解免责条款，但是平安人寿不能提供证据证明该合同条款在李树铭购买保险时已向其出示，并对该条款予以提示说明。因此，平安人寿不能将该免责条款作为不承担保险责任的理由。故驳回上诉，维持原判。其实这样的双重判断标准是单方面偏向投保人的，这同样有违免责条款订立时利益协调的初衷。因此，笔者并不赞成最高院对“明确说明”所做出的司法解释。从“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案中我们可以看出，尽管保险公司履行了对免责条款的提示与说明义务，但是在司法实践中，投保人若辩称保险人在与其签订保险合同的过程中并没有清晰明确的说明免责条款的内容，那么法院在做出判决时，就会以“没有尽到足以引起投保人的注意”为由，判处免责条款无效。这的确从最大限度保护了处于弱势地位的投保人的利益，但由于最高院对“明确说明”的实质性判断要件中对投保人的主观要件做出了规定，即必须使投保人明确免责条款的内容。因而在实践中，即使保险人履行了提示与说明义务，也会因为投保人的否认而被否定。实际上，这样的判断标准是单方面偏向投保人的，这也是近几年来骗保事件频频发生的重要原因之一。因为在形式要件满足的情况下，保险公司很难证明投保人已经明确免责条款的内容。因此笔者认为，人民法院在审理保险合同纠纷的过程中应当注重投保人与保险公司这两个方面的平衡。在对免责条款是否有效做出判断时，原则上应以保险公司是否形式履行为限，而不应当过多的考虑投保人的主观方面。同时，由于制定合同的利己性因素，应当加强对保险公司制定格式条款的监督，在司法实践中，不应以格式条款为由而不予采信。这样，才能在维护公民权利义务的同时，也保证保险公司的正当利益，做到真正的公平公正。
五、对免责条款的适用分析
法官在判定免责条款是否发生效力时，往往因为自由裁量权的使用，对于免责条款的认定差异而使审判的结果大相径庭。笔者认为，法官在审理保险合同纠纷时，应当充分考虑当事人双方的情况，尊重双方的权利与义务，不可一味的加重保险人的责任。对于举证责任的证明方式，应当以保险合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的写明免责内容（这种判断标准以一般正常人的理解程度为限），而判断保险人是否对免责条款履行了说明义务，应以保险合同中存在符合上述条件的免责条款且该合同中有投保人的签名为判断标准。除此之外，笔者认为不应当再要求保险人再承担任何形式的举证责任。若每一次签订保险合同，保险人都要事先穷尽一切证明手段，这显然也不符合商事活动高效便捷的原则，同时也在无形中加重了保险公司的成本，亦不符合公平原则。在判断免责条款是否产生效力时，也应当对投保人进行考察，综合其所受教育程度、社会经验等因素，在保护投保人及被保险人时也应当防止骗保的发生。此外，出于利己考虑因素，保险公司在制定免责条款时的确有可能回避本应当承担的责任，因此加强保险监督管理委员会对免责条款的审查力度，也是十分必要的。
【注 释】
[1] 中国裁判文书网，（2015）鄂赤壁民初字第1677号，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保险合同免责条款的理解与法律适用，保险研究，2011.11.
合同中的免责条款如何认定
确定免责条款有效,应具备以下法律要件:
1、必须是双方当事人真实意思的表示。
合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。合同中所约定的全部条款都必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的真实意思表示,否则无效。
2、必须经双方当事人协商同意。
双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的,意思表示一致应当表现为在合同全部条款和内容的协商一致。即使是格式合同,也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致,必须为对方当事人所接受才能缔结生效,否则无效。
3、必须符合社会公共利益要求。
合同中免责条款的订立,必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害,必须维护国家、集体或第三人的合法权益,否则无效。
4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。
合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法实践中,大多数免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施,是维护企业的合理化经营,平衡条款使用人以及第三人之间利益关系的手段。如购销合同中,免责条款常起着分配风险的作用,并由此决定谁在实际上投保抵御风险,左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制性规定,均属有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险,限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款,当属无效。
