时间：2023-01-12 16:15:21
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[英文摘要]：
[关键字]：间接持有/PRIMA规则/意思自治原则/最密切联系原则
[论文正文]：
一、引言
自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。
面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。
首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。
二、《公约》中PRIMA原则及其与其他原则的关系探讨
（一）PRIMA原则的确立
《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。
根据《公约》第2条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1条第1、3、4、5明确规定了对中间人的界定。该条第4款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。
（二）PRIMA原则与最密切联系原则的关系
《公约》虽然没有明文规定PRIMA原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：
第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4条第2款，PRIMA原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
第二，根据《公约》第4条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
（三）PRIMA原则与意思自治原则的关系
《公约》第4条第1款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2条第1款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2条第1款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA原则作为法律适用的主要规则，2002年5月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。
任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4条第2款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4条第1款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。
三、我国证券间接持有的实践与规则完善
（一）现有实践
目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII额度由100亿美元提高至300亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。
（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题
从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：
首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。
其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。
再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。
《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。
（三）规则完善
国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。
注释
[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004年第1期
[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004年第1期
[3]全称为ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公约英文本．
[4]马丁。沃尔夫。国际私法。李浩培等译。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。
电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。
在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。
对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。
一、要约与承诺问题
这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？
（一）要约与要约邀请
要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。
目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。
有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。
事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。
（二）电子要约能否撤销或撤回
我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。
然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。
作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。
二、电子人
所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？
根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。
关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”
而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。
电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。
关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。
然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。
在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。
由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。
对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。
对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”
对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。
通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。
四、电子商务合同中的条款问题
在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？
所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。
但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。
《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”
由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。
对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。
通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。
综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。
参考文献：
1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。
2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。
3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
4．柴振国、姜南：《电子商务合同中的若干法律问题》，载《法律科学》2004年第1期。
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
打车软件在各地受到阻碍甚至是被“叫停”，除了恐对相关部门利益造成冲击之外，自身也不得不说存在问题。
打车软件作为刚兴起不久的移动互联网生活类APP程序，因涉及到监管部门、出租车公司、司机、乘客等各方利益，最近引起了各地交管部门的高度重视。北京、上海、南京等地交管部门纷纷表明对打车软件的态度，总体上都是有条件地支持。然而，深圳市交通运输委员会近日下发通知，紧急“叫停”手机打车软件，在全国率先对打车软件说NO，使这一行业的争议更加白热化。
对于在全国各地接连遭遇监管审视，盈利模式还远不明朗的打车软件来说，这无疑是自诞生以来遇到的最大地一次打击，也为整个行业以后的发展带来了重重疑云。在此转折点上，打车软件该如何进行努力，实现“自我救赎”，将是整个行业不得不认真思考的课题。
打车软件存在的主要问题
打车软件在各地受到阻碍甚至是被“叫停”，除了恐对相关部门利益造成冲击之外，自身也存在以下主要问题。
1、加价功能，涉嫌违法
打车软件当中一般都设置有加价功能，加价从5元到100元不等，甚至更高。这也是目前政府监管部门对其叫停的主要原因之一。从市场自由交易原则来看，一方面乘客愿意加价，另一方面出租车司机愿意承接，系双方自愿协商的结果，应该无可厚非。但是，出租车行业属于社会公用事业，按照《中华人民共和国价格法》的规定应依法实行政府定价或政府指导价，出租车服务收费标准的制定或变更需要经过听证，由政府价格主管部门征求乘客、出租车公司和行业协会等各方面的意见，论证其必要性、可行性。
此外，全国各省市对出租车的运价还有详细的规定，比如《广东省出租汽车管理办法》第27条第3款规定，出租汽车经营者应当执行政府价格主管部门制定的运价和收费标准；《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第33至35条也规定，出租车租费标准的调整应当根据出租车经营成本的变化情况，由市运政管理机关提出申请，经市物价管理机关依法定程序审批后公布执行。乘客租用出租车应当依规定支付租费，但有权拒付超收的租费。禁止经营者和驾驶员以任何方式向乘客超收租费。
因此，打车软件提供的加价功能实际上打破了政府的统一定价，涉嫌违法，相关部门认定其违规并非完全没有依据，但是至于政府该不该“叫停”又是另外一回事了。
2、软件无统一准入标准和规范，易被黑车钻漏洞
没有准入门槛的限制也是目前有关部门担心的问题，因为打车软件任何人都可以免费下载安装，有些打车软件并无设定相关的身份核实注册机制，有些打车软件即使对注册者的身份进行审核，也存在标准较低或不统一等情形，比如要求司机提供哪些证件、如何识别信息的有效或真伪等，都存在漏洞。
现在各城市中，存在不少私家车或其他车辆进行专门揽客的营利活动，这些司机如果也通过钻软件的漏洞而获得认定注册，不仅对规范出租车市场运营秩序存在不利，也对乘客的权益保障缺乏有效监督。这也是打车软件目前亟需重视的问题。
3、易引发其他纠纷，存在安全隐患
在实际使用打车软件当中，也出现了司机误点、爽约或者乘客爽约等问题，甚至还有司机朋友“挑肥拣瘦”、“舍近求远”等挑客行为，导致乘客或司机不满，从而引发纠纷。有报道称，乘客预约定单后司机却不来或者司机根本就不接单等，导致乘客打车困难，甚至有司机与乘客因此相互打架。这些纠纷目前虽然还不是特别多，但是当打车软件大规模普及的时候，带来的纠纷也必将陡增。
打车软件目前并无自己的物理载体，必须通过安装在用户的智能手机或平板电脑中才能使用，这就导致司机朋友在载客行车过程中，常常需要拿出手机来看，或者在车上设置多部智能终端，分散了司机的注意力，影响了行车安全。而且，司机朋友在行驶过程中过多的关注打车软件，也涉嫌违法。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第62条规定，不得在机动车驾驶室的前后窗范围内悬挂、放置妨碍驾驶人视线的物品。驾驶机动车不得有拨打接听手持电话、观看电视等妨碍安全驾驶的行为。司机朋友如果在驾驶过程中使用打车软件，难免会涉嫌违反道路交通安全法规。
此外，打车软件的安全性也有待提高。手机打车软件能准确地定位出租车的位置，这给乘客带来方便的同时也随意地暴露了司机的位置；同时，用户个人信息安全也无法得到有效保障，用户很可能在使用软件的过程中泄露自己的电话号码、打车地点、路途轨迹、目的地等个人隐私信息。这些虽然都是打车软件间接带来的问题，但是一旦发生纠纷，作为服务的提供者，打车软件必然牵涉其中，应当引起相关软件企业的重视。
打车软件面临的外部压力和风险
打车软件除了自身存在的问题之外，在实际的商业应用过程中还面临来自政府监管部门、出租车公司、同行的各种压力和风险。
1、政府叫停
自从打车软件问世之后，就一直受到政府交管部门的关注，因影响了相关监管秩序和利益，全国很多城市已经对打车软件进行了设限甚至是叫停，这应该是打车软件当前面临的最大外部压力和风险。
据悉，北京市交通部门已经开始对部分打车软件的“加价叫车”业务进行清理；武汉市交通局客管处也要求各出租车企业对使用“加价叫车”软件的驾驶员进行监管，督促他们严格执行物价部门核定的收费标准；南京市客管处也表示严打叫车软件的加价服务；上海市交港局对第三方叫车软件的“加价约车”行为也不予认可，认为其是一种违规行为。此外，杭州、武汉等城市的运管部门对打车软件的态度，也多为“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打车软件之后，其他一些态度模糊或者还未表态的城市是否会效仿，依然是不可预知的风险。一旦“叫停”之风在全国盛行，必将影响打车软件行业的整体生死，虽然这种压力和风险我们谁也不愿意看到。
那么，可以对政府的“叫停”行为提起行政诉讼吗？
显然不行。因为政府的该种行为属于抽象行政行为中的行政命令，不具有可诉性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款规定，人民法院不受理对行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。因此，一旦被政府有关部门“叫停”，企业也无法通过法律途径寻求救济，只能自认倒霉，私下与有关部门沟通协调，这种风险对企业来说是致命的。
2、出租车公司的夹击
在打车软件面临被“叫停”之际，各地的出租车公司也在蠢蠢欲试，试图开发自己的打车软件。据悉，目前上海的四大出租车公司大众、强生、锦江、海博均拥有自己的电调中心，并先后推出了自己的手机打车软件，强生出租公司甚至还推出了“微信叫车”。而其他城市的出租车公司也已经或正在开发相关手机打车软件。
虽然出租车公司的电话招车平台已经存在多年，但是一直不温不火，直到移动互联网时代出现了打车APP软件，对其电召业务造成了冲击，出租车公司才特别看重这一平台及发展趋势，于是相竞开发自己的手机打车软件，以谋从现有的打车软件手中抢占市场。一方面，政府部门鼓励出租车公司开发自己的打车软件，另一方面，政府部门却又限制第三方打车软件的使用。挟政策上的优势，出租车公司在对第三方打车软件的战场上明显具有先天优势。但是，最终结果如何，只能等待市场和时间的检验。
3、来自同行间的不正当竞争
由于移动互联网的发展，特别是智能手机等移动终端的普及，打车APP软件成为众多创业者瞄准的新领域。据《21世纪经济报道》报道，自从2012年初摇摇招车上线以来，各种创业型公司纷纷跟进，涌现出嘀嘀打车、快的打车、打车小秘、易打车等多款软件，目前该市场上已有多达几十款类似应用。
虽然同行业者众多，但目前打车软件并没有出现一家独大的局面。各打车软件都忙着抢占市场份额。据《法制晚报》报道，为了生存与圈地，各家APP之间的竞争已到疯狂程度，地推团队“蹲点”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、给司机赠送虚拟订单、补贴乘客话费红包、送推荐费、甚至因冲突上演全武行。还有不少司机收到某打车软件群发短信，要求司机不要安装其他打车软件，其语音系统近来也时常插播类似的内容。而在近期举行的一些线下活动中，除发放礼品之外，该打车软件的销售人员也会偷偷地将司机手机上的同类软件卸载掉。
为求生存，某些打车软件企业的行为已经涉嫌不正当竞争，同行竞争已经白热化到如此程度，必然会影响行业的整体发展。如何面对同行的该类竞争，是打车软件企业不得不面对的现实难题。
打车软件的“自我救赎”之路
在打车软件内外交困的局势下，如何才能打破行业发展瓶颈，实现“自我救赎”，相信是业界最为关心也最为忧虑的事情。以笔者的观察和了解，相关企业至少可以有以下几种措施：
1、去掉加价功能或者设定加价上限
既然相关部门最为忌讳打车软件的加价议价功能，那么打车软件是否可以去掉该功能呢？有业内企业负责人表示，按目前的加价订单比例，取消该功能后对软件的影响也不大。既然如此，何不干脆取消该功能，这样不仅可以减少争议，也可以避免政府部门“叫停”的风险。
此外，打车软件还可以对加价功能设定加价的上限，使其加价范围与出租车公司电调平台收取的服务费相当，比如上海的几大出租车公司已经恢复收取电调服务费每车次4元，打车软件也可以借鉴该做法，对加价设定相应的上限，以不过多触及出租车公司的利益。
2、发展其他增值业务
目前打车软件主要靠从司机处抽取约车加价费等赚钱，盈利模式过于单一，一旦加价功能取消或受限，必然影响打车软件的生存。因此，发展其他增值业务是必经之路。
除了传统的广告业务之外，可以考虑利用LBS(基于位置的服务)来获得收入，比如在打车软件中提供相应的导航功能，实时反映路况，为司机提供最佳行驶线路，节省乘客的时间；或者建立用户信息采集数据库，用户将自己了解到的某街区乘客打车需求信息反馈到数据库中，供司机前来接单，缓解乘客打车难等。
3、完善软件准入标准及安全漏洞
目前，打车软件的准入门槛低也是遭受相关部门诟病的原因。因此，完善和加强软件的准入门槛也是打车软件可以改进的地方。比如，建立严格的身份审核机制，司机使用该软件前需提供身份证、出租车运营证号、驾照、行驶证等相关资格证明，交由客服人工审核后方能注册等。另外，对软件存在的安全漏洞要及时补正，并建立相关的安全漏洞风险预警机制，严格保守获取到的用户信息，提醒用户注意保护个人隐私信息等。
4、与出租车公司合作
打车软件目前所面临的发展限制，与出租车公司具有密切关联。与其等待出租车公司呼吁政府设限，不如主动与出租车公司合作，共同开发打车软件平台，促进行业大发展。
各地的出租车公司中，并非家家都具有电调平台，许多小型出租车公司并未建立起自己的电调平台或打车软件，与这些公司合作，为其提供相关的软件平台，不失为一种好的选择，相信这些公司也愿意积极合作；至于那些已经有自己的电调平台或者打车软件的大型出租车公司，打车软件企业也可以主动寻求合作，为其提供软件技术支持或客服服务，实现资源优势互补、整合利用。
5、与第三方企业合作
因打车软件目前并没有专门的终端载体，必须依附于智能手机等移动设备，用户在驾车过程中使用存在安全隐患。因此，打车软件可与车载电子设备厂商合作，将打车软件嵌入车载影像系统设备中，这样就可以减少司机在车上另外设置智能手机等装置；还可以与车载导航终端制造商合作，在导航设备中植入打车软件或者将打车软件与导航软件整合在一起使用，在导航的同时兼具打车功能。
另外，还可以与相关互联网公司合作，共同开发LBS业务。现今，各大互联网巨头都在跑马圈地，抢占移动互联网入口或平台。而作为移动互联网生活服务类应用程序，打车软件也符合这些公司发展的需要。有业内人士透露，百度地图正在建立“一站式打车服务”，或与多款打车应用深度合作，基于地理位置的打车APP软件服务或许在2013年迎来发展高峰，这或许是一大利好机会。
6、建立行业联盟，规范业务发展及竞争秩序
目前打车软件众多，但是并未出现一家独大的局面，各家企业为抢占市场份额不惜采取各种手段竞争，有些甚至涉及不正当竞争等违法行为，导致市场混乱不堪。鉴于此，相关企业完全可以联合起来，建立打车软件行业联盟，制定行业发展标准和规范，维护行业正常的竞争秩序，共同将整个产业做大做强。
7、加强与政府部门的沟通，参与制定相关的服务标准和规范
因打车软件行业缺乏相关准入标准和服务规范，导致实际使用过程中出现各种矛盾，影响了出租车行业正常的运营和监管秩序，这也是政府部门对打车软件产生疑虑的主要原因，而政府也意识到应该加紧制定相关的服务标准和规范。在此情形下，打车软件企业没有理由缺席政府部门的规范制定，应当积极与政府沟通，参与到服务标准和规范的制定中来。
8、重视产品或相关功能的合法性论证
一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针
在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告的第一期公告表明，2001年上半年，药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。
广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告内容，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康发展，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。
当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。
二、当前广告立法与执法中存在的问题
我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。
从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。
1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定：房地产广告，应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此，该《规定》是无效的。
2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定：未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此，规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准，显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息（新闻、电影、电视剧等）的规定，也存在类似的情况。
3、规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得广告，但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此，禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项，而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则，同时，由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分，反映了行政机关运作方式的基本特征，……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说，对行政机关而言，法未规定不可为，行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。
4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题，《广告法》明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独《户外广告登记管理规定》，显然违反了上述规定。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。
在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题，因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
（五）广告执法机制的问题
违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限的，具体到广告执法职能机构，人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告，其结果是显而易见的。从主观上讲，仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管，既不现实，又非治本之策。因此严格执法，依法加强广告监管，必须要有新的思维，新的机制。
三、解决问题的对策
（一）修改完善广告法律法规，建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介。比如，凡是直接或间接通过一定媒介宣传其企业、商品或服务，向不特定的社会公众告知特定事项等，均应视为广告。至于公益广告，可通过特别规定界定其特征。权威、统一、协调的法律法规体系是依法管理广告的基础。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定之，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。④因为职权与利益挂钩，不仅是滋生腐败的温床，也是行政权力扩张的源动力，而行政权力的扩张必然会限制和剥夺应当属于自治、自主范围内的权利。
（三）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（四）建立规范的违法广告公众举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题：一是要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；二是要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应；三是应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性；四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度，可资借鉴。⑤我相信，这将是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。
（五）赋予广告受众对违法广告的权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。⑥广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
综上所述，只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
①《法制日报》，2001年7月11日第三版。
②《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日。
③《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，2001年4月27日
④《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日
一、信托税收问题的提出
2002年以来，不断有报道见诸报端[01]，反映我国对信托公司的双重征税已成为阻碍信托业发展的一个重要因素，而且对于公益信托，亦无相应的税收优惠政策。在2002年8月3日举行的"2002资产管理高级论坛"上，国家税务总局政策法规司的同志也做了类似的表示。他们认为，随着资产管理活动的日趋发达，其主体多元化和环节多元化的特点日趋明显，现行税收政策法规多有不适。目前在流转税和所得税上已经提出了一些改革设想，避免双重征税将是考虑重点之一，但具体实施还有待时日。在流转税方面如果规定委托人向信托公司转移资产的环节免征税就可以避免双重征税。而在所得税方面设想的方案主要有五个：一是对投资人征税，对信托公司免税；二是对投资人免税，对信托公司征税；三是对双方同时征税，但对信托公司征的税，在对投资人征税时予以抵减；四是对双方同时征税，但降低税率；五是开征利得税。[02]
信托公司基于信托遗嘱和信托契约而管理信托财产，其目的主要是为受益人谋求利益最大化，在性质上，信托当事人之间的关系与目前的证券投资基金与基金受益人所建立的契约关系基本相同。然而，在证券投资基金的税收问题上，财政部与国家税务总局于1998年即颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字[1998]55号），明确了基金营业税、印花税和所得税的征收问题。2001年4月，财政部和国家税务总局再次颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税[2001]61号），规定对财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字［1998］55号）中规定的"基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，在2000年底前暂免征收营业税"的优惠政策，予以延期3年，即延长到2003年12月31日止；同时规定对财政部、国家税务总局《关于买卖证券投资基金单位印花税问题的复函》（财税字［2000］8号）中规定的"对投资者（包括个人和机构）买卖基金单位，在2000年底前暂不征收印花税"的优惠政策，予以延期1年，即延长到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，时至今日，对有关信托的税收问题仍未解决，信托业的上述呼声反映出该问题的普遍性和严重性，因此，加强对信托财产管理过程中的税收法律问题的研究具有重要的理论意义和实践意义。
二、我国台湾地区信托相关税法的修正及其立法经验
我国台湾地区于1996年与2000年分别制定了"《信托法》"和"《信托业法》"。2001年5月29日又通过了七大信托相关税法的修正案，从而使财产信托法和与之配套的税制体系日趋完备。然而此前，由于与信托相关税法未能同步完成修正，造成台湾的机构即使已经换领了信托执照，却无法全面开办信托业务。台湾于2001年7月1日起信托相关税法修正案正式施行，税法作为发展信托的配套制度之一，它的修正与完善为台湾信托业的发展扫清了税收法律方面的诸多障碍。
研究台湾信托税法的修订，可以发现其增订的法律条文有："《所得税法》"第九条、"《遗产及赠与税法》"第八条、"《土地税法》"第四条、"《房屋税条例》"第二条、"《平均地权税条例》"第四条、"《加值型及非加值型营业税法》"第二条及"《契税条例》"第二条。这七大税法修正案涉及有关信托方面的具体如下：[03]
1、土地为信托财产时，其信托关系人间移转，不课征土地增值税。信托财产为不动产，其于信托关系人间移转不课征契税。
2、房屋为信托财产者，以受托人为房屋税的纳税人，而公益信托供公益活动使用的房屋免征房屋税。
3、明订信托利益的受益人为信托所得的纳税人，但受益人不特定或尚未存在时，以受托人为信托利益的纳税义务人。为避免信托财产发生的所得因为累积不分配，致受益人在实际取得年度运用较高累进税率，规定信托所得原则上应于发生年度课征所得税。
4、为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。
5、明订信托基金当年度发生的信托利益，除营利所得、短期票券利息所得、证券交易所得以及政府举办的奖券中奖奖金外，在次年度未作分配者，应就其未分配部分，以受托人或证券投资公司负责人为扣缴义务人，按10%税率扣缴所得税。
6、明订遗嘱信托具有遗赠性质，其信托财产在遗嘱人死亡时仍属遗嘱人所有，应并入遗嘱人的遗产课征遗产税。信托关系存续中，受益人死亡时，其所遗享有信托利益的权利未领受部分，应课征遗产税。
7、信托契约约定信托利益的全部或一部分是以第三人为受益人的他益信托，受益人虽尚未实际取得信托利益，但实际上已享有信托利益的权利，依法应课征赠与税。
8、因遗嘱成立的信托，在成立时以土地为信托财产者，如属应课征土地增值税的情形时，其原地价是指遗嘱人死亡日当期的公告土地现值。
9、明订受托人因公益信托而标售、义卖与义演的收入，除支付必要费用外，全部供作该公益事务之用者，免征营业税且不计入受托人的销售额。
10、受托人移转信托不动产给委托人以外的归属权利时，应申报缴纳赠与契税。
根据台湾"《信托业法》"第十六条的规定，其信托业经营的业务项目包括；1、金钱信托；2、金钱债权及其担保物权信托；3、有价证券信托；4、动产信托；5、不动产信托；6、租赁权信托；7、地上权信托；8、专利权信托；9、著作权信托；10、其他财产权信托。台湾税法的上述修正体现了信托法的基本原理，加强了对公益信托的税法支持，并明确了遗嘱信托的遗赠性质和他益信托的赠与性质，确立了以受益人为纳税人的各项信托税收法律制度，从而为各类信托项目的有效开展提供了税法制度保障。相比之下，大陆目前并未开征遗产及赠与税和平均地权税，但是，应该看到，尽管海峡两岸税制上存在着差异，而且这些差异势必各自对信托税制的设计，但台湾信托税法对大陆的借鉴意义是不容质疑的，我们设计信托税制时完全可以借鉴其制度上的合理性安排。
三、我国信托税制基本原则剖析
在信托税收的问题上，虽然各国的规定不尽相同，但国际税收惯例承认信托导管原理在信托税收制度设计中的重要作用。根据信托导管原理所蕴涵的指导思想，我国有学者从纳税义务人、纳税总额、纳税义务发生时间以及公益信托四个方面将信托税制的基本原则归纳为四个，即1、受益人纳税原则；2、税负无增减原则；3、发生主义课税原则；4、公益信托的税收优惠原则。[04]确立信托税制建立的基本原则是信托税制设计中的核心和关键，它不仅有助于深入认识信托税制的本质，而且有助于在创制信托税制的过程中得到指导，为信托税制的目的性解释提供依据。应该看到，该学者的上述观点有其合理性的一面，但是其着眼点主要放到了信托活动的微观层面，在与国家现行整个宏观税制的协调和统一方面略嫌欠缺，如其提出的发生主义课税原则，因信托税收中具体税种不同，其具体的纳税环节、纳税地点以及纳税期限等亦不相同，而且此问题在信托税收中不具有普遍性，故不宜作为一项基本原则对待。
笔者认为，信托税制的基本原则，应反映信托税收的基本，并对全部信托税收活动进行抽象和概括。为此提出如下原则：
1、受益人负担原则
这是建立我国信托税制的基础。如前文所述，目前我国业界对信托收益征收所得税主要有五种方案：一是对受益人课税，对信托本身不课税；二是对受益人免税，对信托本身课税；三是对受益人和信托本身同时课税，但对信托本身已课征的税收，在对受益人课税时予以抵减；四是对受益人和信托本身同时课税，但降低税率；五是开征利得税。从根本上说，前四种方案在不同程度上考虑了信托活动本身的性质，体现了信托导管原理的基本内容。但具体说来，第二种方案有悖于收益课税原理，从未采用过；第三、四种方案将信托本身视为纳税主体，并且都出现在英美等国中，因为英美等国的信托大都已经发展为大规模的基金，其独立法人的法律特征明显而且这些国家的法律对此提供保护；第四、五种方案不但需要修改我国的所得税法，而且征收管理复杂，税收成本较高，不具有可操作性。因此，应当借鉴西方国家和台湾地区的经验，以受益人为纳税义务人，以此为基点构建我国信托课税的法律制度。
根据信托导管原理，受托人取得信托财产时即视为受益人取得了该项财产。因而，受托人管理和运用信托财产时发生应税项目，应视同受益人亲自运用该信托财产时发生的应税项目。受益人纳税义务在应税项目发生时产生，所需税金直接由受托人从信托财产中代扣代缴。
2、避免重复征税原则
重复征税会增加纳税人的不合理负担，直接限制信托活动的开展。因此避免重复征税应作为信托税制设计时的一个重要原则。从信托的本质看，信托只是委托人实现一定目的的管道，受益人作为信托利益的享有者，通过该管道所负担的纳税，应当不因受托人的介入而加重，受托人管理、运用以及处分信托财产的活动旨在实现信托设立的目的，因此，基于信托的赠与性质，受益人最终负担的税收不应高于由受益人亲自管理经营所承担的税负。以不动产信托为例，受托人从委托人处取得信托财产后，将该不动产租赁经营一段时间，然后出售给第三人，并将全部租赁收入和出售收入交付于受益人。这样，从整个信托过程看，该不动产所有权分别经过了两次移转，即从委托人处转移至受托人处，又从受托人处再转移至第三人处，就该不动产的契税税负而言，应当不高于该不动产所有权从委托人处直接转移到第三人处所应承担的契税税负。就该不动产的所得税税负而言也是同样的道理。如果受托人经营管理的该信托财产取得了收益，被课征了一次所得税，那么，该信托收益被分配到受益人手中时，若受益人又要就此项收益所得缴纳所得税，则属于重复征税。
避免重复征税已为大部分国家所接受。在英国，征收信托所得税的一项重要原则是，信托（基金）本身作为纳税义务人应当进行纳税，对于由信托（基金）支付给受益人的每一项所得，受托人都应发给受益人已从该支付款项中扣除应缴税款的证明，凭此证明，受益人可免于被重复征税。美国的情况也是一样。因而，在英国法和美国法中，尽管信托本身被视为一个纳税主体，但并没有因此而增加受益人的纳税负担。
3、扶植保护公益信托原则
对公益信托的信托财产及其收益在税收方面给予优惠，减免各种税收，这是各国税法的一个惯例，扶植公益信托同样是信托税制设计时的一项重要原则。税金是国家财政收入的主要来源，而国家征税的目的之一，即为了促进公益事业发展。存在于公益信托中的信托财产及其收益，其本身目的也是为了社会公益事业。因此，对公益信托的有关税收予以减免，显然顺理成章。我国《信托法》第六十一条规定，国家鼓励发展公益信托。因此在设计信托税制时，应考虑公益信托的特殊性，通过一定的税收减免政策，鼓励当事人积极投资于公益事业。
根据信托导管原理，委托人向公益信托受托人交付信托财产，应视为委托人已经将相应财产实际捐助给了公益项目或团体，因而委托人交付的信托财产应当从委托人的所得税税前列支。公益信托的受托人虽然是信托公司，但信托公司经营公益信托财产时，应当享有公益团体所应享有的各项税收优惠。我国台湾地区"《所得税法》"规定，为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。我国《所得税暂行条例》第六条第二款第（四）项规定，纳税人用于公益性、救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3%以内的部分，准予在应税所得额时予以扣除。《个人所得税法》第四条第（四）项规定，福利费、抚恤金、救济金可以免征个人所得税。这两条法律规定虽然不是直接针对公益事业的减免税规定，但却体现了国家对与公益事业有关的行为和资金的税收优惠精神。实践表明，减免税赋、实行税收优惠无疑是鼓励发展公益信托的一条必不可少的途径。
4、公平和效率原则
税收负担在国民之间的分配必须公平合理。信托税制的设计亦应体现税收公平原则，体现量能课税的精神，凡具有相同纳税能力者应负担相同的税收，不同纳税能力者应负担不同的税收。对信托行为征税，同样应体现社会的公平理念，通过国家税收杠杆的作用，追求社会成员间的起点平等、分配平等以及最终结果平等，限制不劳而获。效率原则要求对信托税制的设计必须以最小的费用获取最大的税收收入，利用税收的调控作用，最大限度地促进信托业的发展，最大限度地减轻税收对信托发展的妨碍。社会对信托的需求取决于信托交易和其它交易相比是否更经济、是否具有不可替代性。在市场条件下，信托凭借其具有的财产独立性以及收益实绩分配等基本特征，已经发展为被投资大众广为接受的财产管理方式，成为现代金融业的重要支柱之一。交易费用的节约是信托制度存在的基础，信托交易的生成取决于供需双方对该交易的收益成本比较。可以说，信托制度从奠立到发展的过程就是通过专业化和规模经济节约交易费用的过程，在市场对信托交易费用节约的要求下，出现了社会分工，形成了专业的受托人队伍，受托人通过对信托财产的专业化管理，获取信托报酬。信托交易通过规模化、专业化的信托经营机构来操作，实现规模经济，进一步降低信托交易费用，从而形成了现代意义上的营业信托。针对某一具体的信托交易而言，该交易是否能生成，取决于该交易和其它类型的交易相比是否交易成本更为节约。因此，信托税收的公平和效率原则应保护信托制度所具有的节约交易费用的属性。
四、修改与完善我国信托税制的具体建议
信托税制的建立不能脱离我国目前的税制结构，二者之间关系密切。目前我国是以间接税为主的税制结构，即以流转税为主体，与发达国家通行的以所得税为主体的直接税税制结构有很大不同，但随着我国经济的快速发展，国民收入的稳步提高，所得税的作用日渐突出。在现行的税收体制下，对信托税制的修改和完善必然反映出我国经济发展水平的客观实际以及国家对信托的政策价值取向。为了迅速推进信托税收立法工作，应当在避免引起现行税制大改动的前提下，国际信托税收惯例，建立符合信托法基本原理和我国国情的信托税收制度。为此，笔者提出如下建议：
1、对信托收益征收所得税
（1）关于个人所得税部分
根据1993年10月31日公布的修改后的《个人所得税法》的规定，下列各项个人所得，应纳个人所得税：工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；对企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其它所得。我国目前征收的是分类所得税制下的所得税，对信托而言，以上各种所得中因信托财产管理、运用和转让、处分所获得的稿酬所得、特许权使用费所得、利息、股息、红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得以及经国务院财政部门确定征税的其它所得等，都应缴纳个人所得税。
（2）关于企业所得税部分
1994年1月1日实施的《企业所得税暂行条例》的规定，我国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，应当就其生产、经营收入、财产转让收入、利息收入、租赁收入、特许权使用费收入、股息收入以及其他收入，缴纳企业所得税。企业的上述生产、经营所得和其他所得，包括来源于中国境内、境外的所得。实行独立经济核算的企业或者组织，为企业所得税的纳税义务人，包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、有生产、经营所得和其他所得的其他组织。如果信托受益人为上述企业或组织，则应按照规定缴纳企业所得税。
无论是个人所得税，还是企业所得税，参照我国台湾地区"《所得税法》"的有关规定，信托财产在下列信托关系人间，基于信托关系移转或为其他处分者，不应课征所得税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人之间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人之间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人之间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人之间或者受托人与受益人之间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人之间。前项信托财产在移转或处分前，因受托人管理或处分信托财产发生的所得，应依法课税。[05]营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托，受益人享有的信托利益的权利价值免纳所得税。[06]台湾"《所得税法》"的上述免税规定在避免对信托财产收益重复征税方面对我国有重要的参考价值，它清楚地反映出信托导管原理的实质和内涵，其制度设计和安排十分合理，充分满足了信托业发展在所得税方面的要求。2、对涉及提供应税劳务的信托、无形资产转让的信托和不动产销售的信托征收营业税
营业税是对规定的提供商品或劳务的全部收入征收的一种税。现行营业税的征税依据是1993年12月13日国务院颁布的《营业税暂行条例》。在我国境内提供应税劳务、转让无形资产、销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人。营业税的计税依据是纳税人的营业额，即纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。当信托活动涉及提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产时，会发生受托人的营业税责任。根据规定，非机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。如果受托人受非金融机构和个人之托，买卖外汇、有价证券或者期货，也应免征营业税。又根据规定，对公益机构提供的有关应税劳务，给予减、免税。因此，公益信托如果涉及应税项目，也应免税。
我国地区"《加值型及非加值型营业税法》"规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不适用有关视为销售之规定：（1）因信托行为成立。委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）因信托行为不成立、无效、解除、撤销或信托关系消灭时，委托人与受托人间。[07]受托人因公益信托而标售或义卖之货物与举办之义演，其收入除支付标售、义卖及义演之必要费用外，全部供作该公益事业之用者，免征营业税。前项标售、义卖及义演之收入，不计入受托人之销售额。[08]台湾地区营业税法的上述规定，体现了前述避免重复征税的原则和保护公益信托的原则，对我国信托营业税制度的制定有一定的价值。
3、对信托文件征收印花税
印花税是对活动和经济交往中书立、使用、领受具有效力的凭证的单位和个人征收的一种税。应税凭证主要包括四大类：一是合同或具有合同性质的凭证；二是产权（包括财产所有权和知识产权、股权等）转移书据；三是营业帐簿；四是权利、许可证照。凡书立、使用、领受应税凭证的单位和个人，都要按规定缴纳印花税。对应税凭证，如果是由两方或两方以上当事人共同书立的，其当事人各方都是印花税纳税义务人。印花税的现行依据是1988年8月6日国务院并于同年10月1日实施的《印花税暂行条例》。
台湾地区的信托税法中没有印花税的规定，但是应该看到，作为中央地方共享税之一，印花税对信托活动的调节作用较为直接，信托交易的各个阶段都会涉及该。无论是设立信托的文件如信托合同、信托遗嘱等，还是在信托管理过程中受托人就管理、处分信托财产时所形成的应税凭证，如信托业务的营业帐簿，或是在信托结束时，都有可能发生合同、产权转移书据、营业帐簿以及权利、许可证照等印花税。如果在设立阶段已经缴纳，就同一信托文件在信托结束时应免征印花税。按印花税法规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校等所书立的书据，免征印花税。因此，对公益信托亦应实行免征政策。
4、对房地产信托征收土地增值税
土地增值税是对转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，就其转让房地产所取得的增值额征收的一种税。土地增值税的现行法律依据是国务院于1993年12月13日、于1994年1月1日实施的《土地增值税暂行条例》和财政部的1995年1月27日实施的《土地增值税暂行条例实施细则》。
当信托财产为房地产时，有可能涉及到土地增值税。一般说来，由于委托人将房地产转移给受托人而设立信托时，并未因此取得收入，因此在信托设立阶段，不会发生土地增值税问题。同理，在信托结束时，受托人将属于信托财产的房地产交还给受益人时，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不发生土地增值税问题。只有在信托管理阶段，当受托人本着信托本旨，将作为信托财产的房地产对外有偿转让并取得超额收入时，才发生土地增值税。对于房地产信托征收土地增值税时，受益人为纳税义务人，受托人为代缴义务人。
现行规定并未对公益机构实行税收优惠政策，但为了保护和鼓励公益信托，公益信托运营中的土地增值税问题，应给予税收优惠。
参照我国台湾地区"《土地税法》"和"《平均地权条例》"的规定，为避免重复征税，体现税收公平，对于房地产信托我国可以规定，当土地为信托财产时，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征土地增值税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[09]
5、对房地产信托征收契税
契税是境内转移土地、房屋权属（土地使用权和房屋所有权）时，向承受的单位和个人，按照不动产价格征收的一种税，税率为3%-5%，具体由省级人民政府决定。契税的具体征税对象包括国有土地使用权出让、土地使用权转让以及房屋买卖、赠予、交换等权属转移行为，纳税人只有照章纳税并出具契税完税凭证，土地、房产管理部门才能给予办理变更登记手续。契税的现行法律依据是国务院1997年7月7日、同年10月1日实施的《契税暂行条例》。
当信托交易涉及不动产时，在信托设立和管理的环节都有可能发生契税义务。以不动产设立自益信托，由于权属转移是形式上的，不宜征收契税；但以不动产设立他益信托时，实质是将有关不动产无偿转移给受益人，可以视为对受益人的一种赠予，要对受益人征收契税。在信托管理过程中，根据委托人的授权，可以以信托资金购进不动产，此时，无论是自益信托还是他益信托，也会发生受益人的契税义务。根据信托的导管，信托财产的权属是在信托设立后就被视为从实质上转移给了受益人，因此，与信托交易有关的契税，其纳税环节是在信托设立和管理阶段，当信托终了时，受托人将以不动产形态表现的信托财产归还给受益人时，不应再征收契税，否则就会发生重复征税的现象。契税暂行条例规定：国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征契税。根据此规定的精神，公益信托涉及的契税应当予以免税。
参照我国台湾地区"《契税条例》"的规定，不动产为信托财产者，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征契税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[10]
6、对房产信托征收房产税
房产税是对城镇的房屋，依据房产价格或房产租金向房屋拥有人或使用人征收的一种财产税。财产税的计税依据有两种：一种是从价计征，按房产原值一次减除10%至30%后的余值计征，税率为1.2%；另一种是从租计征，按房产出租的租金收入计征，税率为12%。房产税是按年征收，分期缴纳。现行房产税的基本规范是国务院于1986年9月15日颁布、于同年10月1日实施的《房产税暂行条例》。
当信托财产为房屋，并将其投入经营活动，如出租、联营等，发生受托人的房产税责任。根据房产税法，宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的房产免征房产税。据此，公益信托的信托财产为房产时，如果为了公益目的而使用、经营房产的，应免征房产税。
参照我国台湾地区"《房屋税条例》"的规定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋税：（1）业经立案之私立学校及学术机构，完成财团法人登记者，其供校舍或办公使用之自有房屋；（2）业经立案之私立慈善救济事业，不以营利为目的，完成财团法人登记者，其直接供办理事业所使用之自有房屋；（3）专供祭祀用之宗祠、宗教团体供传教布道之教堂及寺庙。但以完成财团法人或寺庙登记，且房屋为其所有者为限；（4）无偿供政府机关公用或供军用之房屋；（5）不以营利为目的，并经政府核准之公益社团自有供办公使用之房屋。但以同业、同乡、同学或宗亲社团为受益对象者，不在此限；（6）专供饲养禽畜之房舍、培植农产品之温室、稻米育苗中心作业室、人工繁殖厂、抽水机房舍；专供农民自用之熏烟房、稻谷及茶叶烘干机房、存放农机具仓库及堆肥舍等房屋；（7）受重大灾害、毁损面积占整栋面积五成以上，必须修复始能使用之房屋；（8）司法保护事业所有之房屋；（9）住家房屋现值在新台币十万元以下者。但房屋标准价格依第十一条第二项规定重行评定时，按该重行评定时之标准价格增减程度调整之。调整金额以千元为单位，未达千元者，按千元；（10）农会所有之仓库，专供粮政机关储存公粮，经主管机关证明者；（11）经目的事业主管机关许可设立之公益信托，其受托人因该信托关系而取得之房屋，直接供办理公益活动使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋税减半征收：（1）政府平价配售之平民住宅；（2）合法登记之工厂供直接生产使用之自有房屋；（3）农会所有之自用仓库及检验场，经主管机关证明者；（4）受重大灾害，损毁面积占整栋面积三成以上不及五成之房屋。[11]在房产税的减免税方面，台湾的上述规定十分细腻，而且操作性强，对我国的房产信托税制颇有借鉴价值。
7、开征遗产税和赠与税，对信托财产征收遗产税和赠与税
遗产税是对被继承人死亡时所遗留的财产课征的一种税，属于财产税的范畴。新成立后，当时的政务院曾在1950年1月颁布的《全国税收实施要则》中列有遗产税，但由于各种原因未能开征。1985年《继承法》通过时，在其立法说明中也曾提到设立遗产税的问题。1993年12月，国务院批转国家税务总局《工商税制改革实施方案》中再次提及开征遗产税问题。1997年党的十五大报告和2002年党的十六大报告又分别提出。所有这些为我国遗产税的立法提供了积极的政策性依据。遗产税作为世界各国普遍课征的税种，其优点表现在：首先，遗产税采用累进税制，可以平均社会财富，限制私人资本，缓和社会矛盾。其次，遗产税以财产为课税对象，有稳定的税源，可以增加财政收入。第三，遗产税可以抑制社会浪费，消除人们对遗产继承的依赖心理，有利于推动社会进步。开征遗产税国家的共同经验表明，遗产税的课征符合公平、合理与量能课征的原则。各国在征收遗产税的同时，都开征赠与税作为遗产税的补充，其目的主要是防止被继承人生前以赠与的形式规避遗产税，侵蚀遗产税的税基。
从西方国家遗产税的税制结构来看，大致有三税类型：总遗产税制、分遗产税制和混合遗产税制。三种税制相比较，总遗产税制的税源可靠、税制简单、征管方便，而且成本较低，但由于不考虑继承人所继承的实际分额，在累进税率下，难以达到公平；分遗产税制比较公平合理，但税率设计较繁、征管相对较难；混合税制兼容了二者的优点，但征两道税，不仅在税率设计方面比较复杂，而且也有重复征税的嫌疑。笔者认为，在我国当前的情况下，采取总遗产税制比较切合实际一些。其他国家经验表明，开征遗产税时规定一定的扣除项目是必要的，这些扣除项目包括：（l）丧葬费用；（2）遗产管理费用；（3）被继承人生前未偿还的债务；（4）被继承人生前应缴未缴的各项税款、滞纳金、罚款等；（5）捐赠给各级政府及、文化、福利、公益事业等的遗产；（6）遗留给未亡配偶的遗产；（7）未成年人继承的遗产等。鉴于我国尚未全面建立个人收入申报制度和财产登记制度，税务机关很难掌握赠与税的税源，故此，笔者认为，我国遗产税宜采用将赠与税并入遗产税征收的模式，可规定将被继承人死亡前5年内赠与的财产并入遗产总额课征遗产税，这样可以保证税款足额入库，充分发挥遗产税的调节作用。
参照我国台湾地区"《遗产及赠与税法》"的规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不课征赠与税：1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人间或受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[12]这样可以避免重复征税，有利于保护税收公平。
注释：
[01]如王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京商报》，2002年8月6日；"信托业遭遇纳税难题"，载于《国际金融报》，2002年8月12日；"集合资金信托业务的敏感问题"，载于《中国经营报》，2002年11月14日；等等。
[02]王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京现代商报》，2002年8月6日。
[03]吴明哲，"从七大信托相关税法完成修法看土地信托"，载于《财税研究》（台），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48页。
[04]李宪普，"信托税制的四个基本原则"，载于《金融时报》，2002年9月12日。
[05]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第三条之三。
[06]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第四条之三。其中的"规定"标准包括：（1）受托人为信托业法所称之信托业；（2）各该公益信托除为其设立目的举办事业而必须支付之费用外，不以任何方式对特定或可得特定之人给予特殊利益；（3）信托行为明定信托关系解除、终止或消灭时，信托财产移转于各级政府、有类似目的之公益法人或公益信托。
[07]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第三条之一。
[08]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第八条之一。
[09]参见我国台湾地区"《土地税法》"，第二十八条之三；参见我国台湾地区"《平均地权条例》"，第三十五条之三。
[10]参见我国台湾地区"《契税条例》"，第十四条之一。
对于具有跨国性质的股息、利息、证券交易所得，居住国和来源国都希望独占征税权或把自己的征税权摆在优先的地位。由于产生股息、利息、证券投资所得的资产富有流动性，居住国根据居民税收管辖权（residencejurisdiction）认为来源国不应征税，来源国则认为股息、利息、证券交易所得的来源地在该国境内，根据来源地税收管辖权（sourcejurisdiction），征税权应由来源国单独行使。双方都为自己的要求寻找了一些事实基础，然而税收管辖权是与一国相关的，迄今除了有关外交豁免的规则外，国际公法上没有限制一国征税权的法则，作为各国缔结双边协定蓝本的联合国范本与经合组织范本，也均在第10条、11条中规定居住国和来源国可以对利息、股息同时行使征税权。基于此，在对股息、利息、证券交易所得的税收管辖权问题上，居住国或来源国试图独占征税权或把自己的征税权摆在优先的地位是没有法理依据的，两种税收管辖权都是基于国家的而产生的权利，应处于平等的地位。也正因为各国政府都有自己的课税，所以对股息、利息、证券交易所得，居住国和来源国都坚持分别按居民税收管辖权和来源地税收管辖权予以征税。在这种情况下，必然会产生国际间的双重征税问题。譬如，我国税法规定居民要对其世界范围内的收入纳税，而美国税法则规定所有来源于美国的收入都必须在美国缴税。如果中国控股公司在美国子公司要向中国国内的母公司支付股利时，就会发生双重征税。股利作为美国子公司税后利润分配，在美国要缴纳所得税，同时股利又是中国母公司的收入，在中国也要缴纳所得税。双重征税违背了税收公平的原则，使跨国投资者担负了沉重的纳税义务，它降低了投资者的利润，因而会挫伤投资者境外开拓业务的积极性。实际上，许多国家已经认识到了对股息、利息、证券投资所得双重征税的不公平性和危害性，开始采取一系列措施来消除或减轻证券跨国发行与交易中的双重征税。
1、单边税收减免措施
为了避免双重征税影响，一个国家可以选择单向税收减免的方法。由于股息、利息、证券投资所得及产生这些所得的资产或营业活动首先处于来源国的管辖之下，因此尽管居住国和来源国的征税权在法律上处于平等地位，但在事实上来源国的征税权具有时间上的优先性，并且可能形成事实上的独占。所以，为消除这种事实上的优先性或独占，来源国可单边作出让步，税务当局可以规定对非居民的证券投资所得不予征税或按较低税率征税。例如，世界各国中对非居民股息不征税的有英国、尼日利亚、爱尔兰和香港特别行政区，对利息不征税的有奥地利、荷兰、瑞士、丹麦、挪威、津巴布韦等。同时，跨国证券投资者首先应在来源国履行了纳税义务后才可将所得转移出境外，进入居住国的管辖范围。这时居住国便不得不考虑跨国纳税人在来源国已缴纳的税款，如果不予考虑的话，则纳税人的税负将会大大地加重，超过一般税负水平，甚至可能税额超过净所得额。因此，居住国也必须作出适当的让步，这种让步表现为：（1）对居民纳税人的境外证券投资所得给予免税。但这些国家仅限于欧洲的法国、比利时、意大利和其它地中海国家以及拉丁美洲各国。（2）对居民纳税人由于境外证券投资所得向来源国交纳税额在计算本国税额时给予抵免。如美国1918年的《国内收入税法典》和中国的《外商投资企业和外国企业所得税法》均有此规定。（3）对居民纳税人由于境外证券投资所得而向其它国家交纳的税额在计算应税所得时予以扣除。作为避免国际双重征税的一种辅助措施，在许多国家，如美国、英国、加拿大、日本等，当抵免制方法不能适用时，可使用扣除制。
2、避免双重征税的协定
对于股息、利息和证券交易所得，目前国际上一般采取来源国和居住国共享征税权的方法，但如果两国都按本国规定的税率对股息、利息等征税，则会导致一笔所得负担双重的税收。而如果允许进行税收抵免，来源国征税后居住国往往就无税可征。所以，为了防止同一笔股息、利息、证券交易所得负担双重税收，同时又能使来源国和居住国共享征税权，两国之间可就此签订避免双重征税协定。在存在双边税收协定的情况下，让步是相互的，居住国可通过协定来限制来源国，使来源国也承担相应义务，并使得来源国征税权不至于独占或处于优先地位，以保证居住国在实施外国税收抵免后仍能征得一部分税款。这种相互限制在税收协定范本中表述为：支付股息公司所在缔约国，可以按照该国法律对这些股息征税，利息、证券交易所得可以在其发生的缔约国，按照该国法律征税，但是如果这些股息、利息、证券交易所得的受益所有人是缔约国另一方居民，则所征额不应超过一定限额，也就是说，来源国承担了限额征税的义务。这一限额在经合组织范本中，对利息规定为不超过利息收入总额的10%，股息一般情况下不超过股息收入总额的15%，如果股息受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%资本的公司（合伙企业除外），不应超过股息收入的5%.联合国范本未规定具体的限额，具体限额留待缔约国双方决定。对于居住国来说，其义务是实施限额税收抵免，即“当缔约国一方居民取得的各项目所得，按照第10、11条的规定，可以在缔约国另一方征税时，缔约国一方应允许在对该居民的所得征税时扣除一定的限额，其金额相当于在缔约国另一方所缴纳的税款，但该扣除不应超过在扣除前对来自另一国的这些所得计算的税额。”到目前为止，我国已先后同日本等56个国家签订了避免双重征税的协定.在我国同日本、英国、美国、比利时、法国、德国订立的双边税收协定中，都规定居住国和来源国对股利、利息等可以同时行使征税权，这反映了中国作为发展中国家的利益，同时对来源国的征税一般都设下了10%的限额，这折射了中国对外开放、吸引外资的政策。因为在双边税收协定中，我国在很大程度上是处于来源国的地位，将征税限额定在10%这个相当低的水准上，有利于调动外国投资者对我国证券市场和其它市场的投资积极性。
3、签订谅解备忘录
在避免双重征税的条约方面，一个值得注意的趋势是各国税务当局之间经常签订谅解备忘录，这种谅解备忘录虽然不构成《维也纳条约法公约》基础上形成的条约的一部分，但对税收条约进行释义和解决双重征税中出现的新问题（如跨国证券投资的双重征税）却大有帮助。
二、证券跨国发行与交易所涉及的主要税收
1、证券收益所得税
证券收益所得税是各国证券税制的核心之一。世界上绝大多数国家将股息、利息、红利等证券收益所得列入所得税的征税范畴中，并对非居民实行预提税制。根据对世界上78个国家和地区的税收资料统计，有72国对非居民的股息、利息、红利等实行预提税制。
在对股息、红利等收入课税时，考虑到来源国已对分配给股东的股息、红利已征预提税，如果居住国对股东再征一次税，那就形成了重复征税。因此，为了消除或减轻国际双重征税，来源国和居住国都进行了各种努力。居住国采取的措施有：（1）对来自国外的股息、红利减免所得税。如法国、瑞士、荷兰、比利时、奥地利、新西兰、卢森堡、丹麦等。（2）准许国内母公司和国外子公司合并报税。如英国、德国、爱尔兰、墨西哥、西班牙等。（3）对外国所征收的公司所得税实行间接抵免，如德国、日本、加拿大等国国内税法均有此规定。但目前我国仅对本国居民来源于外国的股息等的扣缴的外国所得税实行直接抵免，缺乏母子公司之间间接抵免的明确规定，对于双重征税的抵免不彻底，使中国法人从外国子公司受领的股利仍存在经济性国际重复征税，造成不同海外经营方式的不平衡。因此，我国应尽快对税法的有关规定进行修订，在继续保留直接抵免法的同时，引进间接抵免法，以消除母子公司之间的国际重复征税。来源国所采取的措施有：（1）双税率制。即将公司利润分成两部分，对用于分配股息的利润和不用于分配股息的利润实行不同的公司税率，前者税率低，后者税率高。如德国早在1953年1月1日就开始实施双税率制。（2）折算制。法国是实行折算制的典型国家，在法国和美国的双边税收协定中，法国同意对美国的证券投资者给予法国居民所享受的折算制待遇。在法国和英国、法国和德国、英国和美国的双边税收条约补充协定书中，也都有类似法美税约中将折算制适用于非居民证券投资者的规定。
我国国家税务总局在1995年的《个人所得税代扣代缴暂行规定》（下称《规定》）对预扣税作了定义，其中《规定》第4条第6款规定预扣税也适用于利息、股息。但任何证券收益的预扣税，对于投资者来讲，意味着利润的减少，一般会使证券市场的流动性降低，因此国家税务总局早在1993年7月21日的《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》中就明确规定，对持有B股或海外股的外国企业和外籍个人，从发行该B股或海外股的中国境内企业所取得的股息（红利）所得，暂免征收企业所得税和个人所得税（预扣税），这就使得外国证券投资者从我国取得的证券投资收益可免遭双重征税。众所周知，我国证券市场国际化既包括外国（地区）投资者进入我国证券市场，还包括我国证券投资者进入外国（地区）证券市场。因此，这里还有一个我国投资者进入外国（地区）证券市场（主要是我国企业境外间接上市）的双重征税问题。我国企业境外间接上市，是通过“买壳”或“造壳”方式来进行的。对于“造壳”方式，公司注册地点在国外，涉及到“壳公司”向国内投资者支付股利和收入问题；对于“买壳”方式，国内企业是其控股股东，也会遇到“壳公司”向国内企业支付股利问题。“壳公司”向国内企业支付股利时，应当按当地国（地区）法律支付预扣税，另外，国内企业还要为这种股利收入缴纳所得税，双重纳税也就在所难免了。国内企业为避免双重征税可供选择的方法有两种：（1）通过税收协定来免除双重纳税的负担。如果中国同“壳公司”所在国之间有避免双重征税的协定，并且协定中涉及到了股息和利息，那么国内企业可依靠该协定来免除或减轻双重征税。（2）如果不存在这一避免双重征税的协定，则可考虑选择一个税收特别优惠的国家或地区注册或买一个“壳公司”（壳公司向国内证券所有人支付股利或利息不被征收预扣税），然后通过定向配股，把国内企业的资金和业务注入到“壳公司”，实现在境外上市。如果要进行融资，则由“壳公司”在上市地发行证券，发行收入可通过再贷款或投资形式转移到国内企业。至于对“壳公司”所在地的选择，作为免税天堂的荷兰的安第+斯群岛的大鳄鱼岛、英国的处女岛、百慕大和塞普路斯等自是首选之地，我国现行的税法也能满足上述的要求。例如，1993年中国光大国际信托投资公司标购广西玉柴后，在百慕大注册一家控股公司-中国玉柴股份有限公司，然后由中国玉柴对广西玉柴进行控股；并最后于1994年以中国玉柴股份有限公的名义在美国纽约证交所成功挂牌上市。又如，“金杯”汽车首先和另外两家公司在百慕大群岛注册成立“华辰控股有限公司”，由我国“金杯”汽车控股20%，“华辰控股”在美国上市后，所筹集到的资金拿回来用于“金杯”汽车。上述两起“造壳”上市均有效地避免了双重征税。
2、证券交易所得税
证券交易所得税是以证券资产因买卖而发生的增值所得为课税对象的一种税收，属于资本收益税和资本所得税范畴，通常称为证券所得税。目前，各国对证券交易所得的税务处理大致可分为以下四种：（1）对公司和个人证券交易所得均免予征税，如新加坡、韩国、马来西亚、比利时、南非、新西兰、冰岛、希腊、菲律宾等国，因此，在这些国家进行证券跨国发行与交易不会遇到证券交易所得方面的双重征税问题。（2）将证券交易所得区别情况对待，属于公司行为的，将交易所得并入利润征收公司所得税，属于个人行为的，则免税。如瑞士、巴西、墨西哥等国。（3）对公司和个人的证券交易所得都征税，但对个人征收较低的税，如英国、意大利、1988年以前的美国等。（4）对公司和个人所得均视为一般所得全额征税。如加拿大、德国、1988年以后的美国等。此外，各国在对证券交易所得的处理上还具有如下特点：（1）设立起征点。如法国对个人因出售股票的资本利得设定的起征点为281000法郎，英国税法则规定，凡股票的资本利得，对个人年收入超过19300英镑本应征收个人所得税的第一个5000英镑应税所得实行免税。设立起征点的规定使中小投资者的跨国证券交易所得基本上不再有双重纳税之虞。（2）对证券拥有期长的，实行低税甚至免税，对短期投资者则实行较高的税率。如德国对投机性的证券利得（持有期不满6个月）按全额税率课税，对持有股份达25%且持有5年以上者，出售股份的利得可享有50%的扣除率。这对于外国投资者来说，长期性的证券交易比短期性的证券炒作所拥有的避免双重纳税的机会更多。
在避免证券跨国交易所得的双重征税问题上，目前国际上比较通行的做法是在相互间签订的双边税收协定中规定，对于转移财产（如股票、可转换债券）的利得，仅在投资者居住国纳税，除非投资者在来源国有常设机构，而且这部分财产又是常设机构资产的一部分（如金融交易商的一家国外分支机构）。此外，有些国家则通过单边税收减免来解决证券跨国交易所得的双重征税问题。例如，我国国家税务总局在1993年7月21日的《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》和1994年7月26日的《关于外籍个人持有中国境内上市公司股票所取得的股息有关税收问题的函》里规定，对外国企业转让不是其设在中国境内的机构、场所所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益，和外籍个人转让所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益暂免征所得税，从而较好地采用单边减免措施解决了境外投资者在我国证券交易所得的双重征税问题。又如，英国和美国的双边税收协定也规定，允许各自国家可以自行根据国内法律对资本利得征税，而将单边税收减免规定运用于各自管辖区，以减轻或免除双重征税。
3、证券交易税和印花税
世界上绝大多数国家在证券交易环节都征收一定数量的税收，而其征税方式则多有不同，总体而言可分为三类：（1）只征收证券交易税的国家和地区。如瑞典、比利时、南非、韩国。（2）只征收印花税的国家和地区。如中国、意大利、法国、英国、澳大利亚、泰国等。（3）证券交易税和印花税兼有的国家和地区。如香港、新加坡、日本、菲律宾、马来西亚。证券交易税和印花税主要根据证券发行与交易资本额征税。一般避免双重征税的协定并不能减轻这种证券交易税和印花税。所以，我国企业在选择境外上市地点的时候，应该考虑到这方面的问题，以使其境外上市成本尽可能更小。
