时间：2022-02-11 13:43:58
序论：在您撰写权益管理论文时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
（一）物业权益及物业权益法律关系概念
物业权益是指开发商或业主基于商品房土地使用权和房屋所有权，业主委员会通过业主大会授权，物业服务企业基于物业服务合同约定，房地产相关行政管理部门基于行政管理权而产生的一系列法律权利、义务和基于此而产生的收益。物业权益法律关系是指法律在调整各方主体针对物业权益在物业管理和物业服务过程中各种关系的总和。
（二）物业权益法律关系特点
物业权益法律关系具有主体多样性，直接参与者有开发商、业主、业主委员会、物业服务企业和房地产行政管理部门。实践中，间接参与者还有物业承租方、专业企业、房产设计单位和建设施工单位。物业权益法律关系具有客体明确性，物业权益法律关系客体都指向物和债，一般不涉及人身和精神产品。具体的讲，只涉及物业本身和基于物业而产生的债。物业权益法律关系具有内容复杂性，包括业主、业主大会、业主委员会权利义务；前期物业管理；物业管理；物业服务；各方法律责任等等。
二、我国物业管理、服务过程中物业权益存在的主要问题
当前我国物业管理和物业服务由于法律制度保障，技术规范水平，公民法律意识，地区发展差异，历史遗留问题，服务企业资质，从业人员素质等诸多原因存在下列主要问题。
1．房屋质量最低保修期不明确或过短
我国现行《房屋建筑工程质量保修办法》规定的2至5年的质量保修期从技术层面和相对于房屋70年的产权使用期明显偏短。实践中，前期物业管理后，房屋出现渗漏，供热与供冷系统质量问题，给排水质量问题以及其他共用设备老化问题就成为物业纠纷的主要原因之一。
2．住宅专项维修资金制度问题
我国现行《住宅专项维修资金管理办法》规定住宅专项维修资金由业主缴纳，属业主所有，用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修、更新和改造。实践中，业主要使用这笔钱，程序繁琐，效率低下。截至2013年底，全国住宅专项维修金累积节余超万亿，使用率不到10%。还有一个普遍存在的问题，上世纪修建的商品房很多并没有缴纳住宅专项维修资金，同一物业管理区域，有的缴纳了而有的没有缴纳。上述实际情况造成一旦房屋出现质量问题很难解决，是物业纠纷引发诱因之一。
3．业主大会和业主委员会法律地位和业务能力问题
业主大会和业主委员会没有对外承担民事赔偿的能力，因而其民事行为能力相当有限，从法理上讲，业主大会和业主委员会至少是限制民事行为能力组织，代表业主与物业服务企业签订合同比较牵强，但考虑到可操作性也只能如此。实践中，很多小区业主委员会无固定办公场所，不知其权利和义务，存在多一事不如少一事的消极心理，这给物业管理带来不利影响，也是物业纠纷的诱因之一。
4．物业服务企业服务质量问题
物业服务企业的主要职责是向业主提供服务，从而收取服务费而盈利。第二项职责是受业主大会委托代为管理物业共有部分维护，共有设施维修，物业服务企业收取相关服务费。实践中，很多物业服务企业以管理者自居，缺乏服务意识，服务态度不好。为了节省服务成本，聘用没有从业资格的人员，这些人员往往业务能力不强，问题最突出的是安保方面。上述问题直接导致物业服务质量存在瑕疵，是物业服务纠纷的最直接、最主要原因。
5．物业服务企业收费模式问题
一般通行收费模式以业主房产面积每平米多少服务费的定价模式进行收费，这种收费模式具有极简单的可操作性，但公平性和合理性值得商榷。6．物业共有部分经营收益分配和乱收费问题。物业服务企业利用物业共有部分进行经营的收益显然应该归全体业主所有，现实中，这些收益有些被物业服务企业侵占。相当部分物业管理区域内无相关财务信息公开，矛盾最突出的是小区共有部分用于停车位和临时停车收费的收益。上述不合理甚至是违法现象的存在，是造成物业服务企业和业主关系紧张的主要原因，纠纷就在所难免，甚至发生冲突，时有相关报到见诸媒体。
三、物业权益法律关系之调整方法
现行调整物业权益的主要法律有《物权法》、《合同法》、《物业管理条例》、各种地方《物业管理条例》等。从法律手段来讲，对于物业权益调整有民事、行政、经济、刑事等方法。《物权法》调整物业权益是一种民事方法。《合同法》调整物业权益更多的是一种经济手段。针对物业权益法律关系的普遍性和重要性，《物业管理条例》和地方《地方物业管理条例》就物业权益的综合调整应运而生，明确界定调整范围，详细规定各方权责，综合运用民事、行政、经济和刑事手段，是物业权益法律调整的主要方法。但在实践中由于物业权益问题本身的复杂性，急需实施细则加以细化，以更好的指导物业权益司法实践。综上所述，物业权益法律调整主要依据上述几部法律法规，在司法实践中各地法官针对相似案件由于缺乏实施细则而出现不同处理结果的情况比较突出。鉴于此，确立物业权益法律调整的基本原则十分必要。
四、物业权益之法律调整原则
(一)物业管理规范原则
物业及其权益是广大业主的重要权益，是人民安居乐业的基础。据相关资料显示，我国相当部分的物业存在质量问题。怎样确保物业质量和价值，得益于规范的物业管理。规范建筑质量、规范管理制度、规范房地产监管，让制度合法、合理，具有可操作性，还需要立法者和制度制定者提高立法技巧和制度科学性。
(二)物业服务质量原则
物业服务质量是否符合物业服务合同约定，怎样提高物业服务质量水平，得益于物业服务企业和相关从业人员提高自身素质，依托先进的技术和方法，进而改善人居环境和秩序。有效避免物业服务纠纷，努力构建和谐社区。
五、完善物业权益之法律调整相关措施
物业管理和物业服务都围绕物业权益展开，建设现代化城市和新型城镇化都对物业管理和物业服务提出了更高的要求，怎样确保我国建筑工程质量和后期高效的质量维护，怎样改善我国公民家居环境和秩序，对现有物业相关法律和制度进行完善十分必要。
（一）加强房屋建筑工程质量监管，引入房屋质量保证金制度
首先建议参照住宅专项维修资金制度以法律形式建立房屋质量保证金制度，责令房地产开发商缴纳房屋质量保证金，督促开发商对房屋建筑工程质量加以重视，从源头确保房屋建筑工程质量，减少后期物业管理纠纷。在房屋质量保修期后，退还开发商。其二，延长房屋质量保修期，强化开发商、设计单位、建设施工单位责任，督促其努力提高房屋建筑水平，以确保广大人民群众安居和中国建筑质量之要求。
（二）完善住宅专项维修资金制度，降低缴存比例，提高使用率
其一建议降低首次缴存比例，在需要增加时由业主再缴纳，这样即可保证物业后期维护，又可降低业主买房成本。其二，在住宅专项维修资金使用程序上进行简化，建议规定当房屋共有部分出现问题时，半数业主或受物业质量问题直接影响相关业主通过即可。
（三）给予业主委员会资金保障，建立物业管理基金制度
业主委员会的民事行为能力要想得以加强，唯一的办法就是得到资金保障。有效的途径就是将物业共有部分收益交由业主委员会管理，建立物业管理基金，用于业主委员会日常工作费用，提高业主委员会成员工作积极性，着实解决物业管理区域存在的问题，为广大业主办实事。并建立相应财务公开制度，接受业主的监督。这样做可以同时既能解决共有部分收益不公开、难分配、被侵占，业主大会和业主委员会无作为、不作为等一系列问题。
（四）提高物业服务质量，严格按照合同办事
物业服务质量是物业服务企业赖以生存的法宝，是业主缴纳物业服务费的前提。国家鼓励物业服务企业采用新技术、新方法，依靠科技进步提高物业管理和服务水平。但物业服务企业总是会把盈利放在首位，怎么以较少的投入获取较高的收益是企业思考较多的事情。怎么在这二者之间找到平衡点，是有效降低物业服务纠纷的有效途径。那么业主监督，业主委员会监督，物业服务企业自身提高和物业服务协会行业约束就显得尤为重要。最重要的是严格按照合同办事，怎样约定物业服务质量条款，做到可衡量化，可操作性，这给业主委员会提出了较高的素质要求。（五）改革物业服务收费模式，有效提高物业服务质量物业服务收费模式是物业服务合同的重要条款，怎样收费和收多少应该以物业服务企业提供的服务项目和服务质量为依据，而不能简单以物业面积为单一定价依据。改革物业服务收费模式是提高物业服务质量的有效途径，明确的菜单式收费模式既限定了收费项目，也明确了服务质量标准，为提高物业服务质量和减少物业服务纠纷奠定基础。同时服务合同中没有约定的就不能收费，否则就属于乱收费。最后物业收费必须出具收费发票和收费项目清单。
六、结语
一、引言
安居乐业，安居才能乐业。
自从诗圣杜甫发出“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”的感慨至今，有多少中国人为圆这个期盼已久的梦而苦苦追求着……以上海市为例：1979年人均住房面积仅4.2m2，住房困难的就达80万户，占市区总户数的28%.直至1987年，上海居民中还有1.6万户居住在人均不足两平方米的环境里。改革开放以来，我国城乡住宅建设进入了高速发展时期，1949年—1978年，城镇年均住房竣工面积仅为1800万m2，1980年突破了1亿m2，1998年为4.75亿m2，城镇人均居住面积达到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世纪末，市场机制已经在住房资源配置中开始发挥重要作用，基本形成了以个人产权为主体的住房产权结构，从新建住房看，个人购买商品房住宅的比例已经接近94%.现在，拥有一个舒适、优美的“安乐窝”已成为现代人迫切而现实的愿望。
商品房销售分为现房销售和期房销售。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业（简称“出卖人”）将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。由于我国房地产市场发育滞后，市场体系不完善，房地产法制不健全，针对现房销售而言，商品房预售，使得买受人在签订合同时，只取得该商品房的期待权，而非实际上的所有权，只有待开发商将房屋建成竣工后交付给买受人，买受人才能享有现实的所有权及对房屋进行占有、使用和收益。因而，商品房预售合同的买受人承担了比现房销售合同更大的风险。近几年来，随着购买商品房的增多，消费者对商品房销售过程中的广告不实、商品房面积“缩水”、质量隐患严重等方面的投诉越来越多，已成为广大消费者投诉的热点之一。为保护购房者的合法权益，我国继颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《建设工程质量管理办法》和《中华人民共和国合同法》等法律、法规、规章后，最高人民法院又于2003年3月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于6月1日起开始施行。该司法解释体现了当事人意思自治、约定优于法定、惩罚性赔偿等原则，买受人可依法行使买卖合同的撤销权、解除权，要求出卖人返还已付购房款及利息，承担违约、修复及不超过已付购房款一倍的赔偿责任等，从而凸显了对广大买受人合法权益的保护。下面，笔者试从以下几个方面浅谈一下在商品房预售合同纠纷案件中，对买受人合法权益的保护问题。
二、“五证”与商品房预售合同效力的认定
预售合同不同于委建合同。所谓“委建合同”，是指当事人约定，一方委托另一方建筑房屋，并负担费用的合同。关于委建合同的性质有“买卖契约说”、“制作物供给说”、“承揽契约说”、“承揽与买卖混同契约说”、“承揽、委托与买卖之混合契约说”。而预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同，在性质上属买卖合同。商品房预售可以加快房地产融资，搞活房地产市场。但在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如：有的开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋，使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期房价款要涨，甚至要求首期已经交付的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。因此，这种形式具有较大的风险性和投机性，为保护购房者的合法权益，我国对商品房预售的条件和程序进行了严格的限制。《中华人民共和国房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金、取得使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。由此可知，房地产商在预售商品房时，应具备“五证”：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。
购房者在签订商品房预售合同时，应查验开发商是否齐备上述证件及批准文件。有无完备的证件，表明商品房买卖是否属于合法交易的范畴。因此，相关的法律、法规及司法解释都规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。但是，由于在实践中，商品房预售存在的问题较多，也较复杂，尽管《城市房地产管理法》颁布实施后，房地产市场相对比较规范，但开发商在预售房屋时手续尚不完善的情况仍然存在。如尚没有取得预售许可证、土地使用证及规划许可证或者没有交土地出让金。由于出现上述情况，既有当事人自身的原因，有的也同政府主管部门的行为不规范，对房地产市场调控不力有关。如果不考虑除外情况，一概认定买卖合同无效，既不利于稳定交易秩序，保护买受人实现合同目的，同时也与《合同法》的基本原则相悖。因此，对此类问题应事实求是的处理，不能轻易地认定为无效合同。只要时已经取得了相关证书，具备预售条件或经政府有关主管部门同意的，均不因此影响销售合同的效力。2003年3月通过的《解释》在规定了“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效”之后，也规定了一个“但书”：“但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”同时第八条还规定：如果出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、导致合同无效、或被撤销的，买受人可请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这样规定，既有利于稳定交易秩序，也利于买受人实现合同目的，从而保护了购房者的合法权益。
三、“楼花”许诺与合同义务
现在，有人将房地产开发经营商为即将开发经营的商品房所作预售广告的“许诺”称之为“楼花”许诺。这些广告或宣传材料全都图文并茂，对所售房屋及其周边环境构画得犹如人间天堂，对购房者颇富吸引力。但是不乏某些开发商为了销售其商品房，会用夸大其实的广告内容来吸引甚至是误导消费。如××花园称其“环境幽雅，空气清新”，其实那里连绿地建设也不完善；××小区称其地点距某车站只有十几分钟的距离，其实那只是地图上虚设的直线距离，根本没考虑实际线路；许诺的汽车车库却变成了自行车车库；什么比邻的学校、医院、邮局等，更是多少年的远景规划……许多购房者实际入住后大呼上当，却又感到木已成舟，无可奈何。在人们日益呼唤诚信的今天，如何依法解决开发商随意允诺，任意违反，欺骗购房者，从而有效保护购房者的合法权益呢？对此问题，应首先弄清预售广告具有何种法律效力？根据合同法规定，商业广告包括商品房预售广告，其性质只属于一种要约邀请或称要约引诱，即希望购房者向自己发出要约购买其物业的意思表示，而并非是向购房者作出的承诺。因而不构成要约，不能作为买卖合同义务。购房者只能在购房前先针对广告内容详细咨询、翻阅房屋设计图纸、看其构建格局等，确认广告是否真实可信，然后再决定是否购买。如决定购买，应尽量将“楼花”许诺在签订书面合同时重新约定为合同条款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情况下，预售广告都不具有法律约束力，如果开发商在合同之外的广告及其宣传材料中，对其所售房屋的公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益等问题的具体承诺，应属于合同内容的一部分或属于合同的随负义务，开发商违反的，应承担违约责任。最高人民法院通过的司法解释，也进行了明确规定。其一，销售广告和宣传资料所做的空泛的，不能具体确定的说明、允诺，为要约邀请，不作为合同义务，购房者需与开发商重新约定，签订规范、详备的商品房预售合同，而使其成为合同条款。合同样式可参照建设部、国家工商行政管理局印发的商品房购销合同示范文本；其二，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，如公用部分的设施及装修标准、小区配套设施、绿化及社区公益建设等问题的具体承诺，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，作为合同内容的一部分或合同的附负义务，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。此外，不少开发商的销售广告或图片资料都在不显眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”。依据法律规定，此格式性善告并不能免除开发商的诚信责任，只要其图片的内容符合解释中规定的要约条件，开发商违反时，仍应承担违约责任。这些规定为购房者权益的保护及诚信社会的建立提供了有力的司法保障。
四、《消费者权益保护法》与惩罚性赔偿责任的适用
我国于1993年10月31日颁布了《中华人民共和国消费者权益保护法》。其中备受人关注的当属第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”即通常所说的“双倍赔偿”。商品房销售案件是否适用《消费者权益保护法》存在较大争议。主张适用消法的观点认为：商品房本身就是典型的商品，不适用消法没有依据，且适用消法可以充分保护购房者的合法权益；另一种观点认为：消法制定时，我国的房地产市场才刚刚启动，当时并没有将房屋这种不动产考虑在内，且由于商品房价值较大，适用消法可能存在双倍赔偿问题，不仅开发商无法承受，对欺诈的界定也存在难度。2003年通过的司法《解释》在第八、第九条规定了惩罚性赔偿责任，为商品房买卖合同纠纷案件提供了明确的法律依据，且力求最大限度的保护购房者的权益。其目的在于对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的交易行为，予以超出违约责任范围的民事责任追究。对此，《解释》第八、第九条规定了五种情形：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人（第八条）；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实（第九条）。凡属上述五种情形，从而导致商品房买卖合同目的不能实现，或导致合同无效、撤销、解除时，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
五、计量规定与商品房面积“缩水”
商品房面积“缺斤短两”一直是消费者投诉的热点。为此建设部制定了《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，国家质量技术监督管理部门也制定了《商品房销售面积测量与计算》，对商品房的建筑面积、套内建筑面积及应合理分摊的公用建筑面积，销售面积的测量方法，计算及测量偏差都作了相应规定。最新颁布的《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》均规定商品房可以按照套内建筑面积或建筑面积计价。商品房建筑面积是指层高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墙水平投影面积。套内建筑面积由套（单元）内的使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积三部分组成。
（一）计算全部建筑面积的范围：1.永久性结构的单层房屋，不论其高度均算一层，按其外墙勒脚以上水平面积计算建筑面积；多层房屋按各层建筑面积的总和计算。2.穿过房屋的通道、房屋内的大厅、门厅，不论其高度，均按一层计算。3.楼梯间、电梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然层计算。4.封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积计算。
（二）计算一半建筑面积的范围：1.与房屋相连有上盖、未封闭的架空通廊和无柱的走廊、檐廊，按其围护结构水平投影面积一半计算。2.独立柱、单排柱的门廊、车棚、货棚、站台等永久性建筑，按其上盖水平投影面积的一半计算。3.未封闭的阳台、挑廊按其水平投影面积的一半计算。
（三）不计算建筑面积的范围：1.凸出房屋墙面的构件、配件、挑檐、半园柱、勒脚、台阶等。2.半园柱的雨篷。3.房屋的天面、挑台，天面上的花园、游泳池。
（四）应分摊的共有建筑面积：1.各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位计算建筑面积。2.套（单元）与公用建筑空间之间的隔墙，以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半，为共有建筑面积。
（五）不应分摊的共有建筑面积：1.从属于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定车位或专用车库。
现在，有不少房产开发商在房屋面积上做文章，往往会有实测面积少于图纸上住房面积的情况出现。由于购房金额巨大，这样会使买受人造成不少的损失。因此，购房时应在合同中写明销售房屋包括套内面积和公摊面积在内的暂测总建筑面积，并明确约定：“预售时根据甲方暂测面积付款，最终以房地局认定的实测面积为准”。以及实测面积与暂测面积误差比及其处理原则。如合同无约定或者约定不明确，《解释》第十四条明确规定了处理原则：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。（二）面积误差比绝对值超过3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持；如买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息，由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
《解释》将面积误差比界定为3%，比最高人民法院《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释》（建议稿）规定的5%提高了二个百分点，既增强了当事人的合同意识，也突出体现了对买受人这一弱势群体利益的保护。
六、质量缺陷与司法救济
商品房的质量关系到买受人今后的生活环境优劣甚至生命财产安全。对于渴望安居乐业的平民百姓来说，倾其积蓄甚至多方借款买套住房如果遇上屋漏墙裂、墙倒楼塌的厄运，无异于晴天霹雳。《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规中，针对建筑工程质量问题都进行了明确规定。其中包括：勘察、设计、施工质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；建筑物在合理的使用寿命年限内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，施工企业应当修复；交付竣工验收的建筑工程必须符合建筑工程质量标准；建筑工程实行质量保修制度等。建设部规定，开发企业向用户交付销售的新建商品住宅时必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。《住宅质量保证书》的内容有：工程质量监督部门检验的质量等级、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修的承诺；用户报修的单位、答复和处理的时限；正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期的最低期限。房地产开发企业应当按照《住宅质量保证书》的约定，承担保修责任。《住宅质量保证书？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房买卖合同的补充内容，实际是商品房的保险书。其中质量保证书中应当标明正常使用情况下，各部位、部件保修内容和保修期。商品房整体工程及其内部设施的保修期限各有不同，按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，商品房的保修期限从竣工验收交付使用日期算起。具体期限如下：
（一）基础设备工程房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给水排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
《住宅使用说明书》的内容有：住宅的结构、性能和各部件（部位）的类型、性能、标准等说明，并提出使用注意事项，装修、装饰注意事项，有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项；门窗类型、结构类型、配电负荷、承重墙、保温墙、防水层、阳台部位的注意事项及其他需要说明的问题等。同时指出，如因用户使用不当，装修等造成质量问题，开发商不承担保修责任。
根据相关的法律、法规及该司法《解释》的规定：（一）如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格，可以向工程质量监督单位申请重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（二）因房屋质量问题严重，致使房屋使用功能受到影响，严重影响正常居住使用的，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持。（三）交付使用的房屋存在其他质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。但对“严重影响正常居住使用的范围”等，该解释过于规范，不利于操作，仍需要进一步明确。
七、结语
党的十六大已明确提出了“全面建设小康社会”的奋斗目标。买房在成为颇受人们关注的日常生活中第一件大事的同时，住房的地理位置、楼层、朝向、绿化以及周边环境的好坏已成为现代家庭居住追求的新时尚。但是，蕴涵着巨大商机的房地产业同时也因为法律、法规等制度性缺陷而潜伏着陷阱与危机，加之购房的环节又纷繁复杂，在商品房预售法律关系中，买受人将始终处于弱者地位。经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。本文仅从上述几个侧面澄清了一些模糊认识，以期为购房者提供醒示，作到未雨绸缪，防患于未然。但由于商品房预售中所涉及的法律问题多而复杂，还应从行政管理、合同法保护措施、物权法保护措施等不同方面给予特殊保护。希望能抛砖引玉，唤起学界给予更多的讨论和关注，以最大限度的保护买受人的合法权益，减少买受人预购商品房的法律风险！
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【案情】
原告尚某与被告王某于1989年冬天经人介绍相识,1991年双方举行婚礼,1993年3月22日双方生育一男孩,双方生活的一直很美满、幸福。但天有不测风云,孩子在不满一周岁时得了重病,王某多次给孩子输血,导致身体虚弱,精神也受到了一定的打击。1998年家庭的一次意外失火,使王某精神上再一次受到严重打击,从此王某患上了精神分裂症,这直接影响到了双方的感情。于是在尚某苦苦支撑几年之后,双方已无法共同生活,于2003年以与王某感情破裂为由向人民法院要求与王某离婚,后经法院及双方家庭做工作,尚某撤回了。2004年,原告尚某再次向本院与被告离婚。
【审判】
经法院审理后认为,王某在婚姻存续期间,出于对孩子的安全考虑,致使自己精神上遭受了巨大的压力,而又在遭遇了一次意外失火后,导致患上了精神分裂症,为了保护妇女的合法权益,照顾好精神病人实际生活,2003年法院判决原、被告不准离婚。2004年,原告尚某又一次向本院与王某离婚,法院经审理后认为勉强维持双方的婚姻关系会对原、被告及孩子的健康成长,特别是被告的病情会产生不利的影响,同时又鉴于婚姻自由的原则,法院被告判决尚某与王某离婚,但考虑到王某现患有精神分裂症,无民事行为能力,为了其今后的生活,离婚时尚某应给予王某适当的经济帮助,在分割财产时也应予以照顾。
【评析】
离婚诉讼中,是否准予离婚的法定理由是我国《婚姻法》第32条的规定,感情确已破裂,调解无效。但具体到本案,则应分析被告的精神病对婚姻的影响。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年11月21日)第3条规定:婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。本案中,被告在婚前并不是精神病患者,只是在婚后,由于特殊的原因造成被告患上了精神分裂症,这并不是被告的过错。因此为了维护被告的合法权益,2003年法院依法判决原、被告不准离婚。2004年,原告尚某又一次向本院与王某离婚,法院鉴于婚姻自由的原则,同时又考虑到王某现患有精神分裂症,无民事行为能力,其今后生活的需要,判决尚某与王某离婚,尚某应给予王某适当的经济帮助,在分割财产时也给予王某照顾。
涉及精神病患者的离婚应否准予,根据最高人民法院的上述司法解释,关键在于患者之精神病能否治愈。无论精神病患于何时,也不论当事人一方在婚前是否知晓对方患精神病,只要可以确定患者之精神病经治不愈(须在患者婚前隐瞒了精神病的案情下适用)或久治不(须在婚前知道对方患有精神病而与其结婚或在夫妻共同生活在一方患精神病的案情中适用),人民法院即可认定夫妻感情确已破裂。此司法解释是我国建国后长期以来民事司法审判经验的总结。由于精神病患者的离婚案件事关患者权益的保护及社会秩序的稳定等因素,我国的民事审判工作向来注重对精神病患者离婚案件的规范。早在1953年10月10日最高人民法院法行字第7757号《关于夫妻一方患精神病另一方提请离婚可否批准问题的答复》中,即认为患精神病者大体上有两种情况:一种是不能治好的,若夫妻一方患有不能治好的精神病,另一方坚决要求离婚,而患者又经医生或当地群众明确为不治之症时,法院应准其离婚。另一种是可以治好的精神病,若一方坚决要求离婚时,法院应先进行调解……1979年2月最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》在“关于婚姻家庭纠纷问题”中规定:人民法院审理精神患者的离婚案件,既要保障婚姻自由,又要有利于对病患者的
一、国外保护消费者权益的诉讼救济方式
由于消费者诉讼与通常一对一对抗式诉讼的显着区别,为了充分保护消费者的合法权益,同时有效打击违法经营者,各国针对消费者权益的保护都规定了特殊的诉讼救济方式。
1.集团诉讼。就语意而言,所谓集团系指成员间彼此利害关系相同的团体。此种集团并非由受害人刻意组成,而系纯因利害关系相同,法院为求一次实现多数人利益,而使其在诉讼上结合为团体,但此种集团的成员对其他成员的长相姓名甚至完全不知。集团诉讼制度肇端于英国,植根于19世纪英国的衡平法。除1966年美国《联邦民事诉讼规则》对集团诉讼的规定外,美国的很多州也都以该规则为基础制定了自己的集团诉讼规则。此外,英国、加拿大也都相应地设立了自己的集团诉讼制度。它具有两大优点;(1)与消费者个人单独提讼相比,能简化诉讼程序,节约时间与费用,给予消费者程序的保障;(2)因集团人数众多,声势较大,容易引起公众注意,从而唤醒消费者的自我保护意识,威慑违法的经营者。但同时,集团诉讼存在着当事人的适格、当事人范围的确定以及法院的通知能否保障程序的正当性等问题。
2.团体诉讼。此处的团体系指相对稳定的,有一定组织形式、章程的社会团体。例如,消费者保护协会以及其他福利性社团。团体诉讼是指为了使某一团体组成成员的利益能够得到司法保护,法院规定该团体组织有权代表成员或应诉,其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。团体诉讼的意义在多数人受害的场合,最能显现。(1)能有效地实现司法保护。团体诉讼以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序,不仅可以使受害人的合法权益得到维护,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多数人诉讼更加经济。它将因同一事实或法律上的原因而有共同利害关系的多数人分别提起的多个诉讼变为由团体统一提起的单一诉讼,大大减少了诉讼开支,节省了法院和当事人的人力、物力和时间;(3)团体诉讼避免了因适用代表人诉讼而带来的大量的复杂的诉讼技术问题。团体诉讼以团体组织为当事人,诉讼实质上仍是一对一的结构,只存在对外的单一关系,不存在内部关系,避免了代表人诉讼中遇到的通知、送达、诉讼费用的分担、和解、上诉等方面的问题。但团体诉讼也存在着对损害赔偿的救济无能为力、适用范围过于狭窄以及团体资金筹措方面的难题。
3.选定当事人诉讼。选定当事人制度系利用英国法之诉讼,以信托法之原理而制定之制度。我国台湾地区消费者保护法第五十四条规定:“因同一消费关系而被害人之多数人,依民事诉讼法第四十一条的规定,选定一人或数人请求损害赔偿者,法院得征求原被选定人同意后公告晓示,其他之被害人得于一定之期间内以书状表明被害之事实、证据及应受判决事项之声明,并案请求赔偿。其请求之人,视为已依民事诉讼法第四十一条选定”。此项规定要求受诉法院,应更积极对于因同一消费关系而被害的多数利害关系人,赋予相当机会,使其能及时参与诉讼程序,即利用选定形式上当事人之方法,使自己成为诉讼进行实质上当事人,以防免自行时所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求实体利益,致力于克服消费者诉讼所遇劳费上障碍及诉讼进行资格短缺等难题,并且与消费者保护团体赔偿诉讼制度并存,扩充了消费者选择程序的机会,可被评价为同时具有认知程序选择权法理的意义。但因其以每一消费者个人损害赔偿请求权分别构成诉讼标的并转让诉讼实施权为前提,引发了同团体损害赔偿诉讼中同样存在的资讯不足、证明困难及劳费负担过重等问题。
4.小额法庭。最早倡议建立小额索赔法庭的是美国社会法学派的法学家庞德。目前,美国、加拿大的很多州都建立了小额索赔法庭;创立小额索赔法庭的原意是为了帮助消费者,但是在实际审理中却出现了两大问题。(1)商店和公司反而利用这种法庭来催收账单,它们成了原告,消费者反而成了被告。为了解决这一问题,美国的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亚的一些州完全禁止工商业主在小权利索赔法庭;(2)小额索赔案中,消费者一般没请律师,而工商业主则聘请了律师,因而消费者在诉讼中处于不利地位、能言善辩、谙熟法律的律师出庭肯定会影响到审理的最终结果。因此,有些国家禁止双方当事人在小额索赔法庭中聘请律师。
除了以上几种制度以外,为减少诉讼上的障碍,方便消费者,一些国家还进行了其他一系列诉讼程序上的改革,如允许检察长或官方的消费者保护机构代表消费者提讼等,使消费者索赔权的实现要有法律上的保障。
二、我国的消费者诉讼救济方式
我国的消费者权益保护法没有对消费诉讼作特殊规定,实践中解决消费争议除单个消费者提起的普通民事诉讼之外,主要适用的是代表人诉讼。
代表人诉讼制度比较活跃的领域就是消费及消费者保护。由于在消费领域,经营者面对的是不特定多数的消费者,如因商品或服务质量问题而经消费者造成损害,受害者可能是不特定的多数人,人数可多至几十、几百甚至几千。例如,1992年5月至10月间河北省邯鄣市磷肥厂出售1000多吨对农作物有害的劣质磷肥,结果造成4个县17个乡镇的2.69万亩小麦冬苗枯死,涉及数千户农民;对这类受害消费者众多且小额的案件,一方面法院无力承担单个,另一方面消费者自己也得不偿失。在解决这类消费者纠纷中,代表人诉讼可以实现纠纷一次解决,以达到诉讼经济的目的。我国的代表人诉讼制度适应了主体数量众多的民事诉讼的要求,体现了法律对民事权利的全面保护。然而,代表人诉讼在实践中却很少得以利用,我国现行民诉法关于代表人诉讼制度只作了粗线条的规定,缺乏可操作性,尚有不少问题需要作出理论上的探讨和技术上的处理。
所谓农民工权益,是指暂时或长期离开农村土地到城镇从事非农业生产而身份或户籍仍是农民的劳动者,其政治、经济、文化教育与社会等基本权利及其依法获得的利益。农民工权益包括两个方面:一是被宪法确认并赋予的公民基本权利。这是作为公民所不可缺少的权利。二是农民工作为城镇非农产业的劳动者,还应享有国家法律法规规定的有关劳动者的权益。因此,以公民基本权利和劳动者的劳动权为核心,是农民工权益保障的根本出发点。
随着中央与社会对“三农”问题的重视,对“农民工”应当予以社会关怀、权利保障的话题越来越多。笔者认为,对于“农民工”这样一个在特定历史时期形成的社会群体多一些人文关怀,无疑对于几乎处于困境的农村进城务工人员会起到雪中送碳的效果;但是,如果农民工的社会地位、法律上的权利得不到保障,从根本上改变农村进城务工人员的困境却无疑于杯水车薪。从我国法治建设的角度来看待这个问题,关键是:为什么“农民工”会成为一个需要社会予以特殊人文关怀的群体?“农民工”的权利得到保障,是一种应然的权利,还是城市对其赐予的恩惠?
一、农民工权益法律保护的现状
改革开放后农村率先实行改革,打破了传统集体化生产经营方式,实行。土地对农民的束缚逐渐削弱,出现了剩余劳动力。与此同时,沿海开放城市通过大量引进外资获得了飞速发展。寻找出路的农村剩余劳动力开始涌向迅速发展的新兴城市,成为农民工。在未来的发展中,城镇化、规模化是一个主流方向。“大城市不仅将继续是人居中心和经济增长的极核,而且仍将是知识、技术创新的中心和参与国际竞争的‘航空母舰’。面对繁重的城镇化任务和经济全球化的挑战,我国不仅需要大大增加中小城市的数量,而且需要大大增加大城市的数量。”[1]在这种条件下,农村剩余劳动力向城市的转移也必然加剧。“按照规模经营的要求,我国实际需要的农业劳动力仅为4,000万至5,000万人。据此测算,在未来20年中,将有3亿左右的农村劳动力流向城镇。若加上需要赡养的人口,则将有4.5至5亿的农村人口转入城镇。2002年我国的城镇化率达到39.1%,比前年提高了1.4个百分点。这意味着当年新进入城镇就业的农村转移劳动力超过1,500万人。”[2]目前,全国农村劳动力到乡以外的地方就业人数在一亿人左右,且平均每年以500万人左右的规模迅速增加。但是,对照《劳动法》的有关要求,当前农民工合法权益法律保护的现状十分堪忧,主要表现在:
1、劳动合同签订率低。在湖北鄂州汀祖镇,有小铁矿17家,500多名矿工,签了劳动合同的不到一半。去年11月,一名李姓矿工在井下被砸伤,律师和劳动部门前后调查了半个月,才弄清矿工是谁。类此事件,在其他地方也比较普遍。这为雇主逃避责任提供了极大的方便。
2、工资增长缓慢。在我国南方外来劳动力集中的某省,过去10年农民工年工资增长率不足百元。有的地方农民工10年间月收入几乎没有什么变化,甚至还有倒退,“过去在东莞打工,月工资一般600-1000元,如今降到了500-800元。”这么微薄的工资,还被拖欠克扣。2002年全国各地累计拖欠农民工工资达400多亿元,当年劳动监察部门仅追回14亿元。许多农民工辛辛苦苦干一年,连过年回家的钱也得不到,更不用谈养家糊口了。
3、培训参加率低。杨叶乡某厂的50名技术工人,只有10人有资格证书,培训率仅为20%;有的根本就不对农民工进行培训。
4、安全防护措施差。汉口永清片一民工在拆迁旧房时,被水泥楼板砸中头部,不治身亡。据该工地工头姚安友介绍,去年11月,该工地就曾发生了起事故,造成两死一重伤。
5、劳动时间被无限延长。在不太规范的中小企业打工的农民工基本没有休息权的概念,每天平均工作时间在10小时以上。如一家生产季节性产品的小厂,本小利大,产品畅销时为扩大生产量,农民工工作长达十五六个小时甚至十七八个小时。
6、社会福利和保险无着落。按照规定,用人单位要向劳动保障部门支付每人一年1000元的社会福利保险金。为了不出这笔钱,有人就瞒报、少报人数。如某镇容器厂,实际用工120个,但向劳动部门只报20个,社会福利保险金的缴纳仅为1/6。
7、乱收费现象严重。城市政府为自身管理利益出发,对农民工的进城设置了种种制度上的障碍,主要是各种各样的乱收费,如暂住费、卫生费、治安费等。例如,南京市政府于2002年取消了针对农民工的7项行政性收费,其中仅暂住人口管理服务费、就业调节金和就业管理费三项金额就达4500万元之巨,从中可见农民工面对收费承担了何种巨大的压力。
二、农民工权益受损的原因
当前,在一定程度上存在农民工权益保障受损和缺失的现象,原因大体有以下几方面:
1、不足的立法制度供给。第一,缺少保护的基点和制度支撑。导致农民工权益的法益缺位、权利受损、救济不畅,表面上是现行法律政策的问题,更深层次的原因则是作为限制公民流动的户籍制度的合法存在。没有法律保障下的迁徙自由,使农民工成为城市中的二等公民。农民工即便进入城镇,其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也存在诸多限制。第二,法律条文的制定过于原则,缺乏可操作性。由于《劳动法》规定的过于原则给执法带来很大的困难,也使劳动法的许多规定难以落到实处。有关违反《劳动法》行为所应承担的法律责任偏轻,对违法行为惩处不够严厉,使《劳动法》在许多严重违法行为面前显得执行不力。第三,从法律体系上来看,目前尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨和协调统一的法律体系。由于与《劳动法》配套的法律法规的欠缺,涉及到劳动关系运行的重要领域尚无相关的法律法规予以明确规范,导致劳动者权利受损后寻求救济困难重重。
2、无为的行政执法手段。首先,执法体系的城市主位倾向使一些城市将农民工仅仅当作劳动力,而不是城市社会的一员,个别地方政府甚至制定出侵犯农民工合法权益的政策,对农民工流动、进城就业实行限制。近几年,情况虽有好转,但在一些地区和某些环节仍然存在问题。其次,在执法过程中,一些行政机关存在“行政不作为”问题,即当出现侵犯农民工权益问题时,往往尽不到依法查处的职责,更少有事先预警机制,甚至自身的一些行政行为也在侵犯着农民工的合法权益。
3、阻滞的司法救济渠道。司法保护是农民工权益实现的最后保障手段。但目前我国农民工权益的司法保护却存在诸多弊端,不能很好地发挥其保障功能。其一,劳动争议“先裁后审”的体制越来越不适应争议处理的需要。其二,劳动争议案件属民事案件范畴,适用《民事诉讼法》有关“谁主张谁举证”的诉讼原则,而农民工大多数文化素质不高,取证、质证能力有限,使农民工无法举证或举证无力。其三,法律援助手段乏力。
4、缺位的工会维权组织。农民工权益之所以被侵犯,其中很重要的一个原因是农民工权益代表主体缺失。农民工由于缺少一个真正代表自己利益、能为自己争取并维护自身权益的组织,使得农民工权益保护中话语权较小。目前我国各类企业的工会只有少数农民工得以加入,大多数农民工并未被发展入会。正因为缺乏有效的组织,农民工在自身合法权益受到侵犯时,往往各谋其策,各行其是,一盘散沙,难以形成维权合力。
农民工合法权益得不到法律的及时和强有力地保护,所产生的后果是十分严重的:农民的不满情绪在增长。当前进城打工的基本上是青年农民,他们民主意识和反抗意识强,对社会不公平的忍耐性差,思想上容易走上极端。农民怨言:在家里没有出路,而进城又无门路,干的是脏、累、险的活,受到的却是歧视待遇;遇到困难没人管,打官司又没有钱。甚至有人公然地说:“我们的生命本来就像垃圾一样,生不如死,不如轰轰烈烈干一场。”2000年发生的震惊全国的湖南常德张君案就是一个典型案例。这不能不要求我们的政府引起高度的重视与警惕!
三、维护农民工权益的对策
应当看到,农民工权益保障缺失背后潜伏着巨大的社会隐患。越来越多的农民工除关心自身经济利益外,开始关注社会公平,关注自己的社会地位,甚至关注民利。农民工追求平等就业、分配公平和合理分享经济发展成果的愿望日益强烈,必然带来由过去单纯追求经济收益向追求安居乐业转变。可见,建立起公平对待农民工的法律法规政策体系,已是国家和社会不容回避的、也必须尽快解决的、且关涉社稷民生的大事业。
(一)立法保护——加快制度创新。
首先要改革户籍制度,逐步建立城乡统一的就业体系。当前,城乡分割的二元结构已成为农民进城的一道门槛,户籍世袭制度不仅限制了农民自由迁徙的权利,也使农民失去了平等就业的机会和享受社会保障的权利。因此,要改革城乡分割的户籍制度,打破城乡壁垒,使各种生产要素自由流动,逐步建立城乡统一的就业体系。要将农民就业纳入整个社会就业体系通盘考虑,有关部门要为农村劳动力转移创造良好的体制环境,如以居住地登记制度或身份证管理制度替代户籍管理制度,把进城农民的职业培训、子女教育、劳动保障、社会保障以及其他公共服务纳入正常的财政预算等,清理针对农民在城镇就业、上学、医疗等方面的歧视性政策等,让农民逐步融入城市。
其次是构建完善的劳动法律体系。现行《劳动法》对农民工权益的一些规定相当笼统与原则,可操作性不强,从而给有些用人单位留下可乘之机。解决的途径就是在具体的劳动立法中加以细化。其中如下几方面迫切需要解决:一是尽快制定《反就业歧视法》,明确禁止包括劳动力城乡歧视在内的一切与能力无关的就业差别待遇,保证农民工平等的就业权。二是加快制定《劳动合同法》、《集体合同法》,强化农民工利益的形式保障和手段保障。三是抓紧制定《工资支付条例》,建立企业欠薪保障基金制度。四是尽早制定《社会保障法》,将农民工的社会保障纳入城市社会保障的范畴。
(二)执法保护——制约行政权力。
要确立对政府有关部门及其工作人员违法行使或者不行使公权力的行为造成的后果承担相应法律责任的制度。我国法律对行政权力制约的乏力,造成一些人滥用行政权力,行政工作人员侵犯农民工权益而得不到应有的法律制裁。因此必须明确监督主体的职责和权限,建立严格而科学的执法监督机制。
要加强劳动监察部门在人力、物力、财力、技术等方面的配备和支持,加强劳动处罚力度。劳动行政部门执法不力是导致农民工权益问题不断的重要因素。所以,应加大劳动执法力度,明确劳动部门的责任并赋予其强制执行权。
(三)司法保护——确立司法特护制度。
设立劳动法院或劳动法庭专事劳动审判。借鉴国外劳动争议司法机构的做法,设立由专业法官和兼职法官组成的特别劳动法院或劳动法庭,按照特殊的劳动诉讼程序处理劳动争议案件。劳动法律关系有其明显的特殊性,劳动关系不同于平等主体之间发生的民事关系,劳动关系双方是管理与被管理、雇佣与被雇佣的关系,因此,用民事程序解决劳动争议并不恰当。建立专门劳动法院或劳动法庭有利于提高法院处理案件的专门化程度。同时加快案件审理的节奏,缩短案件审理周期,逐步建立相关案件的快速裁判机制。
规定较为特殊的劳动争议处理程序。与民事、行政诉讼程序不同,劳动争议诉讼程序有其特殊性,因此,应在现有的诉讼制度基础上制定特殊的规则。第一,改变现有的“先仲裁,后诉讼”的制度,建立类似商事仲裁的“或裁或审”制度,以便节约成本,提高解决劳动争议的效率。第二,扩大劳动争议举证责任倒置的适用范围,加重在各种资源上均占优势的用人单位举证责任。第三,在诉讼费用的承担上,以法定方式明确规定农民工劳动争议案件一律缓交案件受理费、申请执行费,改由判决时由败诉方一并承担。尽量降低农民工获得司法救济的门槛,从而降低诉讼成本,使农民工能够切实、方便、快捷、经济地获取公正的司法保护。
搭建法律援助通道。解决农民工权益的法律援助,需要政府和社会组织共同承担。第一,政府相关职能部门要成立专门的农民工法律援助中心,给农民工更多的事前法律援助。第二,政府要为农民工维权提供财力保障。第三,建立公益基金等民间慈善团体。通过广泛的社会捐助,解决法律援助资金不足问题。第四,各类法律援助机构应当简化手续,及时受理农民工的申请,支持农民工权益的司法救济行为。
(四)组织保护——完善维权组织。
关键词：手机短信互动节目受众参与三次售卖受众权益
[abstract]
Intheviewofthetelevisionstation,theservicesuppliersandaudiences,thisarticleanalysestheintegrationofTVprogramandmobilenotes.becauseofthephenomenathatmobilenotecombinedwiththetelevisionprogramisverypopularatthismomentAlsodiscussthethirdsellingmodeintheTVprogramandthedevelopmentoftheaudiencevalue,whichthereforeleadingtoanumberofconsiderationsontheprotectionofaudiences’rights.
一、手机短信与互动节目
2003年10月，《非常6＋1》在CCTV－2亮相。这档以“新潮、互动、平民偶像、李咏、梦幻舞台”为核心元素的新栏目，自开播之日起，收视率便超越《幸运52》、《开心辞典》等王牌综艺栏目，荣登本频道榜首。当国内几乎所有的综艺娱乐节目都在大请明星、名人嘉宾，或大搞模仿秀时，《非常6＋1》却将镜头对准了普通百姓，在他们中间发现新人、打造“星人”，向普通观众“营销梦想”。这种别具一格选秀和造星模式，无疑是《非常＋1》吸引眼球的一大法宝；而节目进行当中，主持人频频示意观众通过发送手机短信即时参与到节目中来，则是《非常6＋1》另一引人注目的非常之处——以互动为号召，以手机短信为平台，在与电信运营商和服务提供商[1]，尤其是后者的共谋中，实现了电视业的又一次售卖。
时下，类似《非常6＋1》这样的电视短信互动节目已经成为一股潮流。红透荧屏如“超级女生”、“震撼一条龙”一类的节目都大量渗入了互动元素，如短信投票、抽奖、竞猜、提问和反映意见等。据不完全统计，2004年中央电视台约有30％左右的栏目可以归入短信互动类；北京电视台这一类栏目则占到全部栏目的35%左右[2]；其他地方台，以安徽卫视为例，2005年一周播出的所有自办栏目，几乎全都属于短信互动类[3]。短信互动类栏目不但数量多，而且涉及面很广。一些特别节目、重大体育赛事，比如欧洲杯、亚洲杯、奥运会，元旦、春节晚会，更是形成观众发送短信参与节目的高峰。
所谓“互动”（interactive），即相互作用、相互影响之意。目前，“互动”已经由一种计算机程序语言发展成为电视传播的一种形式，它在传播者与受众之间形成一个信息流动的回路，最大特点就是能够影响电视荧屏上发生的事件。此外，传播者与受众之间的“互动”关系，不仅是交流沟通，而且是一种更为即时的反馈，它尽可能多地使受众获得“内容”，以便对电视节目产生影响。在促进受众参与，尤其是传受双方的互动方面，新的传媒技术被认为具有更大的潜力。
我国电视传播中的互动大致包括如下几种形式，即信件、电话、e-mail，直到今天的手机短信。自2000年开始，我国的手机短信业务几乎呈几何级数增长。据统计，2000年，中国短信量为10亿余条；2001年为189亿条；2002年全年为900亿条；2003年底，发送短信量为2200亿条[4]。2005年5月，信息产业部的统计数据表明：我国目前平均每天的短信发送量已经达到了7.5亿条[5]。
可以说，手机短信已经成为人们信息交流与沟通的一种主要手段和一个重要的传播现象。在使受众随时随地及时掌握“第一时间”新闻方面，手机短信也具有他人无法企及的优势，因而被称为是继报纸、广播、电视和网络之后的“第五媒体”，并逐渐步入媒介传播的主要行列。目前，短信业务在广播电视媒体传播、娱乐互动方面的应用，因其经济、便捷、年轻用户众多等特点，迅速超过信函、热线电话、网络论坛、留言等，跃居第一位。
二、受众参与和三次售卖
一部大众传播发展史，可以说是一部努力实现受众在传播中的主动性、尤其是参与性的历史。随着社会进步和信息化发展，以强调和维护受众知晓权、传播权、对媒介的接近权和使用权为主旨的受众参与理论，不仅在传播研究中日益深入，而且在传播实务中也逐渐得到体现。另一方面，观众的主体意识和参与感不断增强，他们希望充分表达的意愿和看法，希望参与到节目当中，这种思想意识的变化，对传媒而言，不啻是一种市场需求。互动节目的兴起，从一定意义上说，是长期以来人们孜孜以求更及时、更充分的受众意见反馈和更主动积极的受众参与的努力，在电视领域的某种体现，与现代信息科技提供的帮助是分不开的，同时，也是对受众需求的一种回应。
观众的主动性，除了表现为对电视传播的认知和选择上，即有目的、有选择地收看电视，并根据自己的文化倾向、价值体系和分析框架，对相关内容进行解读外，其更高层次，表现为对电视传播的参与上。参与在这里包括两层含义，其一是指观众投入到对节目内容的诠释与加工，这是一种心理参与；其二是指行动参与，即观众或直接或间接地参与电视节目的制作和演播[6]。正是通过对后者的开发，互动节目为自己开拓出新的生存之道。同样，随着以短信互动为特征的电视节目的出现，电视台不仅将受众卖给了传统意义上的广告商，而且卖给了新兴的移动梦网服务提供商。
我们知道，传统的商业性电视业的运作，正如莫斯可在《传播政治经济学》一书中所指出的，“就是媒介公司生产受众，然后将他们移交给广告商的过程。大众媒介的节目编排是用来吸引受众的，节目编排构建了受众，广告商为了取得受众而付钱给媒介公司，受众于是被转交给了广告商。媒介产业为广告商生产了受众，而且是符合广告商需要的特定的人口学特征的受众。”[7]换言之，大众媒介通过“吸引”人们注意力的方式，来制造广告商想要“购买”的观众；这些观众被建构出来，又被转卖给广告商，以投入消费市场。
不难发现，在这一过程中，媒介、受众和广告商之间形成了一种相互依存、相互约制的关系。一次售卖是向受众推销信息，这个市场上，收视率是衡量绩效的重要指标，二次售卖则是向广告商推销受众，时段价格和利润成为这个市场的表征。前者是后者的基础，后者则是前者的目标。此所谓电视业的“二次售卖”模式。
今天，在互动节目中，在传统的媒介、受众、广告商三角关系中间，挤进了一个新的利益体——服务提供商[8]。观众每发送一条与节目有关的信息，每订阅一种服务，服务提供商都要从中按比例提取资费，电视台也会获得相应的收益。电视台往往通过设立一些奖项（有实物也有现金，往往价值不菲；或是奖给参与节目的机会），来刺激人们参与，这样的机会，对观众来说，只需动手发送一条价值1毛钱或1元钱不等的手机短信就可能得到，何乐而不为？“互动”这个概念，由于沾染上金钱的色彩而似乎焕发出令人惊异的生命力。越是有吸引力的互动节目，越是能够产生可观的经济效益。据悉，有几档名牌综艺栏目每期节目的手机短信收益，已经超过其广告收益，成为赢利大项，也为服务提供商带来优厚的分成。有一家省级电视台看到短信商机无限，自己拿下SP牌照成立公司，统一经营短信参与，结果每月短信收入高达200多万元，成本仅20、30万元[9]。在这里，受众参与成为一项可供开发和利用的宝贵资源。
服务商为电视台提供观众参与的途径，而电视台为服务商提供可以获益的观众参与资源，这种运作机制，比之以往可谓大有“进步”：电视台制作播出节目，不仅吸引观众收看，而且鼓励观众通过发送手机短信积极参与；随后，电视台一方面从广告商那里兑现观众的广告价值，另一方面，又与服务商一起分享观众参与的利润——这便是电视业实现由二次售卖到三次售卖的“进化”之谜。
与传统的“二次售卖”模式（即广告电视模式，电视模式通常分为广告电视、公共电视、订阅电视三种）相比，“三次售卖”模式具有如下一些特点：首先，在二次售卖中，让观众“免费”收看电视节目的行为，与“以前小酒馆为了吸引顾客饮酒而提供的‘免费午餐’并没有太大的差别”[10]，都是欲取先予，换言之，第一个市场节目产品市场的绩效，影响第二个市场即广告市场的业绩[11]；而在三次售卖中，第一个市场的绩效表征，亦即收视率，与第三个市场的观众手机短信量之间，并无直接的因果关系，或者说目前尚缺乏研究证实其影响关系，收视率高或许会带来更多的手机短信，但并不确定，因此一味追求高收视率来获取利润，并非必要。
其次，广告商在购买广告时段时，除了考虑节目收视率外，还会考虑节目观众群的构成，那些含金量高、有购买力的观众，是他们极力的追逐的目标；而对服务提供商来说，观众的含金量和购买力并非第一要务，重要的是要有积极主动的观众，只要观众按照提示发送短信，便大功告成，从这个意义上说，其目标观众群的排除性更低。也因此，我们看到，近来一些新推出的节目，几乎无一例外地设计了观众参与环节，尤其是在综艺游戏类节目中，几乎所有这类节目都利用了“短信参与”这个吸引观众的因素。这些节目的观众群虽然不一定是“双高”或“三高”群体，但是更年轻，也更容易被激发出参与的热情。
有服务商认为，通过短信亦可以了解自己的观众群，因为手机拥有者的身份是可知的，而且省时省力。不过，这种了解毕竟不能等同于主动式随机抽样调查，一方面，发短信者类似于“自愿者样本”，不具有代表性，另一方面，手机拥有者与发短信者是否同一个人也无法确定。短信反馈可以有一定参考价值，但不能据此推断观众总体。
第三，传统的电视广告不仅播出受时间约制，而且在利润的实现方面，时效上也有一定的滞后性，需要经过包括收视率数据中介在内的一系列市场转换；而手机短信，则有相当一部分突破了时间限囿，观众参与是十分便捷而个人化的，只要愿意，可以随时发送短信参与节目；一旦短信发出，电视台与服务商便可两分其利，利润的实现也更加快速、更加直接，无需视听抽样调查等一系列因素的中介。
总而言之，“三次售卖”模式运作更简便，赢利更直接，方式也更隐蔽——目前仍有许多受众对其运作并不知晓。
对电视传播者来说，开办短信互动节目，其效益是多重的。一方面多多少少满足了受众参与的需要，为媒体树立社会形象增添了不少光彩；另一方面，缩短了传播者与观众之间的距离，使观众对节目本身产生某种亲近感，提高了收视兴趣；同时，有利于保持观众，强化传播效果，扩大节目的潜在收视群[12]，并使得传播过程更倾向于强调延续关系[13]；更主要的是，通过与服务提供商联手，将受众参与转变成可以期待的经济利益，拓宽了自己的商业模式，增加了获利渠道。
面对滚滚而来的世界性互动节目浪潮，BBC互动节目制作部主管埃玛·萨默维尔（EmmaSomerville）曾经指出：“我们必须谨慎考虑：应该以互动性增强哪些节目；这不是一个多多益善的问题，而是适当地选择节目、能以互动性使其价值最大化的问题。”[14]显然，并不是所有类型的节目都适合采用短信互动的形式来促进观众参与，激发观众的参与热情。可是在我们的荧屏上，从影视剧到新闻、从游戏娱乐到知识益智类，甚至少儿节目中，互动节目可谓遍地开花。很多情况下，传播者对参与环节的设计，已经偏离了显示其社会价值的轨道，掺杂了许多经济利益考虑。
按照媒介接近权的定义，大众即社会中的每一成员皆有接近媒介、利用媒介发表意见的权利；受众参与应该是无条件的、非赢利性的。传媒作为社会公器和舆论讲坛，向受众公开、公平、免费开放是其职责之一。然而，现行的电视互动模式中，观众参与需要支付一定费用，接近媒介的权利和发表意见的自由，转变成电视台和服务商获利的资本。电视互动类节目在通信科技的支持下，具有了使受众参与更加个人化、更加及时快捷等特点，但是，也渗透了大量的商业因素，成为一些人谋取利润的手段。观众参与节目和发表意见变成了一种需要投入时间和资金成本、为他人生财的活动。在互动节目的平台上，且不说受众意见的表达仍然是极为有限的，受众利益也在颇为隐蔽的状态下再一次受到了冲击。
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三、关于受众权益的思考
商业模式如果完全按照市场与法规的框架进行，无可厚非，然而从一开始，互动节目中的手机短信操作便频频出现一些不规范现象，并引发了有关保护受众权益的思考。
例如，许多电视台（频道或栏目）只开通了包月收费服务，并无针对每一条短信的收费服务，发一条短信和发几条短信一样，都要收取包月费用。为了诱使观众成为节目的包月用户，一些电视栏目有意无意地屏蔽相关的资费信息，或者只是用小号字在不显著的地方予以标注，使观众误以为自己的参与仅仅花费了1毛钱或1元钱的低廉信息费。结果，不少人因为参与一次短信互动，而被迫缴纳全月费用。不少人还退订困难，有些已经办理了退订手续，却费用照收，取消不掉，引起争讼纷纷。
从法律角度看，观众参与电视互动节目，需要支付相应的费用，电视台和服务商提供的是一种有偿服务，双方构成一种服务合同关系。根据《合同法》的原理，电视荧屏上的欢迎观众短信参与节目的信息，可以视为一个要约。观众一旦发送短信参与节目，即为对要约的承诺。作为要约，其内容必须是确定和完整的。所谓确定，即内容明确，不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义，否则无法承诺；完整则指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。对于电视互动节目来说，屏幕下方字幕所提示的要约中，就应当包含该合同的主要条款，其中，价款是这种有偿服务合同的主要条款之一。发送短信参与节目，除了发送一条短信要支付相应费用外，若还要支付全月信息费，因属于有偿合同的价款，在要约中便必须列明。如果将这一条款屏蔽或模糊处理，使观众误以为一次参与只需支付一条手机短信的价款即可，实际上却要支付他们并不知情的全月短信费，不啻是一种欺诈行为。
此外，观众作为媒介消费者，是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”，也是《消费者权益保护法》的保护对象。该法规定，“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”有意屏蔽掉或模糊化处理有关价款的信息，显然违反了诚实信用的原则，也侵害了观众的知情权，使他们在不知情的情况下作出错误的消费选择。
对于观众来说，他们有缴纳应付费用、以合法手段获取媒介消费资源的义务，同时享有《合同法》、《消费者权益保护法》和其他法律确认的权利；大众传媒则有依法收取费用的权利，同时应当履行《合同法》、《消费者权益保护法》、《价格法》等法律规定的义务。
针对短信收费混乱、投诉众多的状况，2004年4月信息产业部曾经发出通知，对短信服务提供者的资格、短信资费的透明、短信内容、运营企业对短信资料的保存、用户查询、退订短信的方式、代收费和投诉等问题进行了规定；2005年2月又下发了《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》，主要内容就是加大查处设置短信消费陷阱行为，确保落实各项短信业务规范性要求，让短信用户明白消费、进退自由。
在电视领域，由于短信互动对各类节目不断渗透，体育、综艺、电视剧、新闻甚至少儿节目中比比皆是，个别电视台甚至利用短信参与来进行姓名、生日解析、占卜等活动，甚至在灾害危机性新闻报道中开展有奖竞猜，造成不良影响，干扰了观众的正常收视。2004年9月，国家广电总局下发了《关于切实加强手机参与和有奖竞猜类广播电视节目管理的紧急通知》，明确规定：各地方电视播出机构在电视节目中，凡是开设了手机短信参与和有奖竞猜的，需经当地广播电视行政主管部门批准同意；同时，新闻和新闻类节目(含访谈类节目)，一律不得开设手机短信参与的竞猜环节，已经开设的要立即停止；其他手机短信参与的节目和有奖竞猜类节目，一律不得涉及政治性、敏感性话题，而且节目内容需经管理部门审查同意方可播出。2005年5月，为了进一步遏制广播电视节目中手机短信有奖竞猜的泛滥之势，广电总局又发出了《进一步加强电话和手机短信参与的有奖竞猜类广播电视节目管理的通知》，对有奖竞猜节目的收费形式、内容。频次、奖金额度都作出了详细规定；禁止以公益名义竞猜，禁止解析姓名、出生日期，测算命运等迷信无聊内容；少儿节目禁止奖励现金；另外还详细规定了电视台播出短信参与内容的次数。
一直以来，手机短信对于电视传播活动和传播过程的渗透，以及日益常态化，都是在相关部门和机构的默许下进行的，得到了产业政策的肯定。可是另一方面，我国现行法律和法规中，无论对电视台还是对服务商，都缺乏明确的规范，尤其是对观众权益的重视和保护，还非常不够，相关专门法律阙如。信息产业部和广电总局针对短信互动中出现的问题下发行政性通知，时间上虽然有一定滞后，但是对于规范短信操作，遏制不良趋向，仍然具有重要作用。不过，行政性通知的效力和制衡力，其发挥作用的程度，持续的时间长短，是否能够替代法律那种明确的、公共性的、刚性的长效机制，仍然值得观察和探讨。
目前，电视节目中的短信互动还处于一个比较模糊的地带，其中的权利和义务还没有相对明确的边界，然而，对于受众参与和其他权益的认识和保护，有必要尽快地清晰和重视起来。
所谓移动梦网服务提供商（ServiceProvide，简称SP）指的是与中国移动签约合作，为用户提供移动梦网业务（如短信增值服务）的机构。中国移动又称为电信运营商，负责提供通信服务，服务商负责提供通道，电视台出内容。获利由三家分成，运营商的分成是固定的，比例较低（约12％～15％），大头则由服务提供商和电视台分成，约为四六开或三七开。通常服务提供商与电视台合作，共同打造电视屏幕上众多的互动类节目。换言之，在这些互动节目背后，都有一家服务提供商在经营。
注释：
[1]所谓移动梦网服务提供商（ServiceProvide，简称SP）指的是与中国移动签约合作，为用户提供移动梦网业务（如短信增值服务）的机构。中国移动又称为电信运营商，负责提供通信服务，服务商负责提供通道，电视台出内容。获利由三家分成，运营商的分成是固定的，比例较低（约12％～15％），大头则由服务提供商和电视台分成，约为四六开或三七开。通常服务提供商与电视台合作，共同打造电视屏幕上众多的互动类节目。换言之，在这些互动节目背后，都有一家服务提供商在经营。
[2]该数据通过检索2004年广播电视节目报、节目监看和对相关人士的访谈得出，2005年这个比例更高。
[3]引自对安徽卫视总编室人员的访谈。
[4]/74/00/article206730074.shtml
[5]/05/0518/13/1K1Q7ST90011179K.html
[6]刘燕南、张威《电视观众接收行为特征再探——兼谈有关节目制播的若干思考》，原载于《湖南大众传媒技术学院学报》2003年第4期。
[7]文森特·莫斯可著、胡正荣等译《传播政治经济学》第144-145页，华夏出版社2000年第一版。
[8]详见注释1，电信运营商也是分成者之一，因属搭车式收费，故本文不作专述。
[9]“短信竞猜成暴利行业”，《报刊文摘》2005年4月1日。
[10]文森特·莫斯可著、胡正荣等译《传播政治经济学》第144页，华夏出版社2000年第一版。
[11]吴克宇《电视媒介经济学》第95～96页，华夏出版社2004年第一版。
[12]刘燕南、张威“电视观众接收行为特征再探——兼谈有关节目制播的若干思考”，《湖南大众传媒技术学院学报》2003年第4期。
[13]陈力丹“试看传播媒介如何影响社会结构”，《国际新闻界》2004年第6期。
[14]梅格·卡特（MegCarter）“广告商不懂电视互动”，《全球经济报道》2005年2月17日。
参考书目：
1、LisaTaylor、AdrewWillis著、简妙如等译《大众传播媒体新论》，（台湾）韦伯文化事业出版社1999年第一版。
2、文森特·莫斯可著、胡正荣等译《传播政治经济学》，华夏出版社2000年第一版。
3、吴克宇《电视媒介经济学》，华夏出版社2004年第一版。
4、宋小卫《消费媒介的法律保障——兼论媒体对受众的底线责任》，中国广播电视出版社2004年第一版。
5、梁慧星《民法》，四川人民出版社1988年第一版。
7、大卫麦克奎恩著、苗棣、赵长军、李黎丹译《理解电视：电视节目类型的概念与变迁》，华夏出版社2003年第一版。
8、郭庆光《传播学教程》，中国人民大学出版社1999年第一版。
1预防进学校，保护未成年人权益不受侵犯
未成年人生理、心理发育不成熟，缺少经验，辨别能力差，容易受到犯罪行为侵害。2014年3月，全国发生多起幼儿园为提高出勤率，在未征得家长同意的情况下，长期给幼儿服用“病毒灵”事件，在社会上引起了巨大反响。事件发生后，昌邑区检察院预防局联合区教育、食药监、公安部门，对辖区内35所中小学和12所幼儿园饮食安全进行了检查，重点检查民办幼儿园办园情况，分析校园安全现状，有针对性地提出建议24项，确保了学生、儿童饮食安全。“管理和监督乏力是‘病毒灵’事件发生的根本原因。”预防局在调查研究的基础上，深入分析侵犯未成年人权益事件的原因：“当前，我国学前教育现在没有纳入义务教育范畴，多以民办为主，许多地方学前教育行政部门监管人员很少。幼儿园往往是园方‘一家独大’，孩子入园后，似乎进入另外一个世界，家长未经许可，不能入园，接送也只能在门外。家长即便对于幼儿园教授的课程、提供的服务有质疑，也因担心自己的小孩可能会被园方另眼看待而选择沉默和服从。”预防局建议教育行政部门加强对幼儿园的监督与监管，明确职责，做好预防，增强工作主动性；严格执行办园标准和资格期限，定期检查验收；达不到标准的，取消其继续办园资格；让家长更广泛地参与到幼儿园的运行与管理当中，对园内的饮食、教学等进行考察并提出意见，督促园方改进。预防局结合侵害未成年人权益的典型案例，利用3个月的时间，在全区范围内开展《未成年人保护法》宣传，进行警示教育11次，悬挂宣传条幅32幅，举行图片展览8次。在此基础上，预防局协助区教育局制定并严格执行了办学资格审查制度、幼儿教师从业人员资格考试制度、中小学和幼儿园安全管理制度，全区教职员工法律意识和安全意识不断增强，校园环境明显改善，未成年人合法权益得到了有效保护。
2预防进企业，保障辖区经济健康、快速、可持续发展
