时间：2022-06-10 19:57:10
序论：在您撰写海商法论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
[1]司玉琢.海商法.法律出版社.2003年版.
[2]司玉琢.国际海事立法趋势及对策研究.法律出版社.2002年版.
[3]韦经建.海商法.吉林人民出版社.1996年版.
[4]公王祥.中国的法制现代化.中国政法大学出版社.2004年版.
[5]郭瑜.海商法教程.北京大学出版社.2002年版.
海商法论文参考文献：
[1]李兆良.海上承运人对货物责任保险利益有关问题研究——兼论对《中华人民共和国海商法》第44条规定的修改[J].中国海商法年刊，2011.22（3）.
[2]司玉琢，胡正良.《中华人民共和国海商法》修改建议稿条文、参考立法例、说明[M].大连：大连海事大学出版社，2003.
[3]《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”
[4]梁慧星，陈华彬.《物权法》[M].法律出版社，2005：430-432
[5]《汉堡规则》第23条第1款：“……Aclauseassigningbenefitofinsuranceofthegoodsinfavorofthecarrier，oranysimilarclause，isnullandvoid”.
[6]李兆良.海上承运人对货物责任保险利益有关问题研究——兼论对《中华人民共和国海商法》第44条规定的修改[J].中国海商法年刊，2011.22（3）.
海商法论文参考文献：
[1]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2000.250-262.
[2]杨良宜．海事法[M]．大连：大连海事大学出版社，1999.264.
[3]徐超．http：//www．ccmt.org.cn/hs/ex-plore/exploreDetial.php？sId＝401
这是因为，虽然“应当”系属法律上的强制性规定，但“应当……登记”并未指向船舶所有权的取得、转让和消灭的效力。这表现在，就法条本身而言，前半段仅仅规范船舶所有权的取得、转让和消灭应当登记，而未涉船舶所有权转让合同之效力；后半段“未经登记的，不得对抗第三人”的规定虽未直接规范转让合同之效力，但通过其船舶所有权转让合同的内容及转让之事实不得对抗第三人的规定，间接规范了转让合同在当事人之间的法律效力。可见，关于船舶所有权的取得、转让和消灭，海商法第九条丝毫没有必经登记方才生效的含意，也就是说，尽管当事人就船舶转让之事实未经登记，但其转让合同在当事人间依法成立即生效力。
纵观世界法律，几乎所有国家的海商法无不规定船舶所有权转让应进行登记，但是，其登记制度之设立并不在于否定和限制船舶所有权转让合同在当事人之间的效力，而是在于对船舶这一资本密集、流动性强、对社会经济秩序影响大的特殊物件实施管理。其登记及管理的结果，即对转让之船舶及受让人产生船舶登记法上所规定的权利和对第三人对抗的效力。因而，与其说我国对船舶所有权的取得、转让和消灭实行的是船舶登记主义，倒不如说实行的是登记对抗主义。后者比之前者更贴切，更符合立法旨意。
然而，这仅仅是海商法第九条规定所涉问题的一个方面，另一个重要方面则是对“未经登记的，不得对抗第三人”的理解和适用。何为“对抗”？在法律上，“对抗”是指“对立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有权转让之原船舶所有人所欠债务合于海事诉讼特别程序法第二十一条规定（船舶优先权除外），向法院申请扣押该已转让之船舶，对此，船舶受让人则可以该船舶所有权已经转让登记为由与第三人相抗衡，换言之，即便第三人向法院提出扣船申请，但只要有上述转让登记之事实，法院就不得对该船舶实施扣押。相反，不得对抗是指当第三人向法院申请扣押未经登记转让之船舶时，受让人不得以其船舶已经实际转让而与第三人的申请及法院的扣押抗衡。
如果未经船舶登记的受让人在接收船舶后对他人船舶实施碰撞产生侵权，受损方能否对其提起侵权之诉？回答是肯定的。因为受让人是船舶实际所有人，因其船舶碰撞侵权，向其索赔殊无疑问。问题在于，该船未经过户登记，船舶在登记法上的所有人依然是原船舶所有人，由此在法律上产生了两个侵权主体，对此，受损方（第三人）不仅有权向受让方索赔，而且还可同时对原船舶所有人诉诸法律。其间，由受让方和原船舶所有人共同对此承担责任，以增加其索赔的保险系数。也就是说，在此情况下，原船舶所有人和受让人均不得对抗第三人。当然，若原船舶所有人对转让之船舶发生的碰撞侵权行为无过错，在其对第三人承担责任后，则可向受让人即过错责任方追偿。
关键词：海上货物运输险 责任险 保险利益
在我国目前的保险市场中通常能见到这种情情形，即承运人为其承运的货物不投保责任险，反而投保"货物运输险"，而且保单上的被保险人也写明为承运人。这种做法引起了一系列的争议，笔者认为对于承运人投保货物运输保险的问题，归根结底是是看承运人对其承运的货物是否具有保险利益的问题。
一、承运人对其承运的货物是否具有保险利益之分析
（一）我国关于保险利益的规定
对保险利益进行明确规定的只有保险法第12条第6款，而专门针对海上保险的《海商法》却未对保险利益作出明确规定。在我国，普遍的观点认为构成保险利益应当具备两个要件。[1]首先，保险利益应当是一种经济利益。第二，保险利益应当是法律上承认的利益。对于如何理解法律上承认的利益，理论界存在不同的意见。有的学者将其理解为法定利益，保险利益可因法律的直接规定产生，可根据当事人间合法有效的合同而发生，并且对保险标的具有经济上的利害关系。但是，有的学者将其理解成非违法性。[2]现代民法对合法性是采用"不违法便合法"的原则加以确定的。投保人或者被保险人与保险标的之间只要存在经济上的损失利害关系，不用考虑该关系是否被法律固定化或者类型化，只要该关系不违法、不损害社会公共利益、不违背公序良俗原则的，即可认为投保人或者被保险人对保险标的具有保险利益。笔者认为，应将法律上承认的利益理解为法定利益更为合适，但是该法定利益不应被法律固化，当事人可以根据合法有效的合同产生或存在利害关系。
（二）承运人对承运货物的保险利益问题
要构成保险利益必须具备保险利益，那么承运人在什么情况下对承运货物具有保险利益呢？笔者认为应从以下两点进行分析：
首先，在责任范围内承运人对货物的保险利益问题。根据海商法的规定，承运人具有谨慎保管和安全运输的义务，如果因承运人管货不善造成货物的损失，承运人需负赔偿责任。《海商法》第四十六条、《合同法》第三百一十一条等法律规定，均规定除不可抗力等因素外，承运人对货物的毁损、灭失需承担赔偿责任。承运人对货损既是一种责任，也是一种利益，即责任利益。责任利益是指因被保险人依法应承担民事赔偿责任而产生的经济利益，为法律所认可。[3]因此，笔者认为在承运人责任范围内，承运人对货物享有保险利益。但该保险利益只是承运人对货物责任的一种利益，应区别于对货物本身的保险利益。而该保险利益的存在只是承运人能够投保承运人责任险的一个前提。因此，此处所讲的保险利益并不能解决承运人投保海上货物运输险的问题。
第二，承运人对货物本身的保险利益问题。如上所述，承运人在责任范围内享有的保险利益只是对责任的一种保险利益，并不能成为承运人投保货物运输险并成为被保险人的依据。对此，有人认为承运人对货物本身仍具有保险利益[4]，但笔者并不这么认为，因为承运人对货物并不具有所有权、抵押物权等，而仅仅是其作为承运人对货物所承担的完好运输、保管货物及完好交货的责任及风险，或者说由于其的疏忽或过失等原因造成货物损失而应承担的经济赔偿的责任具有保险利益。承运人应投保承运人责任险以转移其可能承担的经济赔偿的责任和风险，这也正好符合保险法第65条的规定。此外，因为承运人不享有所有权、抵押权等，货物本身的灭失或损坏只对货主本身有影响，对承运人没有影响。因此，承运人对货物本身没有保险利益。
综上，笔者认为承运人对其承运货物的保险利益应区分保险责任范围内对货物责任的保险利益和对货物本身的保险利益。承运人对货物本身并不具有保险利益，因此承运人只能投保责任险以分担风险。此外，根据海商法第44条的规定，也从侧面也反映出了承运人对货物本身不享有保险利益。
二、承运人投保货物运输险存在的问题
现实中，承运人向保险公司投保货物运输险并将自己列为被保险人。将产生一系列的问题，扰乱保险市场，且违背了保险中最基本的诚实信用原则。
（一）认可承运人对货物具有保险利益违背了保险补偿原则
对此可从两方面分析：一是承运人需承担责任的场合。在货物运输保险中，当运输途中发生意外事故，直接受损失的对象是货主。一般货主首先向自己的货物运输保险人索赔，然后货主的保险人再代为向承运人索赔。即便货主自己未投保货物运输险，而向承运人索赔，承运人一般都按运单上定明的责任赔偿。此时若定明的责任低于保险所获的保险金额，则有可能导致承运人不当得利。二是承运人无需承担责任时。例如当保单约定承保"货物本身"（insurance of goods per se）或"被托管的货物"（insurance of goods in trust or on commission），那么无论承运人是否需要承担货损赔偿责任，保险人都有义务按货物全部价值做出赔偿，此时，便又会产生一个不当得利的问题。
（二）认可承运人对货物具有保险利益，容易导致违反诚实信用原则，存在潜在的道德风险
目前，在货运市场上，承运人之间相互转委托的现象十分普遍。一个保险标的通过转开运单或者委托书方式层层转委托，出现几个承运人。若将承运人列为被保险人， 保险人无法控制承保风险。另外， 有些承运人利用预约保险协议， 采取多运少保、出事后补保等手段来欺诈保险人， 违背了保险中的诚实信用原则，存在着潜在的道德风险。
（三）认可承运人对货物具有保险利益，将导致保险人丧失向第三者责任方追偿的权利
在货物运输保险中，保险人赔付货主损失后，一般都可在赔偿金额范围内代为行使被保险人向第三者责任方请求赔偿的权利。但被保险人若为承运人的话，将导致保险人无法行使此种代为求偿权，势必损害保险公司的权益。倘若货主和承运人向同一家保险公司投保，结果也一样，承运人的保险公司无法行使代位求偿权。因此，承运人投保货物运输险并成为被保险人的话，将会严重损害保险人的利益。
三、对解决目前存在的承运人投保货物运输险的几点思考与建议
（一）在立法上应明确保险利益的内涵
笔者建议在保险法上可以借鉴英国1906年海上保险法的相关规定，完善保险利益原则，并在以后海商法的修改中，增加保险利益原则的规定，以弥补海商法对保险利益原则只字未提的缺憾。[5]
（二）应适用承运人责任保险条款
实践中承运人投保货物运输险并标明为被保险人时，笔者认为不应马上认定保险合同无效，而应适用承运人责任保险条款来调整保险人与被保险人之间的权利义务。
（三）引入隐名制度
若未能成功对保险条款进行变更，为了让保险合同有效，可考虑将合同法中的隐名制度运用到此种情形中来，使得货主有权以被保险人的名义介入保险合同，向保险人要求保险赔付。
四、结语
随着国际贸易的发展，海上货物运输日益繁盛。但由于海上风险较大，相关利益方往往会通过投保来转嫁风险。但尽管如此，由于承运人对货物本身不具有保险利益，承运人不能投保货物运输险并成为被保险人。而现实中针对承运人投保货物运输险可能出现的一系列风险进行探讨，笔者也提出自己的一些解决建议，以期能解决目前存在的争议及问题。
参考文献：
[1]汪鹏南.海上保险合同法详论[M].大连：大连海事大学出版社，2003.101.
[2]傅廷中.保险利益原则及其在海上保险中的应用[J].世界海运，2004（3）：50.
[3]杨良宜.海上货物保险[M].北京：法律出版社，2010.235.
[4]朱作贤、李东.承运人对海运货物是否具有保险利益-兼析未公开本人的的适用[J].中国海商法年刊，2008（18）：146.
不同划分标准之间存在交叉，如可控因素既包括有形因素，也包括无形因素。实际上，海上执法的本质在于通过强制手段协调人类海洋活动之间以及人类海洋活动与自然环境之间的矛盾与冲突。据此，按照人类社会与自然关系角度划分影响因素，能较好地反映影响海上执法的不同方面;同时，鉴于海上执法以国家为单位开展，该划分方法也能够更好地保持国家之间的可比性。进一步来看，从人类社会与自然关系角度，可以将影响一国海上执法活动开展的各种因素划分为经济社会因素与自然环境因素，其中经济社会因素是指对海上执法活动开展拥有影响的社会物质和精神条件，涉及一国的整个社会经济文化体系，包括政治制度、经济特性、文化特性和科技特性等因素;自然环境因素是指能够影响到海上执法开展的天然形成的客观物质条件，包括自然地理、自然资源等因素。上述的经济社会因素，主要反映国家海上执法活动所涉及的人文环境，范围广、内涵复杂，并且国家之间的差异难以衡量，如美国与英国的政治制度和文化特性的差异;同时，一些经济社会因素本身的界定就较为模糊，如一国科技水平的高低常用定性方法来衡量，主观性较强。相比之下，自然因素作为影响海上执法的重要方面，可以用来刻画海上执法活动的自然环境，具有客观实在性，容易进行量化分析与比较。鉴于此，本文重点针对自然环境因素进行探讨(见表2)。由上表可知，影响国家海上执法活动开展的自然环境因素包括自然地理和自然资源两大因素，前者主要包括国家空间区位和所处海域水文气象等，后者主要包括海岸线、海岛、管辖海域、海洋资源等。其中，空间区位是指一国在地球表面所处的具置及与其他国家的空间相对位置关系，并不涉及国家间的政治经济联系。鉴于自然因素具有地域差别性，并且大都非人力所能控制，故此一国在开展海上执法活动时，必须充分考虑相关自然因素的影响，因地制宜，才能达到海上执法的目标效果。
二、海上执法的自然因素影响解析
如前所述，海上执法开展于特定的自然环境之下，受到多种自然因素的影响，并且不同自然因素对于海上执法的具体影响程度不同，因此有必要分别针对各种因素进行细化分析，并探究其对海上执法的影响。
2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及与此相关的各种自然条件，影响海上执法开展的自然地理因素主要包括空间区位、水文气象等。(1)空间区位空间区位是指一国在地球所处的具置以及同其他国家间的空间关系，可用其所跨经纬度范围、濒临海域、接壤国家等进行精确刻画。第一，不同经纬度范围对应不同的气候类型，如印度尼西亚位于东经96°～140°、南纬12°～7°之间，主要气候类型是热带雨林气候;俄罗斯位于北纬40°～80°之间，主要气候类型是亚寒带针叶林气候与极地气候。经纬度不仅直接影响海上执法的开展，还通过影响其他涉海活动间接地影响海上执法。如俄罗斯气候寒冷，冬季漫长，不利于开展海上执法;但同时恶劣的气候条件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的发案率，降低了海上执法的复杂性。第二，濒临海域类型可划分为濒临边缘海与濒临大洋两种。国家间的海洋权益纠纷主要集中于边缘海，如我国与日本在东海、与东南亚相关国家在南海的划界纠纷，澳大利亚与东帝汶关于帝汶海海域划界纠纷等。相比之下，一侧邻近大洋的国家较少出现海洋权益纠纷，如日本的东向太平洋一侧。因此，濒临边缘海的国家，其海上执法的复杂性较高。第三，海向接壤国家是指与一国管辖海域边界相连的国家。由于海洋的流动性和开放性，海向接壤国家间易产生海洋权益纠纷，尤其是海域划界。全球大致存在376～400条潜在海域边界，已经确权的仅占1/3。①以南海为例，我国南海诸岛周边主要国家有越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等，各国在南海海域权益纠葛复杂，在进行海上执法时，相关事件极易升级为国际外交事件，甚至带来区域和全球海洋格局的变化，需要格外审慎。因此，海向接壤国家数量多的国家，其海上执法国际性和复杂性较高。总的来说，空间区位对海上执法的影响主要体现在两方面。一方面，空间区位决定一国管辖海域的气候类型，气候温和的海域涉海活动比较容易，海上违法活动的发案率较高，海上执法任务较为繁重，要求海上执法队伍具备较大的规模;气候恶劣的海域违法活动相对较少，但海上执法活动的难度较大，对海上执法装备性能与执法人员素质的要求较高。另一方面，空间区位决定一国濒临海域的类型与海向接壤国家的数量，濒临边缘海或海向接壤国家多，较易与邻国产生海洋权益纠纷，对海上执法队伍的维权执法能力要求较高，需要有一支更强有力的海上执法队伍。(2)水文气象水文气象是指国家所处海域相关的水文和气象状况，包括海域水温、海况、海洋灾害等因素。第一，海域水温主要指海洋表层温度。部分涉海产业对海域水温要求较高，如近海旅游、渔业生产等。海域温度过低的国家涉海活动相对较少，如加拿大北部濒临北冰洋，常年水温在8℃以下，冰期在270天以上，严重影响海上旅游、渔业生产、航运等涉海活动的开展，降低了海上执法的复杂性。第二，海况是指风力作用下的海面外貌特征，对海上执法的影响具有两面性。一方面，海况对船舶安全航行、飞机巡逻侦察等影响较大，海况差不利于海上执法的开展，并易引发海难，加大了海上执法的难度;另一方面，海况差的海域涉海活动较少，在一定程度上降低了海上执法的复杂性。第三，海洋灾害包括强对流天气、海雾、风暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋灾害不利于海上执法的开展，如在强对流天气下，海上巡航的危险性会大大提升，进而提高海上执法的复杂性;另一方面，海洋灾害对涉海活动的影响较大，如海雾、海冰极易造成海难事故，赤潮会导致海洋生物的大量死亡，给海洋渔业带来毁灭性的打击，从侧面提高了海上执法的复杂性。一般而言，水文气象不佳的国家涉海活动较少，但海上执法的危险性较高，不仅对海上执法装备提出较高的要求，并且要求海上执法人员具备良好的应对海上突发事件的技能;水文气象条件好的国家涉海活动较多，海上走私、偷渡等犯罪的发案率相对较高，通常需要配备较多的快艇、直升机等，以提高海上执法的灵活性与机动性，实现对海上违法活动的有效管控。
2．2自然资源因素自然资源是指天然存在并且有利用价值的自然物。影响海上执法开展的自然资源因素主要包括海岸、海域、海岛、海洋资源等。(1)海岸及海岸线海岸是指邻接海洋边缘的陆地，是海洋和陆地相互接触和相互作用的地带，按照构成物质划分为不同类型;海岸线是指陆地与海洋的交界线，包括海岛海岸线与大陆海岸线，可用其形态和分布情况进行精确刻画。第一，按照海岸的构成物质，可划分为基岩海岸、平原海岸和生物海岸三种。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和红树林海岸，涉海活动较为单一，海上执法以环境保护为主，专业性较强;平原海岸和基岩海岸附近涉海活动较多，包括海上旅游、渔业、航运等，海上执法需兼顾各方，综合性较强。第二，海岸线形态主要包括海岸线的总长度和曲折程度。一方面，海岸线长的国家通常管辖海域面积较大，海上执法目标区域广阔，提高了海上执法的难度;另一方面，海岸线曲折的国家，海湾、海岛数量越多，近海深度越浅，适宜走私、偷渡、海盗等犯罪行为的开展，提高了海上执法的复杂性。如东南亚的菲律宾、印尼等国，海岸线曲折、海岛及海湾众多，走私和海盗活动猖獗，海上执法的复杂性较高。第三，一国海岸线的分布情况可分为连续分布、间断分布两种，连续分布如韩国、澳大利亚、印度等国，间断分布如美国、法国、德国、西班牙等国。一般来说，海岸线连续分布的国家，海上执法力量资源分布较为紧密，易于集结机动，能够有效应对大型突发事件;海岸线间断分布的国家，海上执法力量资源分散，如美国海上执法力量资源分散于东海岸和西海岸，不易进行集结，海上执法的灵活性受限。通常情况下，生物海岸附近海域的执法要求执法人员具备较高的环保专业素养，并相应配备专业化的环保设备;平原海岸和基岩海岸附近海域的执法则对执法人员的综合素养要求较高。海岸线长的国家，海上执法目标区域广阔，相关执法装备(船舶、飞机)应具备较好的续航能力，以实现全覆盖;海岸线曲折程度高的国家，应配备较多的快艇与直升机，保证海上执法具备较高的机动性与灵活性，以有效打击相关违法行为。海岸线间断分布的国家，应建立完善的高层协调机制，以克服执法力量资源分散、不易集结的缺点。(2)管辖海域一国管辖海域包括领海、毗连区、专属经济区和部分国际海底区域等，不同区域的国家权利不同，从领海基线向外依次是领海、毗连区、专属经济区(见图1)。第一，国家在本国管辖海域内享有管控违法行为、开发相关资源等诸多权利(见表3)，因此各国均十分重视对本国管辖海域的划界。如韩国和日本在1996年领海及毗连区法公布后，均主张更宽泛的基线制度，以扩大本国管辖海域面积，攫取更多的海洋利益。就海上执法而言，管辖海域面积大的国家，涉海活动较多，海上执法的全面覆盖较为困难，提高了海上执法难度。第二，由于一国在不同海域(领海、毗连区、专属经济区)的权利不同，海上执法的侧重点也有所差异。由上表可知，从领海到专属经济区，国家海上执法职能逐渐趋于专业化。换言之，领海和毗连区面积比重大的国家，海上执法综合性较强，如地中海沿岸的非洲国家;专属经济区面积比重大的国家，海上执法专业性和国际性较强，如日本和新西兰等国。需要指出的是，管辖海域较大的国家，应兼顾海上执法的全面性、机动性与灵活性，海上执法队伍不仅要配备续航能力高的大型舰艇与固定翼飞机，也应配备一定数量的快艇与直升机;专属经济区面积比重大的国家，应注重对执法队伍海洋维权能力的培养，建立完善的定期维权巡航制度，以使本国在专属经济区的权利能够得到充分保障。(3)海岛海岛是指四面环水、时高于水面的陆地区域，其数量、到陆岸距离和空间分布形态对海上执法具有重要影响。第一，海岛数量影响海上执法目标空间区域的范围。海岛作为海上活动的重要载体，本身就是海上执法的主要目标区域之一。同时，海岛直接影响一国管辖海域的面积，部分近岸海岛作为领海基点，是计算一国管辖海域的起始点;边远海岛周围12海里属于一国领海，并拥有200海里的专属经济区。因此，海岛数量多的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，提高了海上执法的难度。第二，按照海岛到陆岸的距离，可划分为近岸海岛与边远海岛两种。一般来说，近岸海岛的开发管理较为完善，相关执法活动较易开展;边远海岛由于离陆岸较远，对执法船舶的续航能力与抗风浪能力要求较高，不易实现常规化监管，如我国南海诸岛远离陆岸，最南的曾母暗沙到海南岛直线距离1600千米，很难实现海上执法的全面覆盖，海上执法难度增大。第三，海岛的空间分布形态可分为集中分布与离散分布两种。集中连片分布的海岛较易实现统一管理，降低海上执法的难度;零星离散分布的海岛涉及海域广阔，如马来群岛有大小岛屿两万多个，涉及海域东西宽4500千米，南北长3500千米，如此广阔的分布范围提高了相关国家海上执法的难度，且易诱发海上非法行为，加大了海上执法的复杂性。简言之，海岛数量多、离陆较远、分布离散的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，在保证海上执法的全面性、机动性与灵活性的同时，应注重对边远岛礁的经济建设和国防建设，有针对性地为海上执法队伍配备监控设备和携带轻型武器的直升机、中小型无人机，以实现对边远海岛周边大面积海域的有效监控。(4)海洋资源海洋资源是指形成和存在于海水、海洋中的资源，主要包括生物资源、能源资源、化学资源和空间资源等，其蕴藏量、分布形态及地点和流动性对海上执法具有重要影响。第一，海洋资源蕴藏量对海上执法的影响主要体现在以下两方面。一方面，海洋资源是各国海上执法机构监管和保护的主要对象之一，海洋资源蕴藏量大的国家，通常海上执法的难度较大;另一方面，海洋资源丰富的海域承载力较高，涉海活动较多，提升了海上执法的复杂性。如秘鲁附近海域渔业资源丰富，非法捕捞活动频繁，秘鲁海岸警卫队与国家警察局长期合作，征募人手监视并鼓励非法捕捞线报，以便海岸警卫队抓捕非法人员。第二，海洋资源的分布形态与地点对海上执法具有重大影响。一方面，海洋资源集中于同一海域的国家较易实现对相关资源的全面保护和监管，如英国虽然管辖海域面积广阔，但其海洋油气资源主要在北海，降低了海上执法的难度;另一方面，分布于专属经济区的海洋资源易受到邻近国家的觊觎，引起海洋权益纠纷，提高了海上执法的复杂性，如在南海，中国主张管辖海域的油气资源被掠夺，就属于这种现象。第三，部分海洋资源具有流动性，较难实现监管与保护。一方面，海洋渔业资源的流动性，使得某些渔业资源成为几个国家的共有资源，因此渔业资源的管理和保护往往要进行国际间和区域间合作，海上执法的国际性特征突出;另一方面，海洋流动性资源的开发也易引起相邻国家间的冲突，如日韩渔业冲突，仅20世纪五六十年代就先后有328艘日本渔船、3929名日本渔民被韩扣留，44人丧生，而2000年以来日本也扣押了150余艘韩国渔船。大体上，海洋资源蕴藏量较大或分布分散的国家，为实现对特定资源的有效保护与监管，不仅要求拥有一定规模的专业执法队伍，并且需要海上执法人员具备较高的专业素养;对于海洋资源密布的专属经济区海域，应在定期维权巡航中给予重点关照;流动性海洋资源丰富的国家，对海上执法的机动性与灵活性要求较高，并且需要根据相关资源的流动特征，有针对性地开展海上巡航。
三、海上执法的自然环境评价分析
各种自然因素构成海上执法开展的基础背景，并对海上执法产生了复杂影响，进而对海上执法力量建设提出不同的具体要求。海上执法的自然环境评价应充分考虑这种复杂性，以达到对海上执法自然环境的客观映射甚至再现。
3．1自然环境对海上执法影响的复杂性自然环境对海上执法的影响是一个不断变化的过程，同时自然环境内部各因素也并非完全割裂，而是存在着各种各样的联系，构成了复杂的“海上执法—自然环境”系统，故此必须辩证地看待自然环境对海上执法的影响。首先，自然环境对海上执法的影响具有多面性。一方面，海上执法作为人类涉海活动的一种，它的展开不可避免地受到自然环境的影响，恶劣自然环境下的海上执法必将受到限制;另一方面，自然环境通过影响海上执法的客体，进而对海上执法产生间接影响，譬如良好自然环境下的涉海活动增多，提高了海上执法的复杂性。其次，不同自然因素对海上执法的影响具有关联性(见图2)。不同自然因素对海上执法的具体影响既有不同，各种自然因素之间又并非完全割裂。例如，海岸线长度和曲折度影响一国领海基线的划定，进而影响一国管辖海域的面积;海岛附近海域往往蕴藏着丰富的矿藏，影响一国海洋资源总量的大小，等等。再次，自然环境对海上执法的影响兼有静态性和长时效的特点。一方面，自然环境具备相对的时空稳定性，短时期内变化较小，对海上执法的影响呈现静态性。虽然部分自然因素呈现一定的变动性，但变化幅度不大，对海上执法的影响较小。如以港口、盐场建设等人类活动以及河口淤积等自然作用的影响为例，我国山东省海岸线总长度2598．01千米，年均增长约7．16千米，变化幅度仅为0．27%。①另一方面，多数自然因素的变化具有不可逆性，一旦发生变化则很难恢复原状，尤其是海洋是不可再生资源，一经利用即在相当时期内不能再生，对海上执法的影响具有长时效的特点。最后，自然环境对海上执法活动的影响程度随着社会经济的发展而有所变化，且不同自然因素的变化趋势与程度不同。一方面，随着社会经济和科技水平的不断提高，人类摆脱自然因素限制的能动性逐渐增强，部分自然因素的影响趋弱，如随着造船技术的提升，海上巡航执法受恶劣天气的影响程度逐渐降低;另一方面，经济社会和科技的发展能够增强部分自然因素对海上执法的影响，如随着经济社会与科技发展，从海洋中开采或提取某种资源变得有利可图和技术可行之时，就会增加相关涉海活动，海洋资源对海上执法的影响也随之加大。总的来说，“海上执法—自然环境”系统是一个复杂巨系统，各自然因素对海上执法的影响具有多面性、关联性、静态性、长时效等特点。在针对某一国家进行海上执法的自然环境分析时，需要兼顾全面性与针对性，以真实地反映自然环境对海上执法的影响。
3．2海上执法的自然环境评价指标体系海上执法作为人类涉海活动的一种，不可避免地受到自然环境的影响。海上执法自然环境评价指标体系作为海上执法自然环境的客观映射甚至再现，应具体而真实地反映自然环境对海上执法投入、执法难度、执法发展方向等重要层面的影响。鉴于此，海上执法自然环境评价指标体系的构建，一方面要遵循构建指标体系的一般原则，即满足科学性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，该指标体系构建应以影响海上执法的重要自然因素为主线，在精简、不重叠的基础上，真实再现自然环境对海上执法影响的复杂性。海洋油气资源和渔业资源的总量及其分布情况作为基本出发点。一方面，油气资源与渔业资源是最重要的海洋资源。世界水产品的85%左右产于海洋;海底石油可采储量1350亿吨，占全球总量45%;海洋天然气储量140亿立方米，占全球总量50%以上。另一方面，这两种资源的典型性强，油气资源不可再生，其开发需要一定技术支持，且易引起海洋环境污染和邻国间海洋权益纠纷;渔业资源具备流动性，其开发和保护往往需要国际间的合作。众所周知，人类社会与自然环境是相互依存、融为一体的，很多因素其实是两者交汇融合的共同结果，如海域划界纠纷、海域承载力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及经济社会因素。同时，海上执法自然环境内部诸因素之间又存在复杂的关系。从这个庞大复杂的“人类社会—自然环境”系统中，厘清各自然因素对海上执法影响并建立科学的指标体系是十分困难的。为保证各指标的独立性、客观性以及指标体系的全面性，上述指标体系在构建过程中，需从自然环境角度出发，考虑海上执法的主要自然影响因素，采用大量的定量指标和相对指标，在保证真实性和客观性的同时，利用相对指标信息量大的特点，确保指标体系具备较好的涵盖性和全面性。部分指标的计算方法及相关说明。需要强调的是，相对指标采用两个有联系的指标的比值来反映自然环境对海上执法的影响，把有关自然因素的绝对差异抽象化，可以弥补绝对指标的不足，更好地说明海上执法自然环境的内在结构特征，为深入分析自然环境对海上执法的影响提供依据，更有利于对海上执法自然环境的客观重现。
四、结语
关键字： 保函 信用证 清洁提单 倒签提单 预借提单
海上货物运输与国际贸易相伴相生，国际贸易是海上运输的前提和基础，而海上运输则是国际贸易的有效保证。即使在航空业大力发展的今天，海上运输依然是国际贸易最重要的方式。所以当调整海上货物运输关系的有关法律出现争议时，归根溯源都是国际贸易运作中存在着不合理的因素。海商法中关于保函法律效力的争议也正体现了这一点。
所谓的保函是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。而在海商法中所说的保函可以理解为：是托运人或承运人签发了不符合实际情况的提单或无单放货等行为而产生的一切责任的担保文书。
基于出具保函的不同原因，可以将海商法中的保函归为以下几类：
第一类是托运人为了取得清洁提单而为承运人出具的保函。国际贸易中，买卖双方一般采用信用证来结汇，托运人一般按照信用证的规定在议付行凭借提单结汇，这个提单必须是承运人开具的清洁提单。但有时货物会存在瑕疵，若承运人任意开具了清洁提单，那么提单持有人凭借提单收货时，就货物的损害向承运人索赔，承运人则必须赔付。所以基于自己利益的考量，当发觉货物有缺陷时，承运人就不会签发清洁提单，从而导致托运人无法结汇。在这种情况下，托运人就会向承运人提供保函，要求承运人签发清洁提单，以便自己顺利结汇，并且主动出具保函，即对承运人保证，当收货人因此有异议时，承运人遭受损失后，由托运人全权赔付。
第二类是为获得倒签提单或是预借提单而由托运人向承运人提供的保函。由于卖方向议付行提交的提单必须是货物已在规定的期限内装船完毕的已装船提单，否则银行不会接受。所以卖方为了顺利结汇，往往要求承运人签发与实际装船日期不同的提单，同时向承运人开具保函。
关于海商法中保函的法律效力问题一直都存在争议。总体来说，国际公约和世界各国的法律都更倾向于认定海上货物运输中保函是无效的，但从实务应用上来说，保函的存在却也具有一定合理性。
首先，是关于保函效力的传统观点。即对保函的法律效力持完全否定态度，认为这是一种欺诈行为，即承运人与托运人合伙欺诈第三者。纵观各国立法，在英国重申信任是国际贸易的基础， 绝不允许保函的恶意介人，故而绝对的否定保函的效力；在美国司法界虽极力排斥保函的效力， 但保函的实务价值却也一直受到一些学者的肯定；大陆法系国家，以德国为例，虽法院未全面承认保函的求偿权， 但也未完全否认承运人对托运人的求偿权， 主要是基于衡平原则来解决当事人的法律关系。
其次，再来分析一下国际公约中对保函的法律效力的认定情况。
1978年《汉堡规则》第17条第2款规定："任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表因未就托运人提供列入提单项目或货物外表状况批注保留而签发提单所引起的损失， 对包括收货人在内的受让提单的任何第三方， 均属无效。"此外，第3款规定："这种保函或协议对托运人有效， 除非承运人或其人不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方， 在这种情况下， 如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关， 承运人就无权按本条l 款的规定， 要求托运人给予赔偿"；第4 款规定："如属本条第3 款所指的有意诈骗， 承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任 。"
最后，在我国，现行《海商法》并没有对保函的效力问题做出明确规定， 但1988年最高人民法院出台了《关于保函是否具有法律效力问题的批复》其中明确指出："海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人不具有约束力。不论保函如何约定都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和收货人出于善意而由一方出具另一方接受的保函， 双方均有履行之义务。"
从《汉堡规则》和我国1988年《关于保函是否具有法律效力问题的批复》中，我们不难扑捉到到这么一种法律信息，（这一点主要对于以保函换取清洁提单的情况适用）即：无论如何，托运人与承运人之间的保函都无法对抗第三方收货人。如果承运人签发清洁提单是出于"非欺诈"、或"善意的"的，即可以认为该保函对托运人有效，但如果承托双方存在欺诈，则保函是完全无效的，承运人不得向托运人索赔，只能自行承担损失。实际业务中，关于货物外表状况等有时存在争议：承运人一方面担心收货人以清洁提单为由对其主张责任，而另一方面其又急切想达成交易，如果货物表面的瑕疵是有争议且不好判断的，又或是经过一些专业机构检验证明商品的瑕疵是本身的自然原因或其他，那么这个时候承运人可以出于善意签发清洁提单，此时可认为托运人开具的保函是对托运人有效的，即当提单持有人基于存在与清洁提单不符的瑕疵向承运人索赔时，承运人可在承担赔偿后基于保函向托运人追偿。这也是目前国际上对海运中保函效力的认定的趋势。
但在实际操作中，判断承运人是否善意是个十分困难的问题，可能是因为实际运输的货物种类繁多，遇到的海上环境、运输中的实际状况复杂，从而没有一个明确的标准，再加上承运人水平能力的限制，所以对承运人"善意"的判断，始终很模糊。
此外，如果是在倒签提单或是预借提单的情况下，托运人向承运人出具保函，这个保函就无法认定是有效的了，承运人就不能向托运人主张追偿。其实原因很简单，因为承运人对于货物装船的时间是最为了解的，那么他对于自己依托运人要求签订的倒签提单或是预借提单其中时间信息的错误就是完全知情的，那么他显然与托运人合谋构成了对无辜第三方的欺诈，是以一种合法形式来掩盖非法目的的行为。
故在这种情况下不能只依仗签订提单的当事人的情况来判断保函是否有效，不能说基于托运方充足的赔偿能力，或是与承运人之间长期友好的合作信赖。因为这种倒签提单或是预借提单最根本的错误是使得第三方提单持有人丧失了对货款的所有权，以及收货人拒绝收货的权利。
综上所述，海事法中保函的出现违反了法律的原则，可以说体现了法律与实务的矛盾，但其归根到底还是商业安排上的不合理造成的。保函的初衷是为了确保国际贸易能够不受影响的有效地履行，但因为使用的条件还不够完善，致使存在很多的风险和漏洞，但是想仅仅从改善法律规定的方面出发解决保函问题，并不一定完全有效，毕竟法律与其服务的对象紧密联系，而海商法亦是依赖于国际贸易环境。所以笔者觉得，只有当国际贸易中程序操作安排的充分、各个阶段安排的合理，倒签提单或预借提单等问题才会得到有效的解决。
参考文献：
[1]吴国新. 国际贸易实务 [M]. 清华大学出版社
[2] （美）Pierre David ，Richard Stewart. 国际物流--国际贸易中的运作管理[M]. 青岛出版社
[3] 尹东年，郭瑜著. 海上货物运输法 [M]人民法院出版社
[4] 傅廷中.海商法论 [M] 法律出版社
中小学生校园伤害事故的发生，情况一般比较复杂。赔偿责任和赔偿标准难以确定，常令有关方面感到棘手。同时大部分遇到此类事故的受害者监护人，不愿诉诸法院解决，而是迁怒于学校。学校在处理事故过程中，往往投入大量精力，正常教学秩序被打乱，以后再组织活动时变得战战兢兢，如履薄冰。
面对几乎不可避免的校园伤害事故，学校应该运用法律武器，依法维护自己的合法权益。依据有关法律、法规，学校对未成年学生的保护职责不同于学生监护人的监护职责，并不是所有的校园伤害事故，学校都要承担责任，校园伤害事故的责任主体不全是学校，只有校方对校园伤害事故的发生确有过错时才承担责任，事故发生当事人都无过错时，可按公平原则由学校适当分担经济损失。
【关键词】责任主体、过错责任、人身伤害、精神损害赔偿
2005年10月14日，四川营山一小学因楼梯湿滑发生拥挤踩踏，造成9名学生受伤，2人重伤；10月16日上午，新疆生产建设兵团农一师第二中学附属小学学生在下楼参加升国旗时，发生拥挤踩踏事故，造成一名学生死亡，12名学生受伤；10月24日上午，湖南省娄底市第四小学学生在楼梯间拥挤踩踏，10人受伤；10月25日晚，四川巴中市通江县广纳镇中心小学发生严重踩踏事故，8名学生死亡，45人受伤。触目惊心的数字敲响了校园安全警钟。
据《中国教育报》披露，我国中小学生每年非正常死亡人数都在1.6万人以上，平均每天死亡40多人，相当于每天消失一个教学班的孩子，还有更多的学生在学校遭遇各种事故并受到伤害。校园内一旦发生伤害事故，不但学生遭遇不幸，而且还给学生家长带来巨大的创伤，有些事故的发生，会给一个原本圆满的家庭带来终身的痛苦和遗憾，同时学校、教师也成了“唐僧肉”动辄被推上被告席，给学校造成很大压力。因此，经历过这种不幸的学校，在带教学生、组织活动时变得战战兢兢，如履薄冰。于是，春游没有了，课间活动减少了，体育课也简单得不能再简单。
学生在校发生伤害事故，学校究竟在这些事故或人身伤害案件中应不应该承担责任？应承担多大的责任？为什么要承担责任？学生与学校间的权利义务如何？我国现有的《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》等都未做确切具体的规定，有关司法解释也并不详尽。。2002年8月份，教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》，其中规定了学校对未成年学生不承担监护职责，并规定了学生伤害事故发生后学校承担责任及不承担责任的具体情况。但教育部作为行政机关规定谁承担民事责任，谁不承担民事责任是否合适。这个《办法》的出台如重石击水，使本来就已沸沸扬扬的学生伤害事故处理争议更起波澜。我根据所学的法律知识，结合现实生活中的案例，针对校园伤害事故责任主体、归责原则及赔偿范围进行探讨。
一、校园伤害事故的界定及类型
学校伤害事故是指学生在校学习、生活、活动期间，其人身受到侵犯，导致伤、残、死或其他无形损害的事件。它既属于一般人身损害的范畴，又不同于社会上发生的人身损害。学校伤害事故具有自己的特点：一是损害的主体是特定的，受害主体只能是在学校学习、生活的学生，包括公立、私立学校中走读制和寄宿制的学生。二是损害地点是特定的，学生损害的地点必须是在校园内及学校组织校外活动的特定场所。三是损害时间是特定的，学生受损害是发生
第1页
在学生在校学习、生活期间以及学校组织的活动期间，学生离开学校时的非学习、生活期间除外。据此我认为可将校园伤害事故分为以下四类：
（一）学生彼此之间因为运动、游戏或者其他原因导致的伤害；学生违反法律、法规、制度，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为导致的伤害；学生的行为具有危险性，学校教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正导致的伤害。这类事故的加害人和受害人均是在校学生。
（二）由于学校未履行有关义务而导致人身伤害事故。学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业有关标准、要求的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大隐患，而未及时采取措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的。这类案件导致损害的原因是学校的消极不作为。
（三）由于教师或者其他学校员工、责任心不强或体罚学生等原因导致学生人身伤害事故。包括学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，教师知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，教师发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年人擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，教师发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的。
（四）意外事故导致学生人身伤害。这类事故的特点是导致学生人身伤害的原因并非学校的教师和同学，而是一些意外的事故。
二、校园伤害事故责任主体的认定
分清责任主体是承担民事赔偿责任的前提，要分清责任主体，首先要明确学校与学生的关系。很多学者认为，学校对在校未成年学生负有部分监护责任，因而要承担无过错责任。对此问题主要有三种观点：“法定义务说”、“监护转移说”和“委托说”。我认为，学校与学生的关系既不是法定的监护人与被监护人的关系，也不是监护职责的转移关系，更不是委托教育管理关系。监护关系不适用于学校与学生之间没有法律根据，我国《教育法》第二十九条规定了学校及其他教育机构应当履行的义务：“（一）遵守法律、法规；（二）贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证国家教育教学质量；（三）维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；（四）以适当的方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利；（五）遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目；（六）依法接受监督。”在这些内容中并没有学校对学生拥有监护权或监护义务的规定。同时，从《教育法》所赋予学生的权利来看，也找不到学校是在校未成年学生监护人的规定。
根据《民法通则》的规定，监护人的职责主要是被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身财产及其他合法权益，教育和关心被监护人，约束被监护人的行为等。而学校是一个主要以传授文化知识为目的的机构，学校没有条件承担监护人的所有职责。《学生伤害事故处理办法》第七条规定：“未成年学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理的保护工作。”委托教育管理关系是一种平等民事主体之间的权利义务关系，而我国的中小学校绝大多数都是国办教育机构，而且根据《义务教育法》的规定，适龄儿童接受教育是儿童的监护人对国家应尽的法定义务，也就是说学生与学校之间并不是一种自愿的委托教育管理关系，而应当是一种法定的教育管理关系。学校是国家法定的教学场所，它的主要职责就是实施和管理教学活动，在学校进行注册的在校学生必须服从学校的教
第2页
学管理。
学校与学生同属教育法律关系的主体，双方在教育与被教育过程中产生的权利义务关系受《教育法》调整，学校责任只能依照《教育法》、《未成年人保护法》和《民法通则》的精神承担教育责任、管理责任和保护责任。如果学校在实施教学或管理过程中侵害在校学生合法权益，就当然应当承担法律责任，否则，不应承担法律责任。对第一种类型的案件，应视具体情况决定学校是否应作为责任主体，而并非一律将学校作为责任主体。这类案件的责任主体首先是加害人的监护人，学校有过错的才可以适当减轻监护人的责任，由学校承担适当的责任。对第二种类型案件学校应作为责任主体承担责任，这在司法实践中基本上没有争议，因为这类案件中学校过错是明显的。对第三种类型的案件，是否可将教师与学校作为共同被告，要求其承担民事赔偿责任，实践中有不同的争议，一种观点认为只将学校作为被告，不应将教师列为共同被告，理由是教师是履行职务行为，责任应完全由学校承担。另一种观点认为只将教师作为被告，原因是伤害是由教师的不当作为或不作为造成的，学校没有过错。还有一种观点是应将教师与学校列为共同被告参加诉讼。我赞同第三种意见，因为此时教师的行为不应视为完全的职务行为，教师的职务授权中并没有可以、体罚学生这一项，教师有过错造成学生伤害是直接侵权人，而校方可视为共同侵权人，其侵权行为表现在对教师的管理不善，我国法律规定二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，所以此类事故的赔偿责任主要由教师承担，学校负有连带责任。我国司法实践中这样的案例比较多，如陕西省鸡西市师范附小学生张某诉被告苗老师及该校人身损害纠纷一案，即是典型一例。对于第四种类型的案件，学校一般不承担责任，因为事故的原因完全是意外，学校可根据公平原则补偿性地承担学生相应的经济损失，而并非承担赔偿责任，故此时学校不作为责任主体。
三、校园伤害事故归责原则的适用
归责原则是损害赔偿法中的一个极为重要的问题，是损害赔偿理论的核心，也是处理赔偿纠纷的基本准则，所以准确把握归责原则对当事人合理解决赔偿纠纷，对人民法院正确处理赔偿案件，提高司法实务水平具有重要的意义。我国侵权理论在侵权归责原则时一般使用三种侵权责任原则，即过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。学校承担事故侵权法律责任必须符合下述四个条件：(1)学校自身的行为有违法性；(2)有在校未成年学生事故伤害事实存在．(3)学校的违法行为与未成年学生人身伤害事实之间存在因果关系；(4)学校主观上有过锗。下面我根据学校的性质以及学校与学生的关系，谈一下校园学生伤害赔偿案件适用的归责原则：
（一）过错责任原则。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第160条规定“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”根据此条规定，学校承担人身损害赔偿的民事责任的前提是“单位有过错。”学校有过错才承担赔偿责任，无过错即无责任。过错推定虽然在实质上是过错责任，但究其目的是加强侵害人的责任更好地为受害人提供救济，基于学校与学生的关系，在司法实践中，校园伤害事故案件中能不能适用过错推定责任原则存在分歧，一种意见认为：学校在无行为能力人致人损害或自身受到不法侵害的，可以适用该原则，即是学校在不能证明自己没有过错情况下推定学校有过错，应承担赔偿责任。另一种意见认为：校园伤害案件中不能适用过错推定责任原则。我同意第二种意见，因为学校与学生是一种法定的教育管理关系，如果适用该原则，过错推定责任将会加重学校负担，学校为免责会减少各种有可能形成责任的活动，如春游、做实验等活动，不利于学校实施多种形式的教学活动，事实上已有许多学校已取消了学生集体活动，且根据《学生伤害事故处理办法》的规定，学校在校园伤害案件中也不适用过错责任推定原则。
（二）公平责任原则。公平责任是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其它情况的基础上，由当事人分担责任。我国《民法通则》第130条规定：当事人对造成损害均没有过错的，可以根据实际情况，由当事人
第3页
分担责任。此项规定就是公平原则的重要法律依据，这里所说的“没有过错”是指：第一、不能推定行为人有过错；第二、不能找到有过错的当事人；第三、确定当事人一方或双方的过错显失公平。适用公平原则应严格掌握以下几个问题：（1）公平原则适用的范围是在双方当事人均无过错，并且不属于无过错责任原则所调整的侵权损害赔偿案件，它是过错原则、无过错原则不能适用后才选择的一种归责原则。（2）所谓的“实际情况”是指双方或多方当事人的经济状况即实际负担能力，其他如社会同情因素、责任主体所尽义务的多少等，由法官自由裁量，但分担并不是各打五十大板。（3）判决时应使责任分担公正、合理，切忌法官滥用自由裁量权。（4）对受害人的赔偿应限于直接损失，一般不包括间接损失。
对学校归责时，应适用过错责任原则为主，兼顾公平原则。即只有校方对校园伤害事故的发生确有过错时才承担责任，对事故发生当事人都无过错时，可按公平原则由学校适当分担经济损失。
根据《教育法》、《未成年人保护法》的规定，学校对未成年人的保护职责与学生监护人的监护职责虽有相近的内容，但这两种职责的性质和法律渊源却不相同。建立在亲权基础上的监护权是监护人与被监护人之间的特殊关系，而学校与学生之间的关系是建立在教育与被教育的基础之上。因此学校对学生承担的责任是教育、管理和保护，在此类案件中只要学校履行了作为管理者的义务，本身无过错，就不应承担民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第160条规定，我国一些地方也颁布实施了“学校学生伤害事故处理条例”，如上海市人大审议通过了《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》，明确了认定学校承担责任的原则是过错责任原则为主，兼顾公平原则的归责原则。如果法律上没有规定学校额外的义务，则学校没有确保学生和学校其他成员安全的义务，换言之，法院并不是对每起学生伤害事故都去追究学校的责任，而仅仅追究由于学校的故意或过失而导致学生受伤害的责任。正如一位法学专家所说的那样：学校并非是绝对安全的保险人，不对发生在学生身上的所有伤害都负有绝对的责任。在正常的教学活动中，除非学校有过错才承担责任，比如在体育运动或上体育课时，如果教师将器材放置不当，存在危险因素，竞赛选手搭配不当，诱导学生从事其身心未有准备的活动，险象环生场合布置各种不同的体育活动，应认定学校有过错。如果学校和教师采取了必要的防范措施尽到了提示义务，而是由于学生自身过错造成伤害的，学校可以免责或根据学生的过错程度适当免除部分责任。如在进行实验操作时，学生进行危险的化学实验或者在给学生安全指导过程中，学生未经教师允许的情况下从事实验，受伤害的，应认定学生有过失，学校和教师无过错不承担责任。对在学校发生的意外事件，双方均无过错，学校一般不承担责任，特殊情况下可根据公平原则来确定学校补偿学生相应的经济损失，但也仅限于直接的损失，不应包括间接损失。
四、校园伤害事故赔偿范围的界定
侵权损害赔偿，是指当事人一方因侵权而给对方造成损害时，应当承担补偿对方损失的民事责任。赔偿范围，按照一般的解释，就是依法应当予以赔偿的损失。界定赔偿范围，就是指在受害人所遭受的所有损失中，确定哪些损失应当予以赔偿，而哪些损失不应当予以赔偿。准确界定赔偿范围，既有利于保护受害人的合法权益，救济其损害，也保障加害人不负担其侵权行为以外的原因而造成的受害人的损失，从而符合公平等价的民法原则。
确定财产损害赔偿范围，应当以全额赔偿为原则，即财产损害数额的确定，以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。实践中存在争议较多的是人身伤害赔偿的范围。
在法律实务上，最高人民法院的有关司法解释就如何确定人身伤害赔偿范围的问题作了一些规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定了人身伤害的赔偿范围，而《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定了精神损害的赔偿问题。根据这些规定的精神，确定损害赔偿范围，应注意以下几个问题：其一，必须符合法律保护合法权益的宗旨。也就是说，应当依据法律规定的意旨确定赔偿范围，超出
第4页
法规意旨的利益损害，则不应予以赔偿；其二，确定损害赔偿必须依据相当因果关系。与侵权行为无相当因果关系的损害，不应计算在损害赔偿范围之内；其三，在必要的时候，应当考虑行为人主观过错的轻重。在确定精神损害赔偿范围的时候，行为人主观过错的轻重，具有重要的影响，是考虑确定赔偿范围的重要依据。
根据人身伤害的内容，人身伤害的赔偿范围应当是：
1、人身伤害的一般赔偿范围。这种赔偿范围，是造成人身伤害一般都要赔偿的项目，无论致伤、致残、致死都要予以赔偿。
（1）医疗费赔偿。医疗费的赔偿应当以医院的诊断证明和医疗费单据为凭。确定医疗费的赔偿项目应当坚持公平合理的原则，既不能使受害人合理的医疗费支出不能得到补偿，也不能让受害人任意扩大支出，不合理的加重侵害人的侵权责任。
（2）受害人误工工资赔偿。赔偿数额的标准，按受害人的平均工资或平均收入的数额计算；赔偿的误工日期，以治疗单位出具的出院通知单和诊断休息证明书为依据。校园伤害事故不会出现这项赔偿。
（3）护理人员误工工资赔偿。对受害人专人护理应当经医院批准，误工补助费以护理人员的实际损失为计算标准，护理人员没有工资收入的，按照当地普通工人的一般收入作为计算标准。赔偿的期限，依受害人应当护理的期限为准，医院有证明的，依其证明；医院无证明的，依法医鉴定确定。
（4）转院治疗的交通费、食宿费补偿。
（5）伙食补助费和营养费补偿。
2、残疾人生活补助费等致人残疾的赔偿。这种赔偿是指人身伤害所致残疾，造成劳动能力丧失所应赔偿的范围。
3、丧葬费等致人死亡的赔偿。
4、间接受害人的抚养损害赔偿。侵害人的侵权行为造成受害人的劳动能力丧失或生命权丧失，对受害人在致残前或生前由法定抚养义务的人，侵害人应当赔偿其抚养费损失。校园伤害事故也不会出现这项赔偿。
5、精神损害赔偿。侵害身体权、健康权给受害人造成精神损害的，或侵害生命权给受害人的近亲属造成精神损害的，应当予以精神损害赔偿。精神损害赔偿的数额由法院酌情确定，参考的因素主要有：侵害人的过错程度，受害人受伤害的程度，受害人的生活水平，侵权人的赔偿能力，侵权行为发生的时间、地点等。
校园安全无小事，面对形形的校园安全事故，希望每一位教育工作者，都要树立“珍爱生命，安全第一”的观念，坚决把学校的安全放在更加重要的位置，始终保持高度的警觉，做到警钟长鸣，常抓不懈，努力办好让人民满意的教育，办好让人民放心的教育。
参考文献：
1、曹占武主编《为什么受伤的总是我》，郑州大学出版社2004年版。
2、卓晴君主编《学生伤害事故处理典型案例大全》，新华出版社2002年版。
3、祝铭山主编《学生伤害赔偿纠纷》，中国法制出版社2004年版。
【关键词】上海物流业环境分析物流业发展
现代物流(Logistics)是物品从供应地向接收地的实体流动过程,是根据实际需要,将运输、储存、装卸搬运、包装、流通加工、配送和信息处理等基本功能实施有机的结合(国家质量技术监督局,2001)。它主要包括四个方面:实质流动、实质存储、信息流通和管理协调。现代物流业的出现是社会分工细化演进的必然结果,科学技术的发展、市场竞争的加剧、城市化与工业化的相互作用共同促进了它的快速发展,并逐步形成一个新兴产业体系。相关研究表明,现代物流业不仅降低加工成本,而且能够降低交易成本(吴敬琏,2005),它的发展水平与经济增长和人均国内生产总值的提升有很高的相关性。大力推进上海现代物流业的发展,对于率先转变经济增长方式,加快形成以服务经济为主的产业结构,提升城市综合服务功能,增强城市国际竞争力具有十分重要的意义。
一、上海现代物流业发展回顾
1、规模继续扩大
2006年,全市货物运输总量7.26亿吨,同比增长5.6%;港口货物吞吐量5.37亿吨,同比增长21.3%,连续两年位居全球首位;集装箱吞吐量2171.9万标准箱,同比增长20.1%;航空货邮量252.73万吨,同比增长14.0%。
2、物流园区综合服务功能提升
西北综合物流园区已经建成近40万平方米标准化物流仓储设施,承担了全国60%的医药物流和全市75%以上的连锁超市配送物流业务;外高桥保税物流园区实施“区港联动”,在海关完善监管工作的同时,做好配套服务,显著提高货物流转和通关效率;洋山保税港区实施集装箱装卸、运输全程信息化管理,为提高集装箱中转能力奠定基础。目前已有13个航运、物流、加工项目和55家商贸型企业入驻;浦东空港物流园区规划和建设同步进行,货物集散能力不断增强,信息平台建设已经启动。
3、物流基地与产业基地开始形成联动发展机制
上海化工区学习借鉴世界级大型化工园区的成功经验,从化工企业集群的物流需求特点出发,实施“物流传输一体化”,积极引进专业化第三方物流企业,对码头、管网、储罐、铁路、仓库等物流设施进行集中投资建设和统一经营管理,构建起对外交换和内部循环相协调的物流体系。第三方物流公司在为化工生产企业提供服务的同时,经营业绩呈现稳步上升的良好发展势头。
4、第三方物流服务水平和能力提高
在为外商投资制造业或商贸企业提供物流服务过程中,一批第三方物流企业注重供应链管理和物流信息化建设,物流服务能力明显提高。安吉天地物流整合汽车生产零部件入厂、售后和进出口等供应链管理环节,已成为国内领先的第三方汽车物流供应商,整车物流服务占国内市场约35%;北芳物流已经承接了30多家全球企业的物流项目业务,在提供较高效率物流服务的过程中,不仅不断提高自身供应链物流服务水平,也增强了客户竞争力。如为菲利浦亚明照明公司节约物流成本30%。佳吉快运依托品牌输出管理,已建立覆盖全国900多个县级以上城市的服务网络,每月承接100万票业务,2006年营业收入将接近12亿元,2007年第三次被评为中国物流百强企业。
二、上海现代物流业发展环境分析
1、有利因素
(1)经济实力雄厚,现代物流需求巨大。1992年以来,上海经济已连续15年保持两位数增长。2006年,全市实现生产总值10296.97亿元,首次突破1万亿元,按可比价格计算,比上年增长12%。按常住人口和当年汇率折算的上海人均生产总值,1990年首次突破1000美元,1995年跃上2000美元台阶,1999年再上3000美元新台阶,至2006年实现历史性跨越,达到7189美元,相当于世界中等国家的水平。正在向现代化国际大都市目标迈进的上海,肩负着面向世界、服务全国、联动“长江三角洲”的重任,在全国经济建设和社会发展中具有十分重要的地位和作用。在这个土地面积仅占全国0.06%、人口占全国1%的城市里,完成的财政收入占全国的八分之一,港口货物吞吐量占全国的十分之一,口岸进出口商品总额占全国的四分之一。同时,上海不断促进产业结构优化升级,先进制造业和现代服务业加快发展。2006年,第二产业实现增加值4997.81亿元,按可比价格计算,比2000年增长1.1倍,平均每年增长13.2%;第三产业实现增加值5205.35亿元,比2000年增长86.9%,平均每年增长11%。三次产业的比例关系为0.9∶48.5∶50.6,第三产业比重已连续8年保持在50%以上。上海综合经济实力显著增强,产业结构日趋合理,将创造出巨大的对现代物流的需求,直接推动现代物流快速发展。
(2)地理位置优越,基础设施完善。上海地处太平洋西岸,亚洲大陆东沿,长江三角洲前缘,东濒东海,南临杭州湾,西接物阜民丰的江浙两省,北临长江入海口,正好位于我国南北弧形海岸线中部,交通便利,腹地广阔,是名副其实的黄金水道枢纽。上海基础设施完善,已经形成枢纽型、功能性、网络化交通基础设施,使得全世界50%左右的人口可以在5小时之内到达。
(3)拥有大量的素质较高、成本较低的综合人力资源。上海人口整体文化素质不断提高。据2005年1%人口抽样调查,上海6岁及以上常住人口中,具有大专及以上文化程度的人口占18.1%,与2000年第五次人口普查相比提高6.7个百分点;高中文化程度人口占24.8%,提高1个百分点。2006年,上海义务教育入学率达到99.9%,高中阶段入学率达到99%,高考录取率81.7%。另外,中高端物流管理人才也占有较高的比例。
(4)上海市政府和多个管理部门联合推进,为上海现代物流业的顺利发展创造了良好的外部环境。上海市政府在充分调研论证的基础上,结合本地实际,制定了《上海市现代物流业发展“十一五”规划》,并以市政府文件的形式(沪府发[2007]17号,2007年4月27日),下发至各区、县政府,市政府各委、办、局,对“十一五”期间的上海现代物流业的发展作了全面部署,指明了方向。市委组织部和市人事局支持市经委委托复旦大学上海物流发展研究院首次组织高层物流管理人员赴日本、新加坡开展专题学习考察,了解国际现代物流先进管理理念,推进了物流企业之间的业务合作。市发展改革委已组织完成制定《上海市“十一五”现代物流产业发展重点专项规划》。市建设交通委、市经委、市交通局和市公安局结合实施道路交通管理条例和整治“客车载货”行为,进一步分析城市配送物流需求,研究完善管理措施。市财税局研究制定完善《上海现代服务业发展引导资金管理办法》,积极推荐第二批税收试点物流企业,数量明显增加。上海海关大力推动上海“大口岸、大通关、大平台、大物流”建设,营造高效率口岸通关环境。同时,继续支持区港联动试点,推动保税区功能转型和保税物流业发展。
2、不利因素
(1)规模偏小。随着经济全球化的不断发展,大型跨国公司成为大多数生产经营企业发展的方向,而生产经营的国际化则要求物流商拥有全球化的运作网络为其提供物流支持。目前上海的物流企业规模偏小,不能提供这方面的支持,而且企业规模越小,运营成本往往就越高,进而影响企业的经营效益和长远发展。
(2)物流成本较高。企业物流成本由运营成本、库存资金成本、资本成本和分摊的管理费用四部分组成。据调查,上海制造企业物流成本中库存资金成本和物流管理费用占比分别达到25%以上,总体上说原材料和产成品库存较大,占压资金较多。另外,物流企业中还普遍存在着重复征税的现象。
(3)推动信息化、标准化的步伐缓慢。信息网络技术是现代物流的基础,也可以说是第一要素。上海物流企业与国外物流企业的差距,最大的在两个方面:一是信息网络技术落后;二是服务理念太差。这几年,信息网络技术普遍受到重视,企业物流信息平台推进速度较快,社会公共物流信息平台也在规划建设,已涌现了一批优秀案例,但由于主观认识差异与实际困难(如缺乏资金等),这项工作差距很大,需要有一个过程才能解决。标准化对物流业的发展生命攸关,没有标准化,物流全过程与供应链全过程将无法进行,将加大物流运作成本,而使现代物流失去意义。
三、上海现代物流业发展策略建议
1、加快物流基础设施建设
构建以港口、机场设施为核心,公路、铁路和内河航运为依托,高效、便捷的多式联运物流网络。一是推进洋山深水港区二期及后续工程、浦东机场扩建工程、虹桥综合交通枢纽、浦东铁路二期、铁路集装箱中心站、长江隧桥工程、内河航道改造等重大基础设施建设,推动公、铁、河、海、空相衔接的多式联运发展。二是进一步扩展和强化港口、航空运输网络,开辟新的航线,完善国际与国内、干线与支线之间的衔接,不断提高国际中转物流能力和水平。三是根据长三角地区港口建设规划,同步设计和建设多式联运系统,重点推进水水中转、水铁中转。四是完善相关物流节点的配套功能,有效发挥上海机场、港口、铁路以及高速公路网等交通设施的辐射作用。
2、积极培育物流主体
推动上海物流企业运用现代物流理念,整合运输、仓储、配送、货代、批发、零售以及信息服务等领域的资源,促进相关行业物流功能整合和服务延伸,加快传统物流企业向现代物流企业的转变。实力雄厚的物流企业还应积极整合各种资源,争取早日成为上市公司。一是抓住经济社会发展中不断增长的物流需求,积极吸引国内外物流企业特别是总部型物流企业落户上海。二是支持物流企业开展业务流程、服务模式、应用技术集成创新,进一步扩大物流市场规模、提升物流服务水平,逐步建立海外营销渠道。三是形成一批服务水平高,国际竞争力强的物流骨干企业,努力使上海成为中外物流企业的总部集聚地和系统集成营运中心。
3、优化供应链管理,降低物流成本,提升上海物流企业的国际竞争力
通过优化供应链管理,控制存货,提高效率,物流成本将有明显的下降空间。上海部分流通企业的配送中心经过升级改造,已经拥有先进的仓储设施和信息管理系统,建立了支撑业务发展、具有先进水平的物流配送网络。上海医药物流中心自2月份试运营以来,已承担上医股份70亿元药品销售的物流业务,预计全年药品库存占用资金可下降33%。可的供应链管理中心通过精益物流管理,加强成本控制,物流配送成本比同行低30%,订单满足率达到98%,接近国际先进水平。联华超市配送中心发挥现代物流设施的功效,库存商品资金下降45%,商品损耗率从万分之三降到万分之零点一六。通过物流管理降低成本,加快周转,将进一步提升上海物流企业的国际竞争力,转变经济增长方式,提高经济增长质量与效益。
4、提高物流信息技术应用水平
加强信息技术在物流领域的基础应用,推进各类物流信息资源的整合和利用。一是充分利用信息化建设成果,深化上海电子口岸建设,规范物流各环节公共信息交换标准,建立以公共信息交换系统为核心,具有供应链管理、业务协同和专业化服务等功能的现代物流公共信息服务平台,实现各类物流信息资源的整合,推动与国内外物流信息网络互联互通,为长三角地区乃至全国的物流发展提供服务。二是不断提高企业物流管理信息化水平,促进先进物流信息系统和装备设施的广泛应用,鼓励企业运用仓储管理系统(WMS)、运输管理系统(TMS)、电子订货系统(EOS)等信息管理系统,以及自动立体化仓库(ASW)、自动导向车(AGV)、射频识别技术(RFID)等装备技术,进一步提高物流的速度和效率,降低企业物流成本。三是积极组织相关科研机构、高校、企业、中介组织进行产学研合作,参与物流前沿技术研制和开发,使上海成为物流信息技术的研发高地。
5、加大物流标准化工作力度
以物流信息标准、服务标准和管理标准为切入点,参照国际通行标准,集中精力研究制定一批对上海物流产业发展和服务水平提升有重大影响的物流标准。一是积极参与相关物流国家标准的研究制定和宣传推广,争取先试先行。上海市标准化研究院已积极参与制定《物流中心作业通用规范》、《物流中心分类与基本要求》、《物流服务合同准则》、《第三方物流服务质量规范》等4个国家标准。安吉天地制定的汽车仓储、运输和装卸等作业标准已成为全国行业标准。二是在本市重点物流园区和骨干物流企业启动一批物流标准化示范工程,重点推动口岸物流、制造业物流、城市配送物流标准化示范工程建设,不断提高上海物流标准化的水平。三是建设物流标准信息库,推进物流标准咨询、实施及认证等配套服务工作,适应物流企业的标准化服务需求。
6、加快长三角物流联动发展
充分发挥长三角物流发展联席会议制度的作用,协调建立利益共享、合作共赢的联动机制,促进长三角物流联动发展。一是加强物流规划的协调和配合,整合长三角区域内物流资源,合力推进长江黄金水道建设,以苏通大桥竣工为契机,在包括整个苏北地区在内的长三角区域合理布局物流设施,努力构建区域一体化的物流基础设施网络。二是不断推进长三角港口间及相关领域的物流标准化建设,并争取若干条件成熟的行业标准在长三角地区先行先试。三是以上海电子商务口岸为依托,推进物流信息平台对接,逐步向物流商务服务延伸,推进以“属地申报、口岸验放”为主要内容的区域通关模式改革,实现长三角口岸通关便利化。
【参考文献】
[1]韦恒、熊健:物流学[M].清华大学出版社,2007.
[2]黄中鼎:现代物流管理学[M].上海财经大学出版社,2004.
[3]吴敬琏:中国增长模式抉择[M].上海远东出版社,2005.
[4]陈信康:上海世博经济研究专论[M].上海财经大学出版社,2006.
[5]吴彬、孙会良:物流学基础[M].首都经济贸易大学出版社,2006.
[6]龙江、朱海燕.城市物流系统规划与建设[M].中国物资出版社,2004.
[7]刘绍坚:生产业发展趋势及北京的发展路径选择[J].财贸经济,2007(4).
[8]上海市经济委员会:推进上海现代物流业又好又快发展[J].上海物流,2007(1).
