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影响船东互保协会成为法人的重要原因是其不能独立承担民事责任，会员不能以预付会费为限对协会债务承担责任，因此如果要求会员每一保险年度缴纳一次性会费，并以此为限对协会债务负责，即可解决协会不能独立承担责任的问题，从而使协会取得法人资格，保险年度结算如有盈余，则可决议按比例退还多缴会费或转为储备金。
从中船保近年经营情况分析，其年度关账时所追收的保费基本保持在稳定金额，一次性预收会费并不会对其财务状况产生大的影响。尽管这对船东互保协会的经营管理提出了更高的要求，但在会员享有赔偿责任限制权利及协会安排再保险的情况下，一次性收足保费并退还多缴保费的做法具有实际可行性，何况相对稳定的保费数额也可使协会具有更强的吸引力。在竞争日趋激烈的国际保赔险市场中，英国许多船东保赔协会都推行了从会费总盘中不收或减收追加会费的办法，如英国轮船保赔协会和英国联合王国保赔协会，从2000年2月20日起，将以往他们预估的总会费称作“互助会费”，取消预算追加会费，“互助会费”比以往同期加大;北英保赔协会也从同期开始支付较多的预付会费，将追加会费从40%降低到20%，以避免预估总会费数额不足。[13]328极端的做法是仅收取固定会费，如此固然可将会员责任限制在会费金额内，但亦影响了“相互保险”之性质，当不可取。
《民法总则》将一般法人作营利法人和非营利法人之分。船东互保协会非以取得利润并分配给股东等出资人为目而成立，当不属于营利法人，也就意味着其不应采用有限责任公司、股份有限公司等企业组织形式。同时，船东互保协会尽管为非营利目的而成立，但其经营过程中所产生的盈余，应可分配给会员，因此也不属于非营利法人。
一、新时期高校教育教学供需关系分析
信息化时代的到来使得传统的劳动密集型产业向知识密集型产业转变，知识、信息、技术在产业的建立和发展中发挥出越来越重要的作用。高等教育，尤其是高等职业技术教育，在社会经济发展中的有益性愈加突出。市场经济在我国的建立和完善，供需关系的广泛建立使得教育面临产业化、市场化的挑战。就目前来看，高等教育的市场化、产业化已经有了一定的发展，主要表现为各类教育培训机构的广泛建立、培训项目范围的扩大化。然而，高等院校的教育教学的产业化、市场化才刚刚起步，这与社会、市场、学生、家长对高等教育教学的实际需求存在错配和供给不足的矛盾。以下从供求角度详细分析。
（一）高校教育教学的“供”
改革开放和扩招以来，我国的高等教育发展迅速，生源供给充沛，专业设置不断精细化。从量上看，我国的高等教育基本满足经济、社会发展的需求，专业设置的精细化基本满足了各行各业对专业人才的需求。总体上看，人才供给大大超过了社会实际需求，高校毕业生就业问题成为重大的社会问题。但是，部分学生热衷于某些专业，生源数量往往超过招生数量，而一些特殊专业则门口罗雀。地区发展的不同对人才的需求无论是在专业素质还是人文素养上存在一定的差异，东部、南部沿海城市成为高校毕业生就业的首要选择，而广大中西部地区则高素质人才供给不足。专业、地区、生源、教学资源存在严重的错配问题。从质上看，随着扩招和商品经济的发展，生源进一步扩大但毕业生素质却在不断降低，这不仅表现在专业素质上，更表现在人文、道德素质上。从高校教育教学的实际上看，这种资源错配也较为突出。（1）高校之间的资源错配。少数著名高校拥有相当充足的资金、师资、生源，而大部分高校则资金不足、师资较弱。（2）在专业设置上，部分专业生源过分充足但师资缺乏，部分专业生源不足但师资充裕；同时，高校内部的资源错配。部分专业师资不足，而部分专业则师资过量。（3）专业培养的特征不明显。研究型人才和实务型人才的特征不明显，主要是培养方案和培养方法不恰当。这造成我们所培养的学生千人一面，个性化和创新性不明晰。究其实质在于，在我国高校整体上专业设置缺乏规划，导致一旦某专业在某时期比较热的时候，高校一拥而上办专业，加剧了资源的错配。（4）在课程设计上，过分僵化的设计缺乏人性化、个性化的设计。一方面，高校提供的课程大多为通识性的知识，注重理论传授，忽略了实际操作能力的要求；另一方面，个性化的课程过少，如书法、美术、珠宝鉴赏等受学生欢迎的兴趣课程几乎没有设计。从高等教育的制度支撑上看，我国的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部门规章和规定、高校的管理规定。从内容上看，主要包括学生日常行为规范、学生道德规范、学生学术规范以及心理健康标准、体育素质标准等标准。从强制性上看，大多数规范仅具有建议、知道的性质，即使作为效力最高的教育法、高等教育法，也仅仅规定了大量的任意性条款。这造成高校在实行教育教学管理时缺乏依据，尤其是刚性的规范，教育教学管理规定难以真正有效地落到实处。
（二）高等教育教学之“需”
从我国经济、社会发展的实际看，随着科技的发展，产业结构的调整，科技人才在经济建设中的作用越来越大，高技术人才的重要价值也日益凸显。根据国务院2010年6月6日的《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020）》（以下简称“纲要”）：2008年每万人中研发人员24.8年人/万人，高技能人才占技能人才比例为24.4%，受过高等教育的占比为9.2%；依据规划到2020年这一数字发生了重大的变化，研发人员为43年人/万人，高技能人才占技能人才比例28%，接受过高等教育的占比为20%。从一个侧面看，这也反映了我国经济社会发展对人才的需求状况，即研发人员、高技能人才的需求较大，人才的受教育程度要求较高。这就要求高等教育应为国家经济社会发展培养更多的、素质高的研究型人才和高技能人才。从学生的状况而言，市场经济的一个副作用是催生了80、90、00后较强的竞争意识和物质、金钱观。实用主义、功利主义的观念在这几代人的价值观中占据极为重要的地位，信仰、价值观的缺失导致价值评判的易位。反映在求学上，表现为盲目跟风，缺乏目的和规划，缺乏主动性。反映在就业上，表现为缺乏职业规划、盲目就业、眼高手低。当前社会竞争激烈，就业压力尤为严重的情况下，学生的求学更加侧重于实用有效的专业、知识，对理论性或需转化实用的知识的渴求程度明显低于对实用知识、技能的诉求。实用主义和功利主义的结合使学生渴求一种实践性较强且适应时展的知识和技能，因而处理问题、解决困境的能力在当前尤为重要。尽管各个高校的教学规划中也存在着实践性教学的规划，而且也实施着规划的内容，但由于学校、社会重视程度不足以及作为实习生“零”回报的设计，大大挫伤了学生的积极性，实践性教学大多流于形式，弄虚作假在所难免。
（三）高等教育教学的“供”“需”平衡
通过上述分析，高校教育教学的供与需并不平衡，存在资源错配、供需不平衡的问题。一方面，部分教育资源供给过足，表现在部分专业设置的过量和部分行业需求供给过足等方面；另一方面，部分教育资源供给严重不足，表现在高技能技术人才培养、环境科学、天体科学等方面。之所以出现资源错配、供需不平衡，原因在于缺乏科学、合理、有效以及长远的人才发展规划和教育教学促进规划，忽视学生在教育教学中的主体地位以及后置性的教育教学方法。具体而言，虽然我国也存在人才发展规划，但相比欧美国家，我国的规划未能与经济社会发展的状况和学生价值观变化的实际紧密并有效结合，忽视了教育教学的规律。长期以来，教育教学的管理性、监督性被过分强调，教育产品消费的特征被忽略，学生在教育教学中一直处于被动和被监管的地位，忽略了市场规律和教育规律，后置式的教育教学管理难以应对变化的实际。基于以上原因的分析和高等教育教学供需不平衡、资源错配明显的问题，高等教育教学管理活动应从以下方面作出改进：（1）从国家教育和人才培养的宏观层面，应当注意高等技术技能人才培养与研究型人才培养的不同特点，强化不同人才培养的方法、方式上的不同，更加侧重办学的专业化，改变以往刚性的综合办学、计划办学，实施有计划、有步骤的专业发展规划和人才培养计划，更加强调专业发展与经济社会发展的适应性，着力解决就业难问题；（2）从高校教育教学的微观层面看，强调市场经济的价值规律，明晰学生教育消费者和教育管理接受者的双重身份，更加注意教育服务的人性化，提高教育教学管理的有效性和可接受性，改变过分强调管理的旧观念；（3）强调学生的主体地位，以学生的发展设置专业和教学规划并注意学生的参与性，在培养上应注意学生的价值偏好，改变以往“一切都是为你好”的强迫或半强迫的培养方式；（4）注意教育教学管理活动的前置性，改变以往后置的专业发展、招生就业、心理健康教育等培养方法；（5）教育教学活动更加人性化，强调学生的参与和提升学生兴趣，在课程设置和教授上强调学生的参与和兴趣；（6）确立人本观念和教育服务观念并以此开展教育教学活动和设计教育教学管理规定，提高管理的有效性、参与性，注重教育的消费性、服务性和规律性。
二、现行法框架下探索设计教育教学管理路径的制度支撑
从我国现行立法体系看，依据立法和效力位阶，我国关于高等教育教学管理的立法主要包括三个层次的规范：第一层次为法律规范，主要包括了教育法、高等教育法、教师法等属于法律层面的规范；第二层次为行政规范，主要是一些行政管理的规范，包括了教育部制定的部门规章、国务院有关高等教育教学的行政法规、地方人大制定的地方法规以及地方政府规章；第三层次主要是经国务院、教育部等行政机关批准在高校内部实施的管理规定。从法律渊源的角度看，既包括国家制定法，也包括了高校的管理规定、习惯、党的决定等非正式法律渊源。党的十八届三中全会提出：要深化教育领域综合改革，健全促进就业创业体制机制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在现行法范围内探索出一条特色的、符合教育规律和社会经济发展趋势的高等教育教学管理之路具有重要意义。对法的渊源，可作正式渊源和非正式渊源的划分。所谓正式渊源主要是制定法；所谓非正式渊源主要是习惯、惯例等规范。以下分而述之：从正式渊源的角度看，主要是上述三个层次的立法，依据立法法第7条、第8条、第56条、第63条、第71条、第86-88条之规定，法律在上述正式法律规范中具有最高的效力，其他法律规范依据各自的权限对法律仅有有限的规定权并且不得违反法律的基本原则和基本规定。基于此，很有必要对教育法、高等教育法做一具体分析。依据高等教育法第28条，学校及其他教育机构行使以下权利：（一）依据章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分……据此，高校有权利制定并实施自治管理规范，组织教育教学管理活动并享有一定的处罚权。从此条来看，高校对教育教学活动可以依法实施独特的自治管理活动。结合立法法的规定，高校可以通过制定并实施自治管理规定、教育教学管理规定、学生处分规定等，在程序上需报经教育行政主管部门批准即可。据此，在制定法框架内，高校教育教学活动通过制度创新的方式并经一定的程序可以实现创新改革的目的。从非正式渊源的角度看，高校教学教育管理活动的主要依据包括高校制定的校纪校规、习惯、惯例等。通过上述分析，高校有权制定并实施教学管理规范并享有一定的处罚权。总体上看，这些校纪校规包括两种：一种是须经上级行政主管部门批准并具有强制性的管理规定；一种是不须批准的具有建议、指导性质的管理规定。前者的制定和实施成本相对较高，而后者则缺乏强制力，实施效果差强人意，但此两者在当前的教育教学管理中仍具有重要的价值，不可偏废。我国具有悠久的历史和灿烂的文化，教育在我国也同样有着悠久的历史，形成了大量的习惯、惯例，如秋季入学、老师授讲学生聆听、上请下教达者为师、不能迟到早退、不能无故缺学等。这些习惯、惯例在学生的启蒙、初等、中等教育中发挥了重要的行为强制和心理强制的作用，在高等教育中虽然也发挥着作用，但主要是一种心理强制的作用，依靠学生的自觉实现。由此，将一些符合时展和不违背法律强制性规范的教育习惯、惯例成文化并通过有效的管理规定实施，实施对于教育教学管理活动具有重要的价值。
三、现行法框架下的教育教学管理路径思考
〔关键词〕网络银行;互联网;法律
网络银行又称为网上银行,电子银行,但是到目前为止严格意义的网络银行定义尚未形成。巴塞尔银行监管委员会曾定义,网络银行是指那些通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存贷、账户管理、金融顾问、电子帐务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现,极大地改变了人们的生活方式和思维方式,同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。由于法律天生的局限性,法律的制定总是落后于其调整对象的变化,加上人们对有关网络经济,电子商务的立法存在广泛的争议,管理部门不得不对出台相关法律措施持慎重的态度,这使我国有关网络银行的法律法规明显滞后。正如有的学者所言:“网络金融太新了,所有的规则都还没有建立,客户要尽什么义务,银行要负什么责任,目前都还不清楚”。
一网络银行的出现对人们现行法律观念的冲击
(一)关于银行概念的改变。随着传统“砖瓦型”银行向新兴“虚拟型”银行的转变,人们对银行的理解发生了变化。根据传统意义上的定义,银行就是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务的企业法人。它们都是一些”砖瓦型”银行,拥有众多的分支机构和大量的员工。而网络银行既没有建筑物,也没有地址,只有网址,所有的交易都是通过互联网进行。客户只需在终端机上键入它的网址进入此网络银行即可进行开户、查询、转账、支付、结算等各种业务。客户足不出户就可以办理传统银行的各类服务,因此网络银行并不需要象传统银行那样佣有庞大的营业网点和大量的工作人员,其经营成本可以大大的降低。同时依靠互联网遍布全球的空间优势和信息传递快捷的时间优势加速银行资金的周转,大大的提高了其资本运营效率。在网络银行时代,象传统银行那样靠增加营业网点“以量取胜”的经营理念已经过时。正如微软总裁比尔.盖茨所言,传统的银行业伴随着互联网的发展将成为现代社会最后一只“恐龙”。
(二)关于传统货币观念的改变。根据的传统理论,货币就是固定充当一般等价物的特殊商品。这是以贵金属充当货币为前提的,当人类社会进入网络时代,特别是网络银行的兴起,电子货币开始步入人们的视野,货币的这种传统定义失去了它的前提,货币的含义发生了变化,货币的形式由传统的实物形态向无形的电子货币转变。电子货币又称为数字化货币,它的产生是人类货币发展史上的一次重大变革。电子货币是由数字0和1排列组合成的在网络上传递的信息电子流,可以直接用于网上交易和支付,它的出现和发展极大的促进了网络经济和电子商务的发展。虽然目前为止电子货币只具有有限的法偿地位,是有限流通的货币,但随着网络经济,电子商务的进一步发展,它将可能最终由有限法偿的货币转化为无限法偿的货币。人们的传统货币概念在网络时生了巨大改变,与之相适应人们基于传统货币概念之上,形成的相关法律制度和观念也应随之发生变化。
(三)对于银行支付、结算法律的影响。虽然我国现行《票据法》颁布不久,但是其中的许多内容已明显不适应网络时代的要求,很大程度上阻碍了电子商务和网络金融业务的发展。《票据法》第二条规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票”,并没有包括网络银行中的电子票据。第七条规定:“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章”,这一规定事实上否定了经过数字签章的电子票据的合法性。我国现行《票据法》同时规定,合法的票据行为才会产生相应的票据权利,而这种票据行为是建立在对纸制票据出票、签章、交付、背书转让等基础之上的。但是在网络银行中的票据行为方式同传统票据行为方式迥然不同,根本不存在《票据法》所要求的那种书面的票据形式,电子票据替代了传统的书面票据,客户密码代替了签章。面对网络金融无纸化的特征,建立在传统纸质票据之上的金融支付工具的相关法律法规将不得不进行相应的调整。
二网络银行的发展对相关部门法的影响
(一)对刑法的影响
1.对网络银行的非法入侵和攻击行为的犯罪问题。由于网络银行必须依赖计算机系统和互联网等现代信息技术,而互联网具有高度的开放性,可以说“黑客”对网络银行的非法入侵和攻击从网络银行诞生的那一天起就不曾停止过。“黑客”侵袭银行电脑网络主要目的包括:破坏银行电脑网络;获取客户信息,转移客户资金;勒索银行获取巨额赎金,这些行为对网络银行的安全产生了严重的威胁,在很大程度上阻碍了网络银行的健康发展。虽然1997我国修订后的《刑法》第二百八十五条到二百八十七条对利用计算机进行犯罪活动第一次作出了明确的规定,但是其调整范围十分有限,只包括国家事务,国防建设,尖端科学技术领域的计算机信息系统,这样的法律规定对层出不穷的计算机犯罪明显的捉襟见肘。“道高一尺,魔高一丈”,为了保护网络银行系统安全,抵御各种非法的侵袭行为,网络银行不但需从技术层面上进行防范,而且要建立并完善相关的各种规章制度。相关法律部门应抓紧时间完善相关的刑事立法,对利用网络银行实施的金融犯罪如何量刑和处罚做出相应的明文规定。
2.伪造、复制电子货币的犯罪问题。网络银行的货币流通形式以电子货币为主,替代了传统的现金和支票等支付工具,电子货币使用环境具有高度的开放性,一国很难防止外国电子货币的渗入。犯罪分子利用高科技技术伪造、复制电子货币然后通过某国网络银行进行流通,这使传统银行条件下的伪造、变造货币的违法犯罪活动,在网络银行时代将会变得更加复杂、更加难以发现及防范。我国《刑法》第一百七十条对伪造货币的犯罪行为作出了相应处罚,但这只是针对传统实物货币而言的,对于无形的电子货币的伪造,并没有作出相应的法律规定。其实对于这种高技术的犯罪单靠某个国家是很难防范的,需要世界各国进行联合行动,订立相关协议以共同保护网络银行的运行安全。
3.利用网络银行进行洗钱犯罪问题。我国刑法第一百九十一条规定,洗钱罪是指明知是犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。由于这些犯罪非法所得巨额,加上各国加强了对这方面的金融监管和打击的力度,使得这些非法所得极易被发现,为了使这些”赃钱”变为“合法”,犯罪分子必然选择他们可以利用的各种方式。由于网络银行具有全方位、全天候、便捷、实时的特点和相对较低的转移成本,洗钱者越来越多的利用网络银行进行洗钱活动,将非法所得转移到那些金融环境比较宽松,金融监管相对薄弱的国家及地区。这些问题应引起我们的高度重视,加强这方面的调查研究,央行应强化对网络银行和网上交易的监管工作,加强国际金融组织间的合作,联手打击跨国洗钱活动,争取早日建立反洗钱国际公约。
(二)对民商法的影响
1.对市场准入相关法律的影响。金融行业是一个风险性极高的行业,世界各国一般都实行严格的许可制度。我国法律对想进入此行业的机构也制定了严格的市场准入限制。我国《商业银行业法》规定,设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准,同时规定了设立商业银行应当具备的五个条件,以及各类商业银行注册资本最低限额。本论文由整理提供这种严格的市场准入限制,客观上为银行业创造了一个相对宽松的垄断环境。然而随着网络银行的出现,银行业的生存环境发生了很大的改变。由于借助互联网技术,使得网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。但我国市场机制还不很健全,社会信用意识薄弱,银行对风险的控制能力较差,因此对于刚刚兴起的网络银行,依然有必要实行许可制度,结合网络银行自身的特点来规定它的市场准入标准,更好的促进网络银行的健康发展和保护消费者利益。
2.对市场退出相关法律的影响。银行作为现代社会经济的“枢纽”,在社会经济中扮演着重要的角色,银行的稳健运营对一个国家经济的发展至关重要。任何银行的破产或倒闭,都可能产生“多米诺”连锁效应,引发社会动荡。世界各国都对金融行业的退出非常谨慎,制定了严格的法律规定。如我国《商业银行法》就对银行的接管和终止做出了明确的规定。相对于传统银行,网络银行更易受到突发事件的影响,并可能导致经营失败。网络银行的进入成本相对较低,加上它所具有的先发优势,这使得网络银行市场最终将集中到几家实力最强的网络银行手中,其它的一些网络银行将不得不放弃或退出这一领域,现在欧洲许多国家网络银行纷纷倒闭就是明证。同传统银行一样网络银行的市场退出也可能损害存款者的利益,许多西方国家都建立了存款保险制度,这有利于保护存款人的利益,而目前我国尚未建立,为保证我国银行业特别是网络银行业的安全、稳健的经营,维护广大存款者的利益,我们有必要建立相应的存款保险制度。
3.对货币发行相关法律的影响。货币的发行代表了国家的意志,关系到国家的。传统上,货币的发行权一般都由一国的中央银行或专门的货币局所垄断,随着网络银行的发展,电子货币的出现这种垄断将可能被打破。虽然中央银行也可以强行垄断电子货币的发行权,但由于电子货币技术上的复杂性,防范伪币的高成本,以及对基础货币可能产生的重大影响,令中央银行不得不仔细考虑。而且中央银行对电子货币的垄断很可能阻碍电子货币的创新和相关新技术的发展,从而使本国的电子货币落后于其他国家电子货币的发展水平。目前为止世界各国除了欧盟禁止未经批准的机构和个人在互联网上发行和接受电子货币之外,都还没有制定相应的法律规定。我国1995年颁布的《中国人民银行法》也只是规定人民币由中国人民银行统一印制,发行,对电子货币并没有提及。为了确保金融系统的安全与稳定,我国应加快完善货币发行法律体系,明确规定电子货币的发行权属于中国人民银行或它授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策确定电子货币的价值和含金量。
4.对税法相关法律的影响。随着电子商务的飞速发展,作为其核心的网络银行业务也与日俱增,产生了新的广大的税源,但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。依托互联网的网络银行的跨国性使传统的国际税收理论中的一系列基本概念受到冲击,特别是对国际税收管辖权的确定。传统上国际社会一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则,但随着网络时代的来临,各国对此产生了重大的分歧,加上诸如网络银行的无纸化交易对传统以账册凭证为依据进行征税模式的冲击,这些都给各国的税收管理当局提出了考验。如何构建一个简单,灵活的税收征管制度,既能对新兴的网络银行提供保护及扶持,又能培养和扩大新的税源,同时确保税收不会流失,是我们努力的方向。虽然目前世界各国并未对网络银行征税,这并不意味着放弃,我们应加大这方面的研究,为日后征税做好理论上的准备。
5.对国际私法中准据法选择的影响。所谓准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法,我国《票据法》第九十八条规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法,支票出票时记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律”,第一百零二条规定:“票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律”。从以上规定可以看出,我国票据法上准据法选择的基本原则是:票据出票选择出票地或付款地法律,票据丧失时的保全选择付款地法律。但在网络银行时代世界日益变为一个“地球村”,国界概念日趋模糊,如何判定何地为电子票据的出票地,何地为付款地,我国现行的《票据法》并不能给我们提供一个满意的答案。虽说网络银行没有固定的地址,但它一般都具有相对固定的网站和服务器,为了更好的促进电子商务和网络银行业务的发展,我们可以完善相关的法律,规定这些计算机终端等设备所在地作为电子票据的出票地和付款地的判断标准。
三、针对网络银行出现的新情况我们应采取的对策
总之,网络银行所具有的巨大潜力和优势使之将成为未来银行业的主流发展方向和趋势,我们应该正视其发展,任何急功近利或裹足不前的态度都是不可取的。网络银行作为一个新兴的行业,在我国还处在刚刚起步阶段,现在要求我们针对网络银行建立一整套专门的法律法规体系尚有一定难度,这并不意味着我们现在无所作为。我国金融业现在面对入世的巨大压力,建立和完善我国现有的金融法律法规制度显得更加迫切。超级秘书网
(1)相关立法部门应加快修订和补充完善现有的法律法规,加强对电子商务,网络银行等方面的前瞻性研究,在借鉴国外相应的立法经验的基础之上,逐步建立适合我国国情,具有相对前瞻性和现实性的电子商务、网络银行法律框架体系,为网络银行的健康发展保驾护航。
(2)人民银行作为我国的中央银行也要加强对网络银行的前瞻性研究,加大对网络银行及网上支付和交易的监管工作,加快制定网络银行的安全标准,建立统一的安全认证体系,避免重复建设,交叉认证的问题,促进全国统一的现代化支付清算系统的早日建成,为网络银行的发展提供一个统一的网络平台。
(3)传统商业银行要更新观念,努力适应形势发展的需要。增强公众的金融网络意识,提高人们对网络银行的信任度,加快既熟悉传统银行业务又适应网络银行业务的高素质、复合型人才的培养,同时完善网络银行的风险控制机制,着手建立网络银行的风险预警机制,以促进网络银行等金融创新产品的健康规范发展。
参考文献:
[1]王向阳.加快网上银行建设之我见[N].中国建设银行报,2002-9–2.
[2]张强.论网络银行发展与金融监管的新问题[J].湖南大学学报,2001,(2).
[3]狄卫平,梁洪泽.络金融研究[J].金融研究,2000,(11).
[4]韩良.银行法前沿问题案例研究[M].中国经济出版社.
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。:
(一)危险犯范围的内部调整
在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。
(二)危险犯范围的外部扩张
在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。
二、危险犯立法范围变化的司法应对
对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:
(一)危险犯的行为定性
更加关注行为本身对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。
(二)要综合判断危险犯的裁量
危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。
三、总结
对此案判决，陈兴良教授持反对态度，认为:“不纯正不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成，但两者在结构上有差异，要填补这种差异，必须考虑等价值性问题。作为义务及其程度难以对等价值性作出科学判断，应在作为义务外寻找判断标准，判断标准是不作为人的原因设定。在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。对于宋福祥案，不能以作为义务程度的高低，作为判断宋福祥是否构成不作为之故意杀人罪的依据。关键是要看其妻自杀死亡的原因是否宋福祥故意或过失设定的。夫妻吵架，不足以成为自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为的结果，因此宋福祥的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。”陈兴良教授从等价值性的角度来判断宋福祥是否具备作为义务，可谓看出问题的关键所在，在讨论方向上无疑是正确的。对于判断标准，陈兴良教授未从表述上直接沿用因果关系说、保证人说或违法性说等任何学说，而提出不作为的原因设定说。此说应用于先行行为的保证人地位类型，表现为对先行行为作故意或过失、客观归责的双重限定。详言之，先行行为不仅应为故意或过失行为，还应与所致风险具备相当因果关系。但不作为人的原因设定说，就先行行为类型的不纯正不作为犯的特定犯罪论体系而言，可予适用，对其他保证人地位类型的不纯正不作为犯，能否理所当然地适用呢?如果硬性适用的话，是否有不当限缩不纯正不作为犯之虞呢?这是有探讨余地的。张明楷教授明确支持判决，认为:“宋福祥听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临危险;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为;宋福祥确实可以轻易的救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务程度高，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。”张明楷教授通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥的作为义务程度高，从而负有救助义务。但是，张明楷教授的论证有两方面的问题:一方面，逻辑上讲，作为义务程度的高低，在行为人具备作为义务之后，才能去判断，在作为义务的存在与否获得证明之前，何来作为义务程度高低之说呢?若张明楷教授意在通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥负有救助义务并且该义务的程度高，但即或如此，救助义务的高低已经没了有意义，因为具备该义务就表明宋福祥处于保证人地位，这已能为宋福祥的入罪提供依据，无须提及宋福祥作为义务的高低;另一方面，李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，怎能成为宋福祥具备救助义务的理由呢?若推而广之，凡处于危险状态的人，只要其生命紧迫依赖于他人的救助，后者即产生作为义务，保证人地位就会无限的扩大化，这是危险的。可见，先行行为类型的保证人地位，由先行行为类型不纯正不作为犯的特殊构造决定，必须予以限定，否则将导致刑罚制裁的不合理性。陈兴良教授对本案作出的结论，笔者赞同。三、先行行为保证人地位的限定先行行为保证人地位的限定，可从多角度展开，现仅从故意或过失、客观归责两个方面予以讨论。
(一)故意或过失的限定先行
行为是否具备故意或过失，旨在厘清不具备故意或过失的先行行为能否形成保证人地位。以威尔泽尔为代表的目的行为论者认为，构成要件行为无法纯然客观地与主观相切割，相反，故意或过失决定了构成要件该当行为的成立。至此，目的行为论者提出了目的论体系，改变了新古典体系的构成要件该当性中只有客观不法构成要件的状况，嵌入主观不法构成要件。此后的犯罪论体系中，都包含主观不法构成要件。主观不法构成要件包括故意、过失或目的。先行行为欲形成保证人地位，是否必须出于故意或过失呢?对此，李海东教授认为先行行为不必出于故意或过失，但林山田教授持反对态度。笔者认为，先行行为是否必须出于过意或过失，关键在于其“行为性”。就自然意义而言，作为犯与先行行为类型的不纯正不作为犯具备相同的原因设定，也就是说，虽然两者在风险的创设与实现之间的具体流程不同，然而，先行行为如同作为犯的行为，对风险起着一种“本原动力”的作用。概言之，先行行为与作为犯的行为一样创设了法益侵害的原因设定。另外，就风险的创设与实现之间的具体流程而言，先行行为类型的不纯正不作为犯明显比作为犯复杂，那么，就更不应该对先行行为宽松审查。先行行为既然能形成保证人地位，则如一“阀门”，如果“阀门”不牢，无论其后如何严格限定不作为本身，恐怕也会不合理扩大刑罚范围，不可不慎。因此，先行行为与作为犯的行为应受同等严格的限定。贝林提出客观性构成要件后，受到迈兹格、麦耶等人批判，最终由目的行为论者将主观要素从罪责中复制到构成要件中。从此，不管犯罪论体系如何演变，构成要件中始终包括主观构成要件，行为与故意或过失结下了不解之缘。将这一点推导至先行行为类型的保证人地位，也要求其不能脱离故意与过失。人的身体举止如果没有故意或过失，就作为犯而言，当然不具备构成要件该当性;同理，先行行为如果没有故意或过失，自然不能为其产生的危险负责，先行行为责任的范围仅能涉及事先预见的结果。虽然先行行为后的不作为也应具备故意或过失，但不能因此否认先行行为也应具备故意或过失，这就是前文所说的严格地同等限定的必然之义。具体而言，先行行为具备故意，是指行为人在实施先行行为时，对先行行为可能导致法益侵害的危险这一点有认识，但希望或者放任其先行行为的实行与法益侵害危险的出现;先行行为具备过失，是指行为人基于各种防止侵害法益的危险出现的注意义务，应注意不要引起侵害法益的危险，因疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能避免，从而导致法益侵害的危险出现。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，对李霞随后自缢的风险来讲，不具备故意或过失，由此不具备先行行为类型的保证人地位。
(二)客观归责的限定先行行为
导致法益侵害的危险，行为人应排除风险的实现，否则应承担责任。这就是先行行为类型不纯正不作为犯的基本归责原理。但从而衍生问题:先行行为与所致风险之间的因果关系如何认定?仅靠条件说就能解决问题，还是应通过客观归责的检验?德国关于因果关系认定的通说是条件说。条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立的，德国帝国法院法官冯•布里进行了充实。条件说常被表述为:导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，都应该看成是原因。或者说，构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。条件说建立在一种“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成该具体结果所有不可想象其不存在的每个条件;反之，若可想象其不存在而结果仍会发生，则非刑法上之原因，即无因果关系。条件说基本出发点是一视同仁，亦即，所有造成结果的条件都是等价的，不许区别造成结果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“纯属意外的”原因。也就是说，如果没有A(条件)，B(结果)就不存在的话，A就是B的原因;如果没有A(条件)，B(结果)存在与否无法确定的话，A也是B的原因。条件说受到的批评首先是，该理论扩大了刑事评价对象的范围。随后作为补充规则，相当因果关系说被德国弗莱堡市医生克利斯首次提出。相当因果关系说强调，行为与结果之间必须具有相当程度的可能性，才能认定有因果关系。详言之，以一般的经验为客观判断，若该原因在通常情况下均足以造成该结果，则行为与结果之间有相当的因果关系;反之，若该原因在通常情形下，并不一定会造成该具体结果，尤其是该结果完全偏离常规者，则不相当。条件说与相当因果关系说互为补充，方可最大限度找出导致结果的原因。德国最高法院认为，犯罪论体系的第三阶层———有责性对故意或过失已严格限制，不必以相当因果关系来克服限制条件说宽泛之弊，所以不采纳相当关系说。但条件说的宽泛性，表现于主客观两方面，前者涉及主观相当性的缺乏，如故意或过失，后者涉及客观相当性的缺乏。因此仅强调故意或过失，尚无法全面克服条件说宽泛之弊。如今此问题已通过犯罪论体系的革新———客观归责理论的出现得以解决。犯罪论体系在德国经历了五个阶段:古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论相结合的体系、目的理性体系。其中，目的理性体系中首次出现了客观归责理论。在客观归责理论代表性人物罗克辛提出的目的理性主义犯罪论体系中，客观归责紧随因果关系，共同致力于组成客观不法构成要件。客观归责理论包括三段规则:制造法不容许的风险、实现法不容许的风险、构成要件的效力范围。制造法所不容许的风险，是构成要件该当行为的表述。不过，客观归责以制造不容许的风险来替代行为，一方面，说明了对结果无价值的重视。结果无价值是指法益侵害或危险。制造法所不容许的风险最终落脚于“风险”，充分表明了对结果无价值的重视。另一方面，也体现了对行为无价值的限定。因为“不容许”二字，表明了对“违背义务”的强调。而“违背义务”恰好是行为无价值的内涵。换言之，如果行为人的行为具备社会相当性，即一般人都认为行为人的行为是日常生活行为，则不认为制造了法不容许的风险。实现法所不容许的风险，是指因果关系的设定。其下有一条重要的子规则:“有些情况，实际上并未实现风险，或者所产生的非典型性危害后果属于完全特殊性质，或者其发生流程极度地超越了所有的生活经验，以至于不能从理性的角度对此加以预计，对这样的情况必须否定客观上的归责性。”也就是说，如果结果超越一般人预料地发生，就不认为实现了法所不容许的风险。这是从相当因果关系有无的角度，来判断法所不容许风险的是否实现。构成要件的效力范围，是指被排除被害人自我答责。被害人自我答责是德国刑法学中的一个理论，其认为:只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。也就是说，如果被害人自主自愿地选择了其法益被侵害，就不能将结果归责于行为人。客观归责理论对先行行为的限制，主要表现在运用其蕴含的相当因果关系理论。根据许玉秀教授的观点，因果关系以条件说为架构，而客观归责以相当因果关系说为架构，包容并取代相当因果关系说，以限制客观不法构成要件的适用范围，这实际上是限制条件说的理论。详言之，客观归责的核心部分为“创设风险”，即具备构成要件该当性的行为，至于“实现风险”，交由相当因果关系说判断。可见，对行为进行客观归责，自然包括相当因果关系说的适用。从最全面的角度而言，对先行行为进行客观归责，从而判断能否形成保证人地位，应沿用其判断公式:不允许的风险的创设、不允许的风险的实现、构成要件的效力范围。一共要经过三个环节的检验:不允许的风险是否创设、相当因果关系是否具备、被害人是否自我答责三个环节。如果行为人的先行行为属于社会相当，或者与所致法益侵害的危险之间不具备相当因果关系，或者被害人对其法益侵害自我答责，先行行为则不能通过客观归责的检验，据此不具备保证人地位。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，是日常生活行为，属于社会与法律应容忍的范围，正如期待他人乘坐飞机失事死亡而劝告其登机一样，行为人没有创设法所不允许的风险。另外，宋福祥的争吵与其妻的上吊死亡也不具备相当因果关系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地选择了上吊身亡，应自我答责。因此，宋福祥与其妻吵架的先行行为不能通过客观归责的检验，排除保证人地位的形成。
二、结语
1．1行政法与宪法之间的共同点
虽然行政法与宪法之间有很多的不同点，但是宪法与行政法均属于公法，并作为公法的同一性而存在，这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在，其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的，人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约，通过这种契约而设立政府，解决社会上发生众多的不公平事件，保护人民的权利，为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的，没有政府的存在，公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据，它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的，所以，政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据，只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益，但是公共利益在没有公法制约的基础上，政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然，有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益，与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门，公法设置有效的机制是非常必要的。
1．2行政法与宪法之间的差异性
行政法与宪法之间存在着差异，这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同，所以，其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法，在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言，宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议，它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见，经过整合修订完善宪法，这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的，是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律，所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律，也不会对公民强加义务，宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此，宪法权利义务在分配上具有单一流通性，在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体，而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体，对于宪法而言，宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员，对于行政法来讲其具有的是双向流通性，私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。
2、宪法对行政法的影响
2．1传统观点
宪法的存在并不影响行政法的存在，传统的观点认为，宪法的存在只是静态不动的，它只存在于原则性上，属于一种非常抽象的规定，而对行政法的认识则是动态的，有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说，宪法和行政法都是不断变化的，从我国法律的相对性来说，宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别，然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。
2．2当前观点
在当下时期，中国正处在转型的重要时期，社会问题也日益突出，因此我们应该让宪法与行政法一样具有生命的活力，虽然宪法抽象难懂，但是可以通过司法案例或司法诉讼与宪法的解释来得以了解。宪法和法律之间必然是存在区别但是也更应该看到宪法和法律之间共同性，宪法的实施，不是拿下来就能用的，它要通过媒介来实施，其媒介就是行政法，所以宪法和行政法是相互依存的，宪法通过行政法来达到实施的目的，但是中间必定存在一个探索的过程，其过程就是让宪法法律化。
3、宪法对行政法的制约
3．1理念方面的制约
的观点和思想理念为行政法控制权利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意义方面是对权利的完全绝对限制，其理解为国家行使的权利和法律必须要在的框架内或是所能允许的边缘地带，而在社会的制度发面则可以理解为限制权利过于集中，通过使权利在社会的各个层面，各个机构权利互相依存，互相牵制，使其对外的破坏能力逐渐减弱，从而能过实现人民权利的最大化行使和利用，近代的主要是通过以人民的自由权益为基础，人民的权利来自于从而产生人民的权利，人民的权利又可以产生并且来限制国家的权利，但是从国家的角度来讲国家的发展与权利又服务于人民，由此建立了行政法，行政法本质上是有的影子，因此行政法也具有控制行政权利的核心，其思想要旨是发展和落实人民自由权利的实施。
3．2作为母法进行推广
宪法作为我国的母法进行推广，而行政法是我国的一项普通法律，依附于宪法，宪法对行政法起着制约的作用。行政法的基本原则是依法行政，其由来是我国宪法的不断发展所确立的民主、人权、法治等原则。依法行政就是根据我国的宪法来约束公民及政府的行政权利，并且相关的行政机构在行政过程中不得采用与我国法律相违背的措施。在我国的法律制度不断健全的过程中，将宪法作为母法进行推广有利于更好地保障人民的权利。首先，我国的相关行政部门在行政过程中，必须建立在人民的基础之上，在得到人民的同意之后才能行使权利，不得利用权力做与人民有害的事情。行政部门在行使权利中，公民有权参与监督。其次，行使政权是国家权力中最为自由的一项权利类型，因而，行政权力有必要受到法律的监控。故我国的行政权利受公民和法律的双重监控，有效地将我国建设成法治社会。最后，我国的相关执法部门必须将公民的基本权益落实到位，让我国的公民充分享有国家所赋予的权利，充分落实人权原则。
4、结语
