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[摘 要]制约我国农业发展的一个突出问题就是土地小规模经营，难以实现土地的有效流转，从而难以最大限度的发挥土地的使用价值。为了解决目前存在的种种问题，建立一套完善的土地承包经营权流转制度势在必得。《物权法》草案对我国的土地承包经营权流转制度做了一些规定，但仍存在不足，本文欲通过目前我国农村的实际情况，并结合《物权法》草案的相关条文，来论述如何建立一套适合我国农业发展的土地承包经营权流转制度。
[关键词]土地承包经营权 流转 转让 受让人
一 土地承包经营权流转的必要性
第一，推动农业市场化、产业化的需要。在社会主义市场经济体制下，市场是配置资源的基础，土地作为最基本的生产资料也不例外。将土地承包经营权的流转引入市场，通过市场机制实现土地承包经营权的流转，是农村社会主义市场经济历史和逻辑的必然发展。[1]而我国目前采取的是“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式促使了农村土地的小规模经营，阻碍了现代化生产方式的利用，也与农业的产业化不相适应。若允许土地承包经营权自由进入市场，大规模地集中土地进行农业产业化经营，必将从一定程度上推动农业的市场化、产业化。
第二，使土地利用率达到最大化的需要。由于我国农村土地属于集体所有，农民无法成为土地的所有者。农村土地制度的核心就在于如何对其进行高效的利用，使土地的使用价值最大限度的发挥出来。若允许土地承包经营权发生流转，则能促进擅于以土地谋生的经营者获得更多的土地，而欲另谋出路的农民也可以放弃自己的土地，找到更适合自己的选择，从而促进土地从低效利用向高效利用的转变。若使农民固守各自的土地，则不仅不利于实现土地的使用价值，也不利于农民生活水平的提高。
第三，加快城镇化步伐的需要。从农业国转变为工业国是我国产业发展的一个目标，降低农业人口比例，加快城镇化进程，是我国农业工作中的一个重点，土地承包经营权作为我国农民的一项重要的财产权，如果限制其自由流转，则会将农民束缚在土地上，即使有更好的出路，他们也会担心对土地的处置问题。此外，还易导致土地抛荒的现象，只有将土地承包经营权作为农民实实在在的资本，允许其自由流转，使农民更好地利用这一资本放心地进城务工，在城镇安家落户，从而也有利于加快我国城镇化的进程。
不仅如此，我国在现实生活中也已经出现了大量土地承包经营权的流转现象。在农村，农民之间以各种形式进行着土地承包经营权的流转，如转包、出租等等，很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况，实际上也属于土地承包经营权的流转。[2]而且，在我国的司法实践中也对土地的流转予以了肯定，如《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”《物权法》草案第131条也做了相应的规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”
二 我国目前土地承包经营权流转现状及其弊端
1、无偿流转占多数。在土地承包经营权进行流转的过程中，需要遵循的一项基本原则就是有偿的原则。实行有偿流转的依据在于原承包人在承包期限的剩余期限内，将承包的土地作为一种社会保障手段流转给他人而应得到的补偿。可是在我国，土地承包经营权的流转大多是无偿的或是低价的，这样必然会导致农民无论是否有稳定的非农收入来源，都不会放弃自己的土地，也使得兼业农户与农地的分离难上加难，从而进一步限制了农村土地的合理利用。在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中，只有38％的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的。[3]这38％的有偿流转率显然在农村土地流转中是占少数的，自然难以保障转让人的合理利益。要改变这种局面也不能一直停留在理论上，应及时建立一套高效的土地经营模式。
2、流转对象过于局限。目前我国农村的土地承包经营权流转的对象大多局限于本集体经济组织内部的村民，且多为转让人的亲戚和朋友，这样不利于农业的市场化转变。
3、流转行为不规范。由于我国目前的土地承包经营权的小规模流转占着主导地位，多为亲戚朋友之间的流转，这就导致了承包经营权在流转时，大都采取口头协议的形式，很少是通过有关部门签订书面流转协议。由于缺乏必要的监督和约束机制，从而成为纠纷发生的诱因，也使得解决纠纷时欠缺可靠的依据。
三 土地承包经营权流转的方式
在目前的农村中，存在着转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等九种土地流转形式。我认为在立法中应当采取宽松的法定主义。对于已经明确规定的，当事人应当严格遵守，而对于法律没有作出明确规定的，当事人可以自行约定，但约定的内容不能法律的基本原理。在《物权法》草案的第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”此处将转包同出租并列，我认为并无必要，相反会造成概念的相互重叠，缺乏周延性。其实，将土地承包经营权有偿地转包给他人的行为，就是一种出租行为。转包与出租的唯一区别就在于在转包中，土地承包经营权的流转发生在转让人与集体经济组织以内的人员，而在出租中，承包经营权的流转则发生在转让人与集体经济组织以外的人员。之所以出现两种形式，乃是由于集体经济组织以外的人员不享有承包权，但是否就由于这一个原因，而引入两个概念呢？我认为只用出租就可以涵盖转包。原土地承包经营权人可以将土地出租给本集体经济组织以内的成员，也可以出租给集体经济组织以外的个人或组织，至于租金的多少，有偿或无偿，均有双方自行协定。
对于土地承包经营权能否设立抵押，理论界一直存在着较大的争议，即承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分。它能够解决土地使用权人建设投资不足的问题，加快资金流转速度，但由于在抵押权实现后土地的使用权将发生转移，将会引起十分复杂的法律后果，所以在立法中应当谨慎对待。
我认为，应当明确在法律中予以规定的流转方式为转让、出租、互换三种。
1、转让。转让是承包人将自己所承包的土地全部或部分转让给第三方经营，原承包人与集体经济组织的承包关系全部或部分终止，由第三方继续向集体经济组织履行承包合同的流转方式。
对于法律是否应当允许转让，学术界有两种不同的观点：一种认为可以转让，一种认为不能转让。后者的主要理由是如果允许土地承包经营权转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。[4]我认为立法应采取前一种观点。首先，随着农村经济的发展，土地的社会保障功能也随之减弱，在沿海发达地区及一些第一、二产业发达的地区，已经出现了土地无偿转包，甚至一些地方出现了“倒贴皮”的现象，农村的贫富差距主要发生在从事第二、三产业的农民与固守土地的农民之间；其次，农民作为一个理性经济人，能够寻求自身利益最大化，当然会通过趋利弊害的原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段来进行优化选择。[5]再次，随着市场经济和社会保障制度的建成，农民与土地的关系也愈显松散，农民完全依靠土地的现象也越来越少，况且我国的经济发展势态也比较乐观，农民大规模的逆转现象也极少可能发生。若限制土地承包经营权的转让，对土地的流转制度的建构无疑是个绊脚石。
对于发包人在土地承包经营权流转过程中的地位，也存在着两种不同的看法。有一部分学者认为承包人在转让其土地承包经
营权时，应当征得发包人的同意。另一部分学者则认为转让承包经营权时，应给予承包人充分的自由，无需征得发包人的同意。在《物权法》草案中认可了前一种意见，草案第132条规定：“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。”我认为，承包人在转让其土地承包经营权时，无需经过发包人同意。《农村土地承包法》中第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”显然，在立法中之所以规定农户在转让承包经营权时需经发包方同意，是考虑到农户会丧失其赖以生存的基础，故须由发包方对其生活前途进行审查后，再作出是否予以批准的决定。这种作法的初衷是好的，但却忽视了农民作为理性经济人角色的一面，相反，这种做法在某种意义上是对农民权益的不当干涉。再者，从土地承包经营权的用益物权性质上看，若规定承包人处分其用益物权时，发包人必须介入，也会影响到土地承包经营权物权化的体系建构。 2、出租。出租是承包人将其承包的土地租给他人（既可以是本集体经济组织以内的成员也可以是集体经济组织以外的人员）经营，但自己仍保留土地承包经营权人的法律地位，仍与发包方保持承包合同关系，承租人根据同承包经营权人的租赁合同享有权利，承担义务，不是物权法上的主体。出租主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营，但又不想放弃其土地承包经营权的情况。承租双方可以对租金、期限、权利义务等进行协商。由于其有较大的灵活性，在农村的土地流转中占有比较大的比例。
3、互换。互换是指为方便农户耕种与集体管理，或发展专业生产，农户之间对属于同一集体经济组织的承包土地经营权进行的交换。[6]互换同转让相类似，实际上是一种相互转让，但与转让不同的是，农户进行土地承包经营权互换时，各承包人不解除与集体经济组织的合同关系，仍然按照各自原来的承包合同分别向原发包方履行义务。互换作为集体内部土地承包经营权流转的方式，不仅成本低，交易便捷，且方便土地经营，更为建立统一规划的土地经营区起到了举足轻重的作用。
四 完善土地承包经营权流转的措施
1、通过对受让人主体资格的界定进行规范。首先，受让人必须是具有从事农业生产经营自然人或其他组织。只有具有从事农业生产经营的人才能根据市场的变化而适时地进行土地劳作，才能保护和合理利用土地资源，不会对农业带来永久性的损害。其次，受让人承包的土地的土地数量也需要受到限制。这主要是为了防止土地兼并，导致农村土地的垄断经营。若对受让人受让的土地数量不加限制，受让人会利用其经济优势垄断土地，造成一部分贫苦农民失去经营土地的机会，从而导致贫富差距的扩大，也不利于实现农民的共同富裕。
2、规范流转程序。土地流转双方需在平等互利的基础上签订书面土地承包经营权流转合同，以明确各自的权利和义务。此外还应依法向政府主管部门申请产权变更登记，需要公证的，可到政府公证部门办理公证手续，以利于保护合同双方当事人的合法利益。土地承包经营权流转期满，无论是否延期，有关农户都应及时向集体经济组织进行汇报，以利于集体经济组织对所属农用地的正常管理。基层政府在管理上应简化程序，规范收费，以免加重农民的负担。
3、法律应明确规定流转不得改变土地的农业用途。我国的耕地总体质量差，生产水平低，耕地退化严重，耕地后备资源不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定，如《农村土地承包法》关于土地流转的章节中第33条第1款第3项规定：“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”而《物权法》草案中却没有规定此种限制，我认为土地的流转必须强调这一点。在一般情况下，受让人不得改变承包土地的农业用途，违反此项规定者，应由集体经济组织进行行政处罚。
4、以市场机制实现土地承包经营权的流转。通过市场实现土地的流转，使土地在农户之间有偿转让和等价交换，有利于土地的合理流动和资源的充分利用，也能减少土地流转过程中的行政色彩，使欲以权谋私的少数人员无机可趁。通过市场机制，使农户通过自由协商来实现对农地使用权的流转，也正体现了土地流转中的平等、自愿、有偿的原则。
要完善土地承包经营权流转制度，更要建立一个公平、稳定的大环境，加快税费改革，建立完善的农村社会保障制度，会切实保障农民充分享有自己的权利，从而也能更好地实现土地承包经营权的流转。
人类共同的生存和生活决定了必须有一定的社会秩序，因为秩序是人类生活的必要条件一个没有社会秩序的社会是不可想象的，而社会秩序的核心就是社会财产的秩序，而这一个财产秩序在法律上的表现就是权利制度的设计通常表现为三个层面：第一 分配和确认社会主体可以拥有的财产的范围；第二确认主体拥有权利和行使这些权利的原则；第三 保护这些权利的行使和禁止或者惩罚对这些权利侵害的行为。这种权利的安排和制度的设计达到社会资源在权属明确的基础上达到社会资源的有序和高效利用的目的
众所周知 法律上对财产的归属和利用制度就是法律上的物权制度，其中最典型的代表就是所有权制度和用益物权制度。不管从哪个角度来分析，界限分明和权利稳定的所有权或者其他基础性权利是社会财产得以有效利用的前提条件。因为稳定明确的所有权为该财产的利用提供的安全保障使人们对社会资源的利用得以长期化和高效率（参见 《中国物权法研究的新进展》孟勤国 载于《广西师范大学学报》2004年1期11—13页），我国特有的农村土地承包经营权也是如此，本文就用益物权中的农村土地承包经营权的稳定和流转问题发表一点看法。
一 农村土地承包经营权与传统用益物权的区别
我国的农村土地承包经营权在其性质上，随着物权法草案的出台和根据大多数学者的观点，从大陆法的角度来看，在我国无疑是属于物权制度，进一步来讲，就是用益物权制度。该制度是我国特有的制度，与传统意义上的用益物权制度既有相同之处又有自身独特的地方，主要表现在以下几个方面：第一 农村土地承包经营权所面对的是制度意义上的所有权。我国土地所有权制度众所周知是以公有制度为基础的，土地承包经营人所面对的是制度意义上的所有权，其所享有的权利只能是所有权以外的权利，土地承包经营权实质上是那些本应该以所有者的身份所行使权利的人所行使的一种物权，他所面对的不是一个独立的私的所有权，土地承包经营权只是集中的土地得以分散使用的一种必经手段和管理方法，也不是所有人牟谋取利益的方法。而传统的用益物权所面对的就是一个独立的私的所有权，因为大陆法系的用益物权制度是以私有制度为基础来进行制度设计的，这是早成不同之处的原因所在。第二 土地承包经营权应当是一种土地上权利的流通手段。因为我国的土地是公有的，以此为基础的制度设计是一种所有权不可交易的制度设计，所以土地承包经营权应该具有使土地的使用收益权包括占有能在不同的主体之间得以自由流通，所以，在我国土地承包经营制度应该兼有土地的利用与土地上的权利得以流通的功能。这一点不同与一般的用益物权，因为一般的用益物权的基础——所有权本身是可以交易的，以此为基础而设立的用益物权制度设计，主要在于实现物的利用制度而非流转制度。总之，我们我国的土地承包经营制度既有传统用益物权制度的共有又有自身的特别之处。尤其是其特殊之处我们在设立制度的时候应该充分的加以考虑。归纳起来主要就是：一 它所面对的是制度意义上的所有权；二它兼有利用和流通两方面的功能。
二 农村土地承包经营权的稳定性即对农民土地承包经营权的保护问题
改革开放中，我国农村土地承包经营权就是农村土地的利用制度由集体利用到到农户的承包经营的转变，我国城市的土地利用权制度则实现了由无偿划拨到有偿出让的土地利用制度的转变，这两个转变都是为了实现一种集中土地分散利用并使利用的有关权利变为民法上的一种权利的目的。在此之前，虽然通过债权制度的设计，可以达到土地分散利用的目的，但是债权缺少安全性或者对世性，而且所有权人（由各级行政机关代表）自由裁量的余地过大，不利于土地承包经营权人的利益保护，特别是在实行承包经营的初期，许多村干部或村组织单独毁约侵害承包经营权人的利益。当前各界达成的共识就是：为了保护承包经营权人的利益，使土地关系得以稳定化和长期化，就要用物权化来稳定土地承包经营关系。就是我们通常说的农村土地承包经营权的物权化（参见 《我国土地用益物权体系的立法构建》李建华杨代雄 载于《当代法学》2004年1期107—115页）。
这里就有一个问题就是什么是承包经营权的物权化？本文的观点就是物权化就是一个不断增强农村土地承包经营权的排它性效力和支配性效力的过程。这一点我们可以从租赁权物权化的过程得到证明，从1804年《法国民法典》首次规定“买卖不破租赁”，到现在各国普遍适用该原则，有人就把这样一个过程称为“租赁权的物权化”，由此可见所谓的物权化就是不断增强其法律上的效力，使其具有排它性效力和支配性效力，具体表现为对抗性效力。所谓效力的增强这里主要体现在两个方面：第一 排除第三人的任意干涉；第二 对抗所有权人，这是用益物权本来就应该具有的效力。一旦在我国农村土地承包经营权具备了物权效力，农民对自己土地权利的保护就有了充分的法律支持，无疑将会更加有利于保护农民的利益。
本来在我国，由于农村土地承包经营制度是以土地的公有制度为基础的，一般不会存在所有权的转让问题，但是土地所有权人非经过土地承包经营权人的同意，转让特定土地的土地承包经营权或特定时期的土地使用收益权就肯定会产生土地承包经营权的对抗性效力的问题，同时土地承包经营权人一经取得土地承包经营权，发包人非在法定条件下不得收回或者干涉土地承包经营权人行使权利，这也是土地承包经营权对抗性效力的体现 ，所以说认定该权利的物权性质在实际生活中会产生很大的影响。有利于切实保护承包经营权人的利益排除对权利的妨害提高承包经营权人维护财产安全的积极性。也有助于财产的高效率利用，这种制度安排的根本原因就在于通过这种强化排他性效力的安排使劳动成果、投资收益和维护财产的收益内部化，给予该制度充分的激励和约束，使其更加合理和长期。如果农村土地承包经营权没有这种排他性的效力，就不会存在约束机制，那么对农民土地权利的保护就是不周到的。
三 结合物权法草案评论我国土地承包经营权的稳定和流转问题
土地承包经营权的稳定是土地承包经营权流转的前提也是土地得以有效利用的法律上的保
障，只有土地承包经营权稳定了得以长期的存在了那么该权利的流通才会更加的自由更加的安全，那么土地才会得到高效率的利用 . 财产权利除了赋予权利人具有排他性的权利来对土地加以利用外还给了权利人转让财产的权利，这样即使权利人不利用该项财产，也可以让与需要利用该乡财产的人加以利用，这样不仅权利人得到一定的收益而且受让与人可以满足自己的需要，社会资源也得到了充分利用，可谓一举三得。并且这种财产权利的转让使得财产可以流转，而财产的流转和交易可以形成一种市场价格而这种市场价格反过来又会进一步引导财产的市场流通，这个就是现代市场资源配置的机制。大致说来在现代市场经济条件下，财产的流转和配置主要是通过以下三种方式来实现的：第一 所有权的转让表现为商品的买卖或者交换权利人放弃一种财产而取得另一种财产实质上就是财产上权利的交换，；第二 使用权的转让 就是把物转让给他人使用或者经营，自己获得一定的收益，通常表现为财产的租赁、许可使用还有物权方面的出典、转典都是将财产的使用权转让给他人自己获得一定的收益，并且转让使用权的人并非必须是使用权人，但是转让人不许对转让的物具有使用权。第三 合作交易比如投资合作成立合伙企业或者公司，虽然该种方式在我国的推行并不是很圆满（参见《改革要保障农民的经营自主权》于建嵘 2004年12月23日 南方周末）。以上就是财产流转并达到有效利用的几种主要的方式。
资源的有效配置并得到有效的利用前提条件就是资源之上的权利可以自由流转或者是该权利的流转的时候至少受到的限制不会太多，不然权利的流转就会因为限制过多成本过大而流转不起来。
我国土地的集中所有和分散利用制度的前提就是我国的土地等重要的生产资料的公有制度，一切关于物权制度的设计特别是有关于土地制度的设计都要充分考虑到我国的这种情况，显然传统的以个人生产资料所有制度为基础的制度设计并不能完全适用于我国至少不能直接搬过来用到我国
在实践中农村土地承包经营权的流转主要包括两种方式：第一 不改变承包经营合同的主体，承包经营权人按一定的方式把土地承包经营权转让给他人，承包人仍然是承包经营合同的当事人，这种情况下实质上是经营权的转让，承包权还在承包人的手中；第二 改变承包经营合同的主体，原承包人退出承包合同关系，由受让人取代原承包人的地位。随着物权法草案的出台，我们已经从立法中看出，不管处于何种原因，该草案已经把农村土地承包经营权界定为物权，这就为农村土地承包经营权的的自由流转提供了基础和条件。
本文认为：农村土地承包经营权应该能够流转，最好能够自由流转，只有这样我国的物权制度，准确来讲我国的用益物权制度才是有效率的制度。主要原因是允许农村土地承包经营权的流转有利于土地价值的实现促进我国农村经济的发展；有利于推动我国农村的市场化进程；有利于土地效益的提高和利用率的提高；并且在现实生活中的确已经存在大量的土地流转事实。
但是我们在允许农村土地承包经营权流转的同时以下几个问题应该注意（ 参看《农村土地承包经营权的若干问题探讨》王利明 载于《民商法研究》 （第五辑） 法律出版社2001年版 ） ：1我国地少人多，在土地承包经营权转让时实行农地用途严格限制是很有必要的，我国实行可持续发展战略，我们应该充分考虑到子孙后代的利益。当然这是在允许农村土地承包经营权转让的前提之下，对转让制度的一种完善；2应该建立农村土地承包经营权的登记制度，并且最好免费为公众提供查阅服务，有利于农村土地承包经营权转让的便捷、高效和安全；3加快税费改革，切实减轻农民的负担，保护农民的利益，激励农民从事农业和保护自己的利益；4完善农村社会保障制度，客观上来说在我国农村建立社会保障制度确实困难重重，但是既然结果是好的广大农民是欢迎的，我们就不能因为难而放弃建立农村社会保障体系的可能性。
以下是结合物权法草案对农村土地承包经营权的稳定和流转所做的一点分析
第一 第132条规定土地承包经营权人转让土地承包经营权在符合法律规定的条件下，应当经发包人同意和第136条规定因法定的原因对土地进行适当的调整必须经本集体的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意并报相关行政部门批准。之所以这样规定可能是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地破坏土地承包经营权的稳定性和连续性。但是这种民主的或者行政的方式来解决问题却很有可能是没有效率的。如果土地承包经营权人想把权利转让出去，还有人愿意接受该权利，并且该权利的转让也没有侵害任何人的利益也不违背国家和社会的利益，就是说这个权利的转让谁的利益都没有侵害，对任何人都没有害处，法律上为什么要让这种权利的转让没有效力呢？。农户通过交易把土地承包经营权转让出去，农民用这种方式不是被剥夺了土地而是从土地中解放出去了。如果不允许其转让那么农民的选择很可能就是抛荒，所以这种按着“牛头强喝水”的做法结果并不是我们所期望的那样。并且这种结果在全国已经不在少数（参见《农地使用权流转法律问题研究》赵俊娟载于《河北法学》2004年5期47-51页）。我国的农耕土地本来就严重不足却有许多的良田荒废，真是可惜之极。反而在我国，允许土地的有效流转并且土地流转的相当成功的地方，每亩土地的产出率和劳动生产率都有了很大的提高，事实已经证明我国应该允许农村土地承包经营权的流转。
第二 从草案136 条和135条（参看我国人大二次审议通过的物权法草案）来看，立法的意图都是为了保护农民的农村土地承包经营权 ，使更加稳定更具有连续性。但是我们在强调稳定的同时是否忽视了另外一个问题？就是灵活性问题，实质上就是农村土地承包经营权的可流转性问题，使人们在自身需要的情况下能够依法把农村土地承包经营权流转出去并且该流转能够得到法律的有效保护。不要在农村土地承包经营权物权化的呼声下，我们的物权法出台了却发现：土地承包经营权对于农民来说却成了甩不掉的包袱和贴在身上的标签，应该允许农民把土地转让、转包、租赁、继承、抵押。让土地承包权和经营权分家稳定的承包权还能为农民带来更多的财产权益，比如稳定的土地上的权利将会使农民获得更多的贷款的机会，因为根据我国对亚洲一些与我国农业发展水平相似的国家的农地市场的调查，我国18亿亩耕地的30年的农村土地承包经营权的潜在价值，保守估计就达6万亿之多（引自 2004年12月23日 南方周末《农民产权的现实基础》李平 ）。如果能让这笔巨额的潜在财富真正成为农民手中的财富，只有稳定农村土地承包经营权并且允许农村土地承包经营权能够自由流转。这一点我们可以从城市土地使用权和居民住房按揭的抵押中得到启示，我们不应该在土地使用权的抵押问题上造成城乡的差别。如果把农民土地这个巨大的财富纳入到金融体系，农民的财富将大大增加，也可能在一定程度上缓解一下现有的城乡收入的差别。但是众所周知，将农民的土地权利纳入到现有的金融体系中其先决条件就是农民的土地权利必须稳定，必须没有被随时调整的危险，因为银行是否发放贷款依据就是有没有抵押物和抵押安全与否，如果农民的土地权利农民家中有人出嫁或者死亡甚至是进城土地权利就有可能被收回或者被调整，那么没有一家金融机构会同意接受这样的土地权利作为抵押物的。所以说农村土地权利的稳定性是农村土地权利流转的前提条件。如果农民在自己承包的土地上拥有这样的权利，就能够有效激励农民增加投入和积累，也为提高土地的实际利用率提供了更好的条件.
第三 关于农村土地承包经营权的继承问题，毫无疑问，继承也是农村土地权利的流转方式之一，可是我们的物权法草案在前后十二条中并没有涉及到农民土地权利的继承问题。我国的继承法不允许农村土地承包经营权的继承，理由就是：土地承包经营权是基于承包经营合同产生的，具有一定的身份性，同时为了土地的充分利用，防止撂荒和弃耕现象。这种考虑不是没有道理，但是既然我们的物权法已经把农村土地承包经营权看作是物权是用益物权，就应该允许土地承包经营权的流转，即使继承人是非农业人口，土地权利也应该允许继承，但是折合为一定的价值加以继承，因为每个人都有选择职业的自由和迁徙的自由，我们只能用一定的条件为了保护农村土地加以限制而不能因为继承人是非农业人口就否认他们的继承权。
王素娟
一、研究背景
随着城市化建设进程的不断加快，农村趋向于市场化运行。目前，我国各类市场体系正在加快发展，且不断完善规范，唯有农地市场发展相对缓慢。农地市场是农村生产要素市场的重要内容，也是整个市场体系的重要组成部分，只有通过建立规范的农地市场，并纳入我国社会主义市场体系，才能使农村的土地、资金、劳力等生产要素达到最佳组合，各项资源得到优化配置。
中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》全文公布。该文件指出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。
二、农地承包经营权流转的实证分析——以肇州县兴城镇大阁村为例
农地流转是农地承包经营权流转，指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织的行为过程。农地流转的方式是保留承包权，转让使用权。肇州县兴城镇农地流转概况，具体如下：
（一）数据来源
我们以黑龙江省肇州县大阁村为例对农地流转面积和农民收入之间的关联关系进行实证分析，相关数据均来自实地调研。大阁村位于兴城镇东侧2公里，共851户，其中140多户有一定的土地流转，该村相对周边农村较为富裕，人均年收入5000元以上。该村耕地1186.67公顷，主要是旱田，作物为玉米和烤烟，其中烤烟的收益较高但有一定的风险，该村有较少的养殖和牧业，大阁村临近兴城镇，土地流转的相对较多。大阁村五年内的土地流转统计情况，如表1所示：
（二）模型原理及统计分析
针对土地流转的面积与农民收入之间的关系，我们建立一元线性回归模型，对两者的关系进行模拟和分析。模型原理如下：一元线性回归模型为
y=β0+β1+ε
其中y为被解释变量，代表农户收入；为解释变量，代表农地流转面积；β0为截距，β1为系数，两者均为待估系数；ε为扰动项，体现了y的变化中没有被所解释的部分，即除以外其他所有 对y产生影响的因素的综合体现。
以-大阁村农户农地流转面积和收入两组数据为样本，利用spss12.0软件进行统计分析，结果如表2所示。
通过以上软件分析，我们得到如下模型结果：
y＝-2600.20+102.95
显著性检验结果（见表3）表明，r2值和调整r2值均在0.8以上，说明模型系数较为显著；f值的相伴概率在5％水平上显著，说明方程整体拟合程度较好。通过相关资料表明，农户农地流转面积与农户收入呈正向相关关系，即农户农地流转面积愈多，农户的收入愈多。并且，农地流转规模对农户增收效应为102.95，即农户每增加1公顷土地流转面积，其收入将增加102.95元。
（三）兴城镇大阁村农地流转与农民收入关联性的经验检验
以上我们利用线性回归模型模拟了兴城镇农地流转对农户的增收相应，为了更为深入的讨论农地流转的增收效果，我们将调研样本进行重新整理，对农地流转户和非农地流转户的收入状况进行经验比对，以对上文的分析结论进行检验和作证。通过我们对大阁村的实地走访，共分发60份问卷，回收60份问卷，我们对这60份问卷的数据进行了统计，得出平均值：每家人口为4人，有2人可以工作。下面我们利用平均值来进行以下分析：
1、流转农户
根据兴城镇土地流转市场，土地流转每公顷约为4500元，1998年国家进行分地，每人0.4亩，一户平均三人共12公顷，一次流转1.2公顷。农民进城打工每人950元，可工作10个月。这样农地流户的收入可计算得：
转出土地所得费用mc1=4500元1.2公顷
外出务工收入mc2=950元2人10个月
总收入mt=mc1+mc2=23500元
2、非流转农户
农户一次耕种1.2公顷，每公顷收益5250元，经过在兴城调查取平均数，得知农民在空余时间可以选择打工，每天50元，大约可工作45天。这样非农地流转户的收入可计算得：
耕种土地所得收益ms1=5250元1.2公顷
农闲时务工所得收入ms2=45天50元2人
总收入m=msi+ms2=10800元
根据调查样本的平均统计结果有：mt>>m，即有土地转出行为的农户其年收入远大于自耕自耕的农户。
通过综合以上分析可知：农民的收入与土地流转面积的大小呈正向相关，并且根据数值可以充分的论证土地流转可以提高农户的收入。当前，农民收入逐步多元化，土地不再是农民唯一获得收入的手段，农民通过外出务工、经商能获得更多的收入。农地分散经营的低收入和非农产业的高收入形成了鲜明对比，国家出台一系列的关于土地流转的政策解除了土地对农民的束缚，土地流转政策为农民致富建立了一个可持续发展的机制。通过土地流转，农民获得了相对较高和比较稳定的有偿转让收入，同时，也为发展农村经济提供了经济基础。
三、阻碍农村土地流转的因素分析
虽然农村土地流转可以增加农民的收入，但是通过调查发现在农村土地流转的比例仍然较少，通过大量的走访，我们发现阻碍农村土地流转的主要因素有以下几个方面：
（一）土地流转过程中，农民土地权益经常受到损害
“土地流转”是农民把土地使用权转手他人，从中获得一定的报酬，但土地在流转的过程中，很容易被一些不法商贩所操纵，就像操纵房价一样，炒地的人以最低的价格买入土地，以尽可能高的价格卖出，严重地扰乱了土地市场秩序，致使那些想要购入土地进行规模化生产的农户利益受到损害。所以，政府必须要完善土地补偿机制，严格限制土地的非法倒卖。
（二）农村剩余劳动力再就业问题尚未妥善解决，极大程度上限制了农地流转规模
在土地流转之后的农村地区，必定面临一定的劳动力剩余的情况，这一部分剩余劳动力的就业又为农地流转提出了新的难题。造成这种难题的原因有二个：一是城镇的市场竞争已趋于白热化，而素质还有待提高的农民不足以在竞争中占据优势地位；二是政府暂时对于已流转土地的农民就业的引导和扶持力度还不够，因此，政府应该为农民提供一些可以再就业的机会，并对农民进行基本技能的培训，再者，目前黑龙江省对于流转出土地的农户缺乏一个帮助再就业的服务机制，流转出土地的农户不能及时得到市场的就业和创业信息，这也阻碍了农户流转土地的意愿。
（三）儿童和老人的生活不能得到妥善安置，为农地转出户增添忧患
当土地流转之后，农民基本是进城镇打工赚钱，但是自己的孩子和父母怎么办，孩子进城上学要额外缴纳借读费用，对于本来打工收入不是很多的农民来说又增添了一项较大的支出，而且家有老人的也要给家里拿钱用于赡养父母。由于转出户家里的劳动力都外出打工，没有劳动能力的老人和孩子只能留在农村，农村没有很健全的保险制度，意外状况经常会发生，如不能得到及时的帮助，可能会造成更大的经济负担。而且，孩子常年感受不到家庭、父母的温暖，可能会给孩子们的心理上带来一些偏差，给他们的健康成长带来负面影响。
（四）转入方的资金短缺和生产力技术低下
对于自愿留在农村的农户，较多的人想多租赁一些土地去耕种，但是由于缺少资金的支持，很难达到自己租赁目的，去
银行贷款需要一系列的证明，手续繁琐，而且最后申请的数额也很少，政府给予的帮助和指导有限。除上诉问题之外，由于黑龙江省各地方农村土地耕种技术差别较大，生产方式落后，因此较多转入户的生产收益往往达不到规模经济效益的状态，既浪费劳动力，又提高了生产成本。
四、促进农村土地流转的对策建议
（一）要尊重农民意愿，循序渐进
在我国现行的土地制度下，农村土地的所有权归集体所有，经营权归农民所有，因此在流转土地承包经营权、发展规模经营时，首先必须征得农民同意。在农村社会保障体系还不健全的情况下，土地对农民有着十分重要的意义，土地既承担着经济功能，还承担着社会保障功能。中央也一再强调，土地流转的主体是农户，土地使用权流转必须坚持农民自愿的原则。
尽管土地流转后，农民的收入会增加，转出土地的农民也会有更多选择，但是在现有的户籍制度下，他们既不能成为市民，又无地可种，只能处于给别人打工的境地，这使他们的身份极为尴尬。因此流转必须是建立在农民依法自愿有偿的基础上，不允许外力去强推，一定要循序渐进，要遵循法律和政策。
（二）建立工作服务中转机构，为农民再就业创造条件
由于科技文化的不断提高，农民的知识显得越来越薄弱，他们在城市的工作机会变得越来越少。政府必须促进非农产业发展，为农民增加就业提供机会，政府要加大农民非农就业技能培训力度，实行免费培训政策，鼓励农民进城务工，并且建立专门的职介服务机构，为他们提供就业信息和工作岗位。
（三）政府给予一定扶持，加大农村公共品的提供
要保障留守儿童和老人的日常生活，就要由政府提供交通、水利、电力、通讯、教育、医疗等等一系列的农村公共品。政府必须建立高效的农业社会化服务体系，加大农村合作医疗的优惠政策，让老人和孩子的健康得到保障；改善农村的教育环境，提高教育质量，加强对孩子们的心理关爱；丰富农村的业余文化生活，组织文艺活动，调动农村留守老人的参与兴趣，增加他们的生活趣味。
（四）为转入方的农业生产创造条件
第一，为转入方提供贷款支持。首先，放宽对转入方的信贷限制，并鼓励银行放贷、政府适当补贴；其次，以不改变抵押土地的用途为前提，允许对土地进行抵押。对抵押土地的用途进行明确限定，可防止耕地流失，同时为受让方进行融资提供条件。
第二，为转入方提供先进生产技术，加强培训等服务性工作。
第三，帮助土地流转方进入土地流转市场，参与土地流转，并为其农产品提供销售性服务，最大限度地降低生产经营成本。
关键词：农村土地承包经营权流转概念和特征流转方式的法理界定各种流转之法律内涵
《农村土地承包法》第一章“总则”第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。当前，随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓展，我国农村土地承包经营权流转进程明显加快，流转规模扩大，截至20__年年中，除西藏外，全国农户承包地流转面积为7000多万亩，占耕地面积的6.7，比20__年底增长多于5。农村土地承包经营权的流转方式已呈现多样化，但目前理论界与实践中对农村土地承包经营权流转方式认识不尽一致，不利于达到农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求，不利于真正维护流转双方的合法权益。本文对此作一探讨。
一、农村土地承包经营权流转方式的种种观点
（一）《农村土地承包法》颁布前流转方式的种种主要观点
第一种观点认为，理论界和实际工作者提出了许多集体土地使用权流转的方式，概括起来，有以下七种[1]：（1）出让；（2）出租；（3）转让；（4）转包；（5）入股；（6）抵押；（7）“四荒”拍卖。
第二种观点认为，农地使用权流转的形式包括[2]：（1）占用；（2）联营；（3）租赁；（4）转租、转包；（5）“四荒”土地使用权拍卖；（6）抵押。
第三种观点认为，土地流转的主要形式[3]（1）互换；（2）转让；（3）委托；（4）转包；（5）入股；（6）拍卖；（7）反租倒包；（8）：竞价承包；（9）抵押等。
第四种观点认为，土地流转可以采取以下方式[4]：（1）互换；（2）转包；（3）转让；（4）反租；（5）倒包；（6）入股。
第五种观点认为，土地承包经营权的流转主要包括以下几种[5]：（1）出让；（2）继承；（3）抵押；（4）出租；（5）赠与、互易；（6）转包；（7）入股。
第六种观点认为，农村土地流转的主要方式[6]：（1）土地反租倒包；（2）土地有偿转包或转让；（3）土地投资入股；（4）土地信托服务。
综合上述观点，农村土地承包经营权流转方式涉及：（1）出让；（2）竞价承包；（3）拍卖或“四荒”拍卖；（4）转包；（5）转让；（6）互换或互易；（7）出租或租赁；（8）反租倒包（反租、倒包）；（9）入股；（10）联营；（11）抵押；（12）占用；（13）赠与；（14）继承；（15）土地信托服务；（16）委托。
（二）《农村土地承包法》颁布后流转方式的种种主要观点
第一种观点认为：农村土地的流转方式[7]：（1）土地反租倒包；（2）土地有偿转包或转让；（3）土地投资入股；（4）土地信托服务；（5）土地互换。
第二种观点认为：“在土地流转的方式上，除保留《农业法》中规定的转包、转让、入股、互换等四种形式外，还应增加反租倒包、抵押、出租、出让等形式，还应允许农民在推进农村市场化的伟大进程中，创造性地探索新形式”。[8]
第三种观点认为：农村土地使用权流转的主要形式[9]：（1）自由流转模式。该自由流转包括转包、转让、出租、互换、抵押等具体形式；（2）“反租倒包”模式；（3）土地经营权入股模式；（4）“两田制”模式；（5）“集体农场”模式。
第四种观点认为：农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种[10]：（1）转让；（2）转包；（3）出租；（4）互换；（5）入股；（6）抵押；（7）继承；（8）代耕；（9）准占用。
第五种观点认为，农村土地使用权流转的主要形式[11]：（1）转包；（2）转让；（3）退包；（4）互换；（5）委托代种；（6）反租倒包；（7）股份经营；（8）拍卖。
第六种观点认为，农地使用权流转方式[12]：（1）出让；（2）出租；（3）发包；（4）转让；（5）转包；（6）转租；（7）入股；（8）抵押。
第七种观点认为，土地流转有[13]：（1）转包；（2）代耕代种；（3）互换；（4）转让；（5）租赁；（6）入股；（7）反租倒包；（8）继承；（9）抵押；（10）土地托管。
综合上述观点，农村土地承包经营权流转方式涉及：（1）出让；（2）发包；（3）拍卖；（4）“两田制”模式；（5）“集体农场”模式；（6）转包；（7）转让；（8）出租或租赁；（9）反租倒包；（10）入股；（11）互换；（12）抵押；（13）继承；（14）准占用；（15）代耕或委托代种；（16）退包；（17）土地托管或土地信托服务；（18）转租。
笔者认为，《农村土地承包法》颁布前后，专家和学者对农村土地承包经营权流转方式的探讨，对真正界定农村土地承包经营权流转方式是有益的，但同时也存在着明显不足，见后分析。
二、农村土地承包经营权流转的概念和特征
目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念理解和界定上不尽一致。有的人认为：“农村土地使用权流转，就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。[14]有的人认为：“农地承包经营权流转指的是，拥有农地承包经营权的农户保留承包权，将土地使用权有偿转让给其他农户或经济组织”。[15]有的人认为，“土地承包经营权的主动流转，是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间、非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、出资、出租、抵押、继承、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为”。[16]
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）的规定，并结合民法中的物权法理论，笔者认为，“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包中物权性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权，或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为”。[17]这里“物权性质的土地承包经营权”，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”。[18]根据《农村土地承包法》（自20__年3月1日起施行）的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[19]对该土地承包经营权已赋予物权性质，并采取物权保护。
农村土地承包经营权流转的 法律特征概括为：（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（3）不改变承包地之农业用途；（4）农村土地承包经营权流转的自愿性；（5）农村土地承包经营权流转的期限性，即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”；（6）农村土地承包经营权流转的二元性，即包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转和物权性质的土地承包经营权保留下的非物权性质民事权利流转两方面：（7）农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利；（8）农村土地承包经营权流转的流出方的特定性（即原承包方）和流进方的多元化（即一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人）；（9）农村土地承包经营权流转的契约性；（10）农村土地承包经营权流转的合理补偿性。
三、农村土地承包经营权流转方式的法理界定
根据上述对农村土地承包经营权流转的概念和法律特征分析，笔者认为：农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权的出让，[20]这里“农村土地使用权的出让”，实指农村集体经济组织将农村土地发包或出租给农业生产经营者的行为；也不同于物权性质的土地承包经营权的变更，例如，家庭承包中发包方依法调整承包地，或者家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质的土地承包经营权的消灭，例如，承包地被依法征用或占用等。因此，对上述农村土地承包经营权流转方式的种种观点分析可知，其存在问题是：（1）出让不属于农村土地承包经营权流转；（2）竞价承包、拍卖或“四荒”拍卖、发包等应属农村土地使用权出让范畴；（3）占用、退包等应属农村土地承包经营权的消灭范畴；（4）“两田制”模式、“集体农场”规式等应属农村土地的经营方式，而不属于农村土地承包经营权流转；（5）土地信托是指在坚持土地所有权不变的前提下，按照土地承包经营权依法、自愿、有偿转让的原则，土地信托服务机构受农村土地承包方委托，并以中介组织身份，协调农村土地承包经营权转让过程中的有关事项，促成转让方（即原承包方）与受让方达成土地承包经营权转让合同，从而引起物权性质的土地承包经营权转移给受让方的行为。显然，土地信托不属于农村土地承包经营权流转方式范畴，因为土地信托服务机构不属于农村土地承包经营权流转的流出方。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权流转”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”以及第50条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定；在承包期内，其继承人可以继续承包”之规定分析，目前《农村土地承包法》规定有其名称的农村土地承包经营权流转方式主要包括八种：（1）转包；（2）转让；（3）出租；（4）互换；（5）入股；（6）抵押；（7）继承；（8）代耕（《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第39条第2款规定：“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”）。
根据《草原法》第41条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意”。“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还”。这里“临时占用草原”理所当然应包括临时占用承包地。显然，农村土地承包经营权流转应包括准占用。
根据农村土地承包经营权流转和特征剖析，《农村土地承包法》中所指的农村土地承包经营权“其他流转方式”还应包括：（1）赠与；（2）质押；（3）出典。
这里值得一提的是“反租倒包”。“反租倒包”，是指承包方（出租方）在保留物权性质的土地承包经营权前提下，发包方向承包方支付一定的租金，将承包方的承包地租归发包方（农村集体经济组织或村民委员会、村民小组），农村集体经济组织等发包方再将该承包地发包或倒包给其他从事农业生产的农业生产经营者的行为。“反租倒包”中，农村集体经济组织直接介入农村土地承包经营权流转，通过流转集中土地进行规模经营，从提高资源配置效率是一种有效的制度安排。但出现发包方强行租回承包方的承包地，且租金极低，并以较高价发包，严重损害了承包方的利益，农村集体经济组织把“反租倒包”作为乡村收入的手段，甚至某些人却可因此而得到额外利润，恶化了“反租倒包”等“农村土地承包经营权流转形态”的名声，引起农民强烈不满，并造成了农村社会动荡的巨大隐患。因此，中发[20__]18号《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确：“‘反租倒包’，不符合家庭承包经营制度，应予制止”。实践中，“反包倒租”其运行机制类似于“反租倒包”。笔者认为：（1）“反租倒包”或“反包倒租”与承包方直接出租或转包比将增加交易成本。（2）“反租倒包”或“反包倒租”使流转法律关系复杂化，目前其他流转方式只存在一种法律关系，而“反租倒包”或“反包倒租”存在二种法律关系，即租赁法律关系和承包法律关系。（3）如耕地、林地、草地的“反租倒包”，农村集体经济组织等发包方的第二次发包（即倒包），一方面新承包方是本集体经济组织农户以外的农业生产经营者，则违反了《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”和耕地、林地、草地等农村土地应“采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”（《农村土地承包法》第3条第1款）之规定；另一方面如新承包方是本集体经济组织农户，则依《农村土地承包法》之规定，应采取人人有份、家庭承包，会使农村土地更细碎化，更不利于农村土地的合理利用；最后一方面按《农村土地承包法》法律规范和内容分析，采取家庭承包方式的第二次发包，则第二个承包方应取得物权性质的土地承包经营权会与原承包方保留物权性质的土地承包经营权相冲突。因此，根据上述分析，“反租倒包”是一种违反法律的农村土地承包经营权流转的形式，应取缔。（4）“反包倒租”中，受转包方（即农村集体经济组织等发包方）也不符合《农村土地承包法》第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则”之第（四）项流进方“须有农业经营能力”之要求，目前农村绝大部分地方的农村土地经营制度已从过去的“集体所有、集体经营”转变为现在的农村土地“集体所有、农户经营”或“集体所有、承包方经营”，农村集体经济组织等发包方已丧失农村土地的“经营能力”，这是一个客观事实。因此，“反包倒租”也应取缔。
四、农村土地承包经营权流转的各种方式之法律内涵
1．农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。
2．农村 土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。
3．农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。
4．农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（A）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（A）。
5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过农村土地承包方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。
7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。
9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”
10．农村土地承包经营权赠与。它是指赠与人（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权效存在的前提条件下，在承包期内依法将部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权无偿地赠与给受赠与人的行为。农村土地承包经营权赠与其法律后果类似于农村土地承包经营权转让；不同之处是转让采取有偿，而赠与采取无偿。农村土地承包经营权赠与法理依据是以物权性质的土地承包经营权是一种财产权为条件，即财产权是可以被依法赠与的。
11．农村土地承包经营权质押。它是指出质人（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，将土地承包经营权证或者林权证等证书交付质权人占有，将物权性质的土地承包经营权作为债权担保的行为。在出质人不履行债务时，债权人（即质权人）依照《担保法》的规定，优先从拍卖、变卖物权性质的土地承包经营权的价款中受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。农村土地承包经营权质押的法律依据是农村土地承包权依法可以转让，同时取得土地承包经营权证或者林权证的承包方享有物权性质的土地承包经营权。
12．农村土地承包经营权出典。它是指出典人（原承包方）在通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，将物权性质的土地承包经营权出典，一次性获得典价，承典人占有农村承包地而享有使用收益权利的行为。有典权期限届满时，出典人可以原典价回赎物权性质的土地承包经营权[21]。典权为我国特有，虽现行法律没有规定，但司法上保护典权。允许农村土地承包经营权出典，可以进一步拓宽农村土地承包经营权流转方式。
综上分析可知，农村土地承包经营权流转方式可以分为以下几大类：（1）必然引起物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有：转让、互换、继承、赠与等；（2）可能发生物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有：抵押、质押、出典；（3）流出方在保留物权性质的土地承包经营权前提条件下发生债权流转方式有：转包、出租、入股、代耕；（4）流出方在保留物权性质的土地承包经营权前提条件下发生行政许可流转方式有：准占用。
通过上述研究，一方面有利于科学界定各种农村土地承包经营权流转的方式；另一方面有利于进一步拓宽农村土地承包经营权流转方式；再一方面能更好把握各种农村土地承包经营权流转方式的性质，最后一方面有利于建立和完善农村土地承包经营权流转法律制度，使农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求，真正达到维护农村土地承包经营权流转双方的合法权益。
