时间：2022-12-18 14:03:46
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052号
关于审查《建设工程施工合同》的
法
律
意
见
书
北京市慧学律师事务所
负责人：郭勇
地址：西城区西直门外大街135号展览馆松竹园
电话：4007
060
030
传真：010—68318481
关于审查《建设工程施工合同》的
〔2011〕慧意字初第051
号
致：
北京市慧学律师事务所（以下简称本所）依法接受贵司的委托，指派本所律师根据贵司及其工作人员向我们提供的与本法律意见书有关的材料，我们假设该提供的材料包括与本合同有关的所有材料及向本律师所陈述的相关事实一致，就贵司《建设工程施工合同》进行法律分析并提出法律意见。现出具法律意见书如下，供贵院参考：
一、出具本法律意见书所依据的证据材料（事实依据）：
《建设工程施工合同》文本
二、出具本法律意见书所依据的主要法律、法规、规章及司法解释
1、《中华人民共和国合同法》
2、《中华人民共和国建筑法》
3、《中华人民共和国招标投标法》
4、《中华人民共和国劳动合同法》
5、《建设工程质量管理条例》
6、《建设工程安全生产管理条例》
7、《建设工程勘察设计管理条例》
8、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》
三、对本《建设工程施工合同》的法律分析和意见
1、本合同的内容与格式基本符合《中华人民共和国合同法》总则部分中关于合同形式及内容的规定，同时基本符合该法第十六章《建设工程合同》部分中关于建设工程合同形式及内容的规定。本合同的内容也基本符合《中华人民共和国建筑法》等涉及建筑业的法律法规的规定。
2、在第一部分第一条，第二条中，建议将“原办公区”进一步细化，以免将来发生争议。
3、第二部分是格式条款，属于建委统一的格式，不需要修改。
4、第三部分为本合同的核心部分，需要注意以下条款：
4.1
建议在第五条安全施工下面加一句：因承包人原因而引发劳动纠纷及劳动仲裁、诉讼的（包括但不限于拖欠工资、加班费、工伤工亡纠纷），承包人应承担全部责任。
4.2
在23.2条，建议选择第一方式确定，合同价款中包括的风险范围后面表述为：投标综合单价项目及投标总价在整个合同执行期间，价格、费用均不作任何调整，除非合同约定招标图纸发生变更（增项），且任何形式的合同价款调整的依据必须是经发包方确认的书面文件或材料。
4.3
在26条中，建议将进度的时间予以明确，主要是防止对方中间拖延时间。
4.4
在35.2条建议在第一空格内填写：非因发包方的原因造成工程延期的，每延期一日，日违约金为合同总款的万分之一。
4.5
在37.1条第二项
建议选择第2种方式解决，向
工程所在地人民法院提起诉讼。
特别提示：尽管固定价格合同方式对发包方相对更有利，但因承包方在材料价格变动、工程变更、工程量偏差等方面承担的风险较大，一旦遭遇较大损失，承包方往往以停工、仲裁、诉讼等方式来解决问题，而对工期十分敏感的发包方则不得不花费大量的时间和精力来应付。故发包方在施工过程中，更应重视和加强对各类合同价款调整的管理，做到合法、合理、有据。
声明：本法律意见书审查和依据的事实材料均为委托人所提供，法律依据为中国现行的法律、法规、规章及司法解释，本法律意见书之结论仅供委托人参考。未经本律师事务所及经办律师书面许可，本法律意见书不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用
北京市慧学律师事务所（盖章）
律师：
年
一、现将本文书的制作要点介绍如下：
1．首部：
（1）标题。居中写明“法律意见书”。
（2）咨询单位名称。
（3）有关事项。
2．正文：
（1）出具法律意见书在政策、法律上的根据。
（2）具体法律意见和需要明确的有关事宜以及可行性分析。
（3）针对当事人所咨询的有关事务进行分析和阐述。
3．尾部：律师及律师事务所名称及提出意见的时间。
二、格式：
法律意见书
咨询（或委托）单位名称：
咨询（或委托）事项：
出具法律意见书的依据：
律师对该事项的情况分析：
律师对该事项的处理意见：
律师对相关事项的附带意见：
律师
律师
致：中国建设银行××市分行××支行
作为中国建设银行××市分行××支行的委托指定的个人住房贷款业务法律事务承办机构，××市××律师事务所指派律师王××、仇××对贷款申请人A先生提供的借款中请资料进行了审查，依据国家和××市的有关法律、法规，出具本法律意见书。
一、借款申请人A先生，购买××花园××号房屋，房屋面积××平方来，总价款为人民币××万元，购房合同编号为××，并选择了“开发商保证”担保方式向中国建设银行××市分行申请个人住房贷款，同时提供了相关的贷款资信文件，具体内容详见附件。
二、出具本法律意见书的主要依据：
（一）《中华人民共和国合同法》
（二）《中华人民共和国担保法》
（三）《借款合同
争例》
（四）《中国人民银行个人住房贷款管理办法》
（五）《中国建设银行北京市分行住房担保细则》
（六）《北京市房地产抵押管理办法》
（七）《北京市商品房销售价格管理暂行办法》
（八）《律师事务所、公证处承办个人住房贷款业务中有关法律事务的规范意见》
（九）中国建设银行北京市分行与北京市公证处签订的《委托协议》
（十）中国建设银行北京市分行与房地发展商签订的《住房贷款合作协议》
（十一）国家和北京市其他有关法律、法规和规章
三、根据本法律意见书第一条所述资信文件（包括复印件）和第二条所述有关法律、法规、规章和协议的规定，并根据我们与A先生的谈话，确认如下事实：
（一）借款申请人A（19××年××月××日出生，身份证号为××××××××，××学历），现住××市××区××路×号，具有××市城镇正式常住户。
（二）借款中请人A先生具备必要的还款能力。借款申请人A先生自19××年××月起在××公司工作，任经理职务。其19××年税后月平均收入为××元人民币；××年××月至××月税后月平均收入为××人民币。借款申请人现持有××公司××的股份。该公司于19××年注册成立，注册资金××万元人民币。
（三）借款申请人意思表示真实。
1．借款申请人填写了《个人住房贷款申请表》；申请20年××万元个人住房贷款，约占购房价款的70％，其余30％的购房款××万元已支付给发展商××房地产开发有限公司。
2．借款中请人自愿选择“开发商保证”的担保方式申请贷款，并愿以其所购买的××花园××号房屋作为抵押物，于××年××月××日在我们面前分别签署了《承诺书》、预售房屋登记《授权委托书》、办理抵押登记《授权委托书》，借款中请人所填《个人住房借款申请表》中的担保人××房地产开发有限公司之印鉴属实。
3．抵押物的保险符合《中国建设银行北京分行个人住房担保细则》的规定。
基于以上事实，我们认为借款中请人A先生提供的资料真实、齐备，基本符合中国建设银行××市分行个人住房贷款条件，且初步申贷手续已履行完毕，具备签订个人住房贷款借款合同的资格。
本法律意见书仅用于借款中请人A先生向贵行申请个人住房抵押贷款⒂晒笮邪炖砩昵氲盅捍钍乱恕?br>
土地租赁协议法律意见书
本所接受贵社的委托，就贵社/委员会在签订土地租赁协议事宜中存在的风险及防范措施，现提供如下法律意见：
一、本所出具法律意见书的声明
1、本所及经办律师所出具的法律意见书的根据是你提供的叙述及现行法律法规，法律意见书只对你提供的叙述及现行法律法规负责。
2、本所及经办律师所出具的该法律意见书，只作为贵社/委员会参考之用，不作为本所及经办律师就受托事务的结果成功或胜诉的承诺、保证。本所及经办律师不对贵社/委员会因采用该法律论证意见书所产生的后果负责。
3、本所及经办律师所出具的该法律意见书不作为对同类、相似案件的处理意见。
二、本所出具法律意见书的依据
1、贵社/贵委员会提供的叙述、资料依据：
贵社/委员会应当保证上述资料及叙述事实的真实性。
2、法律法规的依据：
①《中华人民共和国物权法》；
②《中华人民共和国土地管理法》；
③《中华人民共和国村民委员会组织法》；
④《中华人民共和国合同法》；
⑤；浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法；
⑥其他相关法律法规及实施细则。
三、土地租赁协议中存在的风险及防范措施的法律意见
1、主体的合法性及风险防范
（1）出租方：根据《中华人民共和国物权法》第六十条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权……”及《中华人民共和国土地管理法》第十条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理……”之规定，作为土地租赁合同的出租方应为村集体经济组织或者村民委员会。
风险防范：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”之规定，村集体经济组织或者村民委员会在出租涉及村民利益土地（如耕地）时必须提请村民会议讨论决定，方可办理。以避免日后因违反法律规定致使土地租赁合同无效，
承担不利后果。
（2）承租方：由于现行法律并未对土地租赁合同的承租方进行限制性规定，故就承租方而言，可以是任何人或任何单位。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”之规定，故如果土地租赁合同的目的是用于非农建设的，则必须向当地乡（镇）人民政府审核，办理农用地转用审批手续。以避免日后因违反法律规定致使土地租赁合同无效，承担不利后果。
风险防范：如果土地租赁合同的目的是用于非农建设的，则需审查承租方是否具有合法的营业执照和相关的建设资质凭证，并将这些文件复印留底；如果土地租赁合同的目的是用于农业事务的，则需要将承租方的身份凭证复印留底，并将其现住的联系地址留底，以方便日后履行过程可能出现的发催讨租金函或发解除通知函等联系函。针对土地租赁合同的目的是用于农业事务的，也可以考虑放弃土地租赁而直接采用土地承包，以优先保障到本村的村民利益。
2、履行协议过程中的合法性及风险防范
履行依据：根据浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第三十四条：“…土地使用者与村民委员会或者农村集体经济组织应当按照批准文件签订土地使用合同，确定有偿使用土地的用途、面积、期限、费用等事项”之规定，故在履行土地租赁合同的过程中，双方应该按照土地租赁合同中约定的内容全面、城市的履行。
根据《中华人民共和国合同法》上“租赁合同”的规定，作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会依法享有的主要权利为：①收取租金权；②监督、限制权（如未经出租人同意、承租人不得改变租赁土地的用途等）；③收回土地使用权；④法定解除权。所承担的主要义务为：①按照约定交付土地的义务；②土地权属保证义务；③禁止干扰义务。而作为土地租赁合同中承租人依法享有的主要权利为：①占有、使用土地权；所承担的主要义务为：①按照约定交付租金义务；②按约定使用、保管土地义务；③未经出租人同意的不作为义务（如未经出租人同意、承租人不得改变租赁土地的用途等）；④合同终止返还土地义务。
风险防范：在拟定土地租赁合同上应充分体现双方享有的权利和承担的义务，由于土地租赁合同属于转移财产占有的合同，故作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会应对出租人的义务设置违约责任以更好管理、监督租赁土地的使用。尤其针对的是“荒废”问题，由于现行法律对于农村的耕地有专门的保护规定，如《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”但对于农村耕地之外的其余土地并没有进行强制性的规定，因此作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会应在合同中明确要求承租人不得荒废租赁合同中约定的土地，并约定相应的违约责任。同时应多考虑客观因素可能对合同造成的影响，如应考虑所租赁的土地将来是否存在征用问题，如果有需将征用时产生的征用补偿款如何分配事先商量好，并直接写进合同予以固定，避免日后所产生的不必要的争议。
另外需要特别注意的是，双方在履行协议过程中产生的任何书面凭证均需妥善保管，以避免日后产生纠纷时缺少证据。
3、终止履行的依据及风险防范
对于土地租赁合同的终止主要有四种：①按照约定的内容终止，针对该情形风险较少，但需注意妥善保管好双方在履行的凭证，如租金收取凭证，同时尽量在合同终止后另签订一份《土地租赁协议终止协议》以明确双方权利义务的终止；②双方协商终止，主要为双方在履行过程中因种种的原因无法继续履行，针对该情形双方应另签订一份《土地租赁协议终止协议》以明确双方权利义务的终止；③按照约定行使解除权，即双方在土地租赁合同中约定了解除的条款，当约定的解除情形出现时，一方按照约定行使解除权，针对次情形，需要注意的必须严格按照合同上的约定的解除要求行使解除权；④法定解除权，作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、第九十六条：“…主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”、第二百二十四条：“…承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”及第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”之规定行使解除权，针对该种情形出租人要注意的是，依法行使合同解除权必须通知对方，合同自通知到达对方时解除。在这过程中尽量使用书面的通知如邮寄，以避免日后争议无任何凭证来证明出租人已履行通知义务，也可以要求对方与出租人另签订一份《土地租赁协议终止协议》。特别强调的是针对承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人必须先要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人才可以解除合同。故针对该情形出租人必须先书面邮寄催讨租金，以避免日后争议无任何凭证来证明出租人已履行通知义务。如果条件不允许则需二人以上前去催讨租金，尽量能来承租人旁边的邻居们或其他第三人作证。出租人只有在履行完催讨通知义务后，出租人仍逾期不予支付，才可以行使法定解除权。
致：C银行（贷款人）
19＿＿年＿＿月＿＿日敬启者：
关于：19＿＿年＿＿月＿＿日签订的借款合同。
根据上述借款合同，我公司谨此通知贵行，我公司拟于19＿＿年＿＿月＿＿日提醛借款额度部分”中的一笔“提款”，款额为＿＿法郎或／和美元。
请将此次“提款”之款额付入（银行帐户）帐号
我公司确认：
（甲）“借款合同”第14条所载的声明及保证，如按今日存在的事实和环境予以重申，仍是真实和正确的；
（乙）至今并不存在尚未获得纠正的，或贷款人并未放弃追究的任何“违约事件”或可能的“违约事件”。
在“借款合同”中阐明定义的词语，在本通知中含有相同的意义。
中国A有限公司
代表：＿＿＿＿
附件2
还款担保书
受益人：C银行
鉴于本担保书的签署和递交是中国A有限公司（以下简称借款人）和C银行（以下简称贷款人）签订的借款合同D和H（以下简称借款合同）所规定的提款先决条件之一，（以下简称担保人）同意签署本还款担保书。
担保人于19＿＿年月日签署和递交本担保书。
贷款人向借款人提供的贷款额度为＿＿法郎和＿＿美元，担保人在此共同地和分别地无条件地和不可撤销地向贷款人担保偿还上述借款合同项下全部本金、利息和费用（以下简称担保金额）。在借款人到期应付之日没有或不能根据借款合同之规定按时支付担保金额任何部分时，担保人保证在接到贷款人出具的履约书面通知（履约通知）后的十五天（履约期限）内如数支付该未付的担保金额。
担保人同意按照以下规定履行担保义务：
（1）担保人的义务是持续的并将保持有效直至担保金额已由借款人或担保人全部偿还为止；
（2）以法郎支付“借款额度甲部分”和“借款额度乙部分”担保金额，以美元支付“借款额度丙部分”担保金额；
（3）在担保金额没有全部偿还之前，担保人不得取代贷款人对借款人的债权人的地位；不得行使担保人在抵押书（借款人将全部财产抵押给担保人的协议）项下的权利。借款人对担保人的债务须从属于借款人对贷款人的债务；
（4）担保人的继承人（包括因改组合并而继承）将受本担保书的约束，并继续承担本担保责任。未得到贷款人事先书面同意，担保人不得转让其担保义务；
（5）贷款人给予借款人的任何融通、宽限，或者借款合同及其附件的任何修改补充，都不影响担保人在本担保书项下的义务。
（6）贷款人将履约通知送达D，即被视为已送达担保人，由D通知H按其约定比例履行担保义务。不论H由于任何原因在履约期限内不能支付其应支付的担保金额，D在履约期限内必须将履约通知上注明的全部应付担保金额支付给贷款人。
担保人在此声明和保证：
（1）担保人已为签署和递交本担保书办妥了一切必需的批准手续，并将在担保金额全部偿还之前继续保持本担保书的有效性。
（2）担保人的改组、地位改变和财务状况的变化都不影响担保人履行其担保义务。
（3）本担保书的任何修改或补充都须事先征得贷款人的书面同意。
（4）如果担保人在接到履约通知后十五天内（包括第十五天）未能或没有履行其担保义务，则担保人立即自动地和无条件地将担保人对借款人全部资产的抵押权转让给贷款人。该转让并不因此解除担保人在本担保书项下的义务，贷款人有权继续按上述担保人义务第（6）项的规定，向担保人追索其应付的担保金额。
本担保书与借款合同同时生效。担保人代表签字
D
H
19年月日
附件3
工程超支保证书
鉴于本保证书的签署及其向贷款人的递交是借款人与C银行（贷款人）签订的借款合同中规定的贷款人向借款人提供“借款额度”的先决条件之一。
借款人于19＿＿年＿＿月＿＿日签署并向贷款人递交了本保证书。
1．本保证书中规定的“超支”指实际建设费用超过预算建设费用＿＿美元加＿＿法郎的任何金额。
2．在F工厂建设期间，一旦发生“超支”，借款人保证在接到贷款人书面通知后九十天内解决该“超支”。
中国A有限公司
代表：
附件4
缴资保证书
鉴于中国A有限公司（借款人）的注册资本为＿＿＿＿美元（“注册资本”）。
NC公司、S公司和P公司为借款人的股东（股东）。借款人在此向C银行（贷款人）承诺，除已汇入的“注册资本”的＿＿＿＿美元以外，借款人将保证股东根据各自在“注册资本”中的比例，在以下规定的中国银行工作日结束前，按下列程序缴足“注册资本”：
（甲）不迟于首次提款日汇入“注册资本”＿＿＿＿美元；
（乙）不迟于19＿＿年6月30日汇入“注册资本”＿＿＿＿美元；
（丙）不迟于19＿＿年12月31日汇入“注册资本”＿＿＿＿美元；
（丁）不迟于19＿＿年6月30日汇入注册资本＿＿＿＿美元。
在缴足“注册资本”三十天内，借款人向贷款人提交一份由中国会计师事务所签署的验资报告。
本保证书于19＿＿年＿＿月＿＿日签署。
中国A有限公司
代表：
附件5
转让书
鉴于本转让书的签署和向贷款人的提交是中国有限公司（借款人）和C银行（贷款人）签订的借款合同所规定的贷款人向借款人提供借款额度的先决条件之一。
借款人于19＿＿年＿＿月＿＿日签署并递交本转让书。
一、释义：
（甲）借款合同中阐明定义的词语，在本合同中含有相同的意义；
（乙）“各项保险”指“借款合同”11．1所规定的保险，包括“承包商”就“本项目”开工至“初步交付日”这段期间，向中国人民保险公司投保建筑工程一切险和安装工程一切险，以及借款人就“初步交付日”到借款偿清之日这段期间向中国人民保险公司投保财产一切险；
（丙）“履约担保书”指由银行开出的与“本项目”建设有关的“履约担保书”。
（丁）“各合同”指“承包合同”、“各项保险”和“履约担保书”诸合同。
二、转让
（甲）由于贷款人同意根据借款合同的条款与条件向借款人提供借款额度，借款人在此向贷款人彻底转让其对“承包合同”、“各项保险”和“履约担保书”的全部权益，作为借款人履行其在借款合同规定项下应履行的一切义务的持续的担保；
（乙）虽然本转让书规定了权益的转让，贷款人在此授权借款人按照各合同承担义务，享受权利，并就各合同事项继续与合同当事人往来，如同借款人仍单独享有合同中的一切权利、所有权和利益一般，但以不发生“违约事件”为条件。为此，
（1）根据“承包合同”，借款人应收取和保留应付给它的任何款项；
（2）根据“各项保险”，在任何保险赔偿应付之时，贷款人可按它决定的方式处分赔款；
（3）贷款人有权得到按“履约担保书”规定应付的一切款项。
三、保证及约定事项
（甲）借款人应采取一切必要或适宜的行动，保持“承包合同”和“各项保险”的有效；对于各项保险，它应当支付各项保险费和其他费用，将收据送交贷款人，并按照规定继续办理所有保险或保险合同。
（乙）借款人应按附表1、2和3的格式向“承包商”、有关的保险公司和“履约担保书”的出具人分别发出通知书，并取得它们的确认书。
四、授权书
作为一种担保形式，借款人在此委任贷款人为其授权代表，并赋予全权以借款人名义采取一切必要行动，包括诉讼或其他性质的行动，以收回按“承包合同”、“各项保险”和“履约担保书”规定的任何款项，并采取贷款人行使本合同赋予权利所需的任何其他行动。借款人应支付贷款人为此所支付的一切费用。
中国A有限公司
代表：
借款合同法律意见书样本
在国际借款合同中，律师的作用不仅体现在合同条款的起草、谈判、定稿；还有一个更重要的任务是向合同的当事人出具法律意见书。通常贷款银行在收到律师法律意见书后才会允许借款人提款。由此可见律师意见书的重要性。
一般讲，律师对借款合同出具的法律意见书可以分为三类：
第一类是由借款人所在地的律师向借款人出具的，证明借款人的行为以及合同的条款的规定是符合当地法律要求的，是合法有效的。这样的法律意见书在国际借款合同中较少使用。日本的银行有这种做法。
第二类是由借款人所在地的律师向贷款银行出具的法律意见书。其内容与第一类基本相同。目的在于向贷款银行证明借款人的法律地位，借款合同行为的合法性，借款合同本身的合法性。例如，在税收，外汇管制，法律适用，管辖的选择等方面规定的条款是否符合当地法律的规定，以及贷款银行的合法权益是可以得到当地法律的保护的。这类法律意见书在国际借款合同中是必不可少的。
第三类是贷款银行所在地律师出具法律意见书给贷款银行，以证明贷款银行签订的借款合同，发放贷款的行为是不违反当地法律规定的。这类法律意见书出具与否，由贷款银行自己决定，不属于必须出具的法律意见书。
借款人所在地律师给贷款银行的法律意见书
19××年×月×日
＿＿银行及在借款合同中
指称为贷款银行的银行和
其他金额机构
由A银行作为行转交
地址：
敬启者：
我们作为您关于1990年5月1日借款合同的专门律师。该合同规定向＿＿＿＿公司（借款人）提供本金总额为＿＿＿＿美元的贷款。这里使用的在合同中作出定义而不在本文定义的所有术语具有其在合同中赋予的意义。
作为专门聘请律师，我们已经审查了下列文件的原件或经证明或认定的令我们满意的副本：
1．借款合同；
2．根据本合同需要提交的作为合同附录2的本票格式（以下简称票据）；
3．根据本合同第8．1条（2）项提交借款人的律师意见书（即借款人的律师意见书）＿＿＿＿；
4．根据本合同第8．1条（4）项提交的＿＿＿＿律师事务所的意见书（即纽约律师意见书）＿＿＿＿；
5．我们认为作为本意见书根据所必需或适当的其他文件。
本意见书所表示的意见，限于根据＿＿＿＿地法律发生的问题。我们不想对根据任何其他管辖地法律产生的任何问题发表意见。我们信赖关于与本意见书所表示的意见相关的纽约法律事宜的纽约律师意见书。经你们允许，我们已经假定所审查的所有文件上的签名是真实的。
我们对我们的意见书陈述的事宜是就我们所知，未作专门调查，而信赖与上述事宜有关的借款人的律师意见书。
根据前述事项，我们的意见如下：
1．借款人是根据＿＿＿＿地法律正式成立并正在有效存在的公司，有权从事合同规定的交易，而且就我们所知，有权拥有其财产并从事其目前从事的营业。
2．借款人已采取了为授权签署和提交合同和由其签署与提交的有关本合同的其他文件，履行其在本合同和票据项下的义务以及进行合同中所规定的交易所必需的一切活动。
3．本合同已经借款人正式签署和提交，票据在借款人正式签署和提交后均构成借款人合法、有效和有拘束力的义务。根据其各自条款可以对借款人执行。但须依照适用于破产、无力偿付、改组及类似法律的规定。
4．为批准贷款所必需的，或合同或票据的有效性或对借款人的执行所规定的任何种类的政府授权和行动均已得到或履行，具有完全的效力，并继续保持完全有效。
5．本合同和票据的签署和提交免于缴纳由×地或×地任何政治分支机构或税务机关征收的任何印花税款或登记税及其他费用，不需要从合同或票据项下借款人的任何付款中依法扣交 任何性质的税款。
6．无论借款人或是其财产均无权以或其他事由就本合同有关的任何诉讼或审理程序享有不受管辖，在判决前后不受扣押或执行的豁免权。
7．根据＿＿＿＿地法律，借款人有权并已根据本合同，合法、正当、有效和不可撤销地接受纽约州法院以及美国纽约南区联邦地方法律管辖。
8．合同当事人选择纽约州法律作为管辖法律是合法、有效和有拘束力的。
一、加强法律风险规章制度建设，健全内部监控机制，为依法治企提供制度保障
为满足依法治企、规范管理的需要，公司进一步建立健全规章制度。2006年以来，以加强制度建设和程序控制为着力点，制定和完善了生产经营、企业管理、劳动人事等一系列规章制度，以钢铁主业生产经营为主线，结合卓越绩效管理、莱钢QES管理、六西格玛等运行情况，形成莱钢规章制度整合后统一的框架体系；同时，不断完善法人治理结构，理顺“三会一层”关系，健全内部议事规则和程序，积极探索以资产为纽带的母子公司管理制度，实现了各项管理工作的规范化、制度化。在加强法律风险事务管理制度建设方面，公司重点做了以下几方面工作：
1.保持原有规章制度的有效性、适用性。公司对合同管理办法、招标管理办法、纠纷处理管理办法、工商登记事务管理办法、注册商标和名称字号使用管理办法等制度进行修订完善，使其合法合规并符合市场经济的客观要求和公司发展的现实需要。
2.确保重大和重要事项管理的制度化、规范化。根据法规和省国资委文件的有关规定，结合公司生产经营实际情况，适时出台了一批法律事务管理制度：制定公司法律意见书制度，全面实施对重大经营决策等重大事项出具法律意见书，加强对公司重大事项法律论证，确保其合法性；制定公司进一步加强重大合同管理若干规定，完善重大合同的会签和审批手续，对重大合同的签订、履行进行全过程监管，防控重大合同法律风险；制定公司对出资企业重大事项审批程序的规定，规范出资企业重大事项的决策审批程序以及公司产权代表、派驻董事的权利行使，确保出资企业重大事项决策规范及维护国有权益；制定公司债权清收管理办法，加强债权清收管理，及时清收到期债权，减少和避免呆坏账发生；制定公司授权管理办法，进一步规范公司法定代表人授权及其他职务行为授权程序，防范授权法律风险；制定公司重大法律事务考核办法，责任、风险与激励相结合，保障相关法律事务管理制度的贯彻落实；制定公司法律风险防控管理办法，增强公司法律风险管理能力，有效防控公司法律风险，维护公司合法权益。
二、健全法律风险防控管理机制，不断深化依法治企，为依法经营保驾护航
莱钢根据法律和市场环境变化，结合生产经营的实际情况，在实践中不断健全法律风险防控管理机制，加强企业法律风险防控管理，推动依法治企工作不断深化，提升了法律风险防控水平和市场竞争力。
1.健全法律风险防控管理组织体系。公司由董事会、法律风险管理委员会、总法律顾问、法律事务部门、业务部门及全体员工组成的完整的法律风险管理组织体系，同时专门成立公司法律风险防控工作领导小组，全面负责公司法律风险防控管理工作，领导小组下设法律风险防控办公室，设在法律事务部，保障组织体系的健康高效运转。
2.明确法律风险防控管理的目标：以制度建设、流程规范为重点，系统识别和分析公司面临的法律风险，将法律风险防控延伸到经营管理的各个环节，将法律风险防控职责落实到公司的各部门、各岗位，逐步建立一个动态优化、无缝覆盖的法律风险管理的长效机制，达到业务发展与风险防控的平衡。
3.实行法律风险防控管理责任制。根据公司各单位的法律风险特点和业务实际，公司与各单位签订《依法治企责任状》，明确依法治企责任及目标，全面防范法律风险，促进企业健康发展，保证国有资产保值增值。
4.落实法律风险防控管理工作例会制度。在明确法律风险防控管理主要方面及环节、防控目标的基础上，公司各单位按照规定，将发生的法律风险信息以及相关建议及时报送法律风险防控办公室，法律风险防控办公室对相关法律风险信息进行全面分析、评估确认，组织相关单位论证并拟订风险解决方案。法律风险防控管理领导小组每月定期召开工作例会，通报法律风险防控情况，分析存在的问题，确定新的风险源，总结法律风险防控经验，研究确定对各单位的考核意见，部署下一步的法律风险防控工作，批准实施一般性法律风险解决方案，制定重大法律风险解决方案，对于可能导致损失数额巨大或可能影响公司全局性的重大法律风险解决方案经公司总经理审核后报公司法定代表人批准实施。
5.严格法律风险防控监督检查和考核。按照法律风险防控工作例会的要求，公司有关单位和部门具体落实防范措施和整改方案，法律风险防控办公室定期或不定期组织对法律风险解决方案的实施及其他法律风险防控管理工作进行严格监督检查，根据检查结果，向领导小组提出考核意见。
三、加强对重点领域、重点环节法律风险防控管理，突出防控实效
1.落实法律意见书制度，防控公司重大事项法律风险。企业法律顾问全面参与公司重大经营活动，对公司投资、担保、融资、技术转让等重大经营决策活动和重大事项出具法律意见书，研究论证其中涉及的法律问题，及时、主动、准确地提出法律意见和建议，为公司领导的决策活动和职能管理部门的实施行为提供法律支持。自2006年实施法律意见书制度以来，法律事务部对公司重大事项共出具法律意见书350余份，有效防控了重大事项法律风险，其中通过采取对不符合规定的公司对外担保事项出具否定意见以及落实被担保人提供反担保等措施，有效降低担保风险30余亿元。
2.创新合同管理思路，防控合同法律风险。2006年以来，法律事务部先后对公司建设工程、采购、销售、融资担保等重点领域合同及授权管理进行专项调研，对存在法律风险的环节进行梳理和整改规范；对重大合同实行全过程监督管理，完善重大合同的会签、审批、履行监管措施，有效防控重大合同法律风险；加强对合同管理的检查监督，形成了主管部门检查监督、绩效审计检查监督、纪检监察效能监督三位一体的检查监督体系，确保公司合同管理制度的贯彻落实，最大限度减少合同纠纷。2001年以来，公司连续保持“全国守合同重信用企业”荣誉称号。
3.加强依法经营监督管理，维护企业合法权益。法律事务部对公司依法经营进行调研，全面规范、监督集团单位企业工商登记、年检和特殊行业许可证照管理，确保合法经营；加强商标注册保护，莱钢国内国际注册商标共计85件，注意规范注册商标使用许可管理；利用行政与诉讼手段，查处侵犯莱钢注册商标及字号专用权等各类侵权行为，进一步提高了莱钢的产品声誉和品牌信誉；积极应对印度、印尼对莱钢热轧钢、H型钢提起的反倾销调查应诉，取得良好的效果；严厉进行打假维权工作，配合工商行政管理部门、质监部门先后处理了山东、江苏、陕西等地的假冒莱钢产品的侵权行为，查获假冒钢材1万余吨，有力打击了侵权行为，维护公司的合法权益。
知识产权顾问聘用合同范本一
聘请单位：____________________(以下简称甲方)
法定代表人：__________________________________
受聘单位：____________________(以下简称乙方)
法定代表人：__________________________________
甲方因业务需要，特聘请乙方担任常年知识产权顾问，现经双方协商一致，达成如下协议：
第1条 乙方指派顾问
乙方接受甲方聘请，指派_________担任甲方的常年知识产权顾问，甲方同意前述指派，并认可乙方可能出现的临时委派其他人配合指派人完成第2条所述工作之情形及/或指派的人因故(如疾病、开庭冲突、出差等原因)不能履行职务时，经甲方同意，可由乙方的其他指定人暂时替代处理较急的事务。但乙方更换指派必须经甲方同意。
第2条 甲方的服务范围
日常法律范围：
2.1 就甲方日常涉及的法律问题口头或书面解答法律咨询、提出法律建议或出具法律意见书;
2.2 审查、修改甲方因商务活动与第三方签署的各类合同、协议书或其他法律文件;提出修改意见及法律建议;
2.3 应甲方要求，对甲方签署的各种法律文书进行见证;
2.4 协助甲方参与较为重大商务活动的谈判、磋商，并提供分析论证;
2.5 受甲方委托，签署、送达或者代为收领法律文件;
2.6 受甲方委托，保管甲方要求乙方妥善保管的法律文件;
2.7 就甲方已经、面临和/或可能发生的纠纷进行法律论证，提出解决方案，出具法律意见书;
2.8 受甲方委托，向侵害、损害甲方合法权益的第三方提出交涉及索赔;
2.9 协助甲方完善内部管理的有关法律事务，提出法律建议;(如企业用工保密制度、知识产权合同管理等)
2.10 甲方在经济活动中发生的各类诉讼、仲裁及/或行政处罚案件，须另行约定;
2.11 甲方在经济活动发生的企业改制、兼并重组、收购、破产、上市、融资、房地产开发、土地转让、投资、设立新公司、合并/分立、参股公司、股权转让、及其它类型的重大项目以及法律顾问工作量一次性达4小时以上的专项法律事务，不在本合同服务范围内，须另行约定;
2.12 乙方的服务范围中，不包括各类合同、协议书、规章制度的撰写、草拟;
2.13 本合同中，乙方的服务范围不包括甲方之控股公司、子公司或其他关联公司;
2.14 本条所列2.10条至2.13条法律事务的具体个案实施，如果委托乙方，需另行同乙方办理委托手续(另签委托合同)，并向乙方经办律师出具授权委托书，同时，甲方须另行向乙方支付费，乙方则在收费给予优惠。
商标服务范围：
2.15 就甲方日常商标方面的问题(国内外)做口头或书面解答，提出法律意见或出具法律意见书;
2.16 审查、修改各项有关商标法律文书(国内外)，国内外商标的申请、变更、转让、无效等事务;
2.17 就甲方有关商标侵权问题(国内外)包括指控他人侵权或被他人指控侵权、或对市场侵权假冒行为提出进行论证、发表律师意见、提出解决方案;
2.18 就甲方已经、面临或者可能发生的(国内外)商标权纠纷包括申请被驳回、被他人异议、被他人提出撤销注册或对他人提出异议、撤销他人商标注册等法律行为进行法律论证，发表律师意见、提出解决方案;
2.19 就甲方有关商标战略进行整体策划提出律师意见、出具建议函;
2.20 甲方有关商标的创意、(国内外)商标的使用、商标的管理、商标的保护、商标的许可使用、商标的市场运作等提出口头建议或出具法律意见书;
2.21 本条所列2.17至2.20项法律事务的具体个案实施，如果委托乙方，需另行同乙方办理委托手续(另签委托合同)，同时，甲方须另行向乙方支付费，乙方则在收费上给予优惠。
专利服务范围
2.22 就企业的专利战略、组织构架、人员安排和工作方式提供咨询意见;
2.23 就合作伙伴的或竞争对手的国内外专利提供咨询、文献监视和检索;
2.24 国内外发明、实用新型和外观设计专利的申请，技术领域包括：电子、电工、通讯、计算机技术、机械、医药、农药、兽药、化工、材料、生物和生化以及环境保护等;
2.25 复审请求及无效宣告请求;
2.26 关于专利纠纷与侵权的法律服务，包括咨询、市场监视、专利权的海关备案、调查取证、庭外调解、申请行政调处及提起诉讼等;
2.27 出具是否具有专利性和是否侵犯他人的专利权的法律意见书;
2.28 接受委托就专利申请的复审决定和专利的无效宣告决定向法院提起行政诉讼;
2.29 技术转让与专利实施许可的中介谈判、合同起草及摸底调查;
2.30 为企业大型投资、合资、引进技术和设备过程中涉及知识产权的技术改造项目提供法律意见书，等;
2.31 关于专利保护的其它事务。
2.32 本条所列2.23至2.31项法律事务的具体个案实施，如果委托乙方，需另行办理委托手续(或另签委托合同)，另行向乙方支付费，乙方则在收费上给予优惠。
软件服务范围
2.33 就甲方日常计算机软件登记和著作权登记方面的问题(国内外)做口头或书面解答，提出法律意见或出具法律意见书;
2.34 计算机软件登记和著作权登记;
2.35 就甲方有关计算机软件程序和著作权保护、管理规章制度，员工保密制度，品牌战略实施提供专业意见或出具法律意见书;
2.36 就软件开发、检索、转让、授权许可的谈判、合同起草、修改及摸底调查、纠纷调解、侵权取证、行政查处乃至法律诉讼提供解决方案和行动;
2.37 本条所列2.34至2.36项法律事务的具体个案实施，如果委托乙方，需另行办理委托手续(或另签委托合同)，另行向乙方支付费，乙方则在收费上给予优惠。
第3条 工作方式
3.1 乙方担任甲方常年知识产权顾问的人应按甲、乙双方事前约定的时间、地点进行工作。乙方因故不能工作，应事先通知甲方。甲方随时有事交办，如无特殊情况，指派顾问应及时予以受理。
3.2 乙方应按甲方法定代表人和其指定的联系人的要求提供法律服务。本合同中，甲方指定为顾问的联络人，负责转达甲方的指示和要求，转交文件和资料等。
第4条 知识产权顾问费及办案费用
4.1 双方约定，甲方向乙方支付知识产权顾问费每年_________元整，(大写：_________元整)。支付期限为：甲方于本协议签订之日起七日内付清顾问服务费。支付方式为：现金/支票/本票/汇票/电汇
4.2 指派顾问办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，由甲方承担：
a.各种政府、法院、行业官方及法定中介机构所收取的费用;
b._________市区以外发生的差旅、食宿、车船及一切杂费;
c.办理甲方事务而产生的一切交际费用;
d.调查取证购买样品，录音录(照)像，检索查询，公证及技术鉴定费等。
第5条 甲方的义务
5.1 为使乙方能正确完成甲方委托的事项，甲方应根据乙方的要求如实提供有关的资料、信息，并承担诚信责任;
5.2 按时足额向乙方支付顾问费和乙方实际支出的办案费用;
5.3 为乙方处理甲方委托的事宜提供所需的便利条件;如必要的资料、文件、交通及其它方便;
5.4 体谅乙方的职业操守的约束，不强求乙方出具有违其职业操守的法律文件，甲方应尊重指派人依据法律独立、不受干扰地作出专业判断的权利。
第6条 乙方的义务
6.1 乙方应在最有效的时间内，勤勉尽责、保质保量完成甲方委托的事宜，并依据法律做出专业判断，努力维护甲方的合法权益;
6.2 乙方应就甲方为乙方处理甲方委托事宜而向乙方提供的资料、信息承担保密责任，除依据国家法律有权了解该等资讯的其他人员以外(如法官、检查官、警官、税务官员等)，未经甲方许可，不得向任何组织和个人泄露;
6.3 乙方不得违背职业纪律，未经甲方同意，不得在与甲方有严重利益的另一方亦从事相同的法律服务。
6.4 指派人仅接受甲方的法定代表人或联络人的委托办理甲方法律事务，不得随意接受甲方其他员工的委托或咨询，并提供不利于甲方的法律意见。
第7条 合同的生效及解除
本合同有效期为开放式的，自本合同签字之日起生效。甲、乙双方欲解除本合同，应提前二个月书面通知对方。没有书面通知的，视为同意续签合同，本合同继续生效。
第8条 合同的变更
任何一方要求变更本合同条款，需双方再行协商，签订变更协议，未经书面变更的任何内容，不对甲、乙双方产生法律效力。
第9条 其他
9.1 本合同未尽事宜，双方另行协商解决。双方因履行本合同发生争议，亦应协商解决，协商不能解决时，双方均可向_________仲裁委员会提请仲裁，仲裁适用该会之《仲裁规则》。
9.2 本合同一式二份，双方各执一份。
甲方(盖章)：_________ 乙方(盖章)：_________
授权人(签字)：_______ 授权人(签字)：_______
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_____________ 签订地点：_____________
知识产权顾问聘用合同范本二
甲方 : 乙方:
甲、乙双方依据《中华人民共和国合同法》之相关规定，就甲方聘用乙方一事达成协议内容如下，并订立本合同，以兹双方共同信守。
一、聘用岗位。甲方聘用乙方担任本公司的技术总顾问，全权负责公司的技术开发和研制、技术革新和改进、技术的保密和管理、技术指导和咨询服务等。
二、聘用时间。时间总计为期三年，自 年 月 日开始起算至 年 月 日止。合同每年一签，每年期满双方重新签订。
三、聘用报酬。乙方的报酬由两部分构成，一是每年的年薪 万元，支付方式根据实际情况进行安排，或由双方另行商定。第二部分是技术开发成果奖励，按照每提供或研制开发一项符合市场推广标准的专利或非专利技术，在根据该技术成果进行生产销售 个月后，确能够带来经济效益的，按照双方在投入生产之前商定奖励金额支付。乙方不再要求该技术生产推广的利润中有任何分成或奖励。
四、技术成果及归属。乙方主要为甲方提供和研制： 等技术或配方。乙方在甲方任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，有关的知识产权均属于甲方所有。甲方可以在业务范围内充分自由的利用这些发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，用于申请权利保护、生产经营或者向第三方转让。乙方应当按甲方的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行动，包括申请、注册、登记等，协助甲方取得和行使有关的知识产权。乙方在离职后无权在继续使用该技术或转让该技术。
五、技术成果的标准要求及开发时间、验收。
六、保密责任。
1、乙方任职期间的保密义务
乙方除了履行职务的需要之外，承诺承担下列保密义务：
(1)乙方在任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责;
(2)未经甲方同意不得刺探与本职工作或本身业务无关得商业秘密;
(3)未经甲方同意不得以泄露、告知、公布、、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方(包括按照保密制度规定不得知悉该项秘密的甲方其他成员)知悉属于甲方或者属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息;
(4)乙方承诺，在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体等担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、人、顾问等，并不自营与甲方类似的产品或服务，不为他人类似经营提供任何建议;
2、乙方离职之后的保密义务
双方同意，乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职;
七、乙方在任职期间应该遵守公司的管理制度或财务制度。乙方在 期间的生活费用，如电话费、住房费、生活费自己负担，因公出差费用由公司负担。
八、违约责任
甲乙双方任何一方违反本合同之约定造成对方损失的，应该按照损失的大小承担违约赔偿责任。
九、争议的解决
本合同经双方签盖公章后生效。因履行本合发生的争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交武汉市仲裁委员会，依该仲裁委员会的仲裁规则仲裁。
十 、本合同一式份,具有同等法律效力,甲乙双方各执一份。
证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。
一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价
我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：
1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”字串2
2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”
3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”
5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”
6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”
7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”
8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”
分析以上的规定，我们可以得出以下结论：
1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。
2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。
3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。
4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。
二、律师不实陈述承担民事责任的性质
律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。
根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。
2.侵权责任说。
侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。
但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。
三、律师不实陈述民事责任的构成
一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。
1.违法行为与损害后果之间的因果关系
根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。
在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。
2.行为人主观上有过错
我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。
